«Brace yourselves! La videovigilancia ya viene»: situación de la videovigilancia en el ordenamiento jurídico peruano

«Brace yourselves! Video Surveillance is coming»: the situation of video surveillance in the Peruvian Legal System

Javier André Murillo Chávez*

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

Resumen: El presente artículo busca analizar las bases jurídicas de la videovigilancia, el estado de su regulación actual asistemática en el ordenamiento jurídico peruano y las primeras consecuencias jurídico-fácticas que están surgiendo de su aplicación progresiva. De esta manera, el artículo iniciará con el estudio de la protección de la imagen de la persona, con especial incidencia en el fenómeno de la videovigilancia, desde el punto de vista de la regulación civil, constitucional, administrativa e —incluso— penal. Posteriormente, estudiaremos la forma en la cual el legislador y —en otros casos— el ejecutivo ha establecido las reglas particulares y específicas sobre la videovigilancia en el Perú a nivel nacional. Finalmente, continuaremos con la descripción y análisis de algunos de los supuestos fácticos que ya vienen siendo un reto para las autoridades peruanas; entre los cuales se encuentran el uso de la videovigilancia como método de monitoreo por parte de entidades con fines de seguridad, como herramienta de los empleadores para detectar infracciones laborales, como obligación de los proveedores para garantizar la seguridad de los consumidores, y como prueba de la conducta correcta en el inicio y fin del régimen de visita familiar con externamiento de menor, esto último como supuesto ejemplificador de utilización de material de video grabado de forma privada o material de videovigilancia como evidencia en procesos judiciales o administrativos.

Palabras clave: videovigilancia, datos personales, imagen, nuevas tecnologías

Abstract: This article seeks to analyze the legal bases of video surveillance, the state of the current unsystematic regulation in the Peruvian legal system and the first juridical-factual consequences that are emerging from its progressive application. In this way, the article begins with the study of the protection of the image of the person, with special attention to the phenomenon of video surveillance, from the point of view of Civil, Constitutional, Administrative and —even— Criminal law. Later, it studies the way in which the Legislator and —in other cases— the Executive have established the specific and particular rules on video surveillance in Peru at the national level. Finally, it continues with the description and analysis of some of the factual assumptions that have been challenging Peruvian authorities; among which we have the use of video surveillance as a method of monitoring by entities for security purposes, as a tool for the use of employers to detect labor infractions, as an obligation of the service providers to guarantee the security of the consumers, and as evidence of the correct conduct at the start and ending of a family visit’s regime when sons or daughters are taken out of regular home, this last is an example of the use of recorded video material of the private form or material of video surveillance as evidence in judicial and/or administrative proceedings.

Key words: video surveillance, personal data, image, new technologies

CONTENIDO: I. Introducción.– II. La imagen como objeto de protección del Derecho y su relación multidisciplinaria con la videovigilancia.– II.1. La imagen en la antigua legislación civil.–
II.2. La imagen en la tuitiva regulación constitucional.– II.3. La imagen como dato personal en la normativa especializada administrativa.– II.4. La imagen específicamente protegida en el ámbito penal.–
II.5. La protección de la imagen como objeto de videovigilancia y sus vías de tutela.– III. La regulación de la videovigilancia en el ordenamiento jurídico peruano.– III.1. El derecho a videovigilar y el deber de colaboración sobre videovigilancia con la Policía o el Ministerio Público.– III.2. La obligación de videovigilancia en supuestos específicos.– III.3. Tipos de videovigilancia.– III.4. Sobre el próximo Reglamento del DLCV (y —de paso— de la LSCVPP).–
III.4.1. Sobre la protección de los datos personales y conexión con la LPDP y el RLPDP.– III.4.2. Sobre las limitaciones a la videovigilancia. III.4.3. Sobre el registro de cámaras de videovigilancia, la captación y grabación de contenido videovigilado.– III.5. La posibilidad de interconexión a un gran sistema de videovigilancia nacional.–
IV. Los retos de los supuestos jurídico-fácticos de videovigilancia en el ordenamiento jurídico peruano.– IV.1. La videovigilancia por razones de seguridad dentro de entidades.– IV.2. La videovigilancia para detectar infracciones de carácter laboral.– IV.3. Deber del proveedor respecto DE la videovigilancia en establecimientos comerciales.– IV.4. La videograbación privada y la videovigilancia pública para supervisión de inicio y fin de régimen de visita familiar.– V. Conclusiones.

I. Introducción

No son pocas las películas que nos han advertido sobre los peligros de los excesos de la videovigilancia, ya sea porque el sistema interconectado de videovigilancia es utilizado por criminales para los planes malignos que tienen, como en Fast & Furious 6 (Moritz, Diesel, Townsend & Lin, 2013); o porque el Estado, a través de un software de inteligencia artificial muy eficiente, plantea un autogolpe de Estado utilizando a ciudadanos comunes videovigilados para sus propósitos, como en Eagle Eye (Kurtzman, Orci, Crowley, & Caruso, 2008); o porque un grupo de ciberterroristas planea atacar el sistema informático bancario, para lo cual se deshace de la policía y el héroe a través de las cámaras de videovigilancia, como en Live Free or Die Hard (Fottrell & Wiseman, 2007), entre muchas otras referencias cinematográficas.

La realidad está alcanzando a la ficción. El avance de la tecnología permite actualmente extensos sistemas de videovigilancia colocados a lo largo de grandes ciudades. Considérese, por ejemplo, el caso de China, país que cuenta con 176 millones de cámaras de videovigilancia y un sistema interconectado que permite también el reconocimiento facial y que está equipado con inteligencia artificial (Grenoble, 2017; de la Iglesia, 2017, p. 38). Si bien el Perú está muy lejos de tener ciudades videovigiladas equiparables a Londres o Nueva York en cantidad y calidad de sistemas de videovigilancia, como veremos, el nuevo decreto legislativo 1218, que regula el uso de las cámaras de videovigilancia (en adelante, DLCV) ha «sembrado la semilla» de lo que podría ser el inicio del más grande sistema de videovigilancia interconectado en el país, comenzando por las principales ciudades, como Lima o Cusco.

El DLCV y la ley 30120 (Ley de Apoyo a la Seguridad Ciudadana con Cámaras de Videovigilancia Públicas y Privadas; en adelante, LSCVPP) forman el marco general de regulación de la videovigilancia en el ordenamiento jurídico peruano. Dicho marco debe estar en constante contacto con la regulación mínima existente en el Código Civil peruano de 1984 (en adelante, CC) y la ley 29733 (Ley de Protección de Datos Personales; en adelante, LPDP) y su reglamento (aprobado por el decreto supremo 003-2013-JUS; en adelante, RLPDP). Todo este marco normativo aplicable sirve para resolver diversos supuestos fácticos que se tornan jurídicamente relevantes para el ordenamiento al producir problemas o retos para los diversos actores en la sociedad y en el mercado cuando se comienza a utilizar la videovigilancia. La videovigilancia ha de entenderse como «sistema de monitoreo y captación de imágenes, video o audio de lugares, personas u objetos» (como bien la ha definido el DLCV, artículo 2, inciso f).

Ahora bien, es importante indicar que los estudios sobre videovigilancia son aún escasos, lo cual hace, precisamente, que el tema sea interesante de abordar. Esto es así, ante todo, porque se trata de una nueva tecnología que está siendo aplicada con frecuencia en la actualidad. Asimismo, el uso de esta tecnología ha comenzado a generar dudas en contextos como el ambiente laboral, las obligaciones de los proveedores expuestos a relaciones de consumo, la supervisión de régimen de visita familiar, y la prueba en procedimientos o procesos, entre otros. El presente trabajo busca adentrarse inicialmente en el estudio de la imagen de la persona humana como objeto de protección del ordenamiento jurídico; para posteriormente describir, analizar, dar valor y criticar la actual regulación del marco legal de la videovigilancia en el ordenamiento jurídico peruano; y, finalmente, plantear supuestos fácticos concretos acerca de videovigilancia que vienen dándose en la actualidad, para darles una solución sobre la base de las reglas existentes.

II. La imagen como objeto de protección del derecho y su relación multidisciplinaria con la videovigilancia

Uno de los aspectos más importantes del ser humano es su identidad, ella puede ser representada por la semblanza física reproducida gráficamente en diversos soportes, obteniendo —de esta forma— tutela por parte del ordenamiento en situaciones específicas (Espinoza, 2007, p. 393). Pensemos en las reproducciones más comunes que existen —unas más clásicas y otras más modernas—: la pintura de escenas, la caricatura realista, la fotografía o la videograbación1. Precisamente, lo que tienen en común todos estos soportes (lienzos, cuadernos de dibujo, papel fotográfico, negativo de rollo fotográfico, archivo digital, videocasete, CD, DVD, BD y otros) es que pueden contener la representación gráfica de la imagen del ser humano, sea en forma estática o dinámica. Resulta relevante, además, que la imagen no solo está referida al rostro de una persona, sino que también puede vincularse con aspectos que la hagan identificable sin necesidad de mostrar el rostro del ser humano (Igartua, 1991, p. 25). En este contexto, hasta la captación de las prendas de vestir, rasgos específicos o partes del cuerpo de una persona pueden servir para tutelar su representación. Lo relevante es la identificación de una persona en específico. Esto es importante pues la videovigilancia —objeto de estudio del presente trabajo— suele captar hasta el más mínimo detalle de la persona, pero a veces el encuadre capta solo elementos referenciales como los indicados, los cuales permitirían estar frente a una captación de la semblanza física de una persona jurídicamente relevante.

La representación gráfica del ser humano o imagen, como es sabido, se configura como un objeto protegido por el derecho. Como ya indicamos sobre la imagen post mortem de la persona humana (Murillo, 2017), a pari, la imagen de una persona viva es protegida tanto en un plano fisiológico —a través de la disposición negocial de la semblanza física de la persona humana— como en un plano patológico —a través de los mecanismos de defensa frente al uso no autorizado de la imagen sea tal cual, alterada o fuera de contexto—. La «radiografía» jurídica clásica sobre el funcionamiento del denominado derecho a la imagen —surgido de la protección de este objeto jurídicamente protegido— no ofrece resultados armónicos. Existen dos posturas sobre su aplicación en vía civil o constitucional2:

1. reconocimiento de un derecho de imagen unitario con (a) una facultad negativa para prohibir el uso de la propia imagen, y con (b) una facultad positiva para disponer de la propia imagen de forma gratuita u onerosa (Espinoza, 2007; Flores, 2006)3; o
2. reconocimiento de dos derechos autónomos: (a) el derecho constitucional a la propia imagen, y (b) el derecho patrimonial de disposición de la propia imagen; el cual puede ser construido desde dos modelos: el del right of publicity —de la jurisprudencia norteamericana4— o el de la estructura derecho matriz-derecho filial —de la doctrina alemana— (Vendrell, 2014).

Ahora bien, adicionalmente, como ya señaló la Dirección General de Protección de Datos Personales (en adelante, DGPDP), no hay duda de que la imagen de la persona humana es un dato personal (2016) y de que, por ende, está protegida por la legislación especial en la materia (LPDP y su Reglamento). Para ello se sigue una lógica distinta mediante el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición —los llamados Derechos ARCO— (Mendoza, 2018), ejercidos en el Perú a través de los procedimientos administrativos. Así, estableciendo vínculos entre los aspectos generales y la concreción normativa, podremos observar que la imagen del ser humano es tutelada desde diversos ángulos establecidos por el ordenamiento en las normas civiles, constitucionales, administrativas e incluso penales, para diversos supuestos.

