Prevención de riesgos laborales y derecho penal

Labor Risk Prevention and Criminal Law

Eduardo Oré Sosa*

Universidad de Piura

Resumen: El elevado número de accidentes de trabajo en el Perú, contra lo que se pudiere pensar, no ha generado de parte del Estado la implementación de una política dirigida a la reducción de tales índices de siniestralidad laboral. Por el contrario, se aprecia cierta condescendencia con actividades en las que impera la informalidad, así como el incumplimiento de las normas más elementales para la prevención de riesgos laborales. La intervención del derecho penal constituye la muestra más evidente de esto, pues el delito que en nuestro ordenamiento sanciona la puesta en peligro de la vida y salud de los trabajadores —por no observar las normas sobre seguridad en el trabajo— carece de eficacia real alguna. Estamos ante el más claro ejemplo de una norma simbólica, situación que contrarresta el efecto preventivo del derecho penal. En otras palabras, el legislador, más que reforzar, ha conseguido debilitar las instancias de control extrapenal al excluir la sanción penal incluso para los comportamientos más graves en los que se pone en peligro la vida e integridad de los trabajadores. En este escenario, se afirma la importancia de los programas de cumplimiento (compliance) no solo en la reducción de los índices de siniestralidad laboral, sino también en la disminución de la criminalidad.

Palabras clave: riesgo laboral, accidente de trabajo, cumplimiento normativo, derecho penal, delito culposo

Abstract: The huge amount of work accidents in Peru has not produced the implementation of policies aimed at reducing occupational accidents rates. Not only that, there is a certain passivity with informal business and persons who break the law, even when it creates risks to workers’ lives. Criminal Law is the best example, because criminal rules do not apply in fact. We have a symbolic norm; that means a situation that counteracts the preventive effect of Criminal Law. In other words, the legislator has weakened non-criminal instances excluding punishment even for the most serious behaviors in which workers’ lives are endangered. In this context, compliance programs play a big role in labor risk prevention and, therefore, in the reduction of criminal rates.

Key words: labor risk, work accident, criminal compliance, criminal law, reckless crime

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. RELACIÓN ENTRE EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Y LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.- III. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.- III.1. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA.- III.2. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.- III.3. CONCURSO DE DELITOS Y DE NORMAS.- IV. AUTOPUESTA EN PELIGRO DEL TRABAJADOR Y EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- V. LA DELEGACIÓN DE LAS TAREAS DE SUPERVISIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- VI. CONSECUENCIAS QUE PUEDE ENFRENTAR UNA PERSONA JURÍDICA SI EN EL MARCO DE SUS ACTIVIDADES SE COMETE UN ATENTADO CONTRA LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.- VII. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO Y SU REPERCUSIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- VIII. CONCLUSIONES.

I. Introducción

El artículo 22 de la Constitución señala que el trabajo es un deber y un derecho, que es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Si a esto se añade que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad «son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (Constitución, artículo 1), habría que convenir, como hizo el Tribunal Constitucional en una sentencia que resolvió una acción de inconstitucionalidad, que la persona «no puede ser concebida como un medio, sino como un fin en sí mismo; de allí que su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general» (sentencia del 3 de junio de 2005, fundamento 46).

Que la persona humana deba ser concebida como un fin, mas no como un medio parece ser una verdad incontestable. No obstante, la realidad suele mostrar otras caras. Es lo que quiere evocar Solari Swayne en Collacocha, obra maestra del teatro nacional, donde se plantea el problema del precio a pagar por el desarrollo o, en lo que aquí interesa, la disyuntiva entre el progreso y los riesgos que se ciernen sobre la vida de un grupo de trabajadores. La obsesión del ingeniero Echecopar era terminar una carretera que uniera costa y selva; para ello, debía atravesar la cordillera de los Andes a través de varios túneles. El campamento se encontraba justamente en uno de ellos, debajo de la laguna de Collacocha, ubicada a cinco mil metros de altura. Soto, uno de los operarios a cargo de la Central, advierte con desesperación: «¡la muerte está rondando en Collacocha!», pues en seis horas el nivel de agua de la laguna había bajado sesenta centímetros; en verdad, se estaban originando grietas en el lecho. Soto implora que se detenga la obra hasta que se normalice el nivel de la laguna: «algún día puede ocurrir una catástrofe. ¿Te imaginas si la laguna se viene por el túnel?». Ante esa inquietud, Echecopar ya había sentenciado: «El hombre que quiere dominar esta naturaleza, tiene que ser fuerte como ella». Los temores de Soto se hicieron realidad; por si fuera poco, él mismo perdió la vida al quedar sepultado por el aluvión (Solari Swayne, 2009, pp. 30-31, 69).

Sin embargo, como decía García Márquez, en América Latina la ficción es más fácil de hacer creer que la realidad, si no recordemos el incendio ocurrido en la galería Nicolini en pleno centro de Lima el 22 de junio de 2017, el mismo que puso nuevamente al descubierto las miserias más profundas de nuestra sociedad. Una de las cosas que más conmocionó a la opinión pública fueron las condiciones en que trabajaban Jorge Luis Huamán de 19 años y Jovi Herrera Alania de 20; su centro de labores estaba constituido por una estructura metálica (contenedor) sin servicios higiénicos, donde eran encerrados con enormes candados por casi doce horas ante el temor de que se llevaran parte de la mercadería: unos tubos fluorescentes importados a los que debían cambiarles la marca. Dada la elevadísima temperatura alrededor de la única puerta de acceso, los bomberos no pudieron aproximarse a la estructura con el fin de liberarlos; muy a pesar de las angustiantes llamadas de auxilio de las que fuimos testigos por las transmisiones que, en directo, desplegaron los medios de comunicación social. Días más tarde, una vez sofocado el incendio, solo se encontraron sus restos óseos. Bien visto, en este caso no se plantea el dilema entre desarrollo y los riesgos de la actividad industrial, sino, en toda su extensión, la anulación del semejante, la instrumentalización de la persona, la afrenta más infame a la dignidad del ser humano.

En las líneas que siguen, pretendo destacar la importancia de los modelos de prevención de riesgos laborales en la disminución de accidentes de trabajo. Esto, ciertamente, tiene consecuencias en el ámbito penal que no deben pasar inadvertidas. Por esta razón, dedicaremos especial atención al delito que el legislador, pretendidamente, ha establecido con el fin de reforzar la tutela de la vida y salud de los trabajadores, esto es, el delito previsto en el artículo 168-A del Código Penal (CP).

II. Relación entre el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo y la actividad empresarial

Cualquier actividad humana (como conducir un vehículo o emprender un negocio) genera riesgos, por mínimos que fuesen, de distinta naturaleza: afectar la vida o salud de un consumidor; contaminar un río; afectar el honor de una persona; que la empresa sea instrumentalizada en la perpetración de un hecho delictivo, y un largo etcétera. Se trata de riesgos —previsibles y, por ende, evitables (Gallo, 2018, p. 136)— a los que no se renuncia en atención al normal desarrollo de la vida social. Esto ya es lugar común.

El delito previsto en el artículo 168-A del CP se relaciona justamente con los peligros que se ciernen sobre los trabajadores como consecuencia de una gestión indebida en la prevención de riesgos laborales. Desde luego, el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo no elimina totalmente el riesgo propio de toda actividad industrial, pero sí lo mantiene dentro de los límites de lo tolerado o de lo permitido.

Ahora bien, la propia ley exige al empleador la adopción de un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (así consta en la ley 29783, principio I del Título Preliminar y artículo 26, como se verá posteriormente); este sistema de gestión comprende la implementación de medidas de protección destinadas a prevenir, controlar o disminuir los peligros y riesgos para los trabajadores. Esto conlleva la existencia de una serie de obligaciones del empleador, entre las cuales se puede citar la identificación de los peligros y la evaluación de riesgos (IPER); la elaboración de un mapa de riesgos; el deber de informar al trabajador sobre los riesgos del puesto de trabajo, así como las medidas de prevención y protección aplicables; supone también el deber de capacitar a los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo; el deber de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección personal (EPP) adecuados según el tipo de trabajo y riesgos específicos que desempeñe, etcétera.

