https://doi.org/10.18800/derechopucp.201802.005

El uso de drones en España: el ámbito espacial de la ley penal

Use of Drones in Spain: Space Sector of the Criminal Law

Manuel Luis Ruiz-Morales*

Universidad de Cádiz

Resumen: El presente artículo se encarga de analizar varios aspectos que podrían replantearse al generalizarse entre la población el uso de los drones, considerando las eventuales consecuencias penales que el uso de estos artilugios puede provocar. Por ello, este trabajo versará sobre la problemática relativa a la comisión de delitos haciendo uso de un dron, prestando atención a las clásicas discusiones sobre la ley penal aplicable y volviendo sobre ellas, ofreciendo cierta solución a estos potenciales interrogantes —conforme a los diversos principios regulatorios— que, muy probablemente, se extenderán en un inmediato futuro en el mundo jurídico. De este modo, se articula un sistema en el cual preponderará una determinada ley penal sobre otra y en virtud del cual siempre existirá una ley penal aplicable con el fin de evitar la impunidad del delito cometido mediante un dron.

Palabras clave: drones, ley penal, España, ámbito espacial, principios

Abstract: The present article analyses various aspects which should be restated because of the widespread usage of drones in the current society, thus as the criminal consequences due to the use of these gadgets. Accordingly, the aim of this writing will be to give possible solutions to the problematic related to commission of crimes because of the use of a drone, paying attention to classical arguments about the criminal law, which is possible to implement. Therefore, a system is collapsible in which it will be preponderated a specific law above another, whereby it always will exist a criminal law applicable to avoid the impunity of the crime committed by a drone.

Key words: drones, criminal law, Spain, space sector, principles

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. PALABRAS PREVIAS.- II.1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO.- II.2. DIVERSIDAD DE USOS E IMPLICACIONES JURÍDICAS.- III. DRONES Y DERECHO PENAL: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.- III.1. LAS REGLAS DETERMINANTES DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.- III.2. PRIMACÍA DE UNOS CRITERIOS SOBRE OTROS EN LOS DELITOS COMETIDOS CON DRONES. MODIFICACIÓN DE LA PREPONDERANCIA EN LA APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS INSTAURADOS.- III.3. LA APLICACIÓN COMPLEMENTARIA DE LAS REGLAS QUE DISPONEN LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL.- IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

La humanidad —desde los albores de la Revolución Industrial a la actualidad— ha venido sufriendo un desarrollo social, cultural, demográfico, científico, sanitario, técnico y tecnológico exponencial, sin precedentes en nuestra historia como especie67. Además, en este sentido, se prevé que dicha evolución de las innovaciones continúe por la mencionada senda —incluso a un ritmo más vertiginoso— en las próximas décadas y lustros. Especialmente acelerado es el desarrollo de invenciones e innovaciones en los campos de la informática, la computación, la cibernética o la robótica —campos que sirven de principal respaldo a importantes industrias como la industria sanitaria—. Asimismo, se debe mencionar particularmente al sector de las telecomunicaciones y la aeronáutica. Evidentemente, estos medios técnicos —surgidos como consecuencia de los progresos científicos y tecnológicos de nuestro tiempo— facilitan la vida diaria de los habitantes del orbe, o al menos de aquellos que pueden acceder al uso de tales tecnologías. Ahora bien, las posibilidades que ofrecen tales medios también pueden ser utilizadas para cometer conductas ilícitas de una manera más sencilla, tanto por el sujeto individualmente considerado como por los grupos criminales. Es por ello que constantemente aparecen en nuestros días nuevos problemas jurídicos para las diversas ramas del derecho, y concretamente para el derecho penal. Así, actualmente surgen tipos penales que hace algunos lustros ni aparecían en los códigos penales como conductas tipificadas, ni preocupaban a la sociedad de aquel momento.

Algo parecido ocurrirá con un artilugio que, aunque recientemente ha cumplido cien años de existencia, ha alcanzado un desarrollo y una popularización recién en los últimos años: los drones. Estos vehículos aéreos no tripulados vieron la luz como fruto del ingenio del profesor Archibald Low durante la I Guerra Mundial. Aunque su prototipo no cumplió con las expectativas en aquel momento (Haluani, 2014, pp. 47-50), actualmente su operatividad es tan manifiesta que cualquier ejército cuenta con equipos y/o dispositivos de este tipo68. Ahora bien, el día 3 de noviembre de 2002 siempre será una fecha relevante para el análisis jurídico —e incluso penal— de los drones, puesto que durante esa jornada el líder yemení de Al-Qaeda, Qaed Salim Sinan al-Harethi, fue abatido y eliminado por el ejército estadounidense a través de un misil lanzado desde un aparato aéreo controlado remotamente, reconociéndose oficialmente su muerte por este medio (Pincus, 6 de noviembre de 2002). De esta manera se evidenció el potencial de acción de estos artilugios aéreos, los cuales pueden ser usados para cometer delitos. Resulta tan evidente que los drones serán utilizados con fines criminales que, para afirmarlo, ya no hay que hablar en futuro, sino que ya es un hecho del presente. En este sentido, se debe destacar que hace escasamente unos días (el 5 de setiembre de 2018) se produjo uno de los primeros hechos ilícitos cometidos en España mediante este tipo de aeronaves. Se trató de un hecho doloso (López-Fonseca, 5 de setiembre de 2018) que al poco tiempo fue seguido por otro imprudente69, los cuales fueron reportados por la prensa nacional.

Por lo tanto, una vez llegados a este punto, se debe iniciar finalmente el estudio en cuestión explicando someramente la estructura del artículo, con el fin de facilitar la tarea de comprensión al leedor. Así, el presente artículo tiene como objetivo reanalizar la ley penal en el espacio, en tanto la generalización de la utilización de las aeronaves conocidas como drones puede afectar las reglas determinantes del ámbito espacial de la ley penal en el futuro. Por lo tanto, en virtud de las reglas actuales y vigentes sobre este asunto particular en los ordenamientos jurídico-penales del mundo y, específicamente, en el ordenamiento jurídico español, se fijará un criterio ponderativo en el que debe primar el mayor interés, con el objetivo de evitar la impunidad, para conocer la ley penal aplicable. De este modo, tras esta Introducción y una vez que se realicen ciertas precisiones sobre la terminología que se emplea para referirse a estos artilugios voladores, se procederá a conocer ciertas implicaciones o consecuencias jurídicas derivadas del uso de estos drones. Posteriormente, nos detendremos concretamente en el nudo gordiano de este trabajo, que no es otro que abordar el asunto de la ley penal en el espacio en vinculación con la problemática que crean los drones en ese ámbito. Finalmente, se presentarán las conclusiones.

II. PALABRAS PREVIAS

II.1. Aproximación al concepto

Hogaño, el término «dron» se ha extendido y normalizado en nuestro lenguaje, puesto que estos artilugios se vienen utilizando cada vez más habitualmente. Por lo tanto, no es extraño que cualquier persona no perita en dichos aparatos ya haya visto en más de una ocasión algún dron en funcionamiento —en alguna carrera popular, prueba deportiva, acontecimiento festivo o simplemente al encontrarse con alguien que lo hace volar por mero divertimento— o, al menos, en venta en los repositorios y mostradores de los centros comerciales donde estos se comercializan para niños, adolescentes y adultos. Ahora bien, solo basta adentrarse en el mundo aeronáutico de los drones para observar que hay muchas denominaciones y siglas para referirse a estos objetos. Es por ello que debe analizarse sucintamente las denominaciones más representativas, con el fin de evitar equívocos, aun cuando esta cuestión no sea de vital importancia para este trabajo.