II.1. La imagen en la antigua legislación civil

El CC peruano tiene una única norma sustantiva sobre el derecho a la imagen establecida en el artículo 15. El primer párrafo establece en clave negativa que «la imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden». Posteriormente añade una excepción al asentimiento en caso de notoriedad de la persona, cargo público, motivos científicos, didácticos o culturales, entre otros; aunque la excepción no es aplicable cuando se afecte el honor, decoro o reputación de las personas a quienes corresponde la imagen5.

No obstante la escasa referencia normativa de nuestro CC, ya sea dentro de la facultad positiva del derecho a la imagen o como derecho patrimonial autónomo de disposición de la propia imagen, estamos de acuerdo con que esta situación jurídica positiva —enmarcada en el ámbito negocial— está ubicada entre el derecho civil y el derecho mercantil (Flores, 2006). Es evidente que esta faceta no puede estar contenida dentro del derecho constitucional (Gómez, 2014), como veremos más adelante.

Por otra parte, en el artículo 17 se prevé un mecanismo procesal civil que habilita la llamada tutela inhibitoria (León, 2007), vía en la cual se solicita la cesación de la vulneración y se puede —adicionalmente— solicitar una pretensión resarcitoria por daños calificados como daño emergente, daño a la persona o daño moral, cuando estemos ante una vulneración que afecte la imagen personal; o como lucro cesante, cuando estemos ante una vulneración que corresponda a lo que dejó de percibir por un uso comercial o lucrativo. Así, como observamos, también se puede tutelar la facultad negativa del derecho a la imagen en la vía civil en diversos supuestos: (a) cuando no exista consentimiento para el uso que se realiza, (b) cuando el uso difiere o excede las condiciones acordadas, o (c) cuando el uso se realiza de manera abusiva. Todos estos supuestos cobran especial fuerza cuando el uso indebido tiene que ver con un negocio jurídico suscrito con fines comerciales, pues —finalmente— nos encontramos en el ámbito del derecho civil.

Con relación a la videovigilancia, resulta indiscutible que las normas civiles son aplicables a todo registro que se realice en imagen o video, en tanto toda persona que aparezca en dicha captación es titular del derecho a la imagen, como derecho inherente a la persona humana
(Encabo, 2012, p. 17). Igualmente, creemos que una persona también podría utilizar la tutela inhibitoria en caso el material de la videovigilancia sea perjudicial o —raramente— sea utilizado sin autorización o de forma lucrativa, incluyendo el resarcimiento de existir algún tipo de daño demostrado.

II.2. La imagen en la tuitiva regulación constitucional

La Constitución peruana también tiene reconocido, dentro de su elenco de derechos protegidos, el derecho a la propia imagen (artículo 2, inciso 7), junto a otros derechos (honor, buena reputación, intimidad, voz). Actualmente, ya cabe duda de que se trata de un derecho fundamental independiente de los otros (Encabo, 2012, p. 123; Sagüés, 2017, p. 121; Gonzaíni, 2011, p. 46). En dicho sentido, el Tribunal Constitucional peruano indica que el derecho a la propia imagen en sede constitucional

…es un derecho autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que no afecte la esfera personal de su titular, no lesionen su buen nombre ni den a conocer su vida íntima, salvaguardándolo de un ámbito propio y reservado, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello su titular tiene la facultad para evitar su difusión de su aspecto físico, ya que es el elemento configurador de todo individuo, en cuanto a su identificación, que proyecta al exterior para su reconocimiento como persona (Sentencia del 30 de mayo de 2011, fundamento 9).

En el ámbito constitucional, solo el plano patológico —y no el fisiológico6— es protegido, debido a que la protección constitucional está dirigida a la cesación de conductas infractoras de alguno de los derechos reconocidos a nivel constitucional. Es decir, la protección se activa cuando estamos ante una violación o amenaza que ponga en riesgo el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado7: en este caso, el derecho a la propia imagen. Menciona así el TC que este derecho «protege, básicamente, la imagen del ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuentra investido, garantizado el ámbito de la libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona» (Sentencia del 19 de diciembre de 2003, fundamento 3).

La Constitución peruana no hace distinción entre derechos constitucionales, fundamentales o humanos (Hakansson, 2019, pp. 424-426). Sin embargo, ello no quita que el derecho a la propia imagen como derecho fundamental esté fundado en la dignidad del ser humano (Pérez, 2014, p. 191), dirigida a proteger la semblanza física de una persona. El Tribunal Constitucional de España ha indicado esto precisamente:

En su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen […] se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad —informativa, comercial, científica, cultural, etc.— perseguida por quien la capta o difunde (Sentencia 81/2001, fundamento 2).

Es importante recalcar que el ámbito de protección del derecho constitucional es diferente al que se configura en materia civil, pues las cuestiones que por su naturaleza forman parte del derecho patrimonial de la imagen escapan del ámbito de protección del derecho constitucional a la propia imagen (Gómez, 2014, p. 37). Así, el Tribunal Constitucional de España ha indicado que «el derecho constitucional a la propia imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotación comercial inconsentida —e incluso en determinadas circunstancias la consentida— de la imagen de la persona que puede afectar a su derecho fundamental a la propia imagen» (Sentencia 81/2001, fundamento 2). En efecto, incluso habiéndose pactado un negocio jurídico autorizando la utilización de la imagen de una persona, se puede afectar el derecho fundamental, pero esta afectación tiene que vulnerar la dignidad de la persona y la exigencia de la reconocibilidad será más estricta (Gómez, 2014, p. 36); esto es, la subsunción de los hechos y el petitorio en el contenido constitucionalmente protegido. No puede ser de otra manera, ya que se trataría de la afectación de un contrato válido y eficaz en razón de una vulneración de derechos fundamentales, vulneración que debe ser probada y sustentada en la intromisión con el contenido constitucionalmente protegido. Pérez ilustra bien la situación cuando narra un caso del Tribunal Constitucional de España en el cual no hubo vulneración por revocación tardía del consentimiento ni afectación al derecho a la propia imagen que se relacione a la dignidad de la persona, incluso cuando se trata de un personaje público:

…en la STC 117/1994, el Tribunal Constitucional consideró que el consentimiento de un personaje público para la publicación de unas fotografías puede ser revocado, de manera que, en el supuesto de que las fotos fueran publicadas, quedaría vulnerado el derecho a la propia imagen, pero no el derecho a la intimidad. A pesar de ello, la sentencia entendió que en este caso no se había producido dicha vulneración, debido a que la revocación del consentimiento se produjo en un momento excesivamente tardío. (Pérez, 2014, p. 299).

Otro rasgo importante del derecho a la propia imagen, compartido con el derecho a la intimidad, es el carácter personal. Ninguno de estos derechos está sujeto a un espacio geográfico determinado8, más bien se trata de derechos que acompañan al titular a donde quiera que este vaya. Así, tranquilamente el titular del derecho fundamental a la propia imagen podría oponerse a la videovigilancia realizada en la vía pública o a aquella realizada por otros particulares desde sus viviendas. No obstante, como veremos, incluso estos derechos —vigentes en espacios geográficos variados— pueden ser restringidos sobre la base de la proporcionalidad, en salvaguarda de otros valores constitucionales.

En este sentido, el derecho a la imagen, a nivel constitucional, está sujeto a la regla general en los derechos fundamentales, los cuales no están sujetos a ningún tipo de jerarquía entre sí (Marciani, 2004, p. 453). De esta forma, el Tribunal Constitucional español ha indicado que «al igual que sucede con los demás derechos, el derecho a la propia imagen no es absoluto. Como todos los derechos encuentra límites en otros derechos y bienes constitucionales» (Sentencia 81/2001, fundamento 2). Este mismo razonamiento se aplica a otros derechos, como al que protege la intimidad (Tribunal Constitucional de España, Sentencia 156/2001, fundamento 6). En este sentido, otros valores constitucionales pueden ser colocados como fundamento de medidas legítimas que afecten el derecho a la propia imagen, tales como la seguridad pública, la protección de la vida y la integridad de la persona, el derecho a la propiedad privada, entre otros. Ahora bien, ciertamente las medidas limitativas del derecho a la propia imagen deben ser razonables y proporcionales a los fines que buscan perseguir. Así, si bien la voluntad de la persona titular del derecho a la propia imagen es la que determina prima facie la captación o difusión de su imagen, existen supuestos en los cuales priman otros intereses, siempre de idéntico nivel constitucional. En ese sentido, el Tribunal Constitucional de España señala lo siguiente:

…el derecho a la imagen se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero. No obstante, como ya se ha señalado, existen circunstancias que pueden conllevar que la regla enunciada ceda, lo que ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente al interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen. Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consentimiento o el interés público en la captación o difusión de su imagen. (Sentencia 156/2001, fundamento 6).

Así, cuando colisiona el derecho a la propia imagen con otro valor constitucional, nos encontramos ante un conflicto iusfundamental en el que los titulares de dos o más derechos fundamentales presentan intereses que se contraponen de modo tal que los derechos se encuentran en conflicto (Mendoza, 2007, p. 53). Es importante mencionar que, a la par del derecho de un titular particular, también se puede entrar en conflicto con el interés del Estado de resguardar los derechos de la población en general. En todo caso, se debe solucionar este tipo de problemas mediante la ponderación —un método de resolución de antinomias o contradicciones normativas de valores constitucionales de igual jerarquía—, ya que no se puede aplicar la subsunción, ni resolver al asunto utilizando criterios de uso, jerarquía, cronología o especialidad (Prieto, 2003, p. 137).

La ponderación es un mecanismo de resolución de antinomias a través del principio de proporcionalidad y se articula en los siguientes tres subprincipios: la idoneidad de la medida —esta debe ser adecuada para conseguir el fin constitucionalmente legítimo—, la necesidad —la medida es la más benigna en comparación con otras análogas igualmente idóneas— y, finalmente, la proporcionalidad strictu sensu —las ventajas obtenidas por la medida al afectar un derecho fundamental deben compensar los sacrificios que implica la misma para el titular o la sociedad en general— (Bernal, 2014, pp. 51-54). Ahora bien, es evidente que un presupuesto para la aplicación de este mecanismo de resolución es la antinomia entre dos derechos fundamentales de jerarquía constitucional, en algunos casos con respaldo en normas internacionales. Igualmente, es importante recalcar que, como ha mencionado el Tribunal Constitucional peruano, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución tienen una doble dimensión: un derecho subjetivo y un deber del Estado de garantizar este derecho para toda la nación (Sentencia del 11 de julio de 2005, fundamento 9; Sentencia del 17 de marzo de 2003, fundamento 3; Sentencia del 24 de marzo de 2004, fundamento 6).

