Aproximación a la categoría del «cuasidelito» del Código de Andrés Bello a partir de las obligationes quasi ex delicto del derecho romano clásico

An approach to the Andrés Bello Code’s category of «quasi-delict», from the perspective of Roman classical law’s obligationes quasi ex delicto

Luis Carlos Sánchez Hernández*

Universidad Externado de Colombia (Colombia)

Resumen: En el Código civil de Andrés Bello, influenciado por el Code Civil francés, y a diferencia de otros códigos europeos y latinoamericanos, fue acogida la categoría de los «cuasidelitos» como fuente de obligaciones. No obstante, este instituto ha sido de difícil comprensión, y ha sido tildado de ser meramente formal, de difícil definición y carente de utilidad práctica. Por esta razón, en este escrito proponemos un análisis de la categoría de los «cuasidelitos» a partir de las llamadas obligaciones quasi ex delicto del derecho romano clásico, las cuales fueron de gran utilidad para la formulación de una división perfecta y omnicomprensiva de las causas de las obligaciones. Luego de estudiar la recepción de la figura en el Código de Andrés Bello, tanto en Chile como en Colombia, planteamos algunas ideas que podrían contribuir a una relectura de la categoría y, con ello, a la renovación de su utilidad sistemática y práctica. Naturalmente, en este escrito no pretendemos realizar un análisis exegético exhaustivo de todo el acervo de fuentes romanas que se refieren a esta materia; tan solo pretendemos poner de relieve los aspectos más importantes que permiten realizar una relectura de la categoría moderna de los cuasidelitos a la luz de las categorías romanas clásicas.

Palabras clave: fuentes de obligaciones, cuasidelito, ilícito, responsabilidad extracontractual, responsabilidad objetiva

Abstract: The Civil Code of Andrés Bello, influenced by the French Civil Code, and unlike other European and Latin American codes, included the category of quasi-delict as a source of obligations. However, this notion has been difficult to understand, and has been often branded as merely formal, difficult to define and devoid of any practical utility. For this reason, this paper proposes an analysis of the category of «quasi-delicts» on the basis of the so-called obligations quasi ex delicto in classical Roman law. Such obligations were very useful for the formulation of a perfect and comprehensive division of the sources of obligations. After studying the reception of the quasi-delict in Andres Bello’s Code, both in Chile and in Colombia, this paper proposes some ideas that could contribute to a new understanding of the category and, with it, to the renewal of its systematic and practical utility. The aim of this paper is to highlight the most important aspects of this category that allow for a re-reading of the modern category of quasi-delict in the light of classical Roman categories. For this reason, it would exceed the scope of the present work to carry out an exhaustive exegetical analysis of the entire collection of Roman sources that refer to this matter.

Key words: sources of obligations, quasi-delict, tort, non-contractual liability, strict liability.

CONTENIDO: I. El origen de las obligationes quasi ex delicto en el Derecho Romano clásico.– I.1. El surgimiento de las obligationes quasi ex delicto en la construcción gayana de las causas de las obligaciones. I.1.1. La summa divisio de las Instituciones de Gayo y su crítica en Gai. 3,91.– I.1.2. La tripartición de las obligaciones de las Res Cottidianae: las variae causarum figurae y las obligaciones quasi ex delicto.– I.2. La enunciación gayana de los ilícitos que originaban una obligación quasi ex delicto en las Res Cott.– I.3. El criterio que distingue los ilícitos que originaban una obligación quasi ex delito es que son supuestos de responsabilidad sin culpa.– II. De las obligaciones quasi ex delicto del derecho romano clásico a los cuasidelitos del Código Civil de Andrés Bello.– II.1. La consagración del cuasidelito como una fuente de obligaciones y su equiparación con la culpa-negligencia.– II.2. El cuasidelito en el Código Civil de Andrés Bello.– II.2.1. El cuasidelito en el Código Civil de Chile.– II.2.2. El cuasidelito en el Código Civil de Colombia.– II.2.3. Consideraciones finales acerca de la categoría del cuasidelito en el Código Civil de Andrés Bello.

I. El origen de las obligationes quasi ex delicto en el derecho romano clásico

I.1. El surgimiento de las obligationes quasi ex delicto en la construcción gayana de las causas de las obligaciones

I.1.1. La summa divisio de las Instituciones de Gayo y su crítica en
Gai. 3,91

El problema de las fuentes de las obligaciones en el derecho romano clásico está especialmente ligado a las diversas obras de Gayo. En el manuscrito veronés de las Instituciones, la materia de las obligaciones fue expuesta por el jurista sobre la base de que ellas se dividían en dos especies: las que nacían de un contractus y de un delictum:

Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal división se reduce a dos especies, pues toda obligación o nace de un contrato o procede de un delito. Veamos primero qué obligaciones nacen de los contratos. Estos se dividen en cuatro clases, según que la obligación se contrae por la cosa, por las palabras, por escrito o por el consentimiento. (Gai. 3,88)1.

La divisio obligationum del primer parágrafo del fragmento era, con gran probabilidad, la más difundida en la jurisprudencia de la época de Gayo; sin embargo, no fue la primera clasificación de las causae obligationum. La cuatripartición que encontramos en el parágrafo 89, relacionada con las obligaciones que nacen ex contractu, ya había sido propuesta por la jurisprudencia tardorrepublicana, con seguridad al menos desde Quinto Mucio Escévola (Pomp. IV ad Q. Muc. D. 46,3,80)2 y luego por Labeón (Ulp. XI ad ed. D. 50,16,19) (Fiori, 2007, pp. 1956 y ss.; Cannata, 1970, pp. 54 y ss.).

Según la summa divisio obligationum expuesta en el fragmento examinado, las obligaciones solo podían nacer de un contrato o de un delito; por lo tanto, se trata, a primera vista, de una división exhaustiva. Ello derivaría, primero, de que Gayo se valió de la definitio per divisionem, un procedimiento definitorio propio de la retórica mediante el cual se toma un determinado genus y se lo subdivide enteramente en diversas species3. Asimismo, la exhaustividad emana del uso de la expresión «omnis», con la cual se quiso expresar que todo el genus —las obligaciones— se divide en las que nacen del contrato y las que nacen del delito (Gallo, 1973, p. 174)4.

El hecho de que Gayo considerara exhaustiva la summa divisio obligationum no fue óbice para que el mismo jurista la criticara, exponiendo su insuficiencia para abarcar todos los actos creadores de obligaciones, tal como lo manifestó en Gai. 3,91:

También aquel que recibe de otro lo que este no le debía y le pagó por error, se obliga por la cosa; pues puede intentarse contra él la condición si paret eum dare oportere, del mismo modo que si se hubiese hecho un préstamo. Por donde creen algunos autores que el pupilo o la mujer a quienes se pagare sin autorización de su tutor lo que no se les debe no pueden ser obligados por la condición como no lo son por el mutuo; pero esta especie de obligación parece que no resulta de un contrato, porque aquel que da con intención de pagar, antes quiere disolver la obligación que contraerla.

En este fragmento, Gayo analizó la naturaleza de la obligación que contraía aquel que recibía una prestación de otro que nada le debía y le había pagado por error —solutio indebiti—. Afirmó el jurista que, como en el mutuo, se trataba de una obligación que se contraía con la entrega de la cosa y, por lo tanto, procedía una condictio para reclamar el reembolso del dinero. Luego, expuso el parecer de algunos juristas según el cual, como en el mutuo, quien pagaba por error a una mujer o a un pupilo sin autorización no podía ejercitar la condictio. A continuación, Gayo se sirvió de la solutio indebiti para expresar su crítica a la summa divisio obligationum, y afirmó que este supuesto no es un contractus, puesto que quien pagaba por error no tenía la intención de contraer una obligación, sino, más bien, de extinguirla —distrahere—.

El fragmento es considerado en sustancia genuino por la doctrina mayoritaria5. Demuestra la insuficiencia de la summa divisio para abarcar todas las obligaciones, y muetra la solutio indebiti como un caso paradigmático. En efecto, al identificar el contrato con la voluntad de contraer una obligación (animus de negotium contrahere), el jurista consideró que quien paga lo que no debe no celebra un contrato y, ciertamente, tampoco comete un delictum, pues no comete un acto ilícito. De ello se deduce que existían obligaciones que no eran ex contractu ni ex delicto, anticipando una ulterior sistematización de las causae obligationum.

Más adelante, Gayo, siguiendo con el esquema de la summa divisio, y luego de haber tratado las obligaciones que nacen ex contractu, se ocupó de analizar las obligaciones que nacen ex delicto. Así, abrió su tratamiento con la enunciación de cuáles eran los delitos:

Pasemos ahora a las obligaciones que nacen de los delitos, tales como el hurto, la rapiña, el daño y la injuria, de todos los cuales nace una sola especie de obligación, al paso que de los contratos hemos visto nacer cuatro especies. (Gai. 3,182).

Vale anotar, por un lado, que para la época de Gayo ya se había consolidado en la jurisprudencia la contraposición entre los ilícitos públicos (crimina) y los ilícitos privados (delicta o maleficia)6. Así, los primeros eran castigados mediante penas aflictivas —la muerte, las lesiones físicas o la privación de la capacidad jurídica— y los segundos daban lugar una obligación consistente en una pena pecuniaria en favor de la víctima del ilícito7.