En primer lugar, la Real Academia Española y su Diccionario de la Lengua nos informa que la palabra «dron» se deriva de la voz inglesa «drone» y se refiere a una aeronave no tripulada. Sin embargo, esta definición es muy escueta y poco profunda, por lo que parece que habría que acudir a las normas en la materia para saber qué sería considerado un dron para los avezados especialistas de este campo de la aeronáutica. Así, el organismo público español que goza de competencias con respecto a los drones, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) —organismo adscrito al Ministerio de Fomento del Gobierno español—, explica en su sitio web que un dron es «una aeronave controlada por control remoto», detallándose que el término fue incorporado en el sector para referirse a las aeronaves de este tipo que se usaban con fines militares, aunque también explicita que ahora se ha extendido su denominación a todas las aeronaves que ostentan una morfología similar a las anteriores aunque se utilicen con fines comerciales o profesionales. Ahora bien, hay que mencionar que la AESA denomina a aquellos drones que meramente poseen una finalidad lúdica o recreativa aeromodelos, aunque no por ello dejarían de ser considerados globalmente como aeronaves.

En segundo lugar, la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) diferencia entre tres formas de desarrollar la aviación no tripulada. Esta agencia de las Naciones Unidas no ha normativizado a las aeronaves no tripuladas, aunque en su Circular 328 AN/190 se ocupa de los «Sistemas de aeronaves no tripuladas» (SANT)70. Las tres formas de aviación no tripulada serían (1) aquella en la que el vehículo aéreo estuviese pilotado por control remoto por una persona que no se halla a bordo de la aeronave, aunque domina y conduce la dirección del vuelo; (2) por otro lado, aquella consistente en un aparato aéreo similar al anterior, aunque programado —siendo plenamente autónomo—, esto es, la propia aeronave controla su vuelo, sin posibilidad de manejo remoto; (3) o bien, una mixtura de ambos tipos —híbridos— (Avendaño, 2016, s.p.).

En tercer lugar, es necesario señalar que la normativa española que regulaba el uso civil de los drones nada decía al respecto. El Real Decreto-Ley 8/2014 —el cual se convirtió, posteriormente, en Ley 18/2014, del 15 de octubre— reguló a estos dispositivos voladores provisionalmente en su artículo 50, sin hacer mención a concepto alguno (Pauner Chulvi, 2016, pp. 88-89). Así, la normativa proyectada (Proyecto de Real Decreto) para regular el uso civil de drones en España centró su contenido en las aeronaves tripuladas por control remoto71 o en los sistemas de estas72, como ocurre en el resto del panorama internacional. Finalmente, hace escasos meses se publicó el Real Decreto 1036/2017, por el que se regula la utilización civil de las aeronaves pilotadas por control remoto. De este modo, como indica el propio título de la ley, se excluyen de su reglamentación las aeronaves no tripuladas y autónomas. En este sentido, el artículo 5. a) de dicha norma define a la aeronave pilotada por control remoto (RPA) como aquella que se encuentra no tripulada y que es dirigida a distancia desde una estación de pilotaje remoto.

Por lo tanto, a los efectos de aclarar todo este entramado de nomenclaturas y siglas, habría que afirmar que —de acuerdo con la definición de la Real Academia Española— un dron, en tanto aeronave no tripulada, se correspondería con las RPA, ya sea que se dirijan externa y remotamente, o automáticamente —a pesar de que la normativa actual las distingue—. Así, el término dron sería totalmente equivalente al término UAV o VANT, siendo las RPA un tipo concreto de UAV o dron, esto es, los que se dirigen mediante algún sistema de control remoto, quedando fuera de esta concepción los vehículos que ostentan un dominio autónomo (Sarrión Esteve, 2016, pp. 3-4). Sin embargo, antes de continuar, se debe advertir al lector que —aunque todo el que se adentre a la normatividad en torno a este tipo de aeronaves se encontrará con todas estas diversas denominaciones— para los fines de este estudio resulta indiferente la consideración a la que se quiera prestar atención. Así, se considerará como dron cualquier vehículo aéreo o aeronave no tripulada, ya sea pilotada remotamente, ya sea que actúe con pleno control de su vuelo —esto es, se dirija autónomamente—, toda vez que este análisis va más allá de los aspectos puramente civiles y administrativos.

II.2. Diversidad de usos e implicaciones jurídicas

Como bien se explica en el preámbulo del ya mencionado Real Decreto 1036/2017, los avances científicos y técnicos de la última década —los cuales han abaratado considerablemente los costes de fabricación de estos aeromodelos— han permitido la aparición y proliferación casi masiva de estos aparatos voladores sobre nuestros cielos para ejecutar aplicaciones diversas73 —y de un nuevo tipo de usuario—. Sin pretensiones de exhaustividad, se pueden aludir a algunas de las actividades para las cuales se utilizan los drones en la actualidad: labores de vigilancia, control de fronteras exteriores y mares, uso en casos de emergencias o urgencias de diversa índole, tareas de supervisión aduanera, actuaciones en entornos peligrosos para las personas, en el ámbito de la seguridad —policial y de salvamento—. Asimismo, pueden mencionarse áreas como la inspección de instalaciones industriales y agrícolas; las comunicaciones de radio y televisión; la gestión de la contaminación; los estudios de construcciones y edificaciones; los estudios ecológicos, medioambientales y meteorológicos. Los drones también se emplean con fines publicitarios, de marketing, en las distintas ramas científicas y empresariales; incluso, en los últimos años, se está produciendo una abundante comercialización de vehículos aéreos controlados remotamente para lograr imágenes y vídeos con fines recreativos, lúdicos o de mero entretenimiento. Como un ejemplo de acontecimientos en los que se ha usado masivamente estos vehículos aéreos, se puede mencionar la operatividad que ofrecen en el campo de la seguridad y la vigilancia. Así, no es de extrañar que, durante los Juegos Olímpicos de 2012, celebrados en Londres, se utilizó una multitud de estos aparatos (Blasi, 2014, p. 1).

A la vista de todo lo anterior, parece evidente que los drones tienen gran repercusión jurídica en el campo militar, de la seguridad y de la actividad policial74. De este modo, el primer campo jurídico que se vio afectado con su uso fue el derecho internacional (Lara, 2014, pp. 95-97), en tanto el dron ya ha sido utilizado en ataques armados en conflictos beligerantes o —más recientemente— en la lucha contra el terrorismo internacional que va más allá de las fronteras estatales (Gómez Isa, 2015, pp. 62-66). En los últimos tiempos, como se ha mencionado ad supra, con la proliferación del uso de estos aparatos para fines lúdicos o de mero entretenimiento por parte de personas de todas las edades que disfrutan simplemente poniendo en vuelo a estas aeronaves no tripuladas, se ha desarrollado cierta legislación sobre el uso civil de las mismas. Con dicha legislación apareció su reglamentación jurídica, no solo a través de la promulgación de normas (como el Real Decreto 1036/2017 —para el caso español— o normas internacionales y/o comunitarias), sino que también la doctrina ha tratado el tema de los derechos de las personas que pueden verse afectados con el uso masivo de los drones, como los derechos a la intimidad y a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio (Escribano Tortajada, 2017, pp. 244-248), o la protección de los datos de carácter personal (Pauner Chulvi, 2016, pp. 94-105; Fernández Cuadrado, 2016, pp. 2-4).

Por todo ello, así como en ciertas ramas del derecho el uso de drones ha provocado regulaciones y nuevas formas de entender el acervo jurídico civil o internacional, la utilización de estos aeromodelos también puede menoscabar y/o perjudicar intencional o imprudentemente bienes jurídicos fundamentales. Así, aunque los delitos que se cometan serán los mismos que si se cometiesen sin dron —es decir, serán los tipificados en los códigos penales—, no es menos cierto que la utilización de estas aeronaves sin tripulación hace necesario replantearnos nuevamente algunos aspectos penales. Por lo que respecta a este artículo concreto, este abordará y volverá a plantear problemas que ya parecían superados —como los relativos a la ley penal en el espacio ante las posibilidades de comisión de delitos a distancia sin correr peligro de ser detenido—.