En este esquema constitucional sobre los derechos fundamentales, el derecho a la propia imagen en su dimensión subjetiva garantiza a toda persona la facultad de determinar y decidir cuándo puede ser utilizado su semblante físico. Por su parte, la dimensión objetiva impone al Estado una obligación de garantizar a todos los titulares el ejercicio del mismo derecho a través de sus instituciones. Asimismo, toda la administración pública debe respetar dicho derecho. En este sentido, el derecho fundamental a la propia imagen solo podrá ser limitado en salvaguarda de la protección de otro derecho. Por ejemplo, en el supuesto de la videovigilancia, podría estarse protegiendo el derecho a la propiedad privada de los ciudadanos que utilicen sistemas de monitoreo por video y audio, o la vida o integridad de los residentes de la propiedad que se encuentra videovigilada. De igual forma, el derecho a la propia imagen también podrá ser limitado cuando el Estado busque resguardar los derechos fundamentales de la colectividad o cuando se persiga el cumplimiento de la dimensión objetiva de los mismos —por ejemplo, la seguridad pública o el derecho a la vida o integridad de la población en la vía pública, así como la protección del patrimonio cultural, el medio ambiente y otros valores constitucionales resguardados por el Estado, incluyendo la propiedad pública—.

Por su parte, en términos procesales, la acción de amparo establecida en la Constitución del Perú (artículo 200, inciso 2) es la vía idónea para lograr que el Estado proteja el derecho a la propia imagen, como lo indica también el Código Procesal Constitucional (artículo 37, inciso 8), buscando reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del mismo. En el proceso constitucional no es posible obtener una tutela resarcitoria en caso de daños, lo cual supone una diferencia entre las dos vías indicadas hasta el momento (civil y constitucional). Lo que sí está permitido es la presentación de demandas constitucionales en defensa de derechos difusos y colectivos (Abad, 2017, pp. 154-161). Al igual que los derechos fundamentales, los mecanismos de tutela —en este caso, la acción de amparo— cuentan con una doble dimensión (Salomé, 2011, p. 17). En primer lugar, se configuran como el proceso idóneo para resguardar la tutela de un derecho fundamental —como el derecho a la propia imagen—. En segundo lugar, se trata de un proceso por el cual se interpreta y defiende un precepto constitucional establecido en la norma jurídica suprema del ordenamiento trascendiendo el caso concreto, dando lineamientos sobre cómo debe interpretarse la disposición que protege la propia imagen desde el punto de vista constitucional.

Ahora bien, en lo que se refiere a la videovigilancia, «no cabe duda de que la seguridad ciudadana es un fin digno de tutela y puede justificar el límite de un derecho como el de la propia imagen» (Gómez, 2014, p. 146). En este supuesto, no solamente encontraremos el derecho a la propia imagen de un individuo amenazado, sino podremos estar ante la amenaza de los derechos de un grupo difuso de personas. No obstante, como ya hemos señalado, nuestro sistema no es uno de jerarquía de derechos. Por lo tanto, en uso de la proporcionalidad, el legislador —al emitir normas que permiten la videovigilancia— deja establecido un equilibro entre los derechos (individuales o difusos) de los particulares captados en imagen o video, y la obligación del Estado de resguardar la seguridad ciudadana, perseguir el delito u otros de sus fines legítimos. El mismo razonamiento deberá ser aplicado por los juzgados y las cortes constitucionales, así como por el Tribunal Constitucional.

II.3. La imagen como dato personal en la normativa especializada administrativa

La LPDP ha definido a los datos personales como «toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados» (Título Preliminar, norma 2, inciso 4). Así definidos, la imagen claramente entra dentro del concepto de datos personales. Así, como hemos adelantado, la DGPDP ya indicó que la imagen de la persona humana es un dato personal (2016). Este reconocimiento y subsunción en la fattispecie del ámbito de aplicación —más aún en el caso de la videovigilancia (Santos, 2012, p. 263)— genera que tengamos que desplegar y explicar todas las obligaciones sobre bases de datos personales a quienes efectúan videovigilancia, situación prevista de manera sistemática en las normas que regulan la videovigilancia masiva, como veremos más adelante.

Una primera regla es el reconocimiento de la obligación de obtener el consentimiento para realizar tratamiento de la imagen9: «se debe informar a las personas que van hacer [sic] grabadas de forma previa a dicho tratamiento, lo que se puede realizar por ejemplo, a través de un aviso visible ubicado antes de ingresar a los lugares que son grabados…» (DGPDP, 2016). Otra regla es el despliegue de los derechos en cabeza del titular de la imagen personal como dato personal (Santos, 2012, p. 106). Nos referimos a los derechos de información sobre el tratamiento de la imagen (LPDP, artículo 18), el derecho de acceso a los soportes donde se encuentre contenida la imagen (artículo 19), el derecho a la rectificación —y sus variables actualización e inclusión— sobre la imagen captada, utilizada y almacenada en sus bancos de datos (artículo 20), el derecho a la cancelación del registro de la imagen personal en los bancos de datos (artículo 20), y el derecho de oposición frente a los usos que se hace de la imagen personal (artículo 22) —estos últimos calificados como Derechos ARCO—, así como el derecho a impedir el suministro de la imagen a terceros (artículo 21), y el derecho al tratamiento objetivo de la imagen (artículo 23).

Por otro lado, existirán titulares de los bancos de datos personales, responsables y encargados del tratamiento de los mismos. Todos ellos deberán responder por el tratamiento realizado de las imágenes captadas por los sistemas de videovigilancia, sean el Estado o los particulares. En el ámbito del régimen de protección de los derechos sobre datos personales —sea el Estado o los particulares— los titulares de los bancos de datos deben respetar el principio de proporcionalidad (LPDP, artículo 7), obligando a que la recopilación y, en general, el tratamiento de las imágenes y video que contienen la imagen como dato personal sean adecuados, relevantes y no excesivos. Asimismo, deben respetar el principio de finalidad (artículo 6), debiendo ser el tratamiento de los datos personales del material videovigilado acorde al propósito por el cual fueron recopilados.

También es importante mencionar, sobre todo en torno a la problemática de la videovigilancia, que la propia LPDP indica que «las limitaciones al ejercicio del derecho fundamental a la protección de datos personales solo pueden ser establecidas por ley, respetando su contenido esencial y estar justificadas en razón del respeto de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos» (artículo 13, inciso 2). Como ya mencionamos, la protección de la vida e integridad de las personas, la tutela de la propiedad privada o la garantía de seguridad pública son algunos de los valores constitucionales que inspiran la legalidad y constitucionalidad de la videovigilancia. La norma segunda de la LPDP también avala esta actividad a nivel legal, en materia de protección de datos personales.

Adicionalmente, es importante mencionar que la LPDP reconoce un derecho de resarcimiento en caso de que exista afectación por incumplimiento de las normas contenidas en la LPDP (artículo 25). Cabe precisar que, pese a su ubicación, esta norma habilita el acceso a un proceso de responsabilidad civil —del cual ya hemos hablado conjuntamente a la tutela inhibitoria— en el cual el daño deberá ser probado, siendo el hecho generador el incumplimiento de la LPDP. Como dice Villasau, «la finalidad de la responsabilidad civil, a diferencia de la administrativa, es la de reparar los daños causados a terceros. En la medida en que la responsabilidad civil y administrativa obedecen a finalidades distintas, ambas pueden concurrir o bien existir una sin la otra» (2005, p. 139). No debemos confundir esta vía procesal con las vías procedimentales administrativas que veremos a continuación.

Desde el punto de vista procedimental, está reconocido un derecho a la tutela (LPDP, artículo 24). De este último se derivan hasta tres procedimientos en defensa de la imagen como dato personal en ejercicio de un derecho antes mencionado o por incumplimiento de alguna obligación de quien trata la imagen10:

1. Procedimiento de tutela directa (RLPDP, artículo 73), por este procedimiento, el propio titular o responsable del tratamiento de la imagen deberá responder por la solicitud de ejercicio de cualquiera de los derechos establecidos en la norma en los siguientes plazos (artículo 55): para la respuesta a un requerimiento de derecho a la información, deberá contestar en ocho (8) días contados desde el día siguiente a la solicitud; para la respuesta a un requerimiento de derecho de acceso, deberá contestar en veinte (20) días contados desde el día siguiente a la solicitud; para la respuesta a un requerimiento del resto de derechos, deberá contestar en diez (10) días contados desde el día siguiente a la solicitud. En caso se obtuviere una denegatoria o una respuesta insatisfactoria, el titular de la imagen en tanto dato personal podrá iniciar el siguiente procedimiento administrativo.

2. Procedimiento trilateral de tutela (RLPDP, artículo 74), se inicia un procedimiento administrativo conforme a las reglas del procedimiento trilateral (Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General, artículos 229-238). En este procedimiento se solicita a la DGPDP tutela por incumplimiento de las disposiciones de la LPDP y su reglamento por parte del titular o responsable, habiéndose tramitado ya el procedimiento de tutela directa, ya que se incluyen como requisitos la presentación del cargo de la solicitud previamente enviada y el documento con la respuesta denegatoria o insatisfactoria.

3. Procedimiento sancionador (LPDP, artículo 37), se fiscaliza el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la LPDP y su reglamento. El proceso puede iniciar de oficio o en razón de denuncias de parte. Las sanciones van desde 0.5 unidades impositivas tributarias (UIT) hasta 100 UIT, sin exceder el diez por ciento (10%) de ingresos brutos anuales del ejercicio anterior (LPDP, artículo 39). Siendo posible también ordenar medidas obligatorias accesorias que deberán ser cumplidas bajo apercibimiento de aplicarse multas coercitivas (artículo 40).

De esta forma, «el fundamento de la responsabilidad administrativa se halla no en la causación de un daño a un tercero, sino en la infracción tipificada por el ordenamiento a la que corresponde una sanción pecuniaria» (Villasau, 2005, p. 136). En estos procedimientos administrativos se persigue un interés público, a saber, la garantía de parte del Estado en la protección de los datos personales, derivada del derecho y principio de autodeterminación informativa establecidos en la Constitución (artículo 2, incisos 5 y 6)11. Teniendo en mente la videovigilancia, es claro que un administrado —como titular de su propia imagen como dato personal— tiene habilitada la vía administrativa para solicitar al titular o responsable del tratamiento de la misma el ejercicio de cualquiera de los derechos reconocidos en la LPDP o su reglamento. De igual manera, la DGPDP tiene la capacidad de fiscalización de los sistemas de videovigilancia e incluso puede analizar los materiales captados por dichos sistemas para vigilar que se cumplan los mandatos de las normas bajo su cuidado (LPDP y RLPDP). También, puede emitir opinión sobre diversos supuestos en los cuales esté involucrada la videovigilancia al recabar la imagen de diversas personas a través de la filmación de la vía pública.

II.4. La imagen específicamente protegida en el ámbito penal

Finalmente, nos queda analizar la protección de la imagen en aplicación del sistema protector que solo se habilita en las situaciones más graves que requieran tutela dentro de un ordenamiento jurídico. En efecto, el derecho penal solo actúa cuando las otras formas de control social resultan insuficientes, por ello, se lo califica como la ultima ratio legis (Villavicencio, 2013, p. 8; Bramont-Arias, 2008, p. 42). Por lo indicado, la localización de protección sobre la imagen de la persona en esta disciplina estará limitada a algunos cuantos supuestos considerados graves por parte del legislador. Puesto que el desarrollo de cada uno de ellos excede el presente trabajo, bastará enunciarlos, dar un pequeño comentario y dejar la profundización a los especialistas.

Violación de la intimidad (Código Penal, artículo 154): se trata de un delito que establece que será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor a dos (2) años quien viole la intimidad de la vida personal o familiar, ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios.