Por otro lado, de la comisión de estos ilícitos nacía una obligatio ex delicto cuyas características eran homogéneas, especialmente porque su función era sancionatoria. Por esta razón, no obstante la heterogeneidad de los delicta, Gayo afirmó que, a diferencia de los contractus que se dividían en cuatro especies, los delitos constituían una sola especie (Tondo, 1995, pp. 373 y ss.). Tales características eran, fundamentalmente, la intransmisibilidad hereditaria pasiva, la posibilidad de la entrega noxal en el caso de que el ilícito haya sido cometido por una persona sujeta a potestad, la solidaridad cumulativa en caso de pluralidad de causantes del ilícito y la posibilidad de acumular esta acción cuando concurrieran otras acciones reipersecutorias. Estas características descienden de la naturaleza punitiva de la poena; no obstante, algunas de ellas, especialmente la intransmisibilidad de la acción ex delicto y su carácter cumulativo, fueron mutando a medida que la naturaleza penal de la acción fue transformándose en reipersecutoria (Voci, 1939, pp. 99 y ss.; Vacca, 1982, pp. 686 y ss.; Valditara, 1992, pp. 184 y ss.; Crifò, 1994, pp. 732 y ss.).

Asimismo, Gayo enunció y a continuación consideró los principales ilícitos que, para su época, integraban la categoría delictum8: el furtum; la rapina o hurto con violencia, que se configuró como un delito independiente a partir de la promulgación del edicto del pretor Lucullo, quien introdujo la actio vi bonorum raptorum en el año 76 a.C.; la iniuria–contumelia, que consistía en causar lesiones a la integridad física o moral de un hombre libre; y el damnum iniuria datum o el daño injustificado a una cosa ajena (delito que fue regulado por la lex Aquilia9). Sin embargo, estos no eran los únicos delitos, pues Gayo usó la expresión «veluti», la cual le da un sentido ejemplificativo al elenco. Existen noticias de la existencia de otros delitos más antiguos, como la actio de pauperies, de modo agri, de pastu pecoris, de arboribus succisis, de rationibus distrahendis; todos estos ilícitos eran castigados mediante acciones penales privadas (Lauria, 1938, pp. 182 y ss.; Albertario, 1936b, pp.142 y ss.; Longo, 1976, pp. 10 y ss.).

En síntesis, acorde con la sistematización de las causae obligationum expuesta por Gayo en las Instituciones, las obligaciones nacían de un contractus —el cual, a su vez, podía ser de aquellos re, verbis, litteris o consensus—; o de un delictum —el cual era un solo género y tradicionalmente consistía en alguno de los cuatro ilícitos enunciados por el jurista—. Esta summa divisio, que era la más difundida en la época de Gayo, se propuso como exhaustiva. Ello no fue óbice para que el mismo jurista la criticara, demostrando que era insuficiente para abarcar todas las obligaciones, anticipando así la construcción que propondría en una obra sucesiva.

I.1.2. La tripartición de las obligaciones de las Res Cottidianae: las variae causarum figurae y las obligaciones quasi ex delicto

Una nueva clasificación de las causae obligationum la encontramos en una fuente recogida en el Digesto que, según la Compilación, proviene de una obra de Gayo: las Res Cottidianae o Aurea (Res Cott.).

Las obligaciones nacen o de un contrato, o de un delito, o por cierto derecho propio, según las varias especies de causas (Gai. II Aur. D. 44,7,1 pr.)10.

Es evidente la divergencia entre este fragmento y la summa divisio de Gai.3,88. En efecto, el jurista decidió agregar una tercera categoría de fuente de obligaciones que denominó variae causarum figurae (varias especies de causas)11. Los cuestionamientos que suscita este contraste entre los dos fragmentos tienen que ver con uno de los problemas más controvertidos en la doctrina romanista: la autenticidad y la autoría de las Res Cott., obra de la cual se tiene noticia gracias a algunos fragmentos recogidos en el Digesto, en los cuales se atribuye su autoría a Gayo, y a una mención de ella que Justiniano hizo en el parágrafo 6 de la Constitutio Imperatoriam Maiestatem12.

Este problema ha suscitado de antaño vivas discusiones doctrinales y ha motivado diversas teorías, que podemos sintetizar así: una primera teoría sostiene que las Res Cott. es una obra de origen posclásico, por lo que también es posclásica su divisio obligationum. Esta teoría, propuesta principalmente por Perozzi (1927, pp. 29 y ss.) y Albertario (1936a, pp. 74 y ss.), sostiene que en el derecho romano clásico solo se reconoció como causae obligationum el contractus y el delictum, ya que solo las relaciones reconocidas por el ius civile tenían la virtualidad de crear obligaciones. En efecto, según el autor, las figuras disciplinadas por el ius honorarium no eran técnicamente fuentes de una obligatio, sino que eran identificadas con una terminología eminentemente procesal de debere o teneri y la fuente era generalmente indicada con el nombre de la acción. Por lo tanto, las Res Cott. no habría podido ser escrita por Gayo, sino que se trataría de una reelaboración posclásica de las Instituciones realizada por un autor desconocido13.

Una segunda teoría, no muy distante de la anterior, afirma que, si bien las Res Cott. es una obra de Gayo, el fragmento que contiene la tripartición de las causae obligationum fue interpolado. Arangio-Ruiz (1974, pp. 144 y ss.), uno de sus sostenedores, parte del hecho de que Gayo no habría podido equiparar las relaciones reguladas por el ius civile y las que provenían del imperio del pretor, pues solo las primeras eran consideradas obligatio. Por tanto, Gayo, en el fragmento en cuestión de las Res Cott., habría pretendido, afirma el autor, clasificar las actiones in personam en aquellas ex contractu, ex maleficio o praetorio iure ex variis causarum figuris. Esta última categoría incluía las acciones in factum conceptae creadas por el pretor para tutelar relaciones análogas a las civiles, especialmente provenientes de actos ilícitos14.

Por otro lado, Betti (1925, pp. 267 y ss.), en un escrito dedicado a este preciso argumento, critica tanto la tesis de Albertario como la de Arangio-Ruiz, y sostiene el carácter genuino del fragmento y la autoría de Gayo. Según el autor, la tripartición de las fuentes completaba y explicaba la crítica que el jurista había propuesto en Gai. 3,91, pues la tercera categoría cumplía la función de diferenciar ciertas figuras que no eran parte de las otras dos categorías, excluyendo del contractus los negocios que producían obligaciones —pues eran del ius civile— pero que no estaban dirigidos a crearlas. Por esta razón, Gayo le dio una denominación tan general —varias especies—, pues el único elemento que los unía era de carácter negativo: no eran contractus.

No obstante, el autor niega que Gayo hubiera incluido dentro de las variae causarum figurae los ilícitos que no eran delitos, principalmente los de origen pretorio, pues no eran fuente de obligatio. Afirma Betti (1925, p. 291) que en el derecho clásico se habían equiparado desde el punto de vista meramente procesal los delicta del ius civile y los demás ilícitos del ius honorarium; solo por obra de los compiladores, tal equiparación fue de orden sustancial —lo que llevó al surgimiento de los quasi delicta—. Así, ya que los compiladores vieron con buenos ojos la tripartición gayana y la incluyeron en la codificación, se hizo necesario que dentro de las variae causarum figurae también estuvieran comprendidos los, apenas creados, cuasidelitos.

La tercera teoría, que ha sido propuesta por la doctrina romanista más reciente, admite tanto el origen clásico de las Res Cott. como la autoría de Gayo y el carácter genuino del fragmento en cuestión. Esta posición, la cual compartimos, ha sido defendida principalmente por Wołodkiewicz (1970, pp. 118 y ss.) y Gallo (1973, pp. 173 y ss.). Sostienen estos autores que las Res Cott. es una obra que fue escrita por Gayo en un momento posterior a las Instituciones, y que el fragmento donde se enuncia la tripartición de las causae obligationum es genuino, así como son genuinos los sucesivos fragmentos donde Gayo enunció los supuestos que estaban recogidos en las variae causarum figurae —como se verá, unos eran actos lícitos, de los cuales nacía una obligatio quasi ex contractu (Gai. III Aur. D.44,7,5 pr.-3), mientras que otros eran actos ilícitos, los cuales originaban una obligatio quasi ex delicto (Gai. III Aur. D.44,7,5,4-6)15—.

Los defensores de esta teoría niegan que la obra sea una reelaboración posclásica, pues las diferencias entre las Instituciones y las Res Cott. se justifican tanto por la diversa sistematización de cada obra, como por su finalidad. En efecto, las Instituciones era un manual escolástico y teórico, y las Res Cott. era una obra más práctica, que trataba de manera analítica particulares cuestiones jurídicas, principalmente relacionadas con el ius gentium (Wołodkiewicz, 1970, p. 119).