III. DRONES Y DERECHO PENAL: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

Algunos autores han anunciado el inmediato impacto que la robótica y los drones —ya que los drones no dejan de ser considerados robots— provocarán en el ámbito jurídico penal, como antaño sucedió con la informática. No obstante, debido a las características exclusivas de este campo, se deberá aplicar un derecho propio y/o autónomo respecto de otros espacios del derecho penal (Quintero Olivares, 2017, pp. 3-5). Más concretamente, y también muy recientemente, ya se ha escrito algo sobre la responsabilidad penal de los drones y los robots. Evidentemente, cuando este artilugio es dirigido por control remoto, el responsable civil o penalmente relevante sería aquella persona que lo dirige. Pero ¿qué ocurre si se trata de un vehículo aéreo autónomo y programado, que funciona como un autómata? La solución es sencilla: aquel que lo programa para cometer un delito es responsable penalmente como autor directo —y no meramente como autor mediato— (Quintero Olivares, 2017, pp. 13-17)75.

Ahora bien, estos aspectos escapan del propósito de este trabajo —esto es, distan de la problemática sobre el ámbito espacial de la ley penal en los delitos cometidos mediante el uso de un dron que puede haber sido pilotado o programado muy lejos del lugar de comisión del delito. De este modo, para comenzar con el nudo gordiano del estudio, se debe decir que —en principio— el artículo 8.1 del Código Civil español señala que «las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español». Igualmente, la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) reconoce, más específicamente, que «en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte».

Dicho esto, en un primer momento, si se tiene en cuenta que el resto de países del mundo ostentan legislaciones con reglas similares y que la propia LOPJ acoge otros principios ampliadores de la jurisdicción y la ley penal a efectos de que no quede delito sin castigar, parecería que con la mencionada regulación se acabarían los problemas relativos a la determinación de la jurisdicción penal en cualquier materia y a la ley penal aplicable ante un hecho delictivo76. No obstante, esta afirmación no puede estar más alejada de la realidad, puesto que, en ocasiones, incluso en relación con delitos y crímenes que pueden ser considerados tradicionales, aparecen complicaciones a la hora de dilucidar la extensión y los límites de las leyes penales.

Como se ha venido diciendo, las nuevas tecnologías, la robótica y, más concretamente, la masificación lúdico-recreativa del uso de drones hacen que hoy en día cualquiera pueda contar con uno de estos aparatos voladores, con sus funcionalidades y aplicaciones. Ello supone también una fuente de potenciales peligros y genera posibles modificaciones sustanciales a la hora de atentar contra algunos de los bienes jurídicos protegidos que la norma penal intenta amparar. Esta situación, no cabe duda, alterará la forma de entender las leyes penales en el espacio, ya que las reglas actuales no permitirían perseguir el delito correctamente. Aunque el presente artículo busca también proponer eventuales soluciones, su principal misión es adentrarse en ese enrevesado futuro y, sobre todo, pensar e invitar a repensar esos asuntos que, en unos años, estarán muy en boga, adelantando algunas reflexiones sobre el tema.

Piénsese en algunos ejemplos de casos que —sin afán de resolverlos, ni de que se trate de un numerus clausus— se exponen para hacer recapacitar sobre el particular, toda vez que, como decía el aforismo anglosajón, «casos difíciles hacen mal derecho»77. En este punto, se podría mencionar el ejemplo del sujeto que, desde el territorio de un país, dirige un UAV —programado para disparar— al territorio de otro país y, en este segundo país, provoca la muerte de una persona. ¿Qué ocurriría en este caso? ¿Cuál es el país que debe tener jurisdicción sobre el asunto y qué ley penal se aplica? Habría que prestar atención a una multitud de circunstancias. ¿Cómo se busca o se persigue al culpable desde las instituciones policiales del país donde se produjo el resultado (muerte), si a lo mejor ni siquiera se sabe de dónde partió el vehículo? De todas formas, se podría pensar que, a pesar de atentar contra el bien jurídico «vida», se trataría solo de un resultado mortal. Pero ¿qué ocurriría si ese mismo artilugio aéreo hubiera llevado consigo una granada de mano o un artefacto explosivo que se pone en marcha a través de un simple servomotor, produciendo la muerte de varias personas o —incluso— de una gran cantidad de personas? ¿Qué sucedería si, a través del vehículo aéreo no tripulado, se produce un ataque a un barco o a un avión de pasajeros? En estos casos, al menos se contaría con el derecho de pabellón del buque o de la aeronave. Sin embargo, si esa misma ofensa se realiza en aguas abiertas, asaltando una patera de inmigrantes ilegales que no enarbola bandera de país alguno, ni siquiera existiría Estado soberano en cuyo territorio se hubiese producido el resultado, dificultando tanto la determinación de la acción como del resultado. Ello comprometería enormemente las labores de esclarecer cuál sería la jurisdicción competente y las leyes penales aplicables.

Es evidente también, y se debe señalar, que la amplitud de conductas que se pueden desarrollar con la ayuda de un dron es innumerable. Piénsese en la cercanía de las costas de Marruecos y España, por ejemplo, y las posibilidades de efectuar el tráfico de drogas por medio de estos aparatos, sin necesidad de utilizar «mula» o transportador, asegurando la posición del victimario —ya que se hace imposible la aprehensión del sujeto activo—. Incluso, el transporte o tráfico podría implicar sustancias tóxicas o prohibidas por diversas circunstancias, como las nucleares o radiactivas. Por lo tanto, las posibilidades de actuación son mínimas, produciéndose dificultades enormes a la hora de la obtención de pruebas o de determinar quién es el autor. Además —para el caso de que se consiguieran pruebas—, la ineficacia de la extradición de los propios nacionales limitaría el juzgamiento del individuo. Fundamentalmente, sería extremadamente complicado dirimir de qué país deberían ser los tribunales soberanos encargados de conocer de la cuestión78 o de qué país debería ser la ley aplicable.

III.1. Las reglas determinantes de la ley penal en el espacio

Para poder establecer la jurisdicción competente —esto es, los juzgados y tribunales que conocerán de la comisión de un determinado delito— y aplicar de ese modo las leyes penales de ese territorio, es especialmente trascendental tomar en cuenta el lugar de la comisión del delito o locus commissi delicti (Polaino Navarrete, 2013)79. Aunque esto parecería una tarea medianamente sencilla —ya que muchos de los (ahora considerados clásicos) penalistas se ocuparon de esta problemática—, no lo es tanto en relación con los llamados «delitos a distancia». En efecto, los cuestionamientos sobre el foro de comisión del delito no se han solventado definitivamente, sino que, a lo largo del tiempo, han ido primando unos criterios sobre otros. Además, en la actualidad existen multitud de vicisitudes que han dado lugar a un nuevo florecimiento de las preocupaciones en torno al lugar de comisión —como ha ocurrido con los delitos de blanqueo de capitales, por ejemplo, o, de una forma más paladina, en relación con los ciberdelitos (Cárdenas, 2008, pp. 2-3)—. Es posible afirmar que estas preocupaciones se manifestarán cada vez más con respecto al fenómeno que se analiza en este texto —es decir, los delitos a distancia cometidos por medio de drones—, puesto que estos dificultan las tareas de persecución e instrucción policial, hasta el punto de comprometer las labores investigativas ante las complejidades en la fijación y averiguación del propio autor del delito.