Nótese la mención en este caso a la captación mediante imagen. Es cristalino que se trata de un delito que puede ser cometido por cámaras de videovigilancia. No obstante, el elemento del tipo consistente en la «intimidad de la vida personal o familiar» es muy restringido y, usualmente, no colisionaría con el material videovigilado, pues este se hace sobre espacios públicos.

Tráfico ilegal de datos personales (Código Penal, artículo 154-A): este delito establece que será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos (2) ni mayor a cinco (5) años quien ilegítimamente comercializa o vende información no pública relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga sobre otra persona.

En este caso, si bien no se menciona la imagen de la persona, ineludiblemente se ha establecido, en el apartado anterior, que la imagen es un dato personal. De manera sistemática se debe incluir dentro del supuesto típico de este delito a quienes comercialicen o vendan imágenes de las esferas detalladas en el tipo del artículo 154-A del Código Penal, sean captadas por videocámaras privadas o sistemas de videovigilancia.

Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual (Código Penal, artículo 154-B): está tipificado como delito que será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos (2) ni mayor a cinco (5) años, y treinta (30) a ciento veinte (120) días-multa aquel que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia. Siendo agravantes que la víctima y el agente mantengan o hayan mantenido una relación de pareja o convivencia; al igual que utilizar las redes sociales o cualquier otro medio de difusión masiva.

Este delito fue incorporado en 2014 y modificado en 2018 con la inclusión de las redes sociales y otros medios de difusión masiva —entiéndase, por ejemplo, los servicios de mensajería instantánea o el correo electrónico—. Se amplió a raíz de casos polémicos circunstanciales que visibilizaron la violencia de género (Buompadre, 2016, p. 26), la cual tiene lugar regularmente en el Perú (La República, 2015), así como el rastro que deja lo registrado en video cuando se coloca en internet (Tomeo, 2014, p. 147). Hace mención de un hecho relacionado con captación de la imagen, pero que va más allá e implica la difusión, revelación, publicación, cesión o comercialización; es decir, que las imágenes captadas —sea por videovigilancia o cámaras privadas (sobre todo cámaras de teléfonos móviles)— salgan de la esfera íntima de la persona o, siendo agravante, de la pareja que existió o existe.

Como dato final, también se sancionan penalmente la pornografía infantil captada en video (Código Penal, artículo 183-A) y el registro de video al interior de un centro penitenciario (artículo 368-A). Un aspecto muy importante que debe tenerse en cuenta es que la captación de imagen —sea por cámaras privadas (incluyendo cámaras de teléfonos móviles) o sistemas de videovigilancia— sin una característica adicional no constituye delito. Como especifican los tipos penales, debe existir la captación de «la intimidad de la vida personal o familiar» (artículo 154), la comercialización del material grabado o videovigilado (artículo 154-A) o la difusión, revelación, publicación, cesión o comercialización de «imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual» (artículo 154-B). Tal como era previsible, solo las conductas más graves —y no la mera captación— serán reprimidas por el derecho penal. Así, queda totalmente fuera de aplicación —incluso en el tipo del artículo 154 del Código Penal— lo grabado en exteriores de viviendas, por no entrar en el ámbito íntimo personal o familiar.

II.5. La protección de la imagen como objeto de videovigilancia y sus vías de tutela

Tras haber analizado todos los supuestos de protección de un bien jurídico protegido como la imagen de la persona humana —supuestos altamente relacionados con la videovigilancia—, debemos observar que las distintas vías de tutela y reconocimiento van por diversas áreas y normativas:

Cuadro 1. Formas de tutela de la imagen personal

En este punto, debemos concluir que la imagen personal encuentra diversas vías de tutela en los diversos ámbitos (civil, constitucional, administrativo y penal). Podemos indicar también que la videovigilancia —motivo de estudio del presente trabajo— precisamente incide en el derecho a la propia imagen y en otros derechos como el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones (Gómez, 2014, p. 129). Así,

[l]as técnicas de videovigilancia tendrían incidencia en el derecho a la propia imagen, en la medida en que protege frente a la captación y reproducción de la propia apariencia. […] En efecto, la fijación mecánica de la imagen es requisito sine qua non para su posterior tratamiento y difusión, y es por tanto el acto que pone a disposición de un tercero la propia apariencia, abriéndose así la puerta a cualquier posibilidad de instrumentación. Con este contenido, la actividad de videovigilancia tendría incidencia restrictiva en el derecho a la propia imagen, como acto que pone la imagen a disposición de un tercero, la enajena al perder con ello el dominio sobre su disposición. (De la Iglesia, 2017, p. 48).

Por ello, es imperativo que las normas de videovigilancia coloquen «candados» a las posibles fugas de información, tales como deber de confidencialidad o restringir el acceso a los datos videograbados al máximo. Dichos «candados» pueden estar establecidos como principios u obligaciones que deberán seguirse en la labor de videovigilar. De igual forma, si la videovigilancia está permitida es porque está basada y fundada en fines igualmente legítimos a nivel constitucional, principalmente seguridad ciudadana y obligación de perseguir la actividad criminal en las calles y espacios públicos.

Así, llegamos a dos conclusiones: primero, la emisión de normas de videovigilancia corresponde a una ponderación que debe haber sido realizada por el legislador al momento de redactarlas. Esto implica la colocación de obligaciones, reglas y principios que permitan resguardar los derechos fundamentales, como el derecho a la imagen de las personas que van a ser captadas por los sistemas instalados en la vía pública y otros espacios (como afuera de establecimientos o viviendas privadas). Segundo, existen vías de tutela para los ciudadanos en los diversos sistemas del ordenamiento jurídico, incluidos supuestos que se realizan a través de videovigilancia, incluso sin la existencia de norma especial. La vía civil permite la tutela inhibitoria y resarcitoria, esta última cuando haya supuestos de daño comprobado. La acción de amparo permite combatir la amenaza o vulneración del contenido constitucionalmente protegido de la propia imagen, ya sea en contra de actos de particulares o el Estado, incluyendo el personal que efectuará la videovigilancia. La tutela administrativa permite ejercer los Derechos ARCO y otros que reconoce la norma de protección de datos personales, incluso sancionando a los que traten las imágenes videovigiladas. Finalmente, están también los supuestos penales, los cuales resultan muy restrictivos cuando se configuren los delitos que van, siempre, más allá de la mera captación de imágenes videovigiladas.

III. La regulación de la videovigilancia en el ordenamiento jurídico peruano

En otros países, como España, la videovigilancia y su regulación —en normativa o en jurisprudencia— se encuentran significativamente más desarrolladas que en el Perú. Así, indica Bel,

… el uso de las cámaras de videovigilancia, legal desde octubre de [1997], gracias a una ley orgánica que permite su uso, tiene sin embargo una serie de premisas, muy concretas, encaminadas a paliar el abuso posible en el terreno de la intimidad y vida privada de las personas. Así, por ejemplo se permite este sistema siempre y cuando no se pueda hacer esa vigilancia mediante otros métodos más acordes con el respeto a la intimidad; se indica la necesidad de colocar un cartel en el que especifique la existencia de dichas cámaras; se manda destruir las imágenes captadas en el plazo de un mes, etc. (2013, p. 390)12.

El Perú recién ha regulado este tema después de 2010. En este apartado se intentará sistematizar la normativa existente en materia de videovigilancia. Lamentablemente, esta tarea no resulta fácil debido a la carencia de una normativa general y sistemática sobre videovigilancia. Pese a que hubiera sido muy deseable contar con una normativa general, tenemos más bien dos normas específicas emitidas en dos momentos distintos —2013 y 2015— aunque con una misma finalidad y basadas en el mismo contexto coyuntural permanente en el país: la prevención y lucha contra la delincuencia constante, así como la investigación de los delitos y faltas. Las normas en cuestión son la Ley de Apoyo a la Seguridad Ciudadana con Cámaras de Videovigilancia Públicas y Privadas (LSCVPP) de 2013 y el decreto legislativo 1218 que regula el uso de las cámaras de videovigilancia (DLCV) de 2015. Se trata de las primeras normas a nivel nacional que regulan la videovigilancia de manera general13.

III.1. El derecho a videovigilar y el deber de colaboración sobre videovigilancia con la policía o el Ministerio Público

El primer apunte que debemos realizar sobre el ordenamiento jurídico peruano es que, a través de la emisión de todas las normas específicas sobre la materia, se ha determinado el derecho a videovigilar, consistente en el derecho de libre establecimiento y colocación de sistemas de videovigilancia, ya sea como medio para proteger la vida e integridad y la propiedad privada, o como medida de autodeterminación de la libertad de empresa, valores reconocidos en la Constitución (artículo 2, incisos 1 y 16, artículos 70 y 59) y en el CC14.

Es obvio que este derecho debe respetar la normativa general que hemos recapitulado sobre el derecho a la imagen, establecida en el ámbito civil, constitucional, administrativo y penal. Es decir, la captación de la imagen es lícita y no es per se ilícita, a menos que se traspase algún límite legal impuesto por el ordenamiento, ya sea por uso no autorizado, falta de consentimiento para el tratamiento (salvo las excepciones legalmente establecidas en la LPDP), vulneración al contenido constitucionalmente protegido, o la comisión de un delito castigado por el sistema ultima ratio del ordenamiento. Creemos, adicionalmente, que también ad maioris ad minus está permitida la captación de imagen que pudieran hacer las personas o personal de una entidad con instrumentos menores, tales como cámaras fotográficas, cámaras de videograbación o dispositivos móviles con cámara integrada, por las mismas razones y aplicándose los mismos límites. De forma general, aún podemos indicar que la LSCVPP, en 2013, establece un deber general para cualquiera que posea un sistema de videovigilancia en su artículo 2:

…en el caso de presunción de comisión de un delito o una falta, el propietario de la cámara de videovigilancia debe informar a la autoridad competente y entregar copia de las imágenes y de los audios a la Policía Nacional del Perú o al Ministerio Público, según corresponda; o cuando fuere requerido por dichas instituciones.

El deber de colaboración sobre videovigilancia con la policía o el Ministerio Público, consistente en la obligación de toda persona o entidad propietaria de sistemas de videovigilancia de informar y entregar imágenes, video o audio a la Policía Nacional del Perú o al Ministerio Público, se aplica en dos supuestos: (a) cuando hay presunción de comisión de un delito o una falta, detectada por el mismo propietario; y (b) cuando la policía o el Ministerio Público soliciten dicho material. Esa puesta a disposición de material estará cubierta por una garantía de confidencialidad de los propietarios de los sistemas de videovigilancia, según el artículo 3 de la misma norma citada. Por otro lado, en su artículo 4, la LSCVPP habilita al Ministerio del Interior a crear una base de datos actualizada de las personas o entidades que tengan en su control sistemas de videovigilancia ubicados en la parte externa de sus inmuebles. Dicha base de datos será manejada por el nuevo Centro Nacional de Video Vigilancia y Radiocomunicación y Telecomunicaciones para la Seguridad Ciudadana.

Entonces, por un lado, existe un derecho a videovigilar —consistente en el derecho de libre establecimiento y colocación de sistemas de videovigilancia, ya sea como medio para proteger la vida e integridad o la propiedad privada, o como medida de autodeterminación de la libertad de empresa— y, por otro lado, está establecido el deber de colaboración sobre videovigilancia con la policía o el Ministerio Público —consistente en la obligación de toda persona o entidad propietaria de sistemas de videovigilancia de informar y entregar imágenes, video o audio a representantes de estas dos entidades—.