Dada la configuración del tipo penal, el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo supone necesariamente la vulneración de alguna de estas normas. En otras palabras, no hay delito sin infracción extrapenal, pues, en términos de imputación objetiva, quien desarrolla una actividad empresarial observando las disposiciones en materia de prevención de riesgos laborales no crea un riesgo prohibido.

Esto no quiere decir que toda infracción a las normas sobre seguridad y salud en el trabajo implique necesariamente la consumación de este delito, ni siquiera en aquellos casos en los que se produce un accidente laboral. En este sentido, aquí se puede predicar la existencia de una accesoriedad asimétrica (Feijoo Sánchez, 2016, p. 970), pues todo delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo supone la infracción de una norma sobre prevención de riesgos laborales, pero no toda infracción de la ley de la materia configurará delito.

Esto es fácil de entender, pues, por un lado, el derecho penal debe intervenir ante las conductas más graves o más intolerables. No será lo mismo no tener actualizado el registro de enfermedades ocupacionales, que, por ejemplo, omitir proporcionar a sus empleados el equipo de protección personal conformado por cascos, guantes, botas, mascarillas, ropa de protección especial contra agentes químicos o biológicos, arneses, cinturones de sujeción, según lo exija el lugar de trabajo y la función específica que se desempeñe. Por otro lado, puede que estemos ante una infracción grave a una norma sobre seguridad y salud en el trabajo, pero que el resultado producido, sea este de lesión o de peligro concreto, no obedezca precisamente a dicha inobservancia. En otras palabras, puede que la creación del riesgo prohibido no se haya concretado en el resultado167.

Finalmente, no faltarán casos en los que sí se da esta relación en términos de imputación objetiva, pero como no ha habido notificación previa de la autoridad competente (Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, Sunafil) en cuanto a la infracción de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo, según exige el artículo 168-A vigente, se excluye la posibilidad de imputar este delito. En tal caso, más allá de la sanción administrativa, podrá apelarse aún a otros delitos como los de homicidio y lesiones culposas.

III. El delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

III.1. Evolución legislativa

Se trata de un delito descrito actualmente en el artículo 168-A del CP, ubicado dentro del capítulo denominado Violación de la Libertad de Trabajo. Cabe cuestionar su ubicación sistemática, pues hoy en día este delito no atenta propiamente contra la libertad del trabajador al carecer del elemento de coacción que se exigía originalmente. En efecto, el delito previsto en el artículo 168-A sanciona aquellas conductas que, desconociendo las normas destinadas a la prevención de riesgos laborales, ponen en peligro la vida y salud de los trabajadores. Como se acaba de señalar, esto no fue siempre así; con lo cual, cualquier aproximación al contenido material exige una mirada, siquiera breve, a la evolución de este delito.

El inciso 3 del artículo 168 del CP, en la fórmula original de 1991, reprimía con pena privativa de libertad no mayor de dos años al que obligaba a otro, «mediante violencia o amenaza, a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad». De esta manera, en aquel entonces este delito se reducía a un acto de constreñimiento de la voluntad, pues solo se configuraba el delito si mediante violencia se obligaba al trabajador a trabajar en condiciones inseguras (Caro Coria, 1995, pp. 235-236; Salinas, 2008, pp. 594-595). Resulta evidente que la exigencia de violencia o amenaza como requisitos para la configuración del tipo penal condenaba a este a su completa ineficacia, pues lo cierto es que, aun hoy en día, los trabajadores pueden llegar a consentir laborar en condiciones deficientes y hasta indignas de seguridad (generalmente, por necesidad, si no, volvamos al caso del incendio de la Galería Nicolini reseñado anteriormente).

Aquello resultaba inaceptable, pues de un Estado social y democrático de Derecho se desprende el deber de promover o asegurar condiciones dignas de trabajo, especialmente en lo que corresponde a la prevención de riesgos laborales. No debe pasar inadvertido que la evolución de los derechos fundamentales fue de la mano con una determinada concepción de Estado. En efecto, tras la Segunda Guerra Mundial, se fueron consolidando progresivamente los derechos humanos económicos y sociales (llamados también derechos de segunda generación). Así, no es casual que el Estado —una República democrática y social, como señala el artículo 43 de la Constitución— se corresponda, en lo económico, con una economía social de mercado168, como destaca el artículo 58 de la misma norma suprema. Se supera así el Estado liberal de derecho —donde prima la no intervención del Estado—, en el que solo quedaban reconocidos los derechos civiles y políticos.

Esto, además, va en correspondencia con compromisos internacionales asumidos por el Perú, a saber, los distintos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por el Perú. Como se sabe, estas normas internacionales establecen mínimos en materia de derecho laboral para garantizar condiciones dignas de trabajo, entre ellas, un trabajo seguro (safe work). Según Rodríguez, más de 70 de los 185 convenios de la OIT tratan sobre temas de seguridad y salud en el trabajo (2009, p. 30). A modo de ejemplo, pueden citarse los siguientes: Convenio 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981); Convenio 115 sobre la protección contra las radiaciones (1960); Convenio 148 sobre el medio ambiente de trabajo: contaminación del aire, ruido y vibraciones (1977); Convenio 167 sobre seguridad y salud en la construcción (1988); Convenio 176 sobre seguridad y salud en las minas (1995); Convenio 187 sobre el marco profesional para la seguridad y salud en el trabajo (2006); etcétera.

En este orden de ideas, no resultaba casual que la ley 29783, Ley General de Seguridad y Salud en el Trabajo, incorporase —en virtud de la cuarta disposición complementaria modificatoria— el artículo 168-A del CP, donde se describe el delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales. A partir de este momento, el desvalor del injusto ya no reside en la libertad del trabajador, sino en la vida y salud de aquellos que conforman la fuerza de trabajo. Tuvieron que pasar veinte años para que en agosto de 2011 se configurase este delito sobre la base de la infracción de un deber de cargo del empleador consistente en preservar la vida e integridad de sus trabajadores. De aquí en adelante, un aspecto fundamental de este delito constituirá la vulneración de un deber especial de aseguramiento que surge como contrapartida de los riesgos generados en ejercicio de la libertad de industria o en el desarrollo de una determinada actividad empresarial169.

De hecho, la ley 29783 es clara al establecer el deber del empleador en cuanto a la gestión y prevención de riesgos laborales, especialmente la obligación de que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable. En efecto, el artículo 49 de esta ley dispone que es obligación del empleador «[g]arantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo». Por si fuera poco, el principio I del Título Preliminar de la ley señala que «el empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores».

No obstante, tampoco puede pensarse que cualquier infracción a las normas de seguridad y salud en el trabajo tienen el merecimiento suficiente para configurar de por sí una conducta delictiva. Eso no se correspondería con los principios de mínima intervención y ofensividad del bien jurídico, este último reconocido en el artículo IV del Título Preliminar del CP. Consecuentemente, la intervención del derecho penal debe limitarse a la sanción de los comportamientos más graves (García Cavero, 2016, p. 1309), lo que quiere decir que el delito que ahora nos ocupa no puede reducirse al simple incumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo, sino que ha de generar una lesión o puesta en peligro sobre la vida o salud de los trabajadores. Así pues, el delito no se agota en la mera infracción administrativa, sino que exige la acreditación de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado: el delito previsto en el artículo 168-A del CP ostenta tanto un desvalor de acción como de resultado (Caro Coria, 2011, p. 18).

Ahora bien, el tipo de injusto del delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales incorporado por la ley 29783 buscaba reprimir a quien «estando legalmente obligado», no adoptaba las medidas preventivas de seguridad y salud en el trabajo, generando con ello un riesgo para la vida, salud o integridad física de los trabajadores170. Como puede verse, dicha fórmula configura ya un delito especial, pues no cualquiera puede ser autor de este delito, sino quien está obligado a adoptar las medidas de prevención de riesgos laborales (Montoya, 2013, pp. 541-542; García Cavero, 2016, pp. 1329-1330). Y según la ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, el obligado es el empleador. En efecto, el artículo 26 de dicha ley determina lo siguiente: «El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo es responsabilidad del empleador» (las cursivas son mías).