Luego, se refuta que el fragmento en Gai., II Aur. D.44,7,1 pr. esté interpolado o contenga una glosa de origen posclásico. En efecto, por un lado, si lo que originalmente Gayo pretendía era clasificar las acciones personales, mas no las obligaciones, la ubicación del fragmento no habría sido en el libro II de las Res Cott., sino en los últimos libros que trataban los argumentos procesales. De otro lado, la última parte del fragmento que se refiere a las variae causarum figurae no es una glosa postclásica, pues, si los compiladores hubieran querido introducir una nueva categoría a la summa divisio, habría sido una cuatripartición, incorporando el quasi contractus y el quasi delictum, de forma coherente con la clasificación de las causas de las obligaciones contenida en las Instituciones de Justiniano.

Por lo tanto, Gayo, en las Instituciones, partió de la sistematización más difundida en su época y la reportó fielmente, a pesar de considerarla insuficiente. Luego, en un texto más maduro, él mismo propuso una nueva clasificación de las causae obligationis. La tripartición de las obligaciones, considera Gallo (1973, pp. 174 y ss.), es una definitio per divisionem, en donde el género obligatio fue dividido en tres species. Mientras que las dos primeras species —el contractus y el delictum— gozaban de un proprium ius, la tercera categoría —las variae causarum figurae— tenían un proprium quodam ius, es decir, un «cierto derecho propio» o, más bien, un derecho propio solo hasta cierto punto.

Lo anterior, en efecto, encuentra correspondencia con la realidad jurídica de la época, puesto que —mientras las obligaciones derivadas de un contrato y de un delito tenían elementos y un régimen jurídico propio— las obligationes ex variis causarum figuris nacían de supuestos que tenían una propia individualidad y que eran disímiles entre sí, pero que, paralelamente, según cada caso, participaban del régimen jurídico de las obligaciones ex contractu o ex delicto16.

Por lo tanto, esta nueva sistematización de las causae obligationum alcanzada por Gayo respondió a la necesidad de un perfeccionamiento sistemático, pues la contraposición contractus-delictum, según el mismo jurista, era insuficiente para abarcar los supuestos que originaban una obligatio. Además, Gayo —en esta obra más madura— no se limitó a ampliar la divisio obligationum, sino que también enunció algunos de los supuestos que formaban parte de las obligationes ex varis causarum figuris. Algunos de estos supuestos eran de carácter lícito —como la negotiorum gestio, la tutela, el legado y la solutio indebiti—, de los cuales nacía una obligatio quasi ex contractu; otros eran de carácter ilícito y daban origen a una obligatio quasi ex delicto (Gallo, 1973, pp. 176 y ss.; Riccobono, 1964, pp. 94 y ss.; Coma Fort, 1996 pp. 125 y ss.).

Los cuatro supuestos que —según el Gayo de la Res Cott.— daban origen a una obligatio quasi ex delicto (supuestos que examinaremos a continuación) eran actos ilícitos previstos mediante acciones pretorias. Dichos actos originaban a una obligación —el pago de una poena—; sin embargo, no eran considerados delicta y, por ello, Gayo los acomunó dentro del grupo de las obligaciones ex variis causarum figuris. Estas figuras eran disímiles entre sí; por ello, eran valoradas en su propia individualidad y tenían un proprium ius. Sin embargo, al mismo tiempo, ya que producían obligaciones similares a aquellas ex delicto, compartían el mismo régimen jurídico (Gallo, 1973, p. 200).

Por lo tanto, la categoría de las variae causarum figurae permitió un perfeccionamiento sistemático de la materia, pues era lo suficientemente elástica como para abrazar cualquier figura generadora de obligaciones que no fuera ni un contractus ni un delictum. Sin embargo, su finalidad no era equiparar estas figuras a las dos tradicionales fuentes obligacionales, sino acomunar todos estos disímiles supuestos y, de esta manera, darle un carácter omnicomprensivo a la divisio obligationum (Wołodkiewicz, 1970, pp. 244 y ss.).

I.2. La enunciación gayana de los ilícitos que originaban una obligación quasi ex delicto en la Res Cott.

Cuatro supuestos, según las Res Cott. de Gayo, daban origen a una obligación quasi ex delicto. El primero de ellos fue el iudex qui litem suam fecit, es decir, el caso del juez que hacía suya la causa (Gai. III Aur. D. 44,7,5,4)17. Este ilícito, según la doctrina mayoritaria, consistió originariamente, y durante el periodo clásico, en el hecho de que el juez se rehusara a dictar sentencia o que profiriera una sentencia nula, por ser contraria a los términos de la fórmula. En consecuencia, la responsabilidad derivaba exclusivamente del hecho objetivo del incumplimiento de su deber u officium de proferir una decisión o del hecho de que la misma fuera nula (De Martino, 1988, pp. 11 y ss.; Paricio, 1987, pp. 40 y ss.; Giménez-Candela, 1990, pp. 9 y ss.; Mattioli, 2010, pp. 72 y ss.).

A partir del periodo tardoclásico, como se deduce de la lectura de un conflictivo fragmento de Ulpiano18, se produjo una transformación del ilícito, pues, con el ocaso del proceso formulario y la difusión del procedimiento de la cognitio extra ordinem, la relación entre el juez y las partes cambió. En efecto, ya no se trataba de un juez elegido por las partes, sino de un magistrado-funcionario cuya decisión era susceptible de apelación.

Por lo tanto, en el periodo clásico, el derecho se mostró resistente a sancionar una conducta improcedente del juez —pues, al fin y al cabo, él había sido elegido de común acuerdo por las partes y, por lo tanto, ellas corrían con el riesgo de una sentencia injusta—: lo fundamental era que el juez profiriera una decisión. En cambio, en el procedimiento extra ordinem, el juez era un funcionario de nómina pública, por lo que las partes ya no intervienen en su elección. En consecuencia, se amplió el ámbito del ilícito, para abarcar no solo la abstención de la decisión, sino también el proferir una decisión injusta, la cual podía derivar de una conducta dolosa o simplemente imprudente del juez (D’Ors, 1982, pp. 6 y ss.; Giménez-Candela, 1990, pp. 10 y ss.).

Otro de los supuestos que originaba una obligatio quasi ex delicto era el ilícito contemplado en el edicto de efussis vel deiectis, cuya regulación encontramos compilada en el título 9,3 del Digesto19. Este edicto, promulgado hacia el siglo I. a.C., respondió a especificas exigencias sociales, determinadas por el desarrollo urbanístico de la ciudad y por el surgimiento de un nuevo modelo edilicio a finales de la república. El desarrollo urbanístico de la caput mundi se caracterizó, desde su fundación en el 753 a.C., por vías urbanas pequeñas, estrechas e irregulares (generalmente interrumpidas o fuertemente empinadas); así como por la construcción tanto de viviendas como de edificios públicos de manera fortuita y sin ninguna ordenación urbanística (Lugli, 1937, pp. 73 y ss.; García y Bellido, 1985, pp. 118 y ss.).

El perturbado desarrollo viario de Roma vino acompañado de la sobrepoblación de la ciudad, ocasionada tanto por la desmesurada migración como por el crecimiento de la población local. Ello generó la necesidad de disponer de más espacios habitables en un espacio edificable restringido (Lugli, 1937, p. 74; Paoli, 1958, pp. 24 y ss.; Lo Schiavo, 2013, pp. 303 y ss.). Todo ello determinó un cambio en el modelo edilicio, pues, para abarcar la demanda de vivienda, se abandonó el antiguo modelo de domus o viviendas unifamiliares y se construyeron edificios a varios niveles (insulae), divididos en diversos apartamentos sobrepuestos (cenacula), tal como lo describió Vitruvio en su De architectura20.

Estos factores urbanísticos y poblacionales derivaron en el surgimiento de un nuevo modelo edilicio, especialmente en los barrios populares, basado en insulae que albergaban a numerosas familias. Ello modificó paulatinamente la forma del hábitat de los romanos y alteró las condiciones de seguridad de los transeúntes de las atiborradas vías que recorrían la ciudad, pues la excesiva altitud de los edificios implicaba, a su vez, una enorme acumulación de habitantes en reducidos espacios, acarreando graves problemas de higiene. En lo que tiene que ver con la remoción de desechos, las insulae carecían de cualquier tipo de calefacción y ventilación. El agua, en caso de ser corriente, solo era suministrada a los pisos bajos. Los edificios no estaban dotados de ningún mecanismo para tirar los desechos; por lo tanto, de ordinario, estos eran arrojados desde las numerosas ventanas de los apartamentos hacia la calle, esperando que fueran recogidos por el servicio público de recolección de basura —los IV viri viis in urbe purgandis— (Cardini, 1909, pp. 191 y ss.; Paoli, 1958, pp. 56 y ss.; García y Bellido, 1985, pp. 154 s.; Rodríguez-Ennes, 1981, pp. 306 y ss.).