III.2. La obligación de videovigilancia en supuestos específicos

Por su parte, en 2015, el DLCV es emitido como una norma que regula únicamente algunos supuestos en los cuales existe la obligación de videovigilancia. Estos supuestos son establecidos en el artículo 1 del citado decreto. Dicho artículo establece el objeto de la norma: la regulación de la videovigilancia sobre (a) bienes de dominio público, (b) vehículos de servicio de transporte público de pasajeros, y (c) establecimientos comerciales abiertos al público con aforo de cincuenta personas o más. En un intento de sistematicidad, el DLCV excluye de aplicación de esta norma a «las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, propietarias de cámaras de videovigilancia ubicadas en espacios privados, las mismas que se rigen por la normativa de la materia» (artículo 3.2, inciso a). La normativa de la materia es la LSCVPP, tal como indica la propia Exposición de Motivos del DLCV (p. 23). De igual forma y en el mismo artículo (inciso c) se excluye de la obligación a las cámaras de videovigilancia a la Policía Nacional del Perú y a las Fuerzas Armadas.

Entonces, en los casos regulados, existe una real obligación de contar con sistemas de videovigilancia en tres supuestos: (a) cuando se administre bienes de dominio público15 (playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, bienes afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, espacios culturales, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado); (b) cuando se brinde el servicio de transporte público de pasajeros16; y (c) cuando se tenga un establecimiento comercial abierto al público17 con un aforo de cincuenta personas o más (centros comerciales, tiendas por departamentos, entidades financieras, instituciones educativas o culturales, institutos superiores, universidades, establecimientos de salud, entre otros).

El razonamiento de la regulación de estos supuestos es diferente. En el primer caso, se trata del impulso del cumplimiento de estándares técnicos y del deber estatal de mantenimiento, gestión y cuidado de los bienes bajo su dominio. En el segundo supuesto, la ratio legis es la protección de los ciudadanos expuestos al riesgo de comisión de delitos en las unidades de transporte y paraderos debido a la falta de personal policial al interior de los vehículos. En el tercer supuesto, se trata de optimizar un medio esencial para la prevención e investigación de determinados delitos o faltas cometidas en hoteles, discotecas, bares, restaurantes, cafeterías, agencias bancarias, licorerías, galerías comerciales, museos, entre otros.

Conjuntamente con esta obligación, en el artículo 4 del DLCV se establecen algunas reglas específicas, como asegurar la disponibilidad del material de videovigilancia a una persona autorizada que necesite el mismo, no alterarlo ni modificarlo, preservarlo salvaguardándolo y mantener en reserva su contenido. Igualmente, todos los preceptos de la norma analizada deberán regirse por el Principio de Legalidad y de Razonabilidad (artículo 5). Ahora bien, esta norma impone de manera general la prohibición de captar o grabar imágenes, videos o audios en espacios que vulneren la privacidad o intimidad de las personas (artículo 10), señalando expresamente que las limitaciones serán reglamentadas. De igual forma, en el artículo 13, se señala que en la captación regulada por el DLCV se debe observar los principios y disposiciones de la LPDP y su reglamento. Por otra parte, también se establece que debe haber cadena de custodia (artículo 15), y deber de reserva y confidencialidad en el tratamiento del contenido videovigilado (artículo 13, inciso a). Finalmente, se recalca, en el artículo 14, que incluso las personas y entidades reguladas por el DLCV tendrán el deber de colaboración sobre videovigilancia con la policía o el Ministerio Público, exigido por la LSCVPP.

Finalmente, cabe citar que también subsiste la obligatoriedad para las salas de juegos de casino y de máquinas tragamonedas de contar con un sistema de video. Esta obligatoriedad está establecida en la Ley 27153 (artículo 7). Asimismo, la obligatoriedad de los escenarios deportivos18 de contar con sistemas de cámaras de vigilancia está establecida en la Ley 30037 (artículo 6). Por último, cabe mencionar que los artículos 40 y 41 del decreto legislativo 1213 establecen que las entidades del sistema financiero deben adoptar medidas mínimas de seguridad orientadas a proteger la vida e integridad física de las personas y a dar seguridad al patrimonio público o privado que se encuentra en sus oficinas, entre las que se encuentra la colocación de sistemas de videovigilancia.

Entonces, existe la obligación de establecer sistemas de videovigilancia sobre (a) bienes de dominio público, (b) vehículos de servicio de transporte público de pasajeros, y (c) establecimientos comerciales abiertos al público con aforo de cincuenta personas o más. Dichos sistemas de videovigilancia se rigen por principios y reglas específicos establecidas en el DLCV y su, próximo, reglamento. A estos hay que añadir tres supuestos regulados en normas sectoriales asistemáticas: (d) las salas de juegos de casino y de máquinas tragamonedas, (e) los escenarios deportivos, y (f) las entidades del sistema financiero.

III.3. Tipos de videovigilancia

Como siempre, existen diversas formas de catalogar los fenómenos y las instituciones jurídicas. En el caso de la videovigilancia, a partir de lo indicado, es posible efectuar la enunciación de algunos tipos en el ordenamiento peruano. Creemos que el criterio más adecuado es el subjetivo; es decir, clasificar según quién ejerce el derecho a videovigilar o quién cumple con la obligación de videovigilar. Así, presentamos a continuación los tipos de videovigilancia:

(a) Videovigilancia privada: esta forma de videovigilancia se configura cuando se realiza el monitoreo y captación de imágenes, video o audio por personas naturales o personas jurídicas privadas. (b) Videovigilancia personal: se trata de la vigilancia realizada voluntariamente en o desde propiedades privadas para salvaguardar las mismas, así como la vida e integridad de los propietarios o residentes de las mismas. (c) Videovigilancia empresarial: es el caso cuando las empresas realizan videovigilancia en establecimientos comerciales abiertos al público o en sus locales empresariales (headquarters) con el propósito del desarrollo normal de actividades o para salvaguardar la propiedad privada, la vida e integridad de todos los stakeholders, incluyendo a los consumidores y los propios trabajadores. (d) Videovigilancia pública: es el tipo de videovigilancia en el que el monitoreo y la captación de imágenes, video o audio son realizados por entes del Estado o la administración pública.

Ahora bien, cabe señalar que existen otros tipos de clasificación de videovigilancia como —por citar un ejemplo— el contraste entre la videovigilancia realizada con sistemas estáticos y aquella realizada a través de sistemas dinámicos (drones, cámaras on board, cámaras en patrulleros de la policía, etcétera). Otro importante criterio es el que distingue entre la videovigilancia obligatoria —cuyos supuestos ya hemos analizado al exponer la regulación del DLCV— y la videovigilancia facultativa. Esta última abarca todo aquel monitoreo y captación de imágenes, video o audio realizados fuera de los supuestos establecidos en el DLCV. En este caso, solo existe el deber de colaboración sobre videovigilancia con la policía o el Ministerio Público establecido en la LSCVPP.

No es posible establecer una clasificación rígida de los tipos de videovigilancia, ya que los tipos que resultan de las distintas clasificaciones se mezclan y se combinan, pues no parten de criterios opuestos. Así, incluso contra lo que se pueda pensar, la videovigilancia privada puede ser obligatoria —como en el caso de aquella que debe ser realizada por los establecimientos comerciales abiertos al público con aforo de cincuenta personas o más— y la videovigilancia pública puede ser facultativa —como cuando un ente del Estado decide colocar un sistema de videovigilancia en un bien que escapa al dominio público—. De igual forma, tenemos la obligación establecida en el DLCV de videovigilar el interior de los vehículos de servicio de transporte público de pasajeros, servicio que en el Perú es proveído por empresas privadas.

III.4. Sobre el próximo reglamento del DLCV (y —de paso— de la LSCVPP)

Pese al claro vencimiento del plazo establecido en la Primera Disposición Complementaria Final del DLCV, hasta la fecha de la redacción del presente artículo, no existe más que un proyecto de reglamento del DLCV y —de paso— de la LSCVPP, prepublicado de manera oficial por el Ministerio del Interior (2018): «Proyecto de reglamento del uso de las cámaras de video vigilancia».

Debemos indicar que estamos en desacuerdo con que este futuro reglamento sea la norma que uniformice los supuestos de videovigilancia como indica la parte considerativa de este proyecto prepublicado19. En todo caso, se debería juntar y sistematizar estas normas en una «Ley General de Videovigilancia», reconociendo todo lo regulado hasta el momento; recién luego de la emisión de dicha ley, tendría que emitirse un reglamento. Se debe parar este fenómeno, ya que el ordenamiento jurídico peruano está completamente acostumbrado a ser receptor de instrumentos normativos —emitidos por irresponsables legisladores— con clara falta de sistematicidad, así como significativa regulación dispersa y coyuntural. Esto genera —en algunos casos— superposición de normas y, peor aún, contradicción normativa.

A continuación, ofrecemos algunos comentarios al proyecto prepublicado, que —en su versión final— deberá regular diversos puntos, tales como los estándares técnicos de las cámaras de videovigilancia, la conexión con la normativa de Protección de Datos Personales, la conectividad de las cámaras de videovigilancia y el acceso a las mismas, entre otros.

III.4.1. Sobre la protección de los datos personales y conexión con la LPDP y el RLPDP

El vínculo entre las normas de videovigilancia y las de protección de datos personales se establece a través del potencial artículo 4 del proyecto prepublicado —el cual concuerda sistemáticamente con el DLCV, artículo 13, inciso a—. Sin embargo, ya la DGPDP (2018) —mediante su Informe 18-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP— ha efectuado una propuesta alterna, con la cual coincidimos. La redacción, con carácter claramente más técnico en materia de protección de datos personales, cambia lo siguiente:

Cuadro 2

Proyecto de Reglamento del uso de las cámaras de video vigilancia, 2018	Informe 18-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP, 2018
«El público es informado, obligatoriamente, de la existencia de cámaras de videovigilancia en el establecimiento que ingresa, colocando en lugar visiblemente notorio un cartel o anuncio sin especificar las ubicaciones de las cámaras, e indicar la persona responsable del establecimiento del cumplimiento de la presente norma. Ningún establecimiento puede colocar el cartel o anuncio si previamente no cumple con las especificaciones, lineamientos y estándares previstos en este reglamento. El cartel o anuncio es con fondo amarillo y con textos e imágenes en color negro, según el modelo referencial anexo 1 al presente reglamento».	«El público es informado, obligatoriamente, de la existencia de cámaras de videovigilancia en el establecimiento que ingresa, colocando en lugar visiblemente notorio un cartel o anuncio sin especificar las ubicaciones de las cámaras. El cartel se coloca en los accesos a las zonas vigiladas sea exteriores o interiores. Si el lugar vigilado dispone de varios accesos se coloca en todos ellos para que la información sea visible, y se indica la identidad y domicilio del titular del banco de datos personales. Ningún establecimiento puede colocar el cartel o anuncio si previamente no cumple con las especificaciones, lineamientos y estándares previstos en este reglamento. El cartel o anuncio es con fondo amarillo y con textos e imágenes en color negro, según el modelo referencial anexo 1 al presente reglamento, y debe indicar ante quien se pueden ejercer los derechos establecidos en la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales. El responsable del tratamiento en el establecimiento debe disponer de toda la información requerida por el artículo 18° de la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales. Esta información debe constar en el cartel o anuncio de manera legible, o en su defecto, en un impreso a disposición de las personas u otro medio informativo fácilmente accesible y gratuito. El titular del banco de datos personales establece los mecanismos para dar la posibilidad a los ciudadanos de ejercer los derechos señalados en la Ley N° 2733, Ley de Protección de Datos Personales cuando corresponda, tomando las medidas para no afectar derechos de terceros que aparezcan en las grabaciones».