Cierto que podrían plantear dificultades aquellos casos en los que el empleador viene constituido por una persona jurídica. El problema parecería residir en que la persona física responsable por el incumplimiento de las medidas preventivas de seguridad en una determinada empresa —por ejemplo, el Jefe de Riesgos Laborales— no tendría en estricto la condición de empleador. Ante esto, debemos señalar que la imputación como autor del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo resultará factible en aplicación del artículo 27 del CP, pues este dispone que «El que actúa en representación de una persona jurídica y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada».

De esta suerte, lo importante es determinar —según la organización de la empresa— quién es el encargado de implementar y supervisar las medidas de seguridad y salud en el trabajo, pues a él se ha de imputar, en principio, la creación del riesgo prohibido que se genera por el incumplimiento de las normas sobre prevención de riesgos laborales. En otras palabras, la responsabilidad penal no puede recaer de manera indiscriminada en todos los directivos y funcionarios de la empresa, sino en aquellos que estaban obligados a adoptar tales medidas de prevención en virtud de las competencias asignadas (delegación) según la correspondiente organización societaria. Como señala Martínez-Buján, el fundamento de la imputación de la responsabilidad de los directivos proviene del nacimiento de unos ámbitos específicos de competencia individual (fruto de la división funcional del trabajo y de la estructura jerárquica), al frente de cada uno de los cuales se halla una persona que pasa a poseer, así, una propia esfera de dominio sobre la organización interna de esa parcela de actividad (1998, p. 205). De este modo, lo usual será que el deber —y por tanto la responsabilidad— de implementar y gestionar la seguridad y salud en el trabajo pase del representante legal o gerente de la empresa a una persona encargada específicamente de dicha labor, sea que esta pertenezca a la propia organización o sea ajena a la misma (García Cavero, 2016, pp. 1331-1332).

III.2. Estructura típica del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

En cuanto a la estructura de este delito, podríamos decir que el injusto típico queda configurado sobre la base de tres elementos: i) la infracción o inobservancia de las normas sobre prevención de riesgos laborales; ii) la no adopción de las medidas de prevención necesarias; y iii) la creación de un riesgo para la vida, salud o integridad física (Oré Sosa, 2015, pp. 208ss.). A ello ha de sumarse los elementos incorporados por la ley 30222, los cuales serán analizados posteriormente.

a) Inobservancia de las normas sobre prevención de riesgos laborales

El legislador apela a la fórmula de la ley penal en blanco, pues el tipo penal descrito en el artículo 168-A no contiene todos los elementos necesarios para determinar la conducta prohibida. Consecuentemente, hemos de remitirnos a la ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, y a su reglamento, los mismos que establecen obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. No obstante, debe tenerse en cuenta que estas son normas generales, con un ámbito de aplicación muy amplio; con lo cual, debemos también acudir a la normativa o reglas específicas de seguridad laboral según el sector de que se trate. Y es que las medidas de prevención pueden diferir tratándose de los riesgos derivados del trabajo en altura en el sector limpieza (básicamente caídas); la toma de sangre o la manipulación de instrumental clínico en un laboratorio o establecimiento de salud (cortes, contagios por agente biológico); o la operación de una máquina en la industria textil (amputación, cortes), por señalar solo algunos ejemplos.

Resulta evidente que la infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo genera un riesgo prohibido contra la integridad de los trabajadores, pero, como la otra cara de la moneda, quien las respeta u observa actúa en el ámbito del riesgo permitido; en otras palabras, quien cumple las normas de seguridad y salud en el trabajo no responde penalmente. En este sentido, como señala Gallo, estamos ante una cláusula de bloqueo cuya misión consiste en bloquear la tipicidad penal cuando a pesar de haberse creado un peligro grave, no hay infracción administrativa (2018, p. 148).

b) No adopción de las medidas de prevención necesarias

Este elemento del tipo —no adopte las medidas preventivas necesarias— parece evocar un delito de omisión, aunque tal entendimiento se ajustaría más a un concepto causal de acción171. Normativamente —verbigracia cuando se trasciende la mera descripción causal del suceso criminal—, debe afirmarse que el delito previsto en el artículo 168-A del CP puede configurarse de forma activa y omisiva, pues lo que se valora no es la forma —física, natural o externa— como se realiza la conducta, sino si con ella se ha infringido la norma que exige adoptar las medidas de prevención necesarias para preservar la seguridad y salud de los trabajadores.

Cabe mencionar que en la fórmula original del artículo 168, inciso 3 del CP de 1991 el injusto típico albergaba la conducta de obligar a otro a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad; esto, para algunos, solo se podía concretar de forma comisiva. No obstante, incluso con el precepto original, el delito podía configurarse por omisión, pues de lo que se trataba, según lo señalado, era de analizar si un determinado comportamiento —activo u omisivo— creaba un riesgo prohibido por ser valorado o tener el sentido de obligar a alguien a trabajar en condiciones inseguras, que era lo que exigía el tipo penal de ese entonces. Se trataba de situaciones en las que bien podría haberse apelado a la fórmula del artículo 13 del CP: «[e]l que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo…».

c) Creación de un riesgo para la vida, salud o integridad física

Este delito, en su forma básica, exige la producción de un resultado de peligro. No estamos, pues, ante un delito de mera actividad. Se trata de un peligro concreto, lo que resulta más claro con la modificación operada por la ley 30222 que alude a un «peligro inminente»; con lo cual, se exige no solo la mera realización de la conducta, sino también un peligro real y actual para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Si el resultado producido no es de peligro, sino más bien de lesión (verbigracia la muerte o una lesión grave), será de aplicación la forma agravada de este delito.

En términos de imputación objetiva, es importante determinar que la generación del peligro concreto es imputable a la creación del riesgo desaprobado, vale decir, a la no adopción de las medidas preventivas dispuestas por las normas de seguridad y salud en el trabajo. Con lo cual, si el peligro se verifica por causas ajenas o no imputables al empleador (imprudencia de la víctima, fenómenos naturales, actos de sabotaje, etcétera), no se consumará el delito, sino que estaremos, a lo mucho, ante la infracción de una norma laboral que merecerá la imposición de sanciones administrativas, mas no penales (Oré Sosa, 2015, p. 210).

d) Aspecto subjetivo

Este delito se imputa solamente a título de dolo, pues el legislador no ha previsto expresamente la forma culposa de comisión (artículo 12 CP). En cuanto a la determinación del dolo, por más que se le siga definiendo como conocimiento y voluntad, en la práctica se ha terminado por otorgar un exclusivo protagonismo al elemento cognitivo, a la representación del agente de realizar una conducta ex ante peligrosa: actúa con dolo no quien tiene la voluntad, sino quien es consciente de realizar un comportamiento que crea un riesgo prohibido de aquellos que quieren ser evitados por el tipo penal172. Como señala Sánchez-Vera, la constatación de la voluntad es fútil, superflua y, por ende, renunciable; la relación entre el elemento cognitivo y el volitivo es ineludible: siempre que se conoce el riesgo creado y a pesar de ello se actúa, se quiere su realización, al menos en un sentido normativo (Sánchez-Vera, 2005, p. 102).

Desde luego, no se postula un concepto psicológico de dolo, como si tuviéramos que hurgar en la mente del autor. Desde una perspectiva normativa, lleva razón Hruschka cuando sostiene que en la afirmación de que alguien ha actuado dolosamente, el dolo, como todo lo espiritual, no se constata, sino que se imputa (2009, p. 195). Así, por ejemplo, podemos inferir que aquel que dispara a la cabeza de otro o le coloca un potente veneno en una taza de té lo hace con conocimiento pleno de lo que realiza, a saber, una conducta que por generar un elevado riesgo de acabar con la vida de una persona tiene precisamente el sentido social de matar. En consecuencia, quien realice tales conductas solo puede responder a título doloso.

