THEMIS Revista de Derecho

Presentación

2024-03-12T14:43:31-05:00

Notas sobre el origen y la evolución de la Sociedad Anónima

2024-03-12T14:43:47-05:00

El presente trabajo realiza un recorrido histórico con el objetivo de elucidar los precedentes y la evolución de uno de los instrumentos de organización más revolucionarios y útiles en la sociedad. Desde la perspectiva de muchos emprendedores, la sociedad anónima moderna es aquella que ofrece las mejores condiciones para el desarrollo de la actividad empresarial.
Así, el autor señala la importancia de analizar que esta figura se encuentra construida a partir de un largo proceso de desarrollo de mecanismos de protección en materia de responsabilidad que conforme a las necesidades de la humanidad y de la mano de la codificación, llevaron a aquello que hoy conocemos.

Títulos de Participación en el Patrimonio (TPP)

2024-03-12T14:43:46-05:00

El presente artículo estudia al Título de Participación en el Patrimonio, un instrumento financiero de equity que otorga a su tenedor una participación específica en los resultados de la empresa emisora sin concederle la calidad de accionista, que, a pesar de estar previsto expresamente en la ley peruana y en el derecho comparado, ha sido olvidado en la práctica financiera.
El objetivo de este estudio es entender las ventajas competitivas del Título de Participación en el Patrimonio tanto para los emisores como para los tenedores, las que lo convierten en un instrumento financiero a considerar en el mercado de capitales.

Análisis práctico del régimen para el cuestionamiento de validez de los acuerdos societarios en una Sociedad Anónima

2024-03-12T14:43:45-05:00

En el presente trabajo, el autor busca brindar propuestas para sobrepasar los problemas existentes en el régimen para el cuestionamiento a la validez de los acuerdos societarios de una sociedad anónima previsto en la Ley 26887, Ley General de Sociedades.
Para ello, el autor analiza, en primer lugar, la naturaleza de los acuerdos sociales que pueden ser adoptados por una sociedad anónima. Posteriormente, el autor examina los artículos 38, 139 y 150 de la misma Ley para dar respuestas a la problemática que se genera, principalmente, respecto, a la determinación de los acuerdos que pueden ser cuestionados bajo cada artículo, las causales que pueden invocarse, la legitimidad activa para iniciar las acciones correspondientes y los plazos de caducidad que operan.

El régimen sucesorio de las acciones

2024-03-12T14:43:44-05:00

El presente artículo tiene como objetivo que el lector pueda comprender cómo se desarrolla la transferencia de acciones en las sociedades –especialmente la Sociedad Anónima– una vez que el propietario original ha fallecido, es decir, la transferencia de acciones en el régimen sucesorio; así como los diferentes problemas y riesgos que pueden darse debido a la falta de regulación en materia mercantil sobre esta figura específica.
Para el análisis, se hace alusión a las diferentes etapas de la transferencia y a otras normativas que complementan las soluciones legales frente a estos casos. Así, se analizan el Código Civil y las diversas resoluciones en materia registral, con la finalidad de conocer el momento en el que los herederos pueden llamarse efectivamente propietarios de las acciones que les corresponden; este proceso pasa por conocer a los herederos de la masa hereditaria del causante y, posteriormente, por la división y partición de la copropiedad que surge sobre las acciones.

Un extraño viene a comer a mi mesa: la asistencia financiera y los leveraged buy outs

2024-03-12T14:43:43-05:00

El siguiente trabajo desarrolla la asistencia financiera y los leveraged buyouts o compras apalancadas, a la luz del artículo 106 de la Ley General de Sociedades. Se discute si es que este es un mecanismo prohibido o no y sus implicancias hoy en día en el Perú. El objetivo es dar una respuesta sobre la prohibición o no de su utilización. Se parte de explicar dicha forma de financiarse en el mercado, para mostrar sus ventajas, sus observaciones y por qué no se encuentra dentro de las prohibiciones legales.
Se realiza una descripción de la doctrina actual y un desarrollo de una postura personal sobre el tema.
También se cuenta con la participación de abogados destacados en la materia que cuentan la utilidad y el impacto real que tienen estas operaciones en la práctica legal del país. Las principales conclusiones a las que se arriban es que no es un mecanismo prohibido por la LGS, no obstante, debe haber una regulación más precisa para llegar a proteger los intereses de los acreedores y los accionistas minoritarios de las sociedades objetivo (Target) de este tipo de mecanismos. Lo que es innegable es que este es un mecanismo con 40 años de vigencia en los mercados de todo el mundo y facilita la movilidad de capitales. Vino para quedarse y hay que darle la correcta regulación, sin restringir las operaciones, pero protegiendo los derechos que corresponden.