En consecuencia, como Juvenal nos los describe de manera irónica21, los transeúntes de las tortuosas calles romanas se encontraban sometidos a extraordinarios peligros, pues cualquier tipo de cosa podía caer desde las ventanas de los edificios circundantes y causarles daños o lesiones. Esta situación cobró tal relevancia que hizo necesaria la intervención del pretor a través del edicto de effusis vel deiectis, no con la finalidad de prohibir alguna conducta, pues los riesgos provenían del normal desenvolvimiento de la vida ciudadana de Roma, sino de tutelar la securitas de los transeúntes como un interés de utilitas publica (Ulp. ad ed. XXIII D. 9,3,1,1), garantizándole a la víctima una compensación en forma de pena pecuniaria cuando una cosa lanzada o derramada causaba un daño o lesión (Wołodkiewicz, 1968, pp. 379 y ss.; Giménez-Candela, 1990, pp. 70 y ss.; Schipani, 2009, pp. 103 y ss.; Serrao, 2002, pp. 120 y ss.; Mattioli, 2010, pp. 115 y ss.).

El edicto, según el contenido que nos reportó Ulpiano22, estableció la responsabilidad del habitador de un cenaculum del cual se arrojaba o se vertía alguna cosa por sus ventanas causando un daño a una cosa ajena o una lesión o muerte a algún transeúnte. La condena que procedía dependía del evento lesivo: si se causaba un daño a una cosa, se debería pagar el doble del daño causado; si se habían causado lesiones personales al transeúnte, se pagaría cuanto el juez considerara bonum et aequum; finalmente, si se causaba la muerte de un hombre libre, se pagaría cincuenta mil sestercios a cualquier persona que decidiera demandar (Ulp. XXIII ad ed. D. 9,3,1,5), prefiriéndose a los parientes (Ulp. XXIII ad ed. D. 9,3,5,5).

La responsabilidad recaía en cabeza del habitator, con independencia de su relación jurídica o de hecho con el bien —propietario, arrendatario, usufructuario, comodatario, poseedor, mero tenedor, etcétera—, pues bastaba que fuera el detentador material del apartamento23. En cambio, aquel quien solo era un huésped no respondía, sino que quien lo hospedó respondía por sus actos24. La responsabilidad procedía con independencia de que hubiera sido él quien realizó materialmente la conducta o hubiera sido su hijo, su esclavo o su huésped, así como del hecho de que la conducta hubiera sido intencional, culposa o inculpable (Giménez-Candela, 1990, pp. 70 y ss.; Serrao, 2002, pp. 120 y ss.; Ankum, 2007, pp. 430 y ss.; Schipani, 2009, pp. 103 y ss.; Mattioli, 2010, pp. 115 y ss.).

En caso de que varias personas habitaran el lugar, todas estaban obligadas a responder solidariamente por la lesión o el daño causado. Sin embargo, tal solidaridad no era cumulativa, como en las acciones ex delicto, sino que, como nos da noticia Ulpiano (Ulp. XXIII ad ed. D. 9,3,1,10-9,3,4), era de carácter electivo. Ello se derivaba de que la responsabilidad era sin culpa, pues la acción por effusio vel deiectio no pretendía castigar una conducta personal, sino tutelar la seguridad de los transeúntes (Serrao, 2002, p. 127; Mattioli, 2010, p. 127). Asimismo, de la responsabilidad sin culpa se seguía la procedencia de una denominada exceptio noxalis en los casos en los que el habitator del cenaculum estaba en capacidad de demostrar que el autor material de la effusio o deiectio había sido su hijo o esclavo (Ankum, 2007, p. 434; Cursi, 2007b, pp. 660 y ss.; Fercia, 2007, p. 319; Mattioli, 2010, p. 136).

Por lo tanto, este ilícito se configuró como un mecanismo para tutelar la seguridad de las personas que transitaban por la ciudad. La responsabilidad recaía sobre aquel que había puesto en marcha el peligro, es decir, aquel que disponía materialmente del inmueble del cual una cosa se derramaba o arrojaba dañando o lesionando a alguien.

En tercer lugar, Gayo enunció el supuesto establecido en el edicto de positis25, que constituía otro mecanismo pretorio para garantizar la seguridad de la circulación viaria. Este edicto, como nos da noticia Ulpiano26, castigaba a quien había colocado o suspendido una cosa en los aleros de los edificios de tal manera que, pudiendo caer, ocasionaran un daño a alguno. Este supuesto, estrechamente relacionado con el edicto de effusis vel deiectis, no implicaba que se hubiera ocasionado un daño, sino que bastaba haber creado el riesgo de ocasionarlo —por lo tanto, era una acción de naturaleza preventiva y sancionatoria—. Por esta razón, respondía quien había realizado la conducta, independientemente de si era o no el habitador del lugar y de cualquier valoración subjetiva de su actuar, pues bastaba la contingencia del daño. También, por ello, la acción era de carácter popular: por lo tanto, podía ser ejercida por cualquier ciudadano (Wołodkiewicz, 1968, pp. 379 y ss.; Schipani, 2009, pp. 109 y ss.; Mattioli, 2010, pp. 153 y ss.).

Por último, Gayo enunció las acciones contra los navieros, hoteleros y administradores de establos por el hurto o los daños ocasionados a las cosas de los huéspedes o viajeros que acudían a sus establecimientos, cuando la conducta no era cometida por el director de la actividad, sino por algún dependiente27. Estas acciones fueron creadas por el pretor, aproximadamente en los inicios del siglo I a.C., ante la necesidad de proteger el creciente tránsito mercantil tanto marítimo como terrestre, dada la mala fama que este tipo de empresarios tenían por los frecuentes abusos que cometían en el ejercicio de su actividad (Giménez-Candela, 1990, pp. 129 y ss.).

Este instrumento procesal le facilitaba al perjudicado reclamar al empresario titular de la actividad una compensación por los daños ocasionados o por las cosas que fueran hurtadas a bordo de la nave o al interior del hospedaje o del establo, sin necesidad de probar que había sido el empresario quien había efectivamente causado el daño con su dolo o negligencia, como sí lo exigían las acciones ex contractu (de locación o de depósito) y ex delicto (la acción aquiliana o de hurto). Lo dicho se deduce, en particular, de la lectura de un fragmento de Ulpiano en el cual se plantea un cuestionamiento acerca de la utilidad de estas acciones, a lo cual el jurista respondió que, mientras en las acciones contractuales se respondía por dolo o culpa, en estas acciones pretorias se responde «sine culpa» y, en consecuencia, solo se exonera probando la vis maior28. Así, bastaba que el cliente probara que el daño, la pérdida o la sustracción de las cosas había sido causado por uno de los auxiliares adeptos a la actividad, sin importar si eran libres o esclavos, o si los esclavos eran propios o ajenos (Fercia, 2002, pp. 186 y ss.; Giménez-Candela 1990, pp. 137 y ss.; Serrao, 2002, pp. 107 y ss.; Cursi, 2007a, pp. 130 y ss.).

I.3. El criterio que distingue los ilícitos que originaban una obligación quasi ex delito es que son supuestos de responsabilidad sin culpa

Una de las mayores dificultades a las que se ha enfrentado la doctrina ha sido la de individualizar cuál fue el criterio que permitió a Gayo considerar los cuatro ilícitos enunciados en las variae causarum figurae como fuentes de una obligación quasi ex delicto y excluirlos de la categoría delictum. Admitido el carácter clásico y gayano de las obligationes ex variis causarum figuris y de los ilícitos incluidos en esta categoría, una primera respuesta se puede encontrar en la noción de los compiladores según la cual cada uno de estos supuestos está caracterizado por la culpa, en varias de sus formas: activa u omisiva, in vigilando o in eligendo. En consecuencia, estos sistematizaron la diferenciación entre delito y estos otros ilícitos sobre la base de la contraposición entre el dolo y la culpa29.

Sin embargo, en el derecho clásico la contraposición entre el dolo y la culpa no pudo haber sido el criterio que permitía diferenciar cuáles ilícitos eran delictum y cuáles no lo eran. Esto es así por una razón esencial: el damnum iniuria datum, delito previsto en la lex Aquilia —uno de los delitos más significativos y que fue objeto de una particular atención y reflexión por parte de los juristas clásicos— tenía como criterio de imputación de la responsabilidad, desde época de Quinto Mucio Escévola, la culpa. Este hecho se basó en la interpretación que la jurisprudencia realizó de la previsión legislativa, especialmente de la necesidad de que la conducta fuera cometida con iniuria. Por lo tanto, el dolo no era un elemento esencial de todos los delicta ni la culpa estaba excluida de la estructura de estos. En consecuencia, no podría haber sido el criterio distintivo (Stein, 1958, p. 369; Wołodkiewicz, 1970, p. 223; Paricio, 1987, pp. 45 y ss.; Földi, 2001, p. 419).

Una segunda teoría, formulada por quienes afirman que las variae causarum figurae son posclásicas y que en el derecho clásico los únicos actos que originaban obligaciones eran del ius civile, sostiene que los ilícitos incluidos en las variae causarum figurae eran supuestos previstos en el edicto del pretor mediante la concesión de acciones in factum. Por lo tanto, siendo ilícitos disciplinados por el ius honorarium y que, como tales, no producían obligaciones en sentido estricto, no podían ser denominados propiamente delicta. Luego, según esta teoría, cuando en época posclásica desapareció toda diferencia entre el ius civile y el ius honorarium, tal criterio de distinción no tenía más una razón de ser. Por ello, los compiladores acogieron como criterio la contraposición entre dolo y culpa (Albertario, 1936; Arangio-Ruiz, 1970, pp. 170 y ss.).