El dolo en el delito bajo estudio comprende el conocimiento de no haber adoptado las medidas de prevención necesarias, en otras palabras, que se ha infringido las disposiciones sobre seguridad y salud en el trabajo, creando con ello un riesgo a la integridad de los trabajadores. Se ha de imputar el conocimiento del riesgo creado no solo por las circunstancias objetivas que concurran en el caso (verbigracia, información proporcionada por el Comité o por el Supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo, información resultante de una auditoría externa o de una inspección de la autoridad competente, etcétera), sino también en atención a la posición que desempeña el agente como la persona obligada a gestionar el sistema de prevención de riesgos laborales.

En cualquier caso, es de señalar que la exigencia de notificación previa por no haber adoptado las medidas de prevención sobre seguridad y salud en el trabajo repercute no solo en la imputación del elemento subjetivo, sino también en la configuración de un injusto penal que se compone de una infracción o incumplimiento contumaz (Gallo, 2018, pp. 153-154). En esta misma línea, el legislador ha visto por conveniente incorporar como elemento del tipo penal una actuación deliberada173. Al respecto, existe consenso en que se ha querido restringir el ámbito de aplicación de este delito excluyendo la imputación a título de dolo eventual (García Cavero, 2016, pp. 1348-1349; Gallo, 2018, p. 154).

Ahora bien, lo que se debe imputar al agente de actuación dolosa es la representación del riesgo típico creado con su conducta. Como señala Miró Llinares, «la consideración del dolo como un elemento normativo nos obliga a recordar que el dolo no puede describirse, sino imputarse a alguien a partir del conjunto de las circunstancias externas que aportan para la determinación de aquello que socialmente es considerado como un actuar doloso» (2013, p. 4).

No obstante, lo que debe imputarse, caso a caso, es haber puesto en inminente peligro la vida, salud o integridad física de los trabajadores por haber infringido las normas sobre seguridad y salud en el trabajo; con lo cual, la imputación objetiva de la conducta antecede a la imputación del dolo. Y existen casos en los que la imputación de este delito se excluye porque la conducta queda extramuros del ámbito de protección de la norma de prevención de riesgos laborales. Por poner un ejemplo extremo: la muerte de un trabajador a quien «deliberadamente» se le entregó un equipo de protección personal dañado por el solo hecho de reclamar con insistencia el pago de horas extra configura, a más no poder, el tipo penal previsto en el artículo 108 del CP (asesinato por ferocidad y alevosía). Este ejemplo se corresponde más bien con un delito que habría que enmarcar dentro del concepto de criminalidad en la empresa, «los cuales pueden ser reconducidos sin dificultad a las reglas generales de los delitos comunes o clásicos» (Martínez-Buján, 2012, p. 86).

e) Elementos incorporados por la ley 30222

La ley 30222, publicada el 11 de julio de 2014, nos trajo novedades no muy buenas para el colectivo de los trabajadores, pues, a mi entender, constituye una involución en cuanto a las normas que protegen la seguridad y salud en el trabajo. Efectivamente, la modificación operada por la ley 30222 condena el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo a su virtual inaplicación; tiene, sin exageraciones de ningún tipo, una presencia meramente simbólica.

La exclusión del dolo eventual, a partir de la exigencia de un comportamiento deliberado, trae como consecuencia la reducción del ámbito de lo punible, pues lo penalmente relevante se supedita, como quedó dicho en el acápite anterior, a la imputación a título de dolo directo. Asimismo, la configuración del tipo exige que la autoridad competente haya notificado la no adopción de las medidas previstas por las normas de seguridad y salud en el trabajo. Esta constituye una exigencia innecesaria (Villegas, 2014, p. 25) que restringe la tipicidad únicamente para aquellos casos de «incumplimiento contumaz» (Gallo, 2018, p. 153). Debe entenderse que la autoridad competente es aquella encargada de supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo, esto es, la Sunafil. De esta suerte, otro tipo de actuaciones, como las realizadas por inspectores de Defensa Civil o de la Municipalidad, no serán tomadas en cuenta por lo menos en cuanto a la configuración de este delito. Y dado el escaso número de fiscalizadores de la Sunafil, sería de sorprender que la empresa donde se ha producido un incidente o accidente laboral haya sido previamente fiscalizada y notificada por infringir las normas sobre seguridad en el trabajo. En cualquier caso, estamos ante un elemento que poco dice o en nada aporta al bien jurídico protegido o a la lesividad de la conducta, con lo cual, como señala García Cavero, ha convertido prácticamente a esta figura en un delito de desobediencia a la autoridad (2016, p. 1341).

Así las cosas, resulta inimaginable cuándo o cómo podrá imputarse este delito. Esto no impide que puedan imputarse otras figuras delictivas, más aún cuando las condiciones inseguras de trabajo ocasionan accidentes mortales o lesiones graves —generando la problemática concursal que se abordará a continuación—. Sin embargo, en la medida que la empresa haya observado todas las normas de cuidado, el resultado (muerte o afectación a la salud) no podrá ser imputado penalmente, pues la actividad desplegada se encontraría dentro del riesgo permitido. En este escenario, tampoco serán de aplicación las figuras de homicidio y lesiones.

III.3. Concurso de delitos y concurso de normas

Si el derecho penal tiene por fin la protección de bienes jurídicos, es natural que los tipos penales se estructuren sobre la base de la afectación de un bien jurídico digno de protección penal. Por lo demás, eso es lo que dispone el artículo IV del Título Preliminar del CP cuando reconoce el principio de lesividad: «La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley». De esta suerte, podemos decir que lo penalmente prohibido es la creación de un riesgo típico para un bien jurídico (Terradillos, 2001, p. 790). La mera oposición entre la conducta y el ordenamiento jurídico (antijuricidad formal) resulta así insuficiente, pues es necesario un ataque particularmente gravoso a un bien jurídico penalmente relevante (antijuricidad material). Consecuentemente, el injusto penal se fundamenta no solo por entrañar la infracción de una norma, sino también porque lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido. El delito supone, de este modo, un desvalor de acción y un desvalor de resultado.

Es de precisar que el desvalor de resultado no se identifica con el menoscabo natural del objeto material del delito ni, mucho menos, del bien jurídico. El desvalor de resultado importa la afectación del bien jurídico en un nivel ideal o abstracto. Esto es así, pues el derecho penal no solo sanciona los comportamientos que lesionan de manera efectiva el objeto material del delito, sino también aquellos que lo ponen en peligro.

Y en lo que aquí interesa, el legislador ha adelantado las barreras de protección del bien jurídico al configurar el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo como un delito de peligro concreto. Esto quiere decir que la verificación del injusto exige no solamente la realización de la conducta típica, sino también de un resultado, a saber, de una concreta puesta en peligro. La infracción de una norma sobre prevención de riesgos laborales no colma el injusto, pues la mera desobediencia no expresa por sí sola todo el desvalor que fundamenta materialmente el injusto típico del delito previsto en el artículo 168-A del CP.

Ahora bien, el evento criminal no siempre se ajusta al supuesto de hecho de un único tipo penal (una acción-un delito), pues es común que el comportamiento delictivo sea de tal complejidad que haga posible la aplicación de más de una disposición de la Parte Especial del CP (concurso de delitos) o que algunos tipos penales prevalezcan sobre otros que quedan desplazados (concurso aparente o de normas). Es justamente lo que se plantea ante la ocurrencia de un accidente laboral que produce la muerte o lesión de un trabajador, caso en el que se ha de discernir la posible concurrencia de otros tipos penales (verbigracia, delitos de homicidio y lesiones).

En España, la postura mayoritaria determina la existencia de un concurso ideal o de un concurso aparente a partir de la identidad o no entre los sujetos puestos en peligro y los efectivamente muertos o lesionados (Martín Lorenzo & Ortiz de Urbina, 2006, pp. 463ss.). Así, se postula el concurso aparente en aquellos casos en los que la puesta en peligro concreta recae sobre los mismos sujetos que finalmente mueren o resultan lesionados, sin que dicho peligro se extienda a otros más. Por principio de consunción, se entiende que el delito de resultado de lesión (verbigracia, homicidio, lesiones) absorbe el desvalor del delito de peligro. No obstante, cuando acaece un resultado lesivo, esto es, la muerte o lesión de un determinado número de trabajadores, pero otros más fueron puestos en peligro, se considera la existencia de un concurso ideal.