Claramente, la captación de imagen por parte de los sistemas videovigilados genera la obligación por parte de las personas o entidades de respetar lo indicado en la LPDP y su reglamento. De esta forma, específicamente, es muy importante respetar el deber de información de las personas que van a ser videovigiladas. Para ello, el cartel de aviso de videovigilancia deberá presentar un formato específico y técnico, muy distinto al sugerido por el Ministerio del Interior en el proyecto prepublicado. De esta forma y según lo indicado, nosotros sugerimos un modelo de cartel de aviso de videovigilancia que ya viene siendo utilizado desde hace algunos años en el ordenamiento jurídico español, autorizado expresamente por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD):

Cuadro 3

Proyecto de Reglamento del uso de las cámaras de video vigilancia, 2018	Agencia Española de Protección de Datos, s.f., p. 21

Precisamente, con este cartel, (a) se cumple con identificar al responsable del tratamiento del material videovigilado, (b) se otorga un medio de comunicación certero para el ejercicio de los derechos ARCO y (c), si bien no se coloca toda la información que reclaman la LPDP y su Reglamento, se redirige a una fuente de fácil acceso, idónea en relación con los titulares de la imagen como dato personal, cuyo tratamiento se realiza. Dicha fuente les permite a los titulares de la imagen informarse, de manera pronta y suficiente; puede tratarse de una página web o un servicio de llamada sin costo, por ejemplo, entre otros medios; tal como sucede en la publicidad de promociones y ventas desde hace años.

III.4.2. Sobre las limitaciones a la videovigilancia

Como indicamos, el artículo 10 del DLCV impone, de manera general, la prohibición de captar o grabar imágenes, videos o audios en espacios que vulneren la privacidad o intimidad de las personas. El primer párrafo del artículo 5 del proyecto prepublicado desarrolla las limitaciones indicando que «…las cámaras de videovigilancia no deben captar ni grabar imágenes o sonidos, al interior de baños, espacios de aseo, vestuarios, vestidores, zonas de descanso, o de ambientes internos de viviendas cercanas, así como en los espacios protegidos por el derecho a la intimidad y determinados por la normatividad especial sobre la materia».

Asimismo, añade, en su segundo párrafo, que «no está permitida la difusión o entrega por cualquier medio de las imágenes o sonido captadas y grabadas, a persona no autorizada. Su transgresión acarrea responsabilidad administrativa y penal». Esto confirma que la captación no es ilícita, sino que recién lo son los actos posteriores que transcurren sin autorización.

III.4.3. Sobre el registro de cámaras de videovigilancia, la captación y grabación de contenido videovigilado

Se establece, vía potencial artículo 15 del proyecto prepublicado, la obligación de registrar las cámaras de videovigilancia de los establecimientos comerciales abiertos al público tanto en la Municipalidad como en la Comisaría correspondiente a su jurisdicción. De esta manera se generaría el registro municipal de cámaras de videovigilancia. De igual forma, el proyectado artículo 17 del proyecto prepublicado hace mención de que «la captación de las imágenes o sonidos solo se realizan y utilizan para contribuir con la prevención e investigación de actos delictivos por la Policía Nacional del Perú y con la Seguridad Ciudadana». Esta finalidad está prevista desde el inicio para el DLCV, de modo tal que quedan prohibidos los usos diferentes de los materiales captados.

Finalmente, otro aspecto ya corregido por la DGPDP —mediante el Informe 18-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP antes citado— ha sido la incorporación de un plazo máximo de conservación del contenido al plazo mínimo estipulado en el preliminar artículo 18 del proyecto prepublicado. De este modo, se establece que se almacenen los datos por un mínimo de treinta días y como máximo sesenta días, siempre que no exista requerimiento de la autoridad competente. En caso exista requerimiento por parte de la Policía Nacional o del Ministerio Público, se establece una obligación de atención a los requerimientos de manera inmediata dentro de las cuarenta y ocho horas de pedida la información, conforme al preliminar inciso 1 del artículo 22 del proyecto prepublicado.

III.5. La posibilidad de interconexión a un gran sistema de videovigilancia nacional

Un aspecto que debe tratarse de manera independiente es aquel considerado en la introducción al presente trabajo: el inicio de la regulación de un sistema de videovigilancia interconectado. Se da inicio a dicho sistema cuando se coloca lo siguiente como acción de la videovigilancia regulada por el DLCV en el inciso c) de su artículo 11: «garantizar la interconexión de cámaras de videovigilancia con las plataformas de videovigilancia, radiocomunicación y telecomunicaciones de los Gobiernos Locales y Regionales y con el Centro Nacional de Video Vigilancia y Radiocomunicación y Telecomunicaciones para la Seguridad Ciudadana».

El filósofo Fernando Savater advierte que las nuevas tecnologías tienen un doble aspecto: por un lado, el fenómeno puede ser utilizado para el bien de la sociedad y de manera utilitaria para los ciudadanos; mientras que, por otro lado, ese mismo fenómeno puede caer en las manos equivocadas y ser un instrumento para utilizaciones incorrectas (Savater, 2012). Con respecto a este punto, es posible nuevamente hacer una referencia cinematográfica. En la película The Dark Knight (Nolan, Thomas & Roven, 2008), el personaje protagónico Bruce Wayne —como Batman— pone a disposición de Lucius Fox un sistema de vigilancia con sonar que atraviesa toda Ciudad Gótica, rompiendo con las libertades civiles (incluido el derecho a la imagen) de todos los ciudadanos. Ante esta situación, Fox le indica a Batman que él renunciaría si este sistema siguiese activo, por tratarse de algo inmoral. De este modo se representa el clásico problema ético: el gran poder puede llegar a corromper hasta el más correcto de los hombres. Un sistema interconectado de videovigilancia nacional implicaría la posesión de una gran herramienta o arma. Una herramienta de este tipo no debería estar en manos de una entidad o del Gobierno sin los «candados» jurídicos necesarios para resguardar los derechos fundamentales de las personas videovigiladas, como —por ejemplo— el derecho a que el uso de dichas imágenes, videos o audio se ajuste a fines estrictamente delimitados y restringidos.

Por último, cabe citar también el problema del chilling effect «entendido como desincentivación de un derecho por temor a las consecuencias que pudieran derivar de su ejercicio» (de la Iglesia, 2017, p. 52). Se indica que la interconexión y establecimiento de sistemas panópticos de videovigilancia podrían no solo interferir en la esfera particular de los derechos de los ciudadanos, sino también cohibir el ejercicio de los derechos y libertades de la colectividad. Cabe entonces llamar la atención sobre la siguiente reflexión: las personas dejarán de realizar ciertas actividades —incluso legítimas— por temor a su registro en cámara de videovigilancia.

IV. Los retos de los supuestos jurídico-fácticos de videovigilancia en el ordenamiento jurídico peruano

Expuestas la protección de la imagen en diversas áreas del ordenamiento jurídico peruano y la situación actual de la videovigilancia como fattispecie regulada en normas especificadas por el citado ordenamiento, corresponde ahora considerar algunos de los supuestos que han significado un reto para las autoridades en la aplicación de las normas aludidas. Es decir, nos detendremos sobre algunos supuestos en los que entra a tallar la videovigilancia y se aplican las normas específicas, así como normas especiales (derecho de consumo, derecho laboral y derecho de familia).

IV.1. La videovigilancia por razones de seguridad dentro de entidades

En general, el motivo por el que se emite normas de videovigilancia es la seguridad ciudadana (Bel, 2013, pp. 389-390). Claramente, el fundamento es cristalino cuando las grabaciones se efectúan sobre el espacio público (vía pública y espacios semejantes). Sin embargo, la pregunta es cómo debe manejarse el tema de la videovigilancia al interior de una entidad particular sobre la base de razones de seguridad privada o, por ejemplo, cuando se realiza en una entidad del Estado que coloca un sistema de videovigilancia al interior de su local.

La Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (en adelante, DGTAIPD) indica a este respecto que, de acuerdo con el artículo 17 del decreto legislativo 1213 —que regula los servicios de seguridad privada—, está permitido establecer los servicios de tecnología de seguridad, entre ellos, la videovigilancia «… estableciendo como una de las obligaciones del personal el deber de “comunicar de inmediato a la unidad policial o la comisaría de su jurisdicción, la tentativa o comisión de un delito o una falta que sea de su conocimiento, y brindar apoyo cuando las circunstancias lo requieran”» (DGTAIPD, opinión consultiva 49-2018-JUS/DGTAIPD, p. 2). Recordemos, como vimos antes, que esta norma únicamente establece la obligación de que las entidades del sistema financiero coloquen sistemas de videovigilancia como medida mínima de seguridad orientada a proteger la vida e integridad física de las personas, y a dar seguridad al patrimonio público o privado que se encuentra en sus oficinas. Así, la posibilidad de establecer los servicios de tecnología de seguridad es una potestad de los privados o de los entes públicos, pero no una obligación.

Así, además, haciendo referencia a la LSCVPP, la DGTAIPD concluye que «si bien no se requiere el consentimiento para la entrega de imágenes y audios captados mediante videovigilancia cuando existan indicios razonables de la comisión de un delito o falta, sí se requiere consentimiento del titular del dato para la publicación de dichos datos personales» (opinión consultiva 49-2018-JUS/DGTAIPD, p. 3). De manera clara, se ha establecido que la captación está permitida sin consentimiento en virtud del mandato de la LSCVPP. Sin embargo, cualquier otro acto (por ejemplo, la publicación del material videovigilado) sí requerirá la obtención del consentimiento.

Por su parte, un supuesto adicional que se observa en el ámbito comparado, específicamente en España, es la colocación de sistemas de videovigilancia en edificios que configuran propiedad horizontal, supuestos en los cuales se deberá contar con aprobación de la junta directiva (Santos, 2012, p. 264). Entendemos que esto sirve como consentimiento de los dueños de los inmuebles parte del predio común. Recordemos que la finalidad siempre será la colaboración con la policía y el Ministerio Público, ordenada en el Perú por la LSCVPP, por motivos de seguridad. Podemos concluir que la videovigilancia está permitida por razones de seguridad en el ámbito de entidades públicas o privadas, siempre que se haga con la finalidad de detectar actos ilícitos en colaboración con la policía o el Ministerio Público, tal como es exigido por la LSCVPP.

IV.2. La videovigilancia para detectar infracciones de carácter laboral

Otra cuestión con respecto al poder que otorga la capacidad de la videovigilancia es un supuesto que se observa de manera totalmente exagerada, aunque pertinente, en un episodio de la serie animada Los Simpson, titulado «Specs and the City» (Kelley & Kramer, 2014). En este episodio, el señor Burns —empleador y jefe directo de Homero Simpson en la planta nuclear— regala a todos los trabajadores una especie de lentes inteligentes, los cuales —a su vez— cuentan con cámaras que transmiten directamente a la oficina del señor Burns. Es posible encontrar un ejemplo semejante en un episodio de la futurista serie Black Mirror, titulado «The Entire History of You» (Armstrong & Welsh, 2011). Fuera del dilema ético, la idea es clara. La videovigilancia, sin llegar al extremo de la cámara en primera persona (first-person), puede ayudar a los empleadores a detectar y sancionar faltas laborales.