Sobre estos argumentos, no cabe la menor duda de que los ilícitos incluidos en las variae causarum figurae eran de origen pretorio; sin embargo, la posición que sostiene que este haya sido el criterio que impidió que fueran considerados delictum ha despertado asiduas críticas en la doctrina. En primer lugar, aceptar que las Res Cott. es una obra de Gayo y que la tripartición de las causae obligationum y la enunciación de las obligationes ex variis causarum figuris provienen de dicha obra nos lleva a concluir que Gayo consideraba que estos supuestos tenían la virtualidad de originar una obligatio, a pesar de ser disciplinados por el derecho pretorio —pues, precisamente, el objeto de la divisio eran los diversos actos que podían constituir causa de una obligación—.

En segundo lugar, algunos delitos son de origen eminentemente pretorio, como la acción que procede por el delito de rapiña —actio vi bonorum raptorum—, creada por el pretor Lucullo en el siglo I a.C. Lo mismo podemos afirmar de la actio iniuriarum, cuya estructura clásica fue obra del pretor, si bien tiene su origen remoto en las previsiones decenvirales. Asimismo, el pretor concedió una serie de acciones in factum para ampliar la tutela de la ley Aquilia, de cuyo ejercicio nacía una obligatio ex delicto, a pesar de que las acciones tuvieran origen pretorio.

En fin, debe notarse que la solutio in debiti, la tutela, la negotiorum gestio y el legado eran institutos del ius civile. Así, no habría razón para considerar que, estando todos incluidos dentro de una misma categoría, estos sí tenían la virtualidad de crear obligaciones, mientras los actos ilícitos no. Por lo tanto, parece claro que no es el origen pretorio el elemento que diferenciaba los supuestos que producían una obligación quasi ex delicto de los delicta (Riccobono, 1964, pp. 101 y ss.; Mattioli, 2010, pp. 273 y ss.).

También se ha sostenido que el criterio que diferenciaba los delicta de los otros ilícitos en el derecho clásico era que, en los primeros, la responsabilidad derivaba de un hecho propio, y, en los segundos, se respondía por un hecho ajeno (Stojcevic, 1957, pp. 63 y ss.; Serrao, 1963, pp. 19 y ss.; Földi, 2001, pp. 421 y ss.). Resulta evidente que, en las actiones adversus nautas caupones et stabularios, la responsabilidad derivaba de un hecho ajeno, puesto que la cláusula edictal expresamente señalaba que la acción procedía cuando los daños o el hurto eran cometidos por una de las personas que estaban a cargo del empresario. Sin embargo, en los demás ilícitos no parece tan claro que este fuera el elemento común que permitía diferenciarlos de los delicta.

En la responsabilidad del habitator por effusio vel deiectio —si bien Gayo afirmó (en el citado fragmento de las Res Cott.) «porque las más de las veces está obligado por la culpa de otro, ya de un esclavo ya de un hijo»—, en estricto sentido, la responsabilidad también podía derivar de un hecho propio, culposo o inculpable, pues bastaba precisar quién era el habitador del cenaculum o apartamento del cual había caído el objeto que había causado el daño. Por lo tanto, que el habitator respondiera por un hecho ajeno era algo meramente incidental, a pesar de que, como el mismo Gayo lo afirma, «las más de las veces» (plerumque) así sucedía30.

Luego, el supuesto que en mayores dificultades pone a esta teoría es el de la responsabilidad del iudex qui litem suam fecit, dado que la responsabilidad por el indebido ejercicio de la actividad judicial proviene, por regla general, de una conducta activa u omisiva del mismo juez. Decimos por regla general puesto que, cuando el iudex era un filius familias, la responsabilidad recaía en cabeza del pater solo hasta el límite de su peculio (Ulp. XXI ad ed. D. 5,1,15 pr.); este caso, sin embargo, no era el más frecuente31. Por lo tanto, no podía ser este el criterio que distinguía estos ilícitos de los delitos.

Por lo tanto, la razón por la cual estos ilícitos no constituían propiamente delitos estaba en el criterio de imputación de la responsabilidad. En este sentido, como la reciente doctrina mayoritaria ha sostenido, estos cuatro supuestos implicaban una responsabilidad sin culpa (Stein, 1958, p. 369; Gallo, 1973, p. 193, Giménez-Candela, 1990, pp. 159 y ss.; Paricio, 1987, pp. 48 y ss.; Coma Fort, 1996, p. 216).

En lo que tiene que ver con la responsabilidad de los empresarios por los daños o hurtos cometidos por sus dependientes, resulta claro que, siendo una hipótesis de responsabilidad por un hecho ajeno, la obligación que derivaba de estas acciones prescindía de toda valoración de la conducta del excercitor navis, el caupo o el stabularius, pues la responsabilidad se justificaba en el deber del director de la actividad de asumir el «riesgo de empresa» (Serrao, 1963, pp. 26 y ss.). El habitator de cuyo cenaculo era arrojada o derramada una cosa y causaba un daño, o en cuyo tejado o alero se ponía una cosa en modo peligroso, respondía sin culpa, independientemente de que hubiera sido él quien realizó la conducta, o hubiera sido alguna otra persona que se encontraba en su habitación. Y, en el caso del iudex que hacía suya la causa, en el derecho clásico, bajo el imperio del proceso per formulas, la responsabilidad del juez derivaba exclusivamente de haber omitido su deber de dictar sentencia o de haber proferido una sentencia nula en cuanto no se ajustaba a los términos de la fórmula —por lo tanto, era irrelevante el dolo o la culpa en el actuar del juez, pues bastaba el mero factum de no haber dictado la sentencia—. En consecuencia, resulta plausible sostener que Gayo, cuando construyó la categoría de las obligationes ex variis causarum figuris, incluyó estos institutos en tanto consideró que el juez, el habitador o el empresario non propie ex maleficio obligatus, pues la obligación surgía de un comportamiento que podía ser propio o ajeno, voluntario, negligente o inculpable; es decir, sin culpa (Giménez-Candela, 1990, pp. 159 y ss.).

Una consideración en este sentido no resulta ajena ni siquiera al Gayo de las Instituciones, pues, en un fragmento referente al furtum manifestum (Gai. 3,194), el jurista consideró el caso en el cual la ley disponía que se tuviera como un hurto manifiesto cuando —en medio de la averiguación— se encontraba la cosa, siempre que quien la buscaba estuviera desnudo y provisto de una bandeja. Afirmó Gayo que, si bien algunos juristas consideraban que este supuesto era una forma de hurto manifiesto por virtud de la ley, él considera que el hurto manifiesto solo podía serlo por su misma naturaleza, pues la ley no podía hacer de alguien un ladrón manifiesto cuando no lo era. Lo que sí podía hacer la ley, entendiéndose como el ordenamiento jurídico en general, era hacer que una persona estuviera sujeta a la pena, como si hubiera cometido el delito o crimen, aunque en realidad no lo hubiese cometido (Gallo, 1973, pp. 192 y ss.).

De modo coherente con esta idea, Gayo —en las Res Cott.— reconoció en los ilícitos incluidos dentro de las variae causarum figurae casos en los cuales un sujeto —habitador, juez o empresario— era condenado a una pena como si hubiera cometido el ilícito, con total prescindencia del hecho de que lo hubiera cometido con dolo o culpa, o de que lo hubiera cometido otra persona. Por esta razón, el jurista no los consideraba delitos, pese a que, dado su carácter ilícito, participaban de las reglas generales propias de las obligationes ex delictum.

II. De las obligaciones quasi ex delicto del derecho romano clásico a los cuasidelitos del código civil de andrés bello

II.1. La consagración del cuasidelito como una fuente de obligaciones y su equiparación con la culpa-negligencia.

El escenario que encontramos a partir de la Codificación de Justiniano, con relación a los delicta y a los supuestos que originaban una obligación quasi ex delicto, presentó importantes alteraciones que fueron, a la postre, el germen de una profunda transformación del régimen de responsabilidad por actos ilícitos. Esto se manifiesta desde la misma clasificación de las causae obligationum de las Instituciones de Justiniano:

La siguiente división se determina en cuatro especies: pues, o nacen de un contrato, o como de contrato, o de un delito, o como de un delito… (I. 3,13,2).

Este fragmento afirma que las obligaciones se dividen en aquellas que nacen de un contrato, o como de un contrato, de un delito o como de un delito. A primera vista, resulta evidente la desaparición de la categoría gayana de las variae causarum figurae y la reagrupación de los supuestos que la conformaban en dos categorías: las obligaciones nacidas quasi ex contractu y las obligaciones nacidas quasi ex maleficio. Estas dos clases de obligaciones fueron ubicadas a la par con las obligaciones ex contractu y ex delicto, conformando una cuatripartición de las causae obligationum.