En el Perú, el tema se presenta bien distinto, pues el legislador ha previsto una fórmula cualificada por el resultado: las penas se agravan cuando el peligro ocasionado por la inobservancia deliberada de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo desencadenan la muerte o lesión grave del trabajador. Siendo así, como señala García Cavero, «no resultan aplicables las reglas del concurso (ideal) de delitos, sino que simplemente se impondrá al autor la pena agravada por el resultado que se suma al tipo penal básico» (2016, p. 1351).

IV. Autopuesta en peligro del trabajador y exclusión de la responsabilidad penal

Este es un tema de interés, pues suele ser planteado como argumento de descargo por las defensas en las investigaciones o procesos que suceden a los accidentes laborales. Si bien es cierto que los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores garanticen condiciones de trabajo dignas y seguras, esto no implica tratarlos como menores irresponsables. Es más, el artículo 79 de la ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, reconoce una serie de obligaciones que los trabajadores tienen que observar en materia de prevención de riesgos laborales, especialmente la de cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de seguridad y salud en el trabajo.

Como se puede ver, en la ley se imbrican dos esferas de competencia: la del empleador, por un lado, y la del trabajador, por el otro. Se trata de una responsabilidad compartida (Gallo, 2018, p. 158) que busca optimizar un interés digno de tutela, a saber, la seguridad o integridad de los trabajadores. De este modo, la exclusión de responsabilidad penal por imputación a la víctima podrá fundarse no solo en el criterio general de la infracción de los deberes de autoprotección, sino también por la infracción de deberes específicos de cargo del trabajador. El propio artículo 168-A del CP dispone que se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.

Dicho esto, debe precisarse que, así como no toda infracción de la empresa de las normas de seguridad en el trabajo constituye delito, tampoco cualquier inobservancia de una norma por parte del trabajador (verbigracia, imprudencia) excluye la responsabilidad del empleador. En otras palabras, es posible que tanto el empleador como el trabajador hayan contribuido a la producción del resultado lesivo o de peligro (lo que podría asemejar una organización conjunta de la situación de peligro), pero en la medida en que el riesgo creado por el empleador haya sido determinante en la concreción del resultado, será él quien responda penalmente.

Por si esto fuera poco, como señala Roxin, la responsabilidad sobre la seguridad laboral es de cargo del empleador, lo que obedece a la situación de dependencia del trabajador (2012, p. 142). Con lo cual, aun cuando el trabajador se coloque conscientemente en una situación de peligro, eso no siempre excluye la imputación al tipo objetivo. En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que el empresario no tiene un deber de control absoluto, tiene el deber de prever las imprudencias no temerarias, mas puede confiar en que no se produzcan imprudencias de carácter grave (Maraver, 2009, pp. 296-297). Se le exonera de las actividades de constante control, pero en caso llegue a conocer que no se está cumpliendo con las exigencias de seguridad debidas, su deber es actuar (Dopico, 2006, p. 516).

Ahora bien, partiendo del principio de autorresponsabilidad, Cancio Meliá sostiene que cuando la víctima interviene junto con un tercero en la actividad generadora del riesgo, este último no debe responder, sino que la responsabilidad permanece en el ámbito de responsabilidad preferente de la víctima (2010, pp. 113-114). No obstante, esto es así solo en principio, pues, como él mismo señala:

La actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, en la medida en que —en primer lugar— la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, —en segundo lugar— la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer [la víctima] de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada autorresponsable, y —finalmente, en tercer lugar— el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima (Cancio Meliá, 2010, pp. 113-114; las cursivas son mías).

Esto último resulta de aplicación, justamente, en el caso que nos ocupa, pues se verifica un deber de protección que se deriva de la específica configuración de las relaciones —en este punto, de orden público— entre empleador y el colectivo de trabajadores. Se trata de un deber de cargo de la empresa del que no se puede sustraer.

Pensemos en otro ejemplo para ahondar en este tema. Un grupo de amigos sale de copas hasta altas horas de la madrugada. Todos ellos han consumido buena cantidad de licor en una discoteca de la capital, incluso quien, entre ellos, conducía el automóvil en que se desplazaban todos. Con la intención de continuar la celebración, suben al vehículo y se dirigen al distrito de Barranco, para lo cual ingresan a la Vía Expresa; a los pocos minutos se produce un accidente que causa la muerte de uno de los pasajeros. ¿Podrá imputarse dicha muerte al conductor ebrio? ¿O se excluirá la responsabilidad argumentando que la víctima se colocó voluntariamente en una situación de peligro, pues conocía perfectamente los riesgos de subir a un vehículo conducido por una persona en estado de ebriedad?

Quien se sube a un vehículo en dichas circunstancias no obra con prudencia y, de manera libre y voluntaria, se coloca en una situación de peligro; con lo cual, tendría que buscarse un fundamento para que la responsabilidad se atribuya al conductor. Si se parte de los principios de autodeterminación y responsabilidad personal (uno es libre de emprender una acción riesgosa, pero ha de asumir las consecuencias de ello), no parece suficiente el estado de ebriedad de quien «causa» u ocasiona el accidente, a menos que se asuma por entero el denostado versari in re illicita. Así pues, debe analizarse si el conductor, con respecto a sus amigos, ostenta una posición de garante en el sentido fuerte de la expresión, a saber, si tiene un deber de protección específico o funge como «barrera de contención de riesgos»174 sobre los bienes o intereses de las víctimas.

Esto parece más fácil de afirmar en el caso de choferes de transporte público, pero en el ámbito de los particulares —salvo que medie un deber especial en atención a un estrecho vínculo familiar entre autor y víctima—, se presenta hasta cierto punto dudoso. Más aún si, como en el caso propuesto, la situación de peligro (conducción en estado de ebriedad) tiene como antecedente inmediato un comportamiento en el que también participa la víctima a manera de actuación conjunta: todos se encontraban bebiendo licor animadamente y, con toda seguridad, brindando con el propio conductor; con lo cual, la creación de peligro no resulta ajena a la víctima. Distinto sería el caso, desde luego, si la víctima fuese un transeúnte o el ocupante de otro vehículo completamente ajenos a la celebración de los amigos.

Pues bien, como se viene diciendo, en el ámbito del derecho del trabajo se establece una serie de obligaciones que deben ser garantizadas por el empleador para la prevención de riesgos laborales. Así, la imprudencia de un trabajador no excluye la responsabilidad del empleador por el resultado producido si la lesión o peligro concreto obedece predominantemente al incumplimiento de las normas de seguridad en el trabajo de cargo del empleador. Esto parece suficientemente claro, sin llegar desde luego a los extremos planteados por algunas decisiones de la justicia laboral de nuestro país en las que se ha establecido, en materia de indemnización por accidentes de trabajo, presunciones de responsabilidad del empleador que en buena cuenta no admiten prueba en contrario175.

Siendo así, podría todavía uno preguntarse por el sentido del último párrafo del artículo 168-A del CP que excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador. Carecería de sentido pensar en el supuesto en que el empleador ha cumplido las normas de seguridad, pues en dicho caso se descarta la imputación por no haberse creado un riesgo prohibido. Dicho de otro modo, si la infracción de las normas de seguridad es un elemento configurador del tipo, la observancia o cumplimiento de las mismas excluye la tipicidad de la conducta.