Teoría de la actividad

En virtud de esta corriente doctrinal, el lugar donde se comete el acto típico, antijurídico y culpable es aquel en el que se expresa o materializa la voluntad del agente o actor del hecho, bien mediante una acción o una omisión (Polaino Navarrete, 2013); esto es, donde el autor realiza la acción (Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. 168). Es decir, el lugar será el lugar donde hace externa su voluntad —la cual, hasta ese momento, era una intención o voluntad interna, por lo que no era delito, aun cuando el autor fuese un sádico que disfrutase imaginando el delito en su fuero interno—. Por lo tanto, a partir de ese momento externaliza su elemento volitivo que supone contravenir la norma penal (Antonini, 2005, p. 8). Según este criterio, se acerca la determinación del lugar al sujeto activo —al autor del hecho típico—, toda vez que será la ley del lugar donde se hace manifiesta esa voluntad de delinquir la que fija el lugar de comisión del delito (Polaino Navarrete, 2013).

Teoría del resultado

Como su propio nombre lo indica, para esta teoría, el lugar penalmente relevante es aquel donde se considera que se produjo el delito o, lo que es lo mismo, aquel en el que se lesiona al bien jurídico protegido —esto es, donde se produce la contravención de un valor que el ordenamiento de ese determinado lugar ampara de la manera más restrictiva que posee, es decir, mediante el derecho penal—. En definitiva, esta teoría sostiene que el lugar donde se ocasiona el resultado (Muñoz Conde y García Arán, 2015, p. 168), independientemente del foro donde se desarrolló la acción, es el lugar de comisión (Polaino Navarrete, 2013).

Teoría de la ubicuidad80

Para esta teoría —que intenta solucionar los problemas de las anteriores— es igual de relevante el lugar donde se lleva a cabo la acción —o se deja de hacer— como el lugar donde se provoca el resultado que constituye la lesión de un bien jurídico (Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. 168) y, por tanto, se concluye la ejecución del delito (Polaino Navarrete, 2013). Es decir, en virtud de esta doctrina jurídico-penal, serían forum delicti commissi todos aquellos espacios en los que se haya desarrollado parte de la conducta delictiva y, por ende, gozarían de jurisdicción sobre el particular todos esos Estados. La doctrina, mayoritariamente, ha apoyado esta teoría (Mendoza Calderón, 2007, p. 123; Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. 168). De ahí que el Tribunal Supremo, por su parte, la enuncie así: «el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado» (Sentencia del Tribunal Supremo español —en adelante, STS— 5313/2013, del 5 de noviembre).

III.2. Primacía de unos criterios sobre otros en los delitos cometidos con drones. Modificación de la preponderancia en la aplicación de los criterios instaurados

Como es lógico, cada una de las teorías acerca del lugar de comisión del delito ha tenido y tiene detractores y seguidores dentro de los autores encargados de la dogmática penal. No obstante, los delitos que se cometerán haciendo uso de los UAV volverán a poner en primer plano las bondades y debilidades de cada una de las doctrinas anteriores, estableciendo criterios que determinarán la aplicación preferencial de unos criterios sobre otros. Esa es la tarea que se desarrollará en este punto. Evidentemente, en primer término, y sin necesidad de reflexionar en demasía, parecería razonable aseverar definitivamente que la aplicación de la teoría de la ubicuidad debería ser la de carácter preferencial. En efecto, esta teoría surge en una época más reciente que sus semejantes y, fundamentalmente, nace como corolario de las contrariedades de las otras dos y para acabar con sus problemas (Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. 168). De ahí que también se conozca con el nombre de teoría mixta. Grandes penalistas —como Binding— eran seguidores de esta teoría sobre el lugar de comisión del delito (García Sánchez, 2004, pp. 64-65), aunque con ciertas divergencias en torno a la competencia de la que gozarían los Estados intermedios por los que transcurre el delito.

Realmente, la teoría mixta es la que ostentaría mayores cotas de legitimidad en el ordenamiento jurídico penal español, puesto que, al menos específicamente para los delitos de blanqueo de capitales, se acoge esta doctrina en el artículo 301.4 del Código Penal —en adelante, CP—. Así, en dicho artículo se afirma que «el culpable será igualmente castigado, aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero». De acuerdo con este criterio normativo, parecería aplicable esta regla normativa análogamente al delito a distancia cometido mediante un dron81. Igualmente, al no existir un precepto unívoco y palmario que manifieste de una forma evidente la teoría aplicable en nuestro ordenamiento, las disputas doctrinales para determinar la jurisdicción competente son usuales. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo intenta paliar tal situación adoptando manifiesta y mayoritariamente desde hace unos años la teoría mixta (acuerdos del 3 de febrero de 2005) —bajo la influencia de uno de los magistrados que componían el Alto Tribunal español, el profesor Bacigalupo Zapater—. De ahí que, en sentencias diversas, el Tribunal Supremo haya declarado que la teoría de la ubicuidad funciona como un criterio interpretativo vigente82 en nuestro derecho (Fundamento Jurídico Único de la STS 1/2008, del 23 de enero y Fundamento Jurídico Tercero de la STS 5313/2013, del 5 de noviembre).

No obstante, parece que —en estos casos tan complejos— la teoría de la ubicuidad podría quebrarse por su propia virtud, consistente en perseguir el delito allá por donde pasen. Piénsese, por ejemplo, en el caso de todos aquellos Estados por los que podría pasar el dron portador de un artefacto explosivo. Incluso si solo se toman en cuenta aquel del que partió y aquel donde estalló, de acuerdo con el principio —positivizado o en otro caso jurisprudencial— de la ubicuidad, ambos se entenderían competentes para juzgar el delito. Ello podría dar lugar a dos procedimientos jurisdiccionales simultáneos, sobre la misma persona o no —según las diferentes pruebas— y, también, deparar finalmente dos resoluciones judiciales83 —de un mismo signo condenatorio o quizás no—. En todo caso, con ello se vulneraría un principio tan básico del derecho penal como el non bis in idem, derivado del principio de legalidad penal consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución española —en adelante, CE—84.

Por ello, en los delitos cometidos a distancia y, más singularmente, en aquellos que se llevan a cabo utilizando un aparato aéreo no tripulado, debería primar la teoría del resultado sobre cualquier otra, modificándose de esta manera la preponderancia de los criterios establecidos y vigentes. Es decir, en primer lugar, serían únicamente competentes los tribunales de la jurisdicción en la cual se haya producido el resultado. Por lo tanto, estos órganos jurisdiccionales aplicarían la norma penal de su lugar, para de esta forma acabar con los problemas derivados de la evocación de un eventual non bis in idem. Sin embargo, esta no sería la ultima ratio que posibilitaría tal situación, sino que la razón fundamental que determinaría esa primacía consistiría en la cercanía de este criterio a la víctima. En efecto, son los tribunales del lugar donde se ha producido el resultado o, concretamente, el Estado en el que ha tenido lugar los que —a priori— tendrán mayor interés en condenar a los culpables, puesto que el delito se consuma en su territorio y afecta de manera crucial a su población y su paz social —la cual se hallaba protegida conforme a sus normas penales infringidas—, así como a los bienes jurídicos de dicha sociedad. Por lo tanto, es lógico pensar que sea la ley penal infringida —la de ese territorio—la que se aplique al particular en primer lugar, con carácter preferencial, en relación con las leyes de otros Estados.