Esta transformación, a decir verdad, no fue una simple articulación interna de las variae causarum figurae, sino que representó el surgimiento de dos categorías puestas en directa contraposición a los contratos y a los delitos. Mientras que, en el derecho clásico, los supuestos agrupados dentro de las variae causarum figurae eran considerados en su propia individualidad y generaban una obligación «como si fueran» un contrato o un delito, solamente con el fin de aplicarles analógicamente las reglas propias de tales institutos; en el derecho justinianeo, había obligaciones que nacían quasi ex contractu o quasi ex maleficio, es decir, cuya causa era un cuasi contrato o un cuasi delito. En otras palabras, las categorías «quasi ex contractu» y «quasi ex maleficio» ya no servían para distinguir el tipo de obligación que originaban, sino que se convirtieron en verdaderas y propias causas de obligaciones (Gallo, 1973, pp. 202 y ss.).

Esto lo confirma el hecho de que más adelante en las Instituciones se dedicó un título especifico a cada una de estas nuevas categorías: el título 3,27 —«De las obligaciones que nacen como de un contrato»— y el título 4,5 —«De las obligaciones que nacen como de un delito»—, en el cual se regularon los mismos supuestos que en la Res Cott. Esta nueva sistematización de las causae obligationium justinianea hizo necesaria la delimitación dogmática de las dos nuevas categorías, tanto en un sentido negativo como positivo. Respecto de las obligaciones quae quasi ex delicto nascuntur, la delimitación demuestra un cambio de perspectiva. En efecto, mientras en el derecho clásico se pretendía explicar los caracteres de la obligación que originaban —como de delito—, ahora se definen las características de la fuente misma. Así, se afirma que el elemento que acomuna a todos estos ilícitos es que presentan algún grado de culpa y, por lo tanto, eran casi como los delitos, originando la sucesiva identificación del delito con el dolo y del cuasidelito con la culpa-negligencia32 (Gallo, 1973, p. 204; Wołodkiewicz, 1977 p. 1288; Mattioli, 2010, pp. 265 y ss.).

La categoría de los cuasidelitos, aún en estado incipiente, comenzó a delinearse como un conjunto de ilícitos que tenían como el elemento constitutivo y distintivo la culpa, ya fuera una culpa ajena o, en el mayor número de los casos, una culpa propia, sea en la elección de la persona que cometía el ilícito —in eligendo— o en su deficiente vigilancia —in vigilando—. De este modo, se desvanece la responsabilidad sin culpa, característica de estos ilícitos en el derecho clásico.

Esta tendencia tuvo continuidad en otras obras de otros juristas bizantinos. Así, en la paráfrasis griega de las Instituciones de Teófilo (Par. 4,5 pr.) encontramos por primera vez el uso de la expresión «quasi delictón» para designar aquellos actos ilícitos que no eran delitos. Además, se aprecia en la obra bizantina una radical contraposición entre las diversas fuentes de las obligaciones, pues el contrato y el cuasicontrato fueron identificados con la licitud del acto y se distinguieron por la presencia o no del acuerdo. Por su parte, los delitos y los cuasidelitos se caracterizaban por ser ilícitos, unos cometidos con dolo y los otros cometidos con culpa (Gallo, 1973, p. 209; Mattioli, 2010, pp. 270 y ss.)33.

En cuanto a la interpretación y aplicación del derecho romano realizada por los glosadores y comentaristas en materia de cuasidelitos, se siguió la tendencia justinianea, identificándolos con los ilícitos cometidos con culpa. Así, en la Glosa a las Instituciones, en el comentario al título «De obligationibus que ex quasi delicto nascuntur», se afirmó que las obligaciones ex quasi delicto no nacen cuando alguien actuó con dolo malo, sino cuando actuó con imprudencia y poca previsión34. Igualmente, los comentaristas, en particular Bartolo, en el título de sus Comentarios a las Instituciones que dedicó a los cuasidelitos, los definió como aquellos ilícitos cometidos con culpa. Además, resulta particularmente significativo que, en este mismo título, el jurista desarrolló una extensa discusión acerca de la distinción entre el dolo y la culpa, analizó los diversos grados de culpa y consideró la regla según la cual la culpa lata se equipara al dolo («dolus est latior culpa»)35.

Esta línea interpretativa difuminó los linderos entre los diversos ilícitos típicos romanos y condujo a su atipicidad. En efecto, al haber identificado los ilícitos cuasidelictuales con la culpa, estos perdieron su razón de ser y se aproximaron al ilícito aquiliano desde el punto de vista del criterio de imputación. Adicionalmente, el ilícito aquiliano había sido interpretado con tal amplitud en el derecho bizantino y medieval que cobijaba toda afrenta patrimonial y a la persona. Por lo tanto, si bien encontramos en la Glosa y en los comentaristas una mención formal de los diversos ilícitos clasificados en delicta y quasi delicta, también evidenciamos una propensión a dar unicidad sistemática a todos ellos (Chastaignet, 19527 pp. 126 y ss.; Stein, 1958, pp. 372 y ss.; Schipani, 2009, p. 112.).

Tales ideas perduraron en la doctrina de la escuela iusnaturalista del siglo XVII. Esto puede notarse, especialmente, en el caso de Hugo Grocio. En su obra De iure belli ac pacis de 1625, Grocio dedicó todo un capítulo a elaborar una nueva doctrina sobre la responsabilidad por daños. En dicho capítulo encontramos la categoría central —el maleficium—, definido como «toda culpa, ya en el hacer, ya en el no hacer, que pugna con aquello que los hombres deben hacer comúnmente o por razón de cierta cualidad. De tal culpa nace, naturalmente, obligación, si se hizo daño, de que se resarza» (Grocio, 1925, p. 9). De esta manera, desaparece toda distinción entre los diversos actos ilícitos y se unifica la responsabilidad en una macro-categoría identificada con la culpa (Cursi, 2010, pp. 133 y ss.)36.

El movimiento codificador europeo —que tuvo sus inicios en las postrimerías del siglo XVIII y que culminó con tres códigos (el prusiano, el austriaco y el francés)— tuvo sus más inmediatas raíces en la doctrina iusnaturalista. En Francia, estos postulados tuvieron una notoria difusión gracias a las obras de Jean Domat y Joseph Pothier, que fueron la base del Code Civil. En la obra de Domat Les loix civiles dans leur ordre natural (1746), la categoría de los cuasidelitos no aparece ni en la sistematización de las fuentes de las obligaciones, ni en el tratamiento de los diversos supuestos de responsabilidad por daños. Sin embargo, el autor analizó, entre otros, los ilícitos establecidos en el edicto de effusis vel deiectis y en el edicto de positis como supuestos particulares de responsabilidad por daños ocasionados con culpa. Asimismo, complementó dichas reglas con una cláusula general según la cual todo daño ocasionado por imprudencia o negligencia debía ser resarcido por su autor (Chastaignet, 1927, pp. 195 y ss.; Rotondi, 1916, p. 273).

Casi un siglo después, Pothier, en su obra Traité des obligations (1835), con un arraigo más directo al derecho romano postclásico, formuló las siguientes fuentes de las obligaciones: «las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos; algunas veces lo son la ley o la simple equidad». Esta clasificación, que a la postre adoptó el codificador francés, retomó la división entre delitos y cuasidelitos. Cuando el autor se ocupó de ellos, los definió así: «dícese del delito, el hecho con el cual una persona con dolo o malicia causa un daño o injuria a otro»; «el cuasidelito es el hecho con el cual una persona, sin malicia, pero con imprudencia no excusable causa daño a otro» (Pothier, 1835, p. 69). El jurista francés, si bien adoptó las categorías de los delitos y los cuasidelitos, como dos diversas formas de acto ilícito que originaban una obligación, no mencionó los supuestos que, según la tradición romanista, eran cuasidelitos. Por el contrario, las estructuró como dos cláusulas generales de responsabilidad: delictual, cuando un daño era causado con dolo, y cuasidelictual, cuando era causado por imprudencia no excusable37.

La formulación de Pothier fue sustancialmente acogida en el Code civil français de 1804, en el cual encontramos la previsión del quasi-délit como fuente de obligaciones38. Luego, el respectivo capítulo, cuya rúbrica es «Des délits et des Quasi-délits», se abre con los artículos 1382 y 1383, en los cuales encontramos enunciada una cláusula general de responsabilidad según la cual, si alguno causaba un daño a otro, ya sea mediante un hecho voluntario o mediante un comportamiento negligente o imprudente, estaba obligado a repararlo39.

De esta manera, el codificador francés, acudiendo a la terminología delito y el cuasidelito, estableció un principio general de responsabilidad extracontractual según el cual solo el daño causado con culpa, ya sea con intención o malicia, o por imprudencia, negligencia o descuido, debe ser reparado. En lo que tiene que ver con los demás supuestos que, conforme a la tradición romanista, formaban parte de la categoría de los cuasidelitos, el Code civil no incluyó ninguno de ellos. No obstante, el proyecto original «Projet Portalis» incluía la previsión del ilícito del edicto de effusis vel deiectis40. Sin embargo, este supuesto fue entendido por como un ejemplo de responsabilidad por culpa prevista en los artículos 1382 y 1383. Por lo tanto, su previsión se consideró inútil, suprimiendo estos artículos del proyecto de Code Civil41.