En consecuencia, se debe partir del supuesto en que el empleador incumple alguna norma relacionada con la seguridad de sus trabajadores; no obstante lo cual, el resultado producido (muerte o lesión grave) no es de aquellos que se buscan evitar con la norma infringida. Se trata, así pues, de un criterio componente de la imputación objetiva, a saber, el ámbito de protección de la norma (García Cavero, 2016, pp. 1351-1352). La empresa, al no observar las normas sobre prevención de riesgos laborales, crea en efecto un riesgo prohibido en perjuicio de la seguridad de sus trabajadores, pero si el resultado (muerte o lesión grave) obedece a la imprudencia de la víctima, mas no a la norma infringida (por ejemplo, cuando el trabajador no sigue la indicación prescrita por un médico para tratar una lesión leve producida por un accidente laboral y la lesión deviene en grave o le produce la muerte), se excluye la imputación al tipo agravado, no necesariamente la responsabilidad penal en sí, como parece señalar esta disposición. Con lo cual, acreditados los demás elementos del tipo, podría aún imputarse el tipo básico del artículo 168-A del CP.

V. La delegación de las tareas de supervisión y su incidencia en la determinación de la responsabilidad penal

Cabe referir que la gestión de los riesgos laborales ha transcurrido, como no podía ser menos, por una evolución que se inicia allá por los años 40 del siglo pasado. Dicha tarea recaía inicialmente en una persona encargada o en un Comité de Seguridad; posteriormente, las empresas contarían con especialistas o implementarían Departamentos encargados de la seguridad laboral; no obstante, hoy en día parece claro que la seguridad en el trabajo constituye una tarea que compete a todos los miembros de la organización. A eso se refiere el artículo 18-E) de la ley 29783 cuando establece como principio del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo el «Fomentar la cultura de la prevención de los riesgos laborales para que toda la organización interiorice los conceptos de prevención y proactividad, promoviendo comportamientos seguros».

Dicho esto, resulta evidente que la responsabilidad penal tiene un alcance y unos límites más precisos, pues con ello se busca determinar quién ha de responder por el injusto penal cometido. Ahora bien, la responsabilidad penal no puede recaer de manera indiscriminada en todos los directivos y funcionarios de la empresa, pues no todos pueden responder por todo, ni tienen por qué responder de «cualquier consecuencia lesiva que estén en condiciones de evitar». De otro modo, tendría poco sentido la delegación de funciones y la división del trabajo (Jakobs, 2009, pp. 26 y 29).

Consecuentemente, se trata de determinar quiénes tienen el deber y, por tanto, asumen la responsabilidad de adoptar las medidas de prevención, pues es usual que la competencia por la gestión de los riesgos laborales en la organización se delegue en un encargado, llámese Supervisor, Jefe o Técnico de Riesgos Laborales. Cabe resaltar que la gestión para la prevención de riesgos laborales puede ser delegada tanto interna como externamente (García Cavero, 2016, pp. 1331-1332).

El mismo artículo 26 de la ley 29783 reconoce esta posibilidad, con lo cual, la responsabilidad penal por el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo recae, en primer lugar, en el encargado a quien se haya delegado la gestión de los riesgos laborales, y el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo. No obstante, existe la posibilidad de que el empleador también responda penalmente en aquellos casos en los que haya incumplido los deberes residuales de supervisión y control sobre el delegado, pues, como señala Lascuraín, el dominio delegado sigue siendo suyo, aunque ahora lo sea de otra manera: seguirá teniendo obligaciones de control, siquiera sea a través del control del delegado; no se le exigirá una vigilancia permanentemente y en todo momento, pero al menos no debe desentenderse del tema (2017, p. 306). En consecuencia, «la posición de garantía del delegante no desaparece, sino que se transforma», pues «ya no le compete el deber de control directo de los focos de riesgo que se hallan en el ámbito de competencia del delegado» (Silva Sánchez, 2013, p. 81).

De este modo, la delegación de las funciones de prevención de riesgos laborales a personal interno o externo de la empresa no implica necesariamente una liberación de la responsabilidad penal del empleador ni del representante legal (García Cavero, 2016, p. 1332), pues el conocimiento de las deficiencias en el cumplimiento de las funciones de prevención, por parte del delegado, activa los deberes que surgen de la posición de garante del empresario y que, a la vez, tornan inaplicable la institución del principio de confianza (Maraver, 2009, p. 302).

Habrá casos en los que la delegación misma carecerá de efecto, pues esta no es válida cuando la selección es inadecuada debido a que la persona no es competente o capaz en la tarea que se le encarga. Lo mismo sucede cuando no se asignan medios ni se brinda la información suficiente para el debido cumplimiento de dicha labor. Tampoco será válida la delegación cuando no se confieren los poderes necesarios para asumir dicho rol, es decir, cuando el delegado no resulta investido con los poderes de dirección y autoridad sobre los trabajadores (García Cavero, 2016, p. 1333; Lascuraín, 2017, pp. 312-315). La cuestión decisiva para que la delegación sea válida, como señala Feijoo Sánchez, «es que las necesidades de reparto de trabajo no impliquen una merma en las funciones de control y aseguramiento de los riesgos propios de la empresa o una mayor desprotección de las potenciales víctimas de una actuación empresarial incorrecta» (2007, p. 190).

VI. Consecuencias que puede enfrentar una persona jurídica si en el marco de sus actividades se comete un atentado contra las medidas de seguridad y salud en el trabajo

Si bien es verdad que en el ordenamiento peruano tenemos por regla la no responsabilidad penal de la persona jurídica, sería un error pensar que la gestión defectuosa en cuanto al sistema de prevención de riesgos laborales carece de consecuencias jurídicas para la propia empresa. En primer lugar, porque la responsabilidad penal no es la única consecuencia jurídica que se puede desprender de la comisión de un hecho ilícito. Es más, en un futuro próximo es de prever el reconocimiento amplio de la responsabilidad penal de la persona jurídica con la consiguiente extensión de la partida de defunción del principio societas delinquare non potest. Muestra de ello es la ley 30424 y su modificatoria en virtud del Decreto Legislativo 1352 que, aun cuando prefiere denominarla responsabilidad administrativa, materialmente reconoce un tipo de responsabilidad penal de la persona jurídica, la que por ahora resulta de aplicación a los delitos de cohecho, lavado de activos y financiación del terrorismo176.

No es un secreto que a nivel internacional existe una tendencia al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Martínez-Buján, 2016, pp. 568-569), lo que obedece, según Feijoo Sánchez, a la novedosa perspectiva con que hoy se observa a las organizaciones empresariales:

El radical cambio político-criminal que supone la introducción de una responsabilidad penal propia de las personas jurídicas y la despedida del viejo brocardo societas delinquere non potest obedece claramente a la idea de que las organizaciones, especialmente las empresariales, no solo son concebidas como un instrumento idóneo para cometer delitos o como un factor criminógeno que conduce a las personas físicas a cometer hechos delictivos (lo que se ha denominado cultura, ambiente o clima de incumplimiento de la legalidad o actitud criminógena de grupo) o como entidades que por su desorganización facilitan la comisión de hechos delictivos como delitos contra el medio ambiente (peligrosidad objetiva de empresa), sino que, como titulares de organizaciones empresariales, son garantes de intereses públicos como el «cumplimiento de la legalidad o de la adecuación de la organización al derecho» (2012, p. 50).

Esto se ha visto reforzado, como señala Gómez-Jara, con los escándalos financieros de la última década en los que se han visto implicadas empresas de renombre internacional (2005, p. 38).

En segundo lugar, por más que formalmente no se quiera reconocer la responsabilidad penal de la persona jurídica, se ha de tener en cuenta las consecuencias accesorias, esa suerte de «sanciones penales especiales» a las que alude el Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116 y que aparecen reguladas en el artículo 105 del CP. Debe precisarse que, a diferencia de la responsabilidad administrativa de la ley 30424, las consecuencias accesorias sí son de aplicación a cualquier delito en el que pueda verificarse cierto defecto de organización del que se haya valido el agente para facilitar o encubrir el delito, o también cuando el delito es producto de una administración defectuosa de riesgos en el ejercicio de su actividad. De este modo, como señala García Cavero, las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas responden a la lógica de la peligrosidad de la persona jurídica en el sentido de existir una estructura organizada que favorece u oculta la comisión de futuros hechos delictivos (2012, p. 926).