Gestando en zona de insolvencia: deberes del directorio ante situaciones de pérdida

2024-03-12T14:43:42-05:00

Las funciones cumplidas por el Directorio de una sociedad se encuentran delimitadas por la diligencia y lealtad que este mantiene con la sociedad. Sin embargo, esta delimitación es generalmente desarrollada a partir de un funcionamiento normal de la sociedad en cuestión, dejando sin definir cuáles serían los deberes u obligaciones exigibles durante una situación de dificultad financiera.
Es por ello que el presente artículo explorará cuál debe ser el comportamiento del Directorio al encontrarse en la ‘zona de insolvencia’, partiendo de un análisis de los diferente deberes y obligaciones de los directores que se encuentran tipificados legalmente, y deteniéndose en los distintos posibles supuestos a generarse durante la ‘zona de insolvencia’.

¿Puede el directorio controlar el deber de Skynet? Repensando el deber de cuidado del directorio en el siglo XXI

2024-03-12T14:43:41-05:00

En este artículo se explora el deber de cuidado en el contexto del directorio de la empresa, en estrecha relación con la inteligencia artificial. Así, se resalta la ausencia de un sistema de precedentes en la legislación societaria peruana y se aboga por mirar el caso de Delaware, estado que ha establecido criterios sólidos para implementar este deber. De ese modo, se enfatiza la importancia de que el directorio se mantenga informado y establezca mecanismos para supervisar la implementación de la inteligencia artificial, especialmente en el contexto de avance tecnológico en el que nos encontramos.
En esa línea, se establecen una serie de recomendaciones como la implementación de mecanismos de control interno y designación de directores especializados. Además, se propone una relectura de ciertos artículos de la Ley General de Sociedades a la luz de esta necesidad de actualización.

Los estados financieros y la información financiera en el gobierno de la sociedad anónima

2024-03-12T14:43:40-05:00

El presente artículo tiene como propósito ofrecer un estudio de las nociones de ‘información financiera’ y ‘estados financieros’ desde una perspectiva principalmente legal y contable societaria. Incluye sus conceptos, características y utilidad en la labor de los órganos de gobierno de una sociedad anónima.
Sus resultados se materializan en una serie de propuestas o sugerencias que los órganos de gobierno podrían establecer en el estatuto de constitución de la sociedad o al momento de plantear una modificación. Con esto se resalta la necesidad de integrar la visión contable con la jurídica al momento de adoptar decisiones por parte de los accionistas, miembros del directorio o gerencia.

Responsabilidad de directores por ganancias ilícitas

2024-03-12T14:43:40-05:00

La responsabilidad de los directores tiene ciertos aspectos que demandan un tratamiento jurídico especial y distinto a las reglas generales de la responsabilidad civil. Uno de tales aspectos es la comisión de daños rentables, que son situaciones donde se comete una infracción de manera intencional para conseguir un beneficio. Lo anterior hace que la compensación sea insuficiente y que se necesite de la restitución y el enriquecimiento injustificado, e incluso de conceptos de naturaleza disuasiva y punitiva como el disgorgement of profits y los punitive damages, lo cual es un debate constante en el derecho comparado.
Este trabajo analiza las consecuencias jurídicas derivadas de los ilícitos que generan beneficios ilegales y muestra los defectos de la actual regulación societaria al respecto.

El rol del directorio, el gerente general y el gerente legal en la implementación de un sistema de gestión de los riesgos legales en la empresa

2024-03-12T14:43:39-05:00

En el presente artículo, el autor desarrolla cómo las empresas ya no pueden enfocarse solamente en maximizar los beneficios de los accionistas, sino que también deben preocuparse por el impacto que tienen sus operaciones a nivel social, medioambiental, laboral, etc.
Por ello, el rol del directorio, gerente general y gerente legal es sumamente importante para prevenir y, en el peor de los casos, controlar los riesgos legales mediante un sistema adecuado de gestión de los mismos.