Por otra parte, en los códigos del área germánica la categoría del cuasidelito no tuvo acogida. Tal fue el caso del Allgemeines Landrecht (ALR) o Código civil prusiano de 1794, el cual acudió a la figura general del «acto ilícito» (parte I, título 6). Igualmente, en el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) o Código civil austriaco de 1811 está del todo ausente la terminología delito y cuasidelito; sin embargo, en él encontramos codificados los supuestos del edicto de effusis vel deiectis (§1318) y del edicto de positis (§1319). Luego, en el más reciente Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) o Código civil alemán de 1900, el cual está estructurado a través de un sistema rigurosamente típico de actos ilícitos que causan daño (título 25), no se encuentra ni la categoría de cuasidelitos ni ninguno de los supuestos que hacían parte de ella (Schipani, 2009, pp. 119 y ss.).

En el caso de Italia, en el año 1865 se promulgó el Codice civile del Regno d’Italia, en el cual se acogió el modelo del código francés y, en consecuencia, se estableció como fuente de las obligaciones los «delitti» y «quasidelitti», conceptos que se vincularon con el ilícito doloso y culposo respectivamente. Setenta y siete años después fue promulgado un nuevo Codice civile, en el cual —en materia de fuentes de obligaciones— se introdujo una clasificación tripartita: el contrato, el hecho ilícito y cualquier hecho idóneo para producirlas (artículo 1173 del Código civil italiano). Así, se abandonó la categoría de los cuasidelitos en cuanto el codificador los consideró inútiles42 y los reunió en la misma categoría: «il fatto illecito» (Gallo, 1973, pp. 216 y ss.; Visintini, 2005, 70 s.; Cursi, 2010, pp. 211 y ss.).

II.2. El cuasidelito en el Código civil de Andrés Bello

II.2.1. El cuasidelito en el Código civil de Chile

Tras la independencia de los diversos Estados americanos entre finales del siglo XVIII y principios del XIX, se produjo, como era natural, el fraccionamiento de la unidad política de la vasta región que estaba dominada por Castilla. Así, las antiguas Indias se convirtieron en diversos estados soberanos. Sin embargo, permaneció la unidad jurídica de los nacientes Estados, especialmente en cuanto al derecho privado, pues continuaron aplicándose las leyes del derecho indiano, que eran particularmente las Siete Partidas y, en menor medida, el Fuero Real y las Leyes de Toro (González, 1986, pp. 147 y ss.; Guzmán Brito, 2000, pp. 179 y ss.).

Luego, entre la primera y segunda década del siglo XIX, surgió en cada Estado americano la necesidad de adoptar una codificación nacional, tanto civil como criminal. El proceso de codificación llegó a su plena maduración con el Código civil chileno redactado por Andrés Bello y promulgado en 1855 (Guzmán Brito, 2000, pp. 350 y ss.). El código de Bello tiene una profunda influencia del derecho romano, tanto porque era el derecho vigente en las Indias, recogido en la legislación castellana, como porque Bello era un asiduo estudioso del derecho romano43. Ello se evidencia, precisamente, en la introducción del cuasidelito como una de las fuentes de las obligaciones. Así, el artículo 1437 del Código civil chileno. Dispone:

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

Esta clasificación de las fuentes de las obligaciones es, en sustancia, la cuatripartición justinianea (I.3,13,2), a la cual se adicionó en época bizantina la ley. Resulta evidente, entonces, la influencia de la doctrina de Pothier acerca de la distinción entre el delito y cuasidelito sobre la base de la contraposición ente el dolo y la culpa. Como tuvimos la oportunidad de explicar, esta distinción fue el resultado de las construcciones justinianeas, medievales e iusnaturalistas. Fue adoptada por el codificador chileno no solo en la norma anterior, sino también, más explícitamente, en el artículo 2284. Ahí, tratando de los cuasicontratos, se encargó también de definir los delitos y los cuasidelitos: los primeros, como el ilícito cometido con la intención de dañar; y los segundos, como el hecho culpable cometido sin la intención de dañar44. Por esta razón, en la cláusula general de responsabilidad del artículo 2314 del Código civil chileno, le bastó referirse al delito o cuasidelito que causa un daño otro, pues a estos institutos los había definido precedentemente.

En el título XXXV, con la rúbrica «De los delitos y los cuasidelitos», se regula la materia de la responsabilidad extracontractual, que se abre con una cláusula general de responsabilidad por culpa establecida, a diferencia del modelo francés, en una sola disposición:

El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. (Código civil chileno, artículo 2314).

La elección de agrupar tanto el delito como el cuasidelito dentro de una misma previsión normativa —la cláusula general de responsabilidad por culpa— demuestra la consolidación de la idea según la cual tanto el hecho doloso como el culposo que causa un daño a otro tienen el mismo efecto jurídico —esto es, generar la obligación de resarcir integralmente el daño en cabeza de quien lo causó. En consecuencia, la distinción de los dos institutos resulta relevante solo desde el punto de vista terminológico. (Alessandri, 2004, pp. 30 y ss.; Abeliuk, 2014, pp. 55 y ss.).

Sobre este particular, sostiene el civilista chileno Alessandri que

[e]n el campo del derecho civil carece de importancia la distinción entre el delito y el cuasidelito, porque la obligación que generan ambos, la de indemnizar, es la misma, pues la magnitud de la indemnización no se mide por la intención de dañar, sino por el valor o importancia del daño causado, factores que sirven de pauta igualmente en el delito y en el cuasidelito para determinar la clase de indemnización y el monto de ella. Por ello las explicaciones sobre el hecho ilícito civil son valederas tanto para el delito como para el cuasidelito (Alessandri et al., 2004, p. 35).

Del mismo modo, sostiene Claro Solar que

el Código no hace diferencia entre el delito y el cuasidelito para determinar sus efectos como fuente de obligaciones, la indemnización del daño causado es la obligación que nace, tanto del delito como del cuasidelito, tanto del dolo o intención positiva, maligna de perjudicar a otro, como de la culpa o imprudencia o negligencia u omisión no excusable en que no ha existido aquella intención […] Ante nuestro Código, tal nomenclatura carece de valor jurídico; y puede suprimirse como fuente de obligaciones, agrupándose bajo la denominación de hechos ilícitos los que proceden de dolo y los que se producen por negligencia. (1992, p. 245).

Si bien el codificador chileno acogió el concepto posclásico de cuasidelito, codificó dos de los supuestos clásicos que pertenecían a dicha figura: el ilícito del edicto de effusis vel deiectis y del edicto de positis, cuya fuente directa, según las notas del Proyecto de 1873 (Bello, 1888, p. 590), es la Ley de las Siete Partidas (L.25, tít. 15, P. 7).

El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.

Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción (Código civil chileno, artículo 2328).

Como vemos, Andrés Bello introdujo la responsabilidad por effusio vel deiectio con el mismo contenido sustancial del ilícito clásico, según la descripción ulpianea —es decir, como un supuesto de responsabilidad sin culpa en el cual el habitador respondía en cuanto detentaba materialmente el inmueble, sin importar si la cosa cayó por su hecho o culpa o por un hecho de sus dependientes o huéspedes—. En cuanto al ilícito de positis, la acción continuó siendo de carácter preventivo, pero ya no implicaba la condena a una poena, sino la imposición de una obligación de hacer consistente la remoción de la cosa puesta peligrosamente (Schipani, 2009, p. 119; Alessandri y otros, 2004, pp. 442 y ss.; Diez Schwerter, 2016, pp. 257 y ss.).

Acerca de estos supuestos, la doctrina civilista chilena ha adoptado mayoritariamente la clasificación diseñada por la doctrina francesa, la cual divide la responsabilidad en tres regímenes: por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas. En consecuencia, ha interpretado la previsión del ilícito de effusis vel deiectis del inciso 1 del artículo 2328 del Código civil —ausente en el Code civil— como un caso de responsabilidad por el hecho de las cosas. Así, sostiene Alessandri que «los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas que reglamenta nuestro Código Civil se refieren: […] 3. Al daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio (art. 2328)» ((1983, p. 396)45. Por lo tanto, sostiene esta doctrina que, mientras el Code civil estableció una regla general de responsabilidad por el hecho de las cosas, el Código chileno estableció tres casos específicos —a saber, el daño causado por animales, el daño causado por la ruina de un edificio y el daño causado por cosas que caen o se arrojan desde un edificio—.

Sobre la naturaleza de la responsabilidad por «el hecho de una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio», sostiene Alessandri (1983, p. 442) que el fundamento es el dolo o la culpa, en el cual «se presume han incurrido los habitantes de la parte del edificio de donde cayó o se arrojó la cosa». Sin embargo, el autor diferencia, de un lado, si la cosa cayó, caso en el cual se trata de un auténtico «hecho de la cosa», y, de otro lado, si la cosa la arrojó alguien, caso en el cual se trata de la responsabilidad por «el hecho del hombre». En ambos casos, sostiene el autor, la responsabilidad es «compleja», pues no recae sobre aquel que la arrojó, sino sobre aquel que habita el lugar. Otros autores, como Barros, afirman que se trata de un supuesto de «responsabilidad estricta por el hecho de las cosas» y, en consecuencia, «se advierte que en el primer caso se trata de una responsabilidad sin culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes pudieron provocar el daño» (2007, p. 467)46.