Como se ve, podrá seguir negándose el carácter de pena a estas consecuencias jurídicas, pero en la medida que se pueden imponer multas o disponer la clausura de locales, la suspensión de actividades y hasta la disolución de la sociedad, ni falta hace llamarlas penas. Por si fuera poco, el daño reputacional constituye una consecuencia que, si bien no es jurídica, no se puede desdeñar. Son múltiples las empresas que se han visto obligadas a hacer fuertes inversiones para reposicionar la imagen de su marca ante incidentes que han concitado el interés de la opinión pública; algunas incluso se han visto obligadas a cambiar de razón social. Sea que se trate de sanciones penales especiales (léase consecuencias accesorias), sanciones administrativas (multas impuestas por la Sunafil), daño reputacional, ya sin incidir en las indemnizaciones por concepto de reparación civil, se aprecia la importancia de una adecuada gestión en materia de prevención de riesgos laborales con el fin de que la actividad económica de una empresa no solo se enmarque dentro del ámbito del riesgo permitido, sino también de que se realice de manera competitiva.

VII. Los programas de cumplimiento y su repercusión en la determinación de la responsabilidad penal

En la medida que la empresa ostenta una posición de garante177, la persona jurídica deberá garantizar en el centro de trabajo, tal como señalan los artículos I del Título Preliminar y 49 de la ley 29783, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, incluso de aquellos que no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Este deber de garantía implica la implementación de un sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, lo que exige indudablemente la elaboración de un modelo de prevención o de un programa de cumplimiento normativo en materia de prevención de riesgos laborales. Cabe precisar que la observancia de este deber no se satisface con su realización una sola vez y para siempre, pues la propia ley 29783 exige el mejoramiento continuo del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (artículo 20), así como la actualización de la evaluación de riesgos una vez al año, cuando hayan cambiado las condiciones de trabajo o cuando se hayan producido daños a la salud y seguridad en el trabajo (artículo 57). En la misma línea, el artículo 27 del reglamento de la ley 29783 ha precisado que la capacitación de los trabajadores en materia de prevención debe estar centrada en lo siguiente: en el puesto de trabajo específico o en la función que cada trabajador desempeña; en los cambios en las funciones que desempeñe, cuando estos se produzcan; en los cambios en las tecnologías o en los equipos de trabajo, cuando estos asimismo se produzcan; en las medidas que permitan la adaptación a la evolución de los riesgos y la prevención de nuevos riesgos; y en la actualización periódica de los conocimientos (Reglamento de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo 005-2012-TR, modificado en virtud del Decreto Supremo 006-2014-TR).

Fíjese que nos referimos aquí a la existencia de un deber, de una obligación de parte de la empresa (Nieto, 2013, pp. 23-24). No se trata de una decisión que se deje a la libre decisión del empleador, a la autorregulación voluntaria en función de un simple análisis de costo-beneficio. En otras palabras, la adopción de un programa de cumplimiento normativo para la prevención de riesgos laborales —que tiene desde luego incidencia en lo penal— resulta obligatoria178. Por lo demás, la incidencia de una cultura corporativa de respeto de la legalidad a través de la implementación de un programa de cumplimiento tiene una importancia de primer orden en la reducción de los índices de criminalidad, con lo cual, asume una función preventiva indiscutible. Así, Sieber señala lo siguiente:

La investigación criminológica de la criminalidad económica demuestra que, para la criminalidad empresarial, resulta en primer lugar determinante la influencia específica de la empresa en la conducta de los trabajadores. Son sobre todo relevantes la actitud dentro de la empresa respecto a valores éticos, así como la cultura organizativa que ella tiene y su estándar en cuanto a medidas de compliance. Las infracciones a las normas son favorecidas especialmente por un clima de erosión normativa, por técnicas de neutralización al interior de la empresa para facilitar las violaciones normativas, por presiones a los trabajadores para que encuentren «soluciones innovadoras» así como por oportunidades para la comisión de delitos (2013, p. 96).

No en balde, Nieto sostiene que los sistemas de cumplimiento constituyen sistemas de control social empresarial que ayudan al Estado y al derecho penal en su tarea de controlar la criminalidad (2013, p. 21). De esta suerte, no se trata de qué medidas de prevención se pueden implementar para neutralizar el riesgo de infracción de la norma prevista en el artículo 168-A del CP, sino de qué medidas se deben implementar para la prevención de riesgos laborales. La necesidad de un modelo de cumplimiento de la legalidad, consecuentemente, no admite dudas. Se inscribe dentro de una política de Estado que, como señala el artículo 1 de la ley 29783, «tiene como objetivo promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país».

Esto supone necesariamente la existencia de una serie de obligaciones del empleador relacionadas con la detección, prevención y control de riesgos, a saber, identificar los peligros; evitar su creación; y neutralizar o minimizar sus consecuencias, respectivamente (García Cavero, 2014, pp. 82-83). Aquello implica la identificación de los peligros y la evaluación de riesgos (IPER); la elaboración de un mapa de riesgos; el deber de informar al trabajador sobre los riesgos del puesto de trabajo, así como las medidas de prevención y protección aplicables; el deber de capacitar a los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo; el deber de proporcionar a los trabajadores equipos de protección personal (EPP) adecuados según el tipo de trabajo y los riesgos específicos que desempeñe; y las demás medidas de seguridad previstas por la ley 29783, su reglamento y otras normas especiales.

Con esto, si se mira bien, no solo se atiende a la prevención de riesgos laborales que, como se ha dicho, sirve a los efectos de la prevención del delito de atentado contra las condiciones de seguridad en el trabajo, sino que también, a manera de puerto seguro, sirve para excluir la imputación de otros delitos como el homicidio y las lesiones culposas, pues ahí donde la empresa implemente de modo adecuado un modelo de prevención de riesgos laborales, su actividad se desarrollará dentro del riesgo permitido y, por tanto, se podrá excluir la imputación por eventuales daños o accidentes que, todo lo más, serán atribuidos al infortunio, a un tercero o a la imprudencia de la propia víctima (Jakobs, 2009, pp. 113-114). En el peor de los casos, cuando no se pueda excluir la imputación al tipo, la implementación de un sistema de prevención —que incluye un sistema de denuncias o canales de comunicación de irregularidades— constituirá un importante factor de atenuación de responsabilidad.

A quien a pesar de todo no cumpla con implementar las medidas de seguridad exigidas por la normativa laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo y, por ende, haga de su actividad una empresa peligrosa por haber superado el riesgo permitido, podrá imputársele los resultados típicos que constituyan la materialización de ese riesgo prohibido. Podrá responder, si es el caso, por el delito contra la seguridad y salud de los trabajadores, o por un delito contra la vida el cuerpo y la salud. Como dice el refrán, quien siembra vientos, que coseche tempestades.

VIII. Conclusiones

Si lo que más desestabiliza la norma, como señala Feijoo Sánchez, no es su infracción, sino la infracción continuada sin respuesta (2016, p. 967), solo se puede concluir que el delito previsto en el artículo 168-A del CP carece de toda finalidad preventiva, ostentando solamente un valor simbólico. Si alguna vez se consideró que esta norma tenía por objeto reforzar el cumplimiento de las normas —extrapenales— sobre prevención de riesgos laborales, hay que decir que su configuración actual, así como la nula aplicación a lo largo del tiempo —desde su formulación original— han tenido el efecto inverso.

No cabe duda de que estamos ante el más claro ejemplo de una norma simbólica que renuncia al efecto preventivo del derecho penal. El legislador ha conseguido, más que reforzar, debilitar las instancias de control extrapenal al excluir —en los hechos— la sanción penal incluso para los comportamientos más graves en los que se pone en juego la vida e integridad de los trabajadores. De este modo, habrá que apelar, como último bastión en defensa de la seguridad de los trabajadores, a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.

A pesar de ello, consideramos que una cultura corporativa de respeto de la legalidad, a través de la implementación de un programa de cumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, tiene una importancia de primer orden no solo en la reducción de los índices de siniestralidad laboral, sino también en la disminución de las tasas de criminalidad relacionadas con los accidentes de trabajo.