En una relación laboral, qué duda cabe, «el trabajador ha de estar sometido al poder de dirección del empresario, lo que quiere decir que este organizará y fiscalizará la prestación del primero e incluso podrá sancionarlo cuando detecte un incumplimiento en sus disposiciones» (Arce, 2008, p. 98). Esto también se establece en el artículo 9 del texto único ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en cuyo texto se indica que se puede «sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador» (decreto supremo 003-97-TR), para lo cual obviamente se prevé un poder de fiscalización (Neves, 2010, p. 36).

Ahora bien, dentro del espectro de posibilidades que permite el poder de fiscalización del empleador, se le preguntó a la autoridad de protección de datos personales si era posible utilizar la videovigilancia para detectar infracciones laborales que ameriten sanciones o, incluso, el despido. Comparativamente, como hemos indicado, España ha estado a la vanguardia y la respuesta es un rotundo sí, es posible (Gómez, 2014, pp. 146-158). En el Perú, recientemente la DGTAIPD ha ratificado que, en ejercicio del artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en razón del poder de dirección, «el empleador se encuentra facultado a realizar controles y a tomar medidas para vigilar el ejercicio de las actividades laborales de sus trabajadores sin su consentimiento, entre las que puede encontrarse la captación o tratamiento de imágenes a través de un sistema de videovigilancia» (opinión consultiva 49-2018-JUS/DGTAIPD, p. 3).

De igual forma, se indica que es aplicable la excepción al consentimiento establecida en el inciso 5 del artículo 14 de la LPDP. No obstante, sí se debe informar sobre la videovigilancia a través de carteles informativos, en los que debe constar mínimamente el nombre del titular del banco de datos personales, su domicilio y ante quién se puede ejercer los derechos ARCO. Asimismo, debe brindarse la posibilidad a los trabajadores de obtener mayor información en un documento separado (opinión consultiva 49-2018-JUS/DGTAIPD, pp. 3-4). Ya que la colocación de carteles suplirá el consentimiento (de la Iglesia, 2017, p. 48).

Finalmente, se establece que este tratamiento de la imagen personal de los empleados debe ser proporcional —por lo que, enfatizamos, un sistema de cámara de primera persona como el de los episodios citados de las series de televisión Los Simpson y Black Mirror sería totalmente desproporcional—. Asimismo, se sostiene que las imágenes sí pueden utilizarse sea para imputar faltas de carácter disciplinario o sea como medio de prueba en un proceso judicial laboral (opinión consultiva 49-2018-JUS/DGTAIPD, p. 4). Igualmente, Gude Fernández indica que no se requiere consentimiento cuando el fin está justificado en el control del empleador. Sin embargo, sí se debe informar sobre la videovigilancia:

El empleador ha de advertir al trabajador de la presencia de cámaras en la empresa cumpliendo con la obligación legal de señalización de las mismas, sin embargo, ni su instalación ni tampoco el tratamiento de las imágenes precisan del consentimiento del trabajador si se hace con fines de seguridad y control laboral. En cambio, sí sería necesario si estas operaciones se adscriben a otros fines, como puede ser, por ejemplo, el publicitario. (Gude Fernández, 2014, p. 85).

Por otra parte, también en el ámbito laboral, la Corte Suprema estipuló que el que un trabajador cubra una cámara de videovigilancia no es una falta grave que justifique un despido. Sin embargo, indicó que si, por el contrario, se lograba acreditar que el empleado ocasionó daños —como malograr la cámara de vigilancia o su pérdida—, sí se acreditaría un perjuicio del empleador y el despido sería justificado (Sentencia de casación 6047-2016-LIMA). Asimismo, en más de un caso, se ha tomado en consideración —sin crítica alguna por parte de la Corte Suprema— material videovigilado, en el que han sido captados los empleados, para discutir la materia laboral (Corte Suprema de la República, Sentencia de casación 5409-2016-JUNIN, Sentencia de casación 21439-2017-LIMA).

Entonces, en materia laboral, el ordenamiento jurídico peruano permite la fiscalización por parte de los empleadores —en virtud del poder de dirección— a través de los sistemas de videovigilancia, respetando el derecho a la información y la proporcionalidad que debe existir en el tratamiento de la imagen como dato personal. Además, el material videovigilado puede ser utilizado como medio de prueba para imputación de sanciones disciplinarias o para procesos judiciales laborales. Esta situación ha sido aceptada —hasta el momento— tácitamente por la Corte Suprema de la República peruana.

IV.3. Deber del proveedor respecto de la videovigilancia en establecimientos comerciales

En materia de regímenes específicos, ha de considerarse el derecho de consumo. Según este derecho, se tutela al ciudadano en tanto parte de una relación de consumo en el mercado, debido a una asimetría informativa (Patrón, 2011, p. 25) o por una desigualdad en la posición contractual (Pinto, 2011, pp. 27-31) al ser destinatario final (Brito, 2014, p. 27). En este sistema, habilitado por el artículo 65 de la Constitución del Perú, una entidad distinta a las entidades públicas protectoras de los datos personales y a los tribunales judiciales estableció una regla jurisprudencial sobre videovigilancia, siempre dentro de las relaciones de consumo, a través del denominado deber de idoneidad en los servicios. Según dicho deber, «para determinar si el proveedor cumplió con sus obligaciones, se construye un modelo de idoneidad, que se compara con lo que el consumidor recibió. Si lo que recibió es menos que el modelo, no hay idoneidad y entonces hay responsabilidad del proveedor» (Bullard, 2011, p. 192).

Entre todas las responsabilidades encargadas a los proveedores sobre la base del deber de idoneidad —establecido en el artículo 18 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, CPDC)—, generadas por la Sala de Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI), se encuentra la obligación, de los establecimientos comerciales abiertos al público, de entregar a las autoridades —y colaborar con ellas— el material videovigilado en caso de sospecha de comisión de delitos o faltas, siempre que se tenga un sistema de cámaras. Esto se constituye en expectativa legítima del consumidor.

Es importante recalcar que la tenencia de sistemas de videovigilancia era voluntaria hasta antes de la entrada en vigencia del DLCV (Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, resolución 0638-2017/SPC-INDECOPI, § 36), incluso en estacionamientos (Resolución 0096-2017/SPC-INDECOPI, § 19), aunque la ley específica en la materia —la Ley 29461 que regula el servicio de estacionamiento vehicular— no lo establece, salvo la obligación del servicio de vigilancia por parte del titular del estacionamiento (artículo 4, inciso f). Sin embargo, ya en pronunciamientos posteriores, la Sala de Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha indicado de forma clara lo siguiente:

si bien con anterioridad no existía mandato legal alguno de índole general que obligara a los establecimientos comerciales a contar con cámaras de seguridad en sus locales, dicha situación fue modificada con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1218, publicado el 24 de setiembre de 2015, que Regula el Uso de las Cámaras de Videovigilancia en bienes de dominio público, vehículos de servicio de transporte público de pasajeros y establecimientos comerciales abiertos al público con un aforo de cincuenta (50) personas o más, como instrumento de vigilancia ciudadana, para la prevención de la violencia y del delito, así como el control y persecución del delito o falta en el marco del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (Resolución 0828-2017/SPC-INDECOPI, § 24).

En este sentido, materia de protección a los derechos de los consumidores, el deber de idoneidad informó —previamente al reciente DLCV— que existía un deber de colaboración con las autoridades, trasladando el material videovigilado en caso de sospecha de un delito o falta, como una expectativa legítima del consumidor, cuando se contaba con un sistema de videovigilancia. Así, existe actualmente una obligación por parte de los proveedores de contar con el sistema de video vigilancia, la cual funciona como garantía legal (CPDC, artículo 20, inciso a) y parte del deber de idoneidad, debido a la vigencia del DLCV.

IV.4. La videograbación privada y la videovigilancia pública para supervisión de inicio y fin de régimen de visita familiar

Finalmente, un supuesto que tomamos como ejemplo del uso del material captado en video a través de la videograbación privada y la videovigilancia como medio de prueba en un procedimiento administrativo o un proceso judicial es el uso de material registrado como muestra del comportamiento correcto de uno de los padres, al inicio o al final del externamiento del hijo o hija para efectuar el régimen de visitas correspondiente. El supuesto se produce cuando uno de los padres, aquel que no ejerce tenencia del hijo o hija, concilia o fuerza judicialmente a la madre o el padre que ejerce la tenencia un régimen de visita, en virtud del artículo 422 del Código Civil peruano o el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes (Aguilar, 2013, p. 344), pero lo hace con externamiento del menor. Es decir, el hijo o hija es trasladado/a por el padre o madre visitante fuera del hogar regular del niño/a. Cuando las relaciones entre los padres separados son insostenibles, suele ocurrir que al inicio o fin de dicho traslado tienen lugar (o no) acontecimientos que motivan a presentar constataciones policiales o denuncias por violencia familiar, en el peor de los casos.

Ahora bien, como se sabe, en Perú «conviven el principio de los años tiernos o preferencia materna, el interés superior del niño y, en cierta medida, la preferencia por el dador o dadora de cuidados básicos» (Fernández, 2013, p. 250). En el caso del primer criterio, no nos encontramos de acuerdo, pues consideramos que atenta precisamente contra la búsqueda de paridad entre hombre y mujer en los roles familiares. Más aún, por la situación que describimos a continuación, a veces resulta preferible la tenencia por parte del padre cuando haya motivo justificado. Cabe apuntar que, si bien en nuestro país la Ley 30364 —ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar— persigue una finalidad loable: disminuir la tasa de feminicidios y casos de violencia física o psicológica contra las mujeres, no debemos perder de vista —lo cual lamentablemente está sucediendo— que puede existir el abuso del derecho. Algunas mujeres, claramente malintencionadas, utilizan los mecanismos ultra-protectores que otorga la norma para efectuar alienación parental o, simplemente, colmar de denuncias fundadas en hechos falsos a padres que no cometen ninguna falta. Así, «justos pagan por pecadores» y esta ley no les da un mecanismo para salir de esta situación injusta.

Frente a este específico supuesto —excepcional, pero existente—, la colocación de una cámara en el vehículo donde se recoge al menor o la solicitud de la videograbación de una cámara colocada en la vía pública constituyen la mejor forma de probar la verdad frente a acusaciones basadas en hechos falsos. En realidad, quizá este sea el único medio por el cual un padre de familia pueda defenderse frente a acusaciones calumniosas o medios de alienación parental. Como adelantamos, la captación de la imagen a través de videovigilancia que se hace fuera de viviendas de las personas que son grabadas, respetándose el límite establecido en el artículo 10 del DLCV, no tiene ningún carácter ilícito. Por ello, a fortiori ad maioris ad minus, si está permitida la videovigilancia —que implica captación mayor de datos—, con mayor razón está permitida la captación de imagen que puedan hacer las personas con instrumentos menores tales como cámaras fotográficas, cámaras de videograbación o dispositivos móviles con cámara integrada, por las mismas razones y aplicándose los mismos límites. Así lo entiende, por ejemplo, la AEPD en España con respecto a las cámaras colocadas en autos para demostrar la realidad de los accidentes de tránsito, al indicar lo siguiente:

Las grabaciones con la finalidad de obtener pruebas para determinar responsabilidades asociadas a la producción de un suceso, es decir, obtener fotografías o grabaciones de imágenes como pruebas en relación con posibles accidentes o incidencias de tráfico. Este segundo tipo de grabaciones vendrían permitidas por la aplicación de la regla del interés legítimo […], en base al derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental recogido por la Constitución Española de 1978 (Agencia Española de Protección de Datos, s.f., p. 46).