II.2.2. El cuasidelito en el Código civil de Colombia

En Colombia fue adoptado el Código civil de Andrés Bello, por primera vez, bajo el sistema federal, por el estado de Santander en 1858 y para toda la Unión en 1873. Con la Constitución de 1886 y la abolición del sistema federal, se adoptó por la ley 57 de 1887 como el Código civil de la Nación el Código aprobado en 1873.

En materia de responsabilidad civil extracontractual, las normas del Código civil colombiano son, en sustancia, las mismas del chileno. La única modificación normativa se produjo durante el proceso de adopción del Código chileno, y consistió en abandonar la expresión «cuasidelito» y sustituirla por el vocablo «culpa». Así, en el artículo 1494 del Código colombiano —donde se establecen las fuentes de las obligaciones—, se eliminó la referencia a los cuasidelitos, estableciendo que «las obligaciones nacen, […] ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos…». Luego, en el título XXXIV se sustituyó la rúbrica chilena «De los delitos y cuasidelitos» por la rúbrica «Responsabilidad común por los delitos y las culpas». Asimismo. en el artículo 2341 que inaugura este título y contiene la cláusula general de responsabilidad, la expresión «cuasidelito» fue reemplazada por «culpas»:

El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

La misma sustitución de la expresión «cuasidelito» por «culpa» la encontramos en los artículos 2344, 2345 y 2348 del Código civil colombiano47. Esto demuestra una clara voluntad del codificador colombiano de reemplazar el vocablo «cuasidelito» por otro que expresara, de manera más general, toda conducta cometida con culpa que causa un daño. Con todo, un vestigio del cuasidelito se mantuvo en el Código civil colombiano, pues, como vimos antes, Bello —en el Código chileno— había definido los conceptos de delito y cuasidelito en el artículo 2284. Esta norma, que pertenece al título que regula los cuasicontratos, también aparece en el Código colombiano en el artículo 2302, pero con algunas modificaciones introducidas tanto en el proceso de adopción del Código civil en Colombia, como en la misma ley 57 de 1887, como lo evidenciamos en el siguiente cuadro comparativo:

Artículo 2284 Código civil chileno Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.

Artículo 2302 del Código civil colombiano original Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un cuasidelito.

Artículo 2302 del Código civil colombiano subrogado por el artículo 34 de la ley 57 de 1887 Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa.

Una lectura del texto nos permite notar que Andrés Bello, en el Código civil chileno, definió el delito como el ilícito cometido intencionalmente y el cuasidelito como el hecho culpable no intencional. Luego, en la versión original del Código adoptada por la ley 57 de 1887, que correspondía al Código que regía en la Unión desde 1873, esta norma aparece modificada —probablemente con la finalidad de completar la tarea de sustitución de la expresión «cuasidelito» por la de «culpa»—. No obstante, el resultado fue desafortunado, pues el cuasidelito quedo definido como el ilícito que intencionalmente causa un daño, lo cual era a todas luces inexacto. Por esta razón, el legislador de 1886 reformó el artículo 2302 con el fin de subsanar el yerro que contenía esta disposición48. Para corregir la disposición, se adoptó nuevamente el modelo original redactado por Andrés Bello, pero aclarando que —para efectos del Código colombiano— la expresión «cuasidelito» equivale a, y había sido sustituida por, la expresión «culpa». Así, la norma actual dispone que el daño causado por un hecho culpable no intencional es un «cuasidelito o culpa».

Con todo, consideramos que la sustitución casi total de la expresión «cuasidelito» por «culpa» no implica la desaparición del cuasidelito, pues, a decir verdad, como lo hemos explicado a lo largo de este escrito, los cuasidelitos —como institutos jurídicos autónomos, surgidos en la codificación justinianea—, siempre han estado vinculados a los actos ilícitos que causan un daño con culpa. Por lo tanto, es factible que el legislador colombiano pretendiera precisar, sin dejar lugar a dudas, que, para efectos de nuestro derecho civil, el cuasidelito es cualquier hecho culposo que causa un daño con independencia de que esté o no punido por la ley49. Esto resulta particularmente evidente porque la doctrina civilista colombiana acude recurrentemente a la expresión cuasidelito en materia de responsabilidad extracontractual para referirse al daño ocasionado mediante un hecho culposo. En este sentido, sostiene Montoya que el «Código Civil, entre tanto, señala la fórmula genérica: los delitos y cuasidelitos son hechos ilícitos que causan daño, castigados con una pena única: la indemnización de los perjuicios proporcionada al daño» (1977, p. 100).

En cuanto a los ilícitos del edicto de effusis vel deiectis y de positis, en el Código civil colombiano fueron codificados en los mismos términos del Código chileno (artículo 2355). En cuanto a la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia civil ha realizado de este supuesto de responsabilidad, coincide a grandes rasgos con la que ha realizado la doctrina chilena antes citada. En este sentido, acogiendo la distinción entre la responsabilidad por el hecho propio, el hecho ajeno y el hecho de las cosas50, ha sido catalogado el supuesto del artículo 2355 del Código colombiano como un supuesto de responsabilidad por el hecho de una cosa inanimada51. Esta posición ha sido pacíficamente aceptada por la jurisprudencia de la Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana52.

II.2.3. Consideraciones finales acerca de la categoría del cuasidelito en el Código civil de Andrés Bello

De las breves observaciones que hemos realizado en los apartes precedentes podemos sostener que la categoría del cuasidelito, originada en el derecho romano posclásico, surgió como producto de una incomprensión de las obligaciones quasi ex delicto —las cuales, en el derecho clásico, resultaban de actos ilícitos cometidos sine culpa y que por esta razón formaban parte de la omnicomprensiva categoría de las variis causarum figuris53—.

Tal incomprensión tuvo como resultado el haber construido la categoría de los cuasidelitos como una fuente de las obligaciones autónoma y haberla definido como agrupando aquellos ilícitos que causan un daño mediante una conducta culposa, en cuanto imprudente o negligente, en contraposición a los delitos como aquellos ilícitos realizados con intención de dañar. Esto tuvo como consecuencia que esta categoría careciera, según su actual comprensión, de toda utilidad.

El abandono la tipicidad de los ilícitos para establecer cláusulas generales de responsabilidad por dolo o culpa, combinado con la afirmación de la culpa como un principio absoluto de la responsabilidad, hizo inútil cualquier distinción al interior de los diversos supuestos de responsabilidad. Por lo tanto, la tradicional clasificación entre delitos y cuasidelitos, acogida en materia de fuentes de las obligaciones en el Código de Bello por influencia del Código francés, resultó meramente formal y sin ningún efecto o utilidad sustancial.

Algunos de los supuestos típicos que pertenecían a la categoría de los cuasidelitos, en especial aquellos relacionados con la seguridad viaria —edicto de effusis vel deiectis y de positis— fueron acogidos en la misma codificación. No obstante, estos supuestos resultaron, de alguna manera, huérfanos respecto de la categoría a la cual pertenecían, puesto que, según las normas que los prevén, la responsabilidad procede sin la necesidad de una culpa, tal como acontecía en el derecho romano clásico —pese a que el cuasidelito haya sido definido como el ilícito culposo—. Por esta razón, se fragmentó la relación entre el cuasidelito y estos supuestos de responsabilidad sin culpa.

En este sentido, resultan profundamente persuasivas las ideas de Wołodkiewicz, quien afirma que

los cuasidelitos han cesado de tener importancia como categoría en el actual derecho civil. Los presupuestos de la responsabilidad civil fueron generalizados. No obstante, los supuestos particulares, que en el derecho romano eran llamados «cuasidelitos», continúan siendo regulados como en el derecho romano. Junto a estos, existen otros casos en los cuales la responsabilidad está basada en el peligro, como es el caso de la responsabilidad de aquel que dirige una empresa que utiliza energía natural (vapor, gas, electricidad, combustibles líquidos, etc.), o aquel que hace uso de un vehículo mecánico. La aparición de nuevas formas de actividad humana, que amenazan particularmente el ambiente, ha ocasionado el surgimiento de mecanismos de defensa más eficaces, por lo cual ha debido acudirse a la responsabilidad objetiva. (1977, pp. 1292-1293)54.

En consecuencia, la potencialidad de la categoría del cuasidelito en el derecho contemporáneo consiste en recuperar su significado primigenio, como aquellos hechos que causaban un daño y que originaban una obligación «como si fueran delitos», en cuanto eran supuestos de responsabilidad sin culpa. Se trata, pues, de rehacer su relación género–especie con los supuestos de responsabilidad objetiva, codificados en nuestras leyes civiles —no solo con aquellos que provienen del derecho romano, sino también con los que han surgido por las necesidades sociales modernas—. De esta manera, como acontecía en el derecho romano clásico, el cuasidelito constituiría un modelo alternativo de responsabilidad al modelo general de la culpa usualmente establecido en las cláusulas generales de responsabilidad. Ello supondría el resurgimiento de esta categoría y le otorgaría nuevamente la gran utilidad sistemática, dogmática y práctica gracias a la cual Gayo había logrado una perfecta y omnicomprensiva divisio obligatonum.

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Recibido: 15/01/2019
Aprobado: 17/05/2019

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