Ahora bien, gran parte de la doctrina (por ejemplo, Díez Sánchez, 1990, p. 81) entiende que la teoría del resultado se quiebra siempre y cuando no se produzca la consumación del delito, no exista un resultado concreto o se trate de delitos de mera actividad. Si bien ello podría parecer cierto, esta justificación no tiene realmente razón de ser, toda vez que —aun cuando los delitos no tuvieran resultado material—, siempre existe un resultado jurídico porque, siquiera mínimamente, todo delito requiere de alguna puesta en peligro de los valores más básicos para el ordenamiento85 (Polaino Navarrete, 2013). De esta manera, si se acude al artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente (en adelante, LECrim), donde se regula la competencia de los distintos juzgados y tribunales españoles, parecería que, siguiendo el tenor literal de sus palabras, el legislador se decantó por acoger esta teoría del resultado en nuestra legislación. Así, declara competente para el conocimiento de los asuntos al juez o tribunal del partido o circunscripción «donde el delito se hubiere cometido»; esto es, se refiere al lugar donde se consuma o, lo que es lo mismo, se produce el resultado. En ese mismo sentido, la doctrina de finales del siglo XIX y de principios del siglo XX que se pronunciaba respecto del precepto 335 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 entendía que —a pesar de la literalidad de sus palabras que parecían evocar a la teoría de la actividad— se requería que el acto delictivo fuera consumado en España, por lo que durante aquella época predominó en nuestro país la teoría del resultado. Este hecho resulta de importancia en tanto la ley actual encargada de ordenar los órganos jurisdiccionales españoles no establece ningún principio semejante, por lo cual podría haber pervivido en el tiempo este criterio, ante la inexistencia de una norma que regulara esa especial situación.

Dicho todo lo anterior, puede ocurrir que, a pesar de los esfuerzos por punir la acción criminal por parte del Estado donde se produjo el resultado, los órganos judiciales del mencionado fuero jurisdiccional observen su incapacidad para perseguir y juzgar verdaderamente a los responsables de estos delitos —aun cuando sus leyes penales hayan sido infringidas en su propio territorio—, bien por la imposibilidad de recabar medios probatorios, bien por no contar con un imputado, ya que este es nacional de otro país —en el cual se halla—86. Por lo tanto, si dicha prosecución criminal, por las razones que fuera, encontrase limitadas las posibilidades de instrucción y juzgamiento de los tribunales que deberían ser competentes en virtud de la teoría del resultado, en un segundo término debería aplicarse la ley penal y definirse la competencia de acuerdo con la teoría de la actividad87.

Ello debería ser así por las ventajas que presenta esta teoría. En primer lugar, si determinar la persona que pilotaba remotamente un dron es una tarea complicada en el propio territorio, es lógico que a la hora de instruir la causa —esto es, para averiguar la identidad del autor, obtener pruebas o imponer las medidas que fueran menester— sean los juzgados y tribunales del lugar donde se inició la acción, donde se manifestó la voluntad de cometer el delito, los que se encuentren en una mejor posición para acometer la investigación. Además, la ley penal de ese lugar también fue vulnerada —siempre y cuando el delito en cuestión también se halle tipificado—, puesto que es en ese lugar donde emanó la voluntad de delinquir. Respecto del particular que nos ocupa, esto supondría la competencia racional del lugar donde se hubiese equipado el vehículo aéreo con los aprovisionamientos necesarios para desarrollar la acción penal o del lugar en el que se hubiese iniciado el vuelo que pretendía acabar en una comisión de delito —aunque acabase en una mera tentativa, ya fuere acabada o inacabada—. Obviamente, la teoría de la actividad ha sido duramente criticada, toda vez que presenta falencias notables —como la de permitir la impunidad del delito en el Estado donde comenzó la acción, ante su desidia o desinterés, más aún si se tratase de un nacional, o, incluso, ante la ausencia de normativa penal que castigase tal actividad delictual, entre otras razones—. No obstante, ello no debería ser óbice para aplicar la teoría de la actividad, en tanto la misma se utilizaría tras haberse comprobado que la labor de los tribunales del lugar donde se había producido el resultado resulta muy dificultosa, cuando no imposible, y, por ende, resultaría infructuosa la aplicación de la norma penal.

Además, esta eventual aplicación de la doctrina de la actividad no sería ni arbitraria ni discrecional, puesto que también sería portadora de diversos basamentos jurídicos que la ampararían. Primeramente, usando un fundamento ya mencionado para la teoría de la actividad, hay que destacar el imperecedero artículo 335 de la LOPJ de 1870, ya que, aun cuando la doctrina entendía que propugnaba la teoría del resultado, su texto parece decantarse por la teoría de la actividad, al expresarse como sigue: «El conocimiento de los delitos comenzados a cometer en España, y consumados o frustrados en países extranjeros, corresponderá a los Tribunales y Jueces españoles, en el caso de que los actos perpetrados en España constituyan por sí delito, y solo respecto a estos». Por ende, pareciera —según esta fórmula— que la aplicación de la ley penal contra el delito se producía al iniciarse la voluntad del autor de la comisión del delito. En segundo lugar, algún autor (Cerezo Mir, 2004, pp. 239-249) ha considerado que esta teoría de la actividad es la que mejor determina el lugar de comisión del delito y, de este modo, la jurisdicción y la ley penal aplicable, en virtud de que —en las formas inacabadas del delito—la teoría del resultado erraría en muchas ocasiones al dificultarse enormemente el conocimiento del hecho delictivo por parte del Estado donde se iba a producir el resultado que no se produjo88. Por tanto, no se puede sino afirmar que la determinación del lugar de comisión del delito de acuerdo con la teoría de la actividad —y, así, la ley penal aplicable— sería muy válida en su aplicación, como subsidiaria de la teoría del resultado, en relación con los crímenes cometidos mediante drones.

No obstante, conforme a lo que se comentó ad supra, en España parece predominar la aceptación de la teoría mixta o de la ubicuidad. Por ello, no se puede negar su funcionalidad y operatividad, tanto debido a su inclusión —al menos jurisprudencialmente— en nuestro ordenamiento, como a su aplicación a la hora de resolver eventuales vacíos competenciales en el contexto de la lucha contra la impunidad ante tales conductas criminales. Por ello, cuando no sea posible instruir e iniciar el procedimiento y juzgamiento de los delitos cometidos a distancia por medio de drones en virtud de las teorías de resultado —primero— o de la actividad —en segundo lugar—, subsidiariamente se podría utilizar la teoría mixta. Esta teoría habilitaría tanto al lugar donde se produjo el resultado como a aquel en el que se inició la acción, así como también facultaría a los órganos jurisdiccionales de cualesquiera Estados por los que hubiese transitado el vehículo aéreo.

Además, y como última observación para el particular, es importante destacar que estos criterios deberían observarse en cada caso concreto, analizando a los tribunales de los diferentes Estados y la norma penal de cada uno de ellos, con el fin de verificar cuáles se hallan en una mejor posición para acometer globalmente la averiguación, la instrucción, el procesamiento y el juzgamiento de tales delitos —en caso de que estuviere tipificada tal conducta como delictiva—. En dicha tarea, será esencial ofrecer una visión integral, una labor de ponderación, una mayor apertura y —aunque el orden de prelación de las teorías del lugar de comisión del delito parece el idóneo— una menor rigidez en el cese de un criterio frente a otro, ya que no se trata de categorías enfrentadas, sino auxiliares, las cuales buscan cumplir de una manera más eficaz con la determinación de la ley penal aplicable, así como dilucidar las labores jurisdiccionales89. En efecto, no se puede olvidar que el fin último de la aplicación de estas teorías es evitar la impunidad.

III.3. La aplicación complementaria de las reglas que disponen la extraterritorialidad de la ley penal

Sin menoscabo de lo dicho hasta el momento, no se puede negar que la casuística en relación con la temática que se viene explicando es interminable, debido a que la movilidad de la que puede disfrutar un dron se extienede simplemente por todo el orbe. Así, podrían existir aún muchos problemas por resolver e, igualmente, existirían espacios de punibilidad que, incluso aplicando absolutamente y hasta el extremo la teoría de la ubicuidad, quedarían indemnes. Por ello, habría que acudir a otros criterios cuando a través de los anteriores no se pueda acometer el juzgamiento de los delitos cometidos mediante un UAV, evitando así las lagunas punitivas que pudieran existir. De este modo, cada uno de los criterios siguientes intentará eliminar ciertos vacíos de punición, los cuales, obviamente, pueden ser aprovechados también por ciertos delincuentes mediante las potencionalidades que ofrecen los drones.