Referencias

Bernales, E. (1996). La Constitución de 1993: análisis comparado. Lima: ICS Editores.

Cancio Meliá, M. (2010). Estudios de derecho penal. Lima: Palestra.

Caro Coria, C. (1995). El derecho penal laboral en el Perú. Themis, 31, 231-239.

Caro Coria, C. (2011). El valor de la infracción administrativa en la determinación del riesgo permitido en el derecho penal económico. Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa, 1, 15-23.

Dopico, J. (2006). Del riesgo al resultado: homicidios y lesiones imprudentes en la construcción. En L. Pozuelo (coord.), Derecho penal de la construcción: aspectos urbanísticos, inmobiliarios y de seguridad en el trabajo (pp. 501-549). Granada: Comares.

Feijoo Sánchez, B. (2007). Derecho penal de la empresa e imputación objetiva. Madrid: Reus.

Feijoo Sánchez, B. (2012). La persona jurídica como sujeto de imputación jurídico-penal. En M. Bajo Fernández et al., Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas (pp. 49-64). Madrid: Civitas-Thomson Reuters.

Feijoo Sánchez, B. (2015). La teoría de la ignorancia deliberada en derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial. Indret, 3. Recuperado de http://www.indret.com/pdf/1153.pdf

Feijoo Sánchez, B. (2016). Los delitos económicos. En S. Bacigalupo, B. Feijoo Sánchez y J. Echano (coords.), Estudios de derecho penal: homenaje al profesor Miguel Bajo (pp. 955-978). Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces.

Gallo, P. (2018). Análisis crítico del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Actualidad Penal, 46, 133-160.

García Cavero, P. (2012). Derecho penal: parte general (2a ed.). Lima: Jurista Editores.

García Cavero, P. (2014). Criminal Compliance. Lima: Palestra Editores.

García Cavero, P. (2016). Derecho penal económico (vol. III). Lima: Instituto Pacífico.

Gómez-Jara, C. (2005). La culpabilidad penal de la empresa. Madrid: Marcial Pons.

Hruschka, J. (2009). Sobre la difícil prueba del dolo. En J. Hruschka y P. Sánchez-Ostiz (coords.), Imputación y derecho penal: estudios sobre la teoría de la imputación (2a ed., pp. 181-197). Buenos Aires: B de F.

Hurtado Pozo, J. (2005). Manual de derecho penal: parte general I (3a ed.). Lima: Grijley.

Jakobs, G. (2009). La imputación objetiva en derecho penal (trad. M. Cancio Meliá). Buenos Aires: Ad-Hoc.

Lascuraín, J.A. (2017). Pena, principios y empresa: estudios sobre los principios penales y sobre los delitos de empresa. Lima: A&C Ediciones.

Maraver, M. (2009). El principio de confianza en derecho penal: un estudio sobre la aplicación del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva. Madrid: Civitas-Thomson Reuters.

Martín Lorenzo, M. & Ortiz de Urbina, Í. (2006). Los delitos contra la seguridad de los trabajadores en el ámbito de la Construcción. En L. Pozuelo (coord.), Derecho penal de la construcción: aspectos urbanísticos, inmobiliarios y de seguridad en el trabajo (pp. 319-499). Granada: Comares.

Martínez-Buján, C. (1998). Derecho penal económico: parte general. Valencia: Tirant lo Blanch.

Martínez-Buján, C. (2012). Derecho penal económico: parte general. Madrid: Iustel.

Martínez-Buján, C. (2016). Derecho penal económico y de la empresa: parte general (5a ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Meini, I. (2014). Lecciones de derecho penal: parte general. Teoría jurídica del delito. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Miró Llinares, F. (2013). ¿Dime qué sabes y te diré de qué respondes? El dolo del cooperador necesario en el moderno derecho penal. Diario La Ley, 8077.

Montoya, Y. (2013). Los delitos contra las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (art. 168 - A CP). En autores varios, Libro homenaje al Profesor José Hurtado Pozo: el penalista de dos mundos (pp. 537-553). Lima: Idemsa.

Nieto, A. (2013). Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal. En L. Kuhlen, J.P. Montiel e Í. Ortiz de Urbina (eds.), Compliance y teoría del derecho penal (pp. 21-50). Madrid: Marcial Pons.

Oré Sosa, E. (2015). Delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Gaceta Penal y Procesal Penal, 69, 199-214.

Ragués i Valles, R. (2004). Consideraciones sobre la prueba del dolo. Revista de Estudios de la Justicia, 4, 13-26. https://doi.org/10.5354/0718-4735.2004.15029

Rodríguez, C.A. (2009). Los Convenios de la OIT sobre seguridad y salud en el trabajo: una oportunidad para mejorar las condiciones y el medio ambiente de trabajo. Buenos Aires: OIT.

Roxin, C. (2012). La imputación objetiva en el derecho penal (trad. M. Abanto Vásquez, 2a ed.). Lima: Grijley.

Salinas, R. (2008). Derecho penal: parte especial (3a ed.). Lima: Grijley.

Sánchez-Vera, J. (2005). Nuevas tendencias normativistas en el concepto y la prueba del dolo. Derecho Penal y Criminología, 79, 99-112.

Sieber, U. (2013). Programas de compliance en el derecho penal de la empresa: una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. En L. Arroyo y A. Nieto (dirs.), El derecho penal económico en la era compliance (pp. 63-109). Valencia: Tirant lo Blanch.

Silva Sánchez, J.-M. (2004). Estudios sobre los delitos de omisión. Lima: Grijley.

Silva Sánchez, J.-M. (2013). Deberes de vigilancia y compliance empresarial. En L. Kuhlen, J.P. Montiel e Í. Ortiz de Urbina (eds.), Compliance y teoría del derecho penal (pp. 79-105). Madrid: Marcial Pons.

Solari Swayne, E. (2009). Collacocha. En Obras incompletas (pp. 13-76). Lima: PTYX Editores.

Terradillos, J. (2001). Peligro abstracto y garantías penales. En G. Quintero Olivares y F. Morales Prats (coords.), El nuevo derecho penal español: estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz (pp. 787-816). Navarra: Aranzadi.

Villegas, E. (2014). El tipo penal de atentados contra la seguridad y salud en el trabajo: comentario a las modificaciones efectuadas al artículo 168-A del CP. Gaceta Penal y Procesal Penal, 63, 21-29.

Jurisprudencia, normativa y otros documentos legales

Código Penal [CP] (Perú).

Constitución Política del Perú (1993).

Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116, Lima, 13 de noviembre de 2009.

Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, Lima, 18 de setiembre y 2 de octubre de 2017, El Peruano, 21 de diciembre de 2017, Jurisprudencia, Separata Especial.

Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Casación Laboral 4258-2016, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, resolución del 30 de setiembre de 2016, Lima.

Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Casación 18190-2016, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, resolución del 6 de febrero de 2017, Lima.

Decreto Legislativo 1352, Decreto Legislativo que Amplía la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas. Lima, 6 de enero de 2017, El Peruano, 7 de enero de 2017, 70-73.

Decreto Supremo 006-2014-TR, Modifican el Reglamento de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo aprobado por Decreto Supremo 005-2012-TR, 8 de agosto de 2014, El Peruano, 9 de agosto de 2014, 529649-529650.

Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, 19 de agosto de 2011, El Peruano, 20 de agosto de 2011, 448694-448706.

Ley 30222, Ley que Modifica la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, 10 de julio de 2014, El Peruano, 11 de julio de 2014, 527432-527433.

Ley 30424, Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el Delito de Cohecho Activo Transnacional, 20 de abril de 2016, El Peruano, 21 de abril de 2016, 583798-583801.

Reglamento de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo 005-2012-TR, 24 de abril de 2012, El Peruano, 25 de abril de 2012, 464861-464880.

Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del 3 de junio de 2005, expediente 0050-2004-AI/TC, Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos c/. Congreso de la República.

Recibido: 7/06/2018
Aceptado: 29/09/2018