M&A de activos: propuestas para fomentar su mayor uso

2024-03-12T14:43:38-05:00

El M&A de activos es una figura que presenta ciertas particularidades respecto de otros mecanismos de adquisición de negocios o empresas (especialmente respecto de la compraventa de acciones), como (i) la posibilidad de elegir los activos –y pasivos– que se desean adquirir; (ii) un proceso de due diligence acotado a la empresa o negocio en marcha que se adquiere (y no a toda la sociedad que los transfiere); (iii) un proceso de valorización acotado; (iv) un régimen de declaraciones y garantías enfocado fundamentalmente en la empresa o negocio que se adquiere; y (v) una plena identificación del titular de dicha empresa o negocio en marcha.
En el Perú existen diversos problemas de índole legal que generan que el M&A de activos sea una transacción menos eficiente y más costosa. En este contexto, proponemos una regulación especial sobre el M&A de activos en Perú, que fomente su mayor uso.

El ajuste de precio en un contrato de compraventa de acciones

2024-03-12T14:43:37-05:00

En el presente artículo los autores rescatan la importancia de la fijación del precio de las acciones como una etapa previa para transferirlas en el seno de las fusiones y adquisiciones empresariales.
Para ello, se analizan los distintos mecanismos con los que cuentan las partes para realizar ajustes de precio que haga razonable, proporcional y duradera la valorización realizada. Finalmente, se aborda cuál de tales mecanismos es de mayor conveniencia y eficiencia para los compradores y vendedores teniendo en cuenta las particularidades de cada uno de ellos.

¿Por qué las partes pactarían un ROFR? Profundizando en el right of first refusal

2024-03-12T14:43:36-05:00

El presente artículo tiene como objetivo que el lector conozca las principales instituciones y características del derecho de primera opción (conocido como ‘right of first refusal’ en la doctrina anglosajona) instaurado en un convenio de accionistas, y, normalmente, practicado en el escenario de fusiones y adquisiciones de sociedades. Para tal fin, el autor analiza las restricciones usuales entre las partes para prohibir la enajenación de acciones (y cómo se diferencian del derecho de primera opción), costos y beneficios de establecer esta cláusula, alternativas del mismo (en algunos casos menos costosas, pero también, menos eficientes).
Finalmente, el autor explica la innovadora cláusula ‘compromiso a subastar’ que representa la convergencia entre el derecho de primera opción y el hecho de mantener abiertas las ofertas de terceros sin valores distorsionados.

Instrumentación contractual de una operación de adquisición de acciones o activos

2024-03-12T14:43:35-05:00

La adquisición de acciones es un proceso complejo que desafía la capacidad de negociación de las partes. Es natural que tanto el comprador como el vendedor busquen herramientas que los ayuden a reducir, sino eliminar, cualquier tipo de riesgo para sus intereses, así, desde el derecho civil y comercial encontramos procedimientos, cláusulas, pactos, garantías y entre otros condicionamientos que de usarse adecuadamente podrían asegurar la adquisición de un buen negocio.
Enfocándose en la diversidad de situaciones bajo las que se puede realizar una compraventa, el autor analiza los puntos fuertes y débiles de las herramientas de ajuste que son útiles para afrontar de manera exitosa el mundo de las transacciones.

Sin dar el brazo a torcer: cláusulas shotgun como mecanismo de solución eficiente ante un bloqueo societario

2024-03-12T14:43:34-05:00

El bloqueo societario es una situación que no resulta, en lo absoluto, ajena a la realidad societaria peruana. Sin embargo, nuestra legislación societaria actual resulta insuficiente para solucionar esta problemática. Ante ello, en la práctica, los abogados se han visto en la necesidad de buscar soluciones convencionales, importando cláusulas desde el Common Law; a saber, las cláusulas shotgun.
El presente artículo tiene como objetivo presentar a las cláusulas shotgun pactadas en el marco de una compraventa de acciones con participación significativa como la solución más eficiente ante un bloqueo societario en sociedades anónimas cerradas y sociedades anónimas con socios paritarios. Se analizarán las posibles soluciones que brindaría la Ley General de Sociedades y se desarrollará la viabilidad de su aplicación en este tipo de situaciones. Se concluirá que el empleo de las cláusulas shotgun pactadas en convenios de accionistas en el marco de una operación de compraventa de acciones con participación significativa resulta ser el mecanismo más eficiente ante un bloqueo societario antes que una posible solución legal.