En primer lugar, y en detrimento de las teorías que determinan el lugar de comisión del delito de acuerdo con un supuesto principio de territorialidad, se debería aplicar el principio de personalidad o principio personal. Piénsese en el español que, hallándose en Vietnam, pilota un dron remotamente y produce la muerte en Japón de una persona. Inmediatamente, el ciudadano español regresa a España. Evidentemente, estos países asiáticos se hallan imposibilitados de juzgar al responsable de este hecho, al no encontrarse el sujeto en su territorio90. En este caso, los procedimientos de extradición tampoco serían útiles, puesto que, además de los requisitos que se deben cumplir a efectos de llevar a cabo una extradición, rige desde antaño el principio de no entrega de un nacional en la materia91.

En un primer momento, parecería un poco desorbitada la ampliación de la territorialidad de la norma penal hasta el lugar donde comete un delito el nacional. En efecto, aducir el ius sanguinis para que «en ciertos supuestos la ley española siga a los españoles fuera de las fronteras, predominando con ello la nacionalidad del autor sobre el lugar de comisión del delito» (Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. 170) parecería algo un tanto arcaico, aun cuando esta solución jurídica se encuentre recogida en nuestro acervo jurídico en el artículo 23.2 de la LOPJ92. No obstante, este principio personal es absolutamente necesario para el acervo jurídico internacional, toda vez que mediante el mismo se cierra el cerco —un poco más— a las eventuales impunidades a las que podrían dar lugar las dificultades planteadas por la extradición93. Es por eso que este principio encuentra fundamento en la cláusula internacional aut dedere aut judicare94 y es consecuencia de ella. Por eso, solo vale literalmente extraditar o juzgar, puesto que, si no fuera de ese modo, el Estado propio sería la mejor guarida del delincuente que cometiera un delito en el extranjero (Rodríguez Devesa & Serrano Gómez, 1992, p. 227), máxime en el particular de los drones, con la compleja tarea aneja de dirimir la identidad del autor.

En segundo término y ante la imposibilidad de aplicar alguno de los criterios anteriores de acuerdo con el orden preferencial establecido, habría que destacar otro principio que extralimita a la norma penal, como es el caso del principio real o de protección. En virtud del mismo, cada Estado se siente legitimado para que sus órganos jurisdiccionales conozcan de una causa porque se atenta contra intereses o bienes jurídicos elementales para la continuidad y el buen funcionamiento del Estado, aun cuando esa sea su única relación con el delito, puesto que, para que este criterio opere, el delito debe haberse producido enteramente en el extranjero, sin importar la nacionalidad del sujeto95. En el caso español, este principio se halla reconocido en el precepto 23.3 de la LOPJ para ciertos delitos muy específicos96. Es cierto que, debido a su especialidad, sería más complicado observar la operatividad de este principio en la comisión de delitos mediante el uso de los UAV. No obstante, es posible concluir que, de igual manera, estos delitos podrían también verse afectados por la utilización de drones, aunque, evidentemente, se trataría de ejemplos más bien académicos, toda vez que muchos de los delitos que se enumeran en el artículo 23.3 de la LOPJ no son comúnmente realizados de una manera más tradicional.

En tercer lugar, también tendría cabida en este campo de la actuación delictual por medio de estos vehículos aéreos remotamente pilotados la hermenéutica jurídica del principio de justicia universal, en su acepción original, es decir, sin cortapisas97. Para poder observar un ejemplo en el que podría aplicarse este criterio, se podría pensar en el particular mauritano que, dirigiendo un dron desde las costas de Mauritania, se dedica a tirar bombas encima de las pateras que, intentando llegar a costas europeas, se hallan en aguas internacionales en el momento de producirse el resultado, con el fin de evitar la llegada de estos sujetos a estos eventuales países de destino. Ante tal situación, es posible que el país de origen —según la teoría de la actividad— ni intente promover la acción penal. Además, según la teoría del resultado, el hecho se produce en aguas internacionales, por lo que no existe ningún país soberano que pueda reclamar la jurisdicción para punir el hecho. Es más, al tratarse de una patera o cayuco que intenta arribar ilegalmente al continente europeo, tampoco goza la embarcación de bandera, por lo que no se podría aplicar la territorialidad enmarcada por el derecho de pabellón.

Como resultado de un panorama como el que se describe, parece lógico pensar que entraría a operar el principio de justicia universal, ya que este inicia su actividad para evitar la impunidad del sujeto delincuente cuando este se ve amparado por la inmunidad que le ofrecen procesal y penalmente los anteriores criterios. Este principio responde ante ataques a bienes jurídicos que resultan tan básicos que su protección interesa a toda la comunidad internacional, relegando a un plano de nimia relevancia aspectos como el lugar de comisión o la nacionalidad del victimario (Orts Berenguer & González Cussac, 2015, pp. 96-98). Ahora bien, para poder emplear eficazmente la jurisdicción universal se requiere actualmente en nuestro acervo jurídico el retorno o regresión de la redacción literal que se hallaba vigente con anterioridad a la reforma de 2014, en virtud de la cual se vacía de contenido el precepto 23.4 de la LOPJ —en el cual se predicaba años atrás la universalidad de la justicia, sin salvedad alguna ni intereses estatales98—. Como consecuencia de la mencionada circunstancia y ante la posibilidad de que el principio de justicia universal no vuelva a quedar restablecido como antaño —a pesar de la moción de censura que ha devuelto el poder al Partido Socialista99—, se haría necesario acoger en nuestro ordenamiento jurídico penal un principio como el de la justicia supletoria100 para aquellos delitos cometidos mediante drones que no puedan ser perseguidos sobre la base de ningún criterio anterior y que, además, no puedan ser considerados como delitos internacionales101. Es decir, delitos cuyo ámbito no sea tan relevante como para preocupar a la comunidad internacional en su conjunto y causar el interés de esta. Aunque al día de hoy este principio no ha sido reconocido por nuestro ordenamiento procesal penal (Bacigalupo, 1997, pp. 119-120)102, el Supremo Tribunal español ha declarado necesaria su aplicación en ciertas ocasiones103 y ante determinadas circunstancias104, aun cuando también exigía una alta conexión del hecho con España, por lo que se perdería, en cierto modo, su razón de ser105.

IV. CONCLUSIONES

En los últimos años, ha quedado de manifiesto que los nuevos usos de esos aparatos aéreos conocidos popularmente como drones se han extendido ampliamente entre los ciudadanos, no solo ya en busca de una finalidad profesional, sino también lúdica y recreativa. Es por ello que los UAV no deben ser ya solo analizados desde la óptica del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario en el ámbito del derecho a la guerra o respecto de ciertos conflictos de naturaleza armada, sino en relación con la reglamentación de su uso, el cual debe ser regulado por áreas jurídicas como el derecho civil y el administrativo. No obstante, como se ha analizado en este artículo, sus funcionalidades, unidas a su amplia divulgación, determinan que áreas jurídicas como el derecho penal pongan el foco en la problemática que estos artilugios pueden traer consigo en su respectivo campo de conocimiento.