El supuesto descrito se puede aplicar a pari sobre la situación que hemos descrito. Asimismo, relacionando el supuesto con la videovigilancia, se podrá solicitar que el material videograbado por un sistema de cámaras ubicado en cumplimiento del DLCV o por privados en virtud de la LSCVPP sea requerido por la policía o el Ministerio Público para la aclaración de los hechos materia de investigación en una denuncia por violencia familiar u otras. Creemos que la habilitación que señalábamos sobre el uso del material videovigilado en materia laboral como prueba en procedimientos administrativos o procesos judiciales (Opinión consultiva 49-2018-JUS/DGTAIPD) puede hacerse extensiva a otros ámbitos, como es el caso del derecho de familia tutelar o —específicamente— la defensa en procesos penales por violencia familiar.

De esta forma, concluimos que, en materia de derecho de familia tutelar, es válido el uso de material de videovigilado como prueba en procedimientos administrativos o procesos judiciales, habilitado por las normas especiales de videovigilancia (DLCV y LSCVPP) y las normas en protección de datos personales (LPDP y su reglamento). De igual manera, a fortiori ad maioris ad minus también está permitida la videograbación privada para la defensa frente a supuestos de denuncias basadas en hechos falsos, como la grabación que demuestra la buena conducta del padre que recoge a su hijo/a del hogar regular para hacer efectivo el derecho del menor al régimen de visita. Resulta así permitida la captación de video con instrumentos menores o móviles, tales como cámaras fotográficas, cámaras de videograbación, dispositivos de cámara de primera persona o dispositivos móviles con cámara integrada, aplicando los mismos límites establecidos para la videovigilancia.

V. Conclusiones

En relación con la videovigilancia, es claro que las normas civiles son aplicables a todo registro que se realice en imageno video, en tanto toda persona que aparezca en dicha captación es titular del derecho a la imagen. Igualmente, una persona podría utilizar la tutela inhibitoria en caso de que el material de la videovigilancia sea perjudicial o —raramente— sea utilizado sin autorización o de forma lucrativa, incluyendo el resarcimiento, de existir algún tipo de daño demostrado.

En lo que se refiere a la videovigilancia, no solamente encontraremos el derecho a la propia imagen de un individuo amenazado, sino los derechos de un grupo difuso de personas. No obstante, en uso de la proporcionalidad, el legislador, al emitir normas que permiten la videovigilancia, deja establecido un equilibro entre los derechos —individuales o difusos— de los particulares captados en imagen o video y la obligación del Estado de resguardar la seguridad ciudadana, perseguir el delito u otros de sus fines legítimos. El mismo razonamiento deberá ser aplicado por los juzgados y las cortes constitucionales, así como el Tribunal Constitucional.

Considerando la videovigilancia, resulta evidente que un administrado —como titular de su propia imagen como dato personal— tiene habilitada la vía administrativa para solicitar al titular o responsable del tratamiento de la misma el ejercicio de cualquiera de los derechos reconocidos en la normativa de protección de datos. De igual manera, la autoridad en materia de protección de datos personales tiene la capacidad de fiscalización de los sistemas de videovigilancia e, incluso, puede analizar los materiales captados por dichos sistemas para vigilar que se cumplan los mandatos de las normas bajo su cuidado. También, puede emitir opinión sobre diversos supuestos en los cuales esté involucrada la videovigilancia al recabar la imagen de diversas personas a través de la filmación de la vía pública.

La captación de imagen, ya sea por cámaras privadas (incluyendo cámaras de teléfonos móviles) o sistemas de videovigilancia, sin una característica adicional no constituye delito. Como especifican los tipos penales, para ello se tiene que presentar la captación de la intimidad de la vida personal o familiar; la comercialización del material grabado o videovigilado; la difusión, revelación, publicación, cesión o comercialización de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual. Tal como era previsible, solo las conductas más graves, y no la mera captación, serán reprimidas por el sistema ultima ratio legis; quedando totalmente fuera de aplicación, incluso en el tipo de mera captación, lo grabado en exteriores de viviendas por no entrar en el ámbito intimo personal o familiar.

La emisión de normas de videovigilancia corresponde a una ponderación que debe haber sido realizada por el legislador al momento de redactar dichas normas. Esto implica la colocación de obligaciones, reglas y principios que permitan resguardar los derechos fundamentales: por ejemplo, el derecho a la imagen de las personas que van a ser captadas por los sistemas instalados en la vía pública y otros espacios (afuera de establecimientos o viviendas privadas).

Existen vías de tutela para los ciudadanos en los diversos sistemas del ordenamiento jurídico, incluidos supuestos que se realizan a través de videovigilancia, incluso sin la existencia de norma especial. La vía civil permite la tutela inhibitoria y resarcitoria, esta última cuando haya supuestos de daño comprobado. La acción de amparo permite combatir la amenaza o vulneración del contenido constitucionalmente protegido de la propia imagen, ya sea en contra de actos de particulares o el Estado, incluyendo el personal que efectuará la videovigilancia. La tutela administrativa permite ejercer los derechos ARCO y otros que reconoce la norma de protección de datos personales, incluso sancionando a los que traten las imágenes videovigiladas. Finalmente, existen supuestos penales muy restrictivos cuando se configuren los delitos, los cuales superan siempre la mera captación de imágenes videovigiladas.

Recién después de 2010 se ha regulado en el Perú la videovigilancia. Aún se carece de una normativa general y sistemática sobre el tema. Ahora existen dos normas específicas emitidas en dos momentos distintos (2013 y 2015) con una misma finalidad basada en el mismo contexto coyuntural permanente del país: la prevención y lucha contra la delincuencia constante, así como la investigación de delitos y faltas. Estas son la LSCVPP y el DLCV, las primeras normas a nivel nacional que regulan la videovigilancia de manera general.

Por un lado, existe un derecho a videovigilar, consistente en el derecho de libre establecimiento y colocación de sistemas de videovigilancia, ya sea como medio para proteger la vida e integridad y la propiedad privada, o como medida de autodeterminación de la libertad de empresa. Por otro lado, está establecido el deber de colaboración sobre videovigilancia con la policía o el Ministerio Público, consistente en la obligación de toda persona o entidad propietaria de sistemas de videovigilancia de informar y entregar imágenes, video o audio a representantes de estas dos entidades.

El derecho a videovigilar debe respetar la normativa general sobre el derecho a la imagen, establecida en los ámbitos civil, constitucional, administrativo y penal. Es decir, la captación de la imagen es lícita y no es per se ilícita, a menos que se traspase algún límite legal impuesto por el ordenamiento. Es decir, en los siguientes casos: uso no autorizado, falta de consentimiento para el tratamiento (salvo las excepciones legalmente establecidas en la norma de protección de datos personales), vulneración al contenido constitucionalmente protegido, y la comisión de un delito castigada por el sistema ultima ratio del ordenamiento.

Adicionalmente, ad maioris ad minus está permitida la captación de imagen que pudieren hacer las personas o personal de una entidad con instrumentos menores, tales como cámaras fotográficas, cámaras de videograbación o dispositivos móviles con cámara integrada. Esto es así por las mismas razones y aplicándose los mismos límites.

Existe la obligación de establecer sistemas de videovigilancia sobre (a) bienes de dominio público, (b) vehículos de servicio de transporte público de pasajeros y (c) establecimientos comerciales abiertos al público con aforo de cincuenta personas o más. Dichos sistemas se rigen por principios y reglas específicos establecidos en el DLCV y su próximo reglamento. A ello cabe añadir tres supuestos regulados en normas sectoriales asistemáticas: (d) las salas de juegos de casino y de máquinas tragamonedas, (e) escenarios deportivos y (f) entidades del sistema financiero.

No es posible establecer una clasificación rígida de los tipos de videovigilancia, ya que los tipos según clasificación se mezclan y se combinan al no tener criterios opuestos. Así, incluso contra lo que se pueda pensar, la videovigilancia privada puede ser obligatoria —como en el caso de aquella que debe ser realizada por los establecimientos comerciales abiertos al público con aforo de cincuenta personas o más— y la videovigilancia pública puede ser facultativa —como cuando un ente del Estado decide colocar un sistema de videovigilancia en un bien que escapa al dominio público—. De igual forma, existe la obligación establecida en el DLCV de videovigilar al interior de los vehículos de servicio de transporte público de pasajeros, servicio que en el Perú es proveído por empresas privadas.

A pesar del vencimiento del plazo establecido para la reglamentación del DLCV, hasta la fecha de la redacción del presente artículo académico, no existe más que un proyecto prepublicado de manera oficial por el Ministerio del Interior. Ahora bien, estamos en desacuerdo con que este futuro reglamento sea la norma que uniformice los supuestos de videovigilancia. En todo caso, se debería juntar y sistematizar estas normas en una «Ley General de Videovigilancia», reconociendo todo lo regulado hasta este momento. Recién luego de su emisión debería emitirse un reglamento.

Como supuesto específico, se concluye que la videovigilancia está permitida por razones de seguridad en el ámbito de entidades públicas o privadas, siempre que se haga con la finalidad de detectar actos ilícitos en colaboración con la policía o el Ministerio Público, tal como es exigido por la normativa nacional de videovigilancia.

En materia laboral, el ordenamiento jurídico peruano permite la fiscalización por parte de los empleadores en materia laboral, en virtud del poder de dirección, a través de los sistemas de videovigilancia, respetando el derecho a la información y la proporcionalidad que debe existir en el tratamiento de la imagen como dato personal. Además, el material videovigilado puede ser utilizado como medio de prueba para imputación de sanciones disciplinarias o para procesos judiciales laborales, situación aceptada —hasta el momento— tácitamente por la Corte Suprema de la República.

En materia de protección a los derechos de los consumidores, el deber de idoneidad informó —previamente al reciente DLCV— que existía un deber de colaboración con las autoridades, trasladando el material videovigilado en caso de sospecha de un delito o falta, como una expectativa legítima del consumidor, cuando se contaba con un sistema de videovigilancia. Así, existe actualmente una obligación, por parte de los proveedores, de contar con el sistema de videovigilancia. Esta funcionaría como garantía legal, parte del deber de idoneidad, debido a la vigencia de las normas específicas de videovigilancia.

En materia de derecho de familia tutelar, como ejemplo, es válido el uso de material de videovigilado como prueba en procedimientos administrativos o procesos judiciales, habilitado por las normas especiales de videovigilancia y las normas en protección de datos personales. De igual manera, a fortiori ad maioris ad minus también está permitida la videograbación privada para la defensa frente a supuestos de denuncias basadas en hechos falsos, como la grabación que demuestra la buena conducta del padre que recoge a su hijo/a del hogar regular para hacer efectivo el derecho del menor al régimen de visita. Resulta permitida la captación de video con instrumentos menores o móviles, tales como cámaras fotográficas, cámaras de videograbación, dispositivos de cámara de primera persona o dispositivos móviles con cámara integrada, aplicando los mismos límites establecidos para la videovigilancia.

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Recibido: 31/05/2019
Aprobado: 19/08/2019

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