Cláusulas de indemnización en operaciones privadas de M&A en México

2024-03-12T14:43:33-05:00

La cláusula de indemnización es implementada de forma recurrente en los contratos de compraventa, a fin de distribuir el riesgo asumido por las partes con respecto a los diferentes riesgos imprevistos y posibles incumplimientos. En el caso de operaciones M&A, resulta indispensable una correcta asignación de los riesgos durante las negociaciones; para lo cual es requerido el conocimiento total de las características y elementos de la cláusula de indemnización.
Es por ello que el presente artículo abordará los siguientes puntos. Por un lado, el contenido primordial y partes sujetas a la cláusula de indemnización. Además de abordar los diferentes elementos y conceptos que la componen y afectan. Por otro lado, explorar los límites y excepciones a su implementación.

Guía práctica para operaciones de M&A: los documentos del proceso previo al SPA y sus secciones más relevantes

2024-03-12T14:43:33-05:00

El presente artículo tiene como objetivo que el lector pueda comprender las etapas clave previas a la compraventa de acciones de una empresa target (vendedor) hacia la empresa interesada (comprador). Los documentos necesarios para esta potencial transferencia tienen características esenciales que deben respetarse a lo largo del procedimiento. La autora establece un punto de quiebre en la no vinculatoriedad y la vinculatoriedad de los mismos, así como hace especial mención a las facultades y obligaciones de las partes en el curso de las negociaciones.

Algunos apuntes prácticos sobre derecho de seguros en el Perú - Primera entrega

2024-03-12T14:43:32-05:00

En el presente artículo, los autores intentan dar un repaso práctico sobre el derecho de seguros en el Perú. Para ello, usan la experiencia recolectada en sus años laborando en esta área y se permiten profundizar y opinar sobre las primas, los ‘grandes riesgos’, la capacidad de las empresas del Sistema de Seguros para emitir fianzas, entre otros.
Los autores pretenden que este texto sirva de guía práctica para quienes se dedican al derecho de seguros.

Kid cat bonds, o el caso para la emisión de cat bonds contra pérdidas por el Niño

2024-03-12T14:43:30-05:00

Vivimos en constante exposición ante riesgos de la naturaleza. El tiempo nos ha enseñado que es necesario trabajar en la prevención de los daños y la mitigación de las pérdidas que se puedan generar. Por ello, es preciso reconocer que, si bien la gestión de riesgos en el Perú es todavía deficiente, existen herramientas que nos pueden ayudar a mantener nuestros intereses protegidos.
En el presente artículo, el autor busca explicar cómo funcionan los bonos catastróficos o CAT Bonds, y los presenta como una alternativa de cobertura o financiamiento para hacer frente a las pérdidas económicas que puedan traer las siguientes ocurrencias de El Niño.

Criminal Compliance en el Perú: La necesidad de una reforma urgente y parcial al régimen de responsabilidad penal corporativa

2024-03-18T16:36:25-05:00

El Criminal Compliance resulta ser materia emergente en el Perú, desde su desarrollo e implementación en la Ley 30424 en 2016. Y es debido a dicha condición prematura que tras años de su promulgación se pueden observar en los resultados obtenidos ciertas deficiencias.
Es por ello que el autor, en el presente artículo se encarga de analizar la normativa, junto al desarrollo e implementación de la misma en este periodo. Planteando los diferentes puntos teóricos que afectan la utilidad de la normativa, y que representa la necesidad de una reforma que brinde las herramientas necesarias a las personas jurídicas para una correcta implementación del criminal compliance.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en las operaciones de M&A: ¿se puede eximir de responsabilidad penal a través de un adecuado due diligence de compliance penal?

2024-03-12T14:43:29-05:00

El presente trabajo se centra en analizar de qué manera una persona jurídica puede tener responsabilidad penal en el marco de una operación de M&A, específicamente en una fusión o escisión, por un acto ilícito cometido por la persona jurídica absorbida (target). Sin embargo, la persona jurídica absorbente puede quedar exenta de responsabilidad penal si es que realiza un adecuado procedimiento de debida diligencia (due diligence) antes de que se concrete la operación de M&A.
Nuestra normativa no establece cómo es que se debe realizar una adecuada debida diligencia en el marco de una operación de M&A. Por ello, con base en la experiencia profesional, se procederá a proponer una serie de acciones que debería realizar la persona jurídica absorbente para evidenciar la realización de una adecuada debida diligencia sobre temas de Compliance Penal.