Así, la generalización de estos aeromodelos podría desencadenar ciertas dudas a la hora de aplicar los criterios —más o menos— estables en torno a la ley penal en el espacio y a la determinación de la jurisdicción competente que debe conocer de ciertos procedimientos, máxime cuando el delito se desarrolle entre distintos países. En estos supuestos, lo más relevante es no dejarse vencer por la rigidez y utilizar a priori el mencionado método ponderativo, a efectos de dilucidar los juzgados y tribunales que se hallen en mejores condiciones para conocer de las mencionadas causas —y, de este modo, determinar la norma penal aplicable—. En efecto, lo primordial es recordar el objetivo de estas teorías, el cual no es otro que evitar la impunidad del autor del delito.

No obstante lo anterior, de acuerdo con la tesis enunciada en el epígrafe donde se trató la primacía de unos criterios sobre otros en delitos cometidos mediante el uso de drones, se debe recordar que, preferentemente, la ley penal en el espacio y la jurisdicción competente vendría a estar determinada por la teoría del resultado. Sin embargo, si existieran complejidades que imposibilitaran que el Estado en el que tiene lugar el resultado reclamase la jurisdicción del asunto —por las razones que fuere—, debería aplicarse entonces la ley penal del lugar que correspondiera en virtud de la teoría de la acción. Ahora bien, si, a pesar de esta previsión, tampoco es posible procesar jurídico-penalmente al delincuente en el particular, subsidiariamente se debería acudir a aplicar la teoría mixta o de la ubicuidad, como ya se explicó. Finalmente, para casos más concretos y específicos que se escapasen incluso de su juzgamiento conforme a los criterios de la territorialidad penal, habría que pasar a la aplicación complementaria de las reglas que regulan la extraterritorialidad penal, con el fin de evitar la impunidad del delito cometido mediante drones.

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Recibido: 31/05/2018
Aceptado: 24/09/2018


67 Basta pensar en el campo de los transportes, en los que, en apenas dos siglos, se pasó de vehículos de tracción animal, como burros o caballos, a vehículos a motor de carburación y explosión, como aviones o buques, los cuales reducen considerablemente las distancias que separan el mundo.

68 Está de más discutir sobre las funcionalidades operativas que pueden desempeñarse con estos aparatos voladores en el ámbito militar, puesto que ya se han utilizado en conflictos bélicos como la Guerra Fría, la Guerra del Golfo o la de los Balcanes. Esto es así a tal punto que el propio Ejército español desde 2015 constituyó la Onceava Escuadrilla de Aeronaves de la Armada, conformada únicamente por sistemas de vuelo por control remoto. Ello no debe resultar extraño, toda vez que diversos Estados de la Unión Europea han iniciado tal senda —e incluso la Comisión Europea ha presentado propuestas y trabajado sobre este particular—.

69 Dos días más tarde que la noticia anterior, los medios de comunicación dieron eco a otra noticia que se titulaba así «Denuncian a un individuo que pilotaba un dron cerca del aeropuerto de Vigo y casi choca contra un helicóptero policial» (Denuncian a un individuo, 7 de setiembre de 2018).

70 Denominados en inglés Unmanned Aerial System o por sus siglas (UAS). Igualmente, y de manera similar, se usa el término Unmanned Aerial Vehicle (UAV), que en español se traduce como «vehículo aéreo no tripulado» (VANT).

71 RPA o Remotely Piloted Aircraft.

72 RPAS o sistemas de aeronaves tripuladas por control remoto por sus siglas en inglés. Esta noción aglutina a los RPA con los medios que hacen posible el vuelo, como la estación o la conexión de vuelo (Pauner Chulvi, 2016, p. 89).

73 Hay que tener en cuenta que estos aparatos son prácticamente invisibles. Asimismo, pueden llevar incorporados equipos tecnológicos adyacentes y diversos de gran calidad visual, de reconocimiento facial, servomotores, equipos de escucha o de interceptación de las comunicaciones, etcétera (Aced Félez, 2013, pp. 48-50). Además, sus posibilidades de permanencia en el aire son casi infinitas, puesto que hay prototipos que no requieren descender de sus vuelos para ser cargados de energía.

74 En este sentido, ya se ha escrito sobre el particular y sobre la validez o no de las pruebas obtenidas con la ayuda de este artilugio y los equipamientos anexados, en tanto esto puede vulnerar los derechos más elementales de las personas (Amer Martín, 2016).

75 En ese artículo se atiende también a otros aspectos penales propios de la teoría del delito, como el dolo, la legítima defensa o el caso fortuito.

76 A la hora de estudiar la ley penal en el espacio, ocurre que dicha temática se confunde con la problemática de la competencia penal, esto es, de la jurisdicción penal y de los tribunales que deben conocer de un delito. Ello se debe a que, para resolver el problema del ámbito espacial de la ley penal en España, hay que ir a distintos instrumentos jurídicos dispersos en el ordenamiento jurídico español, como los tratados internacionales suscritos por España, el Código Civil o la LOPJ —aunque no el Código Penal—, por mencionar algunos (García Sánchez, 2004, pp. 16-19). Por lo tanto, ante tal concomitancia es menester analizar ambos problemas como si se tratase de uno solo, aun cuando son asuntos diversos, al punto de formar parte de ramas jurídicas diversas —a saber, el derecho penal y el procesal—. Ante esta situación, es lógico pensar que el Código Penal español debería regular la ley penal en el espacio, como ocurre en otros ordenamientos penales (Sainz Cantero, 1990, p. 413).

77 Traducción de «hard cases make bad law».

78 En este sentido, es extrapolable la solución planteada respecto de los delitos informáticos, cuando se dice que «se tendrá que analizar e investigar cuántos países, territorios e individuos se encuentran implicados con motivo de la comisión de la conducta penal y si alguno de ellos ha decidido emprender un proceso penal en sus tribunales» (Velasco San Martín, 2010, pp. 215-216).

79 Incluso en el ámbito puramente procesal, en el ámbito interno —a la hora de fijar la competencia territorial—, el fuero preferente será el tribunal del lugar de comisión del delito (Moreno Catena & Cortés Domínguez, 2010, pp. 76-78).

80 También denominada teoría unitaria o mixta.

81 Decimos esto a sabiendas de los problemas que puede generar la analogía cuando se aplica en el derecho penal y lo discutido que puede ser este aspecto —toda vez que supera la legalidad estricta—, como ocurre en el caso de los delitos de omisión impropia, en los cuales se vulnera el principio de reserva de ley, constriñendo la autonomía social del ciudadano, ya que se penaliza una actividad no contenida expresamente en la norma penal (Niño, 2018, p. 250).

82 «El consenso existente respecto de las consecuencias de la premisa básica de la teoría de la ubicuidad justifica su aplicación como criterio interpretativo de nuestro derecho vigente, dado que nuestra ley guarda silencio sobre un presupuesto conceptual esencial para la aplicación del principio territorial. Esta conclusión tiene además apoyo en la doctrina que actualmente postula el reconocimiento del derecho comparado como un método interpretativo que se suma a los cánones interpretativos tradicionales del siglo XIX» (Sentencia 128/2008, p. 3).

83 Igualmente, tal situación conllevaría la aplicación de diferentes normas penales que pueden tipificar diferentes delitos, o de distinta forma, por lo que complicaría aún más —si cabe— el particular.

84 La raigambre jurídica de este fundamento no deja lugar a dudas, toda vez que se encuentra jurisprudencialmente desarrollado por el Tribunal Constitucional español y parcialmente contenido en algunos preceptos del CP. Del mismo modo, se encuentra ampliamente reconocido en textos internacionales que forman parte del acervo jurídico español, de acuerdo con el artículo 10.2 de la CE. A título de ejemplo, se pueden señalar, sin afán de exhaustividad, los siguientes: el artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), el 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), o el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE).

85 Adicionalmente, este argumento tampoco se sostiene ya que lo que se plantea es la aplicación de la teoría del resultado con carácter preferencial. No obstante, no se estarían desechando las otras teorías (como la de la acción o la mixta). Así, en caso de que, por el motivo que fuese —por ejemplo, el dron no llega al Estado donde se iba a cometer el delito y, por tanto, ese Estado no tiene conocimiento del injusto—, no pudiera aplicarse esta teoría, volverían a ganar protagonismo el resto de las teorías. Piénsese en el caso en el que se determinase que en el Estado de la potencial comisión del hecho delictivo ni siquiera existe un mínimo resultado jurídico. En este caso, el carácter preponderante de la teoría del resultado decaería y le cedería su protagonismo a la siguiente teoría en importancia.

86 Este es el principal impedimento para la extradición, por el cual se quebraría la aplicación absoluta de la teoría del resultado ante la imposibilidad de ejercer en todos los casos la cooperación internacional en la que consiste la extradición. Esta figura jurídico penal se halla regulada en el artículo 824 y siguientes de la LECrim, donde se establece el procedimiento de petición. No obstante, en el artículo 826 de dicha Ley de Enjuiciamiento se reconoce el obstáculo mayor a la extradición, puesto que el mismo dice así: «Solo podrá pedirse o proponerse la extradición:

1.º De los españoles que habiendo delinquido en España se hayan refugiado en país extranjero.

2.º De los españoles que, habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto del en que delinquieron.

3.º De los extranjeros que debiendo ser juzgados en España se hubiesen refugiado en un país que no sea el suyo».

87 Ello es así a pesar de la multitud de críticas que se le han hecho. Uno de los mayores reproches plantea el problema de qué ocurriría si, para cometer el delito, se usan varios actos en lugares diversos. Por ejemplo, un ataque terrorista en Madrid a través de dos drones teledirigidos que explotan simultáneamente, pero que partieron y son controlados desde distintos países —por ejemplo, México y Afganistán—. Aún así, sería posible entender que gozan de jurisdicción todos los Estados en los que se inicia la actividad —fragmentación de la acción penal— (Díez Sánchez, 1987, pp. 365-378).

88 Piénsese, por ejemplo, que se prepara un dron para delinquir, pero este se estrella antes de llegar al Estado en el que se consumará el delito. Así las cosas, no sería posible saber o comprobar cuál sería el lugar en el que se produciría realmente la ejecución del mismo y, por ende, no se conocería el lugar de comisión de acuerdo con otras teorías sobre el lugar de comisión distintas a la teoría de la actividad.

89 En este punto, parece adecuado hacer propias las tesis explicadas por Cuello Contreras, en las que se refiere al particular del lugar de comisión del delito y sostiene que, ante la escasa precisión del legislador, ante esa «intencionada» laguna de ley, habrá que estudiar pormenorizadamente la estructura y la configuración del tipo penal, para observar qué órgano sería el más apto ante las diversas circunstancias (Cuello Contreras & Mapelli Caffarena, 2015; Polaino Navarrete, 2013). A ello sería conveniente añadir amplias notas de «ponderación», a efectos de medir, examinar y sopesar las distintas vicisitudes, con el fin de ofrecer, si no la solución perfecta, al menos la más conveniente.

90 Si el sujeto no se puede juzgar, ni siquiera tendría sentido plantearse qué norma penal es la aplicable.

91 Ya el Congreso de Roma de 1969 sobre la materia (recomendación VII, sección 4) pretendía eliminar este principio de no entrega de nacionales o, al menos, moderarlo.

92 «También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.

b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles.

c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda» (LOPJ, artículo 23.2).

93 No obstante, hay que destacar que en el derecho español se halla ausente el principio de personalidad pasiva —olvido del legislador (Ambos, 1999, p. 5)— que es común en otras legislaciones de países de nuestro entorno (Quintero Olivares, 2015, p. 136), en virtud del cual el acento se pone en el sujeto pasivo (García Sánchez, 2004, pp. 90-91), aunque tal principio en la vertiente pasiva ha sido duramente criticado por la doctrina (Jiménez de Asúa, 1964, p. 755).

94 También denominado «aut dedere aut punire».

95 Actuando en parte como el principio personal en su dimensión no activa o pasiva (Quintero Olivares, 2010, pp. 162-163).

96 «Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:

a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado.

b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.

c) Rebelión y sedición.

d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.

e) Falsificación de moneda española y su expedición.

f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.

g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.

i) Los relativos al control de cambios» (LOPJ, artículo 23.3).

97 Se hace aquí alusión a la mutilación de la verdadera justicia universal que venía recogida en el artículo 23.4 de la LOPJ antes de la reforma de 2014, por medio de la Ley Orgánica 1/2014, toda vez que, a partir de ese momento, cualquiera de los delitos en los cuales operaría este elemental principio requiere además de un nexo de «españolidad» o «hispanidad», esto es, debe existir algún lazo entre el delito —o sus elementos— y España, por lo que, realmente, se vicia el contenido real del mismo.

98 Cabe recordar que el principio de jurisdicción universal fue anulado y quedó redactado de la manera en la que se encuentra vigente por las presiones del gobierno chino al anterior ejecutivo español «popular», debido a la instrucción e inicio del procedimiento a cinco líderes chinos por el genocidio producido en el Tíbet, y ante la amenaza con respecto a la deuda pública española, siendo China uno de nuestros principales acreedores.

99 Actualmente, el Partido Socialista no ha iniciado el proceso de reforma de la justicia universal que fue coartada tras la conformación del gobierno «popular».

100 Algunos basan la necesidad de contar con este principio en la evitación de la impunidad y en razones de solidaridad con el resto de los Estados. No obstante, se convertiría a dicho Estado en garante del ordenamiento jurídico penal del otro Estado en el cual se cometió el delito —extensión excesiva del derecho penal estatal— (García Sánchez, 2004, pp. 160-162). El principio de justicia supletoria —también denominado principio de representación— es una consecuencia de la no extradición de un individuo, independientemente de las razones por las cuales no se ejecuta el procedimiento de extradición. De este modo, el Estado que no ejecuta tal procedimiento, en virtud de cierta condescendencia —solidaridad internacional— ante su respuesta negativa, al efecto de no dejar impune al delincuente, lo persigue y lo juzga por «representación», «supliendo» al otro Estado, aunque conforme a la legislación propia (Hugo Vizcardo, 2016, p. 158).

101 Ni tampoco pueda mediar extradición (García Sánchez, 2004, p. 157).

102 Algún autor ha recomendado su introducción de lege ferenda (Mir Puig, 1980, pp. 45-49).

103 De ahí que algunos autores expliquen que el Tribunal Supremo «ha descubierto» o se «ha inventado» este principio (Martínez Rivas, 3 de noviembre de 2010, p. 375).

104 En primer lugar, debe tratarse de un hecho delictivo generalmente tipificado como delito por la mayor parte de los Estados —como la trata de personas o la inmigración ilegal—. En segundo lugar, sólo podría utilizarse si tales hechos quedaran impunes si la jurisdicción española no incoara el procedimiento. Y, en tercer término, se exigía que la conducta delictiva ostentara «alto nivel de conexión con España» (STS 4945/2007 del 21 de junio de 2007).

105 A pesar de que esta concepción de la justicia supletoria quedaría en una posición perfectible, esta posición ha sido criticada por algún sector doctrinal, el cual aducía que reconocer —aunque sea somera y defectuosamente— el principio de justicia supletoria por la vía jurisprudencial, al margen de la legal, suponía una violación gravosa del principio de legalidad penal, en la que el poder judicial se extralimita de sus funciones y se atribuye competencias que corresponden al poder legislativo (Martínez Rivas, 3 de noviembre de 2010, p. 375 y Pérez Alonso, 2012, pp. 170-171).

* Personal docente e investigador en formación de la Universidad de Cádiz. Profesor e investigador invitado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina).

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