Consideraciones ambientales en transacciones mineras de M&A

2024-03-12T14:43:28-05:00

El propósito de este artículo es puntualizar los riesgos ambientales relevantes en las transacciones de contenido minero desde el punto de vista de la experiencia de los autores. Se describen las distintas etapas de la industria minera y luego los impactos ambientales comunes asociados a cada una de ellas, así como las fuentes de obligaciones y compromisos legales, contractuales, las derivadas de los instrumentos de gestión ambiental y de permisos, las autoimpuestas y las de otra índole que deriven en responsabilidades.
En el marco de las transacciones mineras se detallan las investigaciones que deben realizar los intervinientes en los contratos, la identificación de los riesgos, la asignación de responsabilidades y el tratamiento que se les dará a la solución de las contingencias e impactos. Finalmente, se desarrolla el tratamiento de la legislación aplicable desde la perspectiva del derecho internacional.

El nuevo enfoque de la fiscalización ambiental y los riesgos ambientales en las transacciones de M&A

2024-03-12T14:43:28-05:00

En el presente trabajo, el autor busca brindar información detallada sobre las bases del nuevo enfoque de la fiscalización ambiental realizada por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental. Esta fiscalización atañe a todas aquellas targets que requieren o cuentan con una certificación ambiental específica. Cuando estas empresas son parte de transacciones de M&A, los compradores o interesados deben realizar el due diligence con especial atención a los cumplimientos de regulación ambiental dado que en la actualidad es un aspecto de alta regulación y de potenciales multas con elevadas cuantías. El autor resalta que si el comprador no desea verse afectado en lo posterior, debe corroborar información transversal planteada por el Derecho Administrativo con especialistas y herramientas adecuados.

Consideraciones en torno a la adquisición de proyectos de infraestructura pública

2024-03-12T14:43:27-05:00

En el presente texto, el autor pretende explicar de forma detallada qué elementos hay que tomar en cuenta al momento de decidir adquirir empresas ligadas a proyectos de infraestructura pública.
De este modo, el autor desarrolla desde elementos generales a tomar en consideración para realizar este fin (como el due diligence), hasta temas más específicos y propios de cada clase de empresa.

La expedición directa en acuerdos comerciales: actual postura de la SUNAT y reflexiones sobre su correcto cumplimiento

2024-03-12T14:43:26-05:00

Actualmente, la SUNAT continúa enfocada en mantener un desempeño rígido de su función fiscalizadora. A pesar de poseer herramientas y medios para intercambiar información con las autoridades aduaneras de todo el mundo, realiza lánguidos esfuerzos para facilitar la acreditación de la expedición directa y el acogimiento a los beneficios arancelarios por parte de los importadores.
En el presente artículo, el autor analiza que la postura que ha adoptado la SUNAT entorpece el transporte de las mercancías en las actividades de importación. Asimismo, reflexiona acerca de la incertidumbre que existe en la delimitación de competencia para emitir opinión técnica entre la SUNAT y el MINCETUR.

Tendencias, desafíos y oportunidades del M&A en Perú: nuevos actores en el mercado local, internacionalización de grupos peruanos y futuro del M&A ante la recesión económica

2024-03-12T14:43:25-05:00

El desarrollo de los FIBRA en el Perú

2024-03-12T14:43:25-05:00

Los FIRBI o FIBRA son vehículos que han revolucionado la forma en la que se invierte en real estate. A través de estos vehículos, se busca que todo tipo de inversionistas, incluyendo personas naturales, puedan acceder a dicho mercado a través de la adquisición de certificados de participación en estos vehículos dedicados a la inversión en activos inmobiliarios generadores de renta, y que, además, gozan de beneficios tributarios.
La experiencia internacional demuestra que entender el mercado particular de cada país y, sobre la base de ello, perfeccionar constantemente la regulación de los FIRBI o FIBRA es lo que genera el desarrollo de este mercado.