La justicia transicional como proceso de transformación hacia la paz

Transitional Justice as a Transformation Process towards Peace

Tania Gicela Bolaños Enríquez*

Universidad Cooperativa de Colombia (Colombia)

Israel Biel Portero**

Universidad Cooperativa de Colombia (Colombia)

Resumen: El presente trabajo constituye un aporte a los procesos de consolidación de la paz que se desarrollan durante el posconflicto, al proponer una senda que permite materializar verdaderamente el efecto transformador propio de la reparación integral en sociedades históricamente desiguales, donde las víctimas del conflicto por lo general pertenecen a los grupos marginados y más vulnerables de la población. Parte de la idea de que la justicia transicional constituye un proceso de transformación política, social y cultural, por lo que la reparación de graves violaciones a los derechos humanos debe diseñarse y desarrollarse de manera tal que contribuya a dicho cambio, evitando al mismo tiempo ser generadora de nuevas de brechas sociales. Así las cosas, el alcance clásico de la reparación, basado en un concepto puro de justicia correctiva, sucumbe ante la necesidad de cambiar las causas estructurales del conflicto y le abre paso a la reparación transformadora basada en un concepto de justicia social y distributiva.

Palabras clave: justicia transicional, reparación, transformación, necesidades de las víctimas, justicia social

Abstract: This article constitutes a contribution to the processes of peace consolidation developed during post-conflict scenarios. In this vein it proposes a path that allows to truly materialize the transformative effect of integral reparations, in particular in traditionally unequal societies, where victims of serious violations of human rights usually are members of the most marginalized and vulnerable groups. It starts from the idea that transitional justice is a process of political, social and cultural transformation, so that the reparation of that sort of violations must be designed and developed in such a way that it contributes to the transformation, avoiding being itself a generator of new social gaps. Therefore, the classic approach of reparation measures, based on pure corrective justice, must give way to the need to change the structural causes of the conflict and open the way for a transformative reparation founded on a concept of social and distributive justice.

Key words: transitional justice, reparation, transformation, victims’ needs, social justice

Contenido: I. Introducción.– II. Objetivos de la justicia transicional.– III. Transformación hacia la paz.– IV. Reparación integral.– V. Reparación transformadora: Justicia social y distributiva.– VI. Comentarios finales.

If the «transformative» is the promise,
it only makes sense in the context of betrayal
(Baxi, 2014, p. 14)

I. Introducción

Durante los conflictos armados internos, las instituciones ordinarias del Estado no son suficientes para responder adecuadamente al alto número de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario ocasionado por estos. Son tantos los perpetradores y tan múltiples las víctimas que es necesario crear un sistema jurídico-político social más flexible, comúnmente conocido como justicia transicional, que facilite el tránsito del conflicto a la paz y permita a la sociedad «ajustar cuentas con un pasado de atrocidad e impunidad» (Valencia, 26 de octubre de 2007, p. 1).

La justicia transicional es una institución jurídica de carácter excepcional, en comparación con las instituciones penales ordinarias, que tiene como piedra angular a la víctima del conflicto armado, importando más su reparación y la consecución de la verdad que el castigo al perpetrador de las violaciones. Se concentra en una justicia más restaurativa que retributiva, promoviendo la reconstrucción del tejido social y la reconciliación de la sociedad (Sentencia C-052 de la Corte Constitucional de Colombia).

Si bien las herramientas jurídicas, políticas y sociales que conforman la justicia transicional se fijan con carácter temporal con el único objeto de «superar la situación de confrontación y violencia generalizada y establecer condiciones que permitan la reconciliación, restablecer la confianza ciudadana y fortalecer el Estado de Derecho» (Sentencia C-180 de la Corte Constitucional de Colombia, capítulo 5.1), la dicotomía entre responsabilidad, paz e impunidad puede generar tensiones entre la justicia y el deseo de paz. La superación de dichas tensiones exige a los Estados un deber de ponderación entre la justicia penal ordinaria, la necesidad de terminar el conflicto y el impacto que ello puede tener sobre los derechos de las víctimas (Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, voto concurrente del juez Diego García-Sayán, párrafo 27). Al realizar tal análisis y formular nuevos caminos para superar el conflicto, los Estados pueden acudir a la variedad de mecanismos de justicia transicional, en los que se resalta el papel de la verdad, la justicia y la reparación a las víctimas (Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, voto concurrente del juez Diego García-Sayán, párrafo 27).

En este contexto, la justicia debe ser entendida en un sentido amplio, es decir, no solo implica el castigo a los responsables de las violaciones, sino también el resarcimiento a las víctimas y la consecución de la verdad. La justicia transicional pretende conocer la verdad sobre lo ocurrido, lograr su reparación y definir la situación jurídica de los responsables en aras de alcanzar la reconciliación nacional (Uprimny, 2006a). Todo ello conlleva

un equilibrio entre los derechos constitucionales a la justicia y la paz, bajo el entendimiento que ninguno de ellos es absoluto y que en contextos de justicia transicional el derecho a la justicia puede ser modulado para armonizarlo con la efectividad de otros derechos y el cumplimiento de deberes del Estado, como la paz, la reparación a las víctimas o el logro de la verdad. (Sentencia C-180 de la Corte Constitucional de Colombia).

Esta flexibilización de la justicia, que es bastante amplia, encuentra sus límites en el reconocimiento de los derechos de las víctimas, lo cual «fomenta la confianza ciudadana, promueve la ruptura de esquemas cíclicos de violencia y fortalece el Estado de Derecho» (Sentencia C-180). Dichos límites deben llevar a que la transición sea sólida y que el Estado pueda garantizar que los hechos del pasado no vuelvan a ocurrir (Fundación para el Debido Proceso Legal, 2010, p. V).

Partiendo de la idea de que la justicia transicional constituye un proceso de transformación política, social y cultural, el acápite II de este escrito abordará los propósitos de paz y reconciliación que permitirán allanar el camino en el posconflicto, para dar paso, posteriormente, a la transformación hacia la paz, que se explicará en el capítulo III. Este último concepto se afianzará durante los acápites IV —reparación integral— y V —reparación transformadora: justicia social y distributiva—, en los que se discutirán elementos necesarios para lograr tanto una paz estable y duradera como la reconciliación. En dichos acápites se enfatizará la necesidad de velar porque la reparación de graves violaciones a los derechos humanos se diseñe y desarrolle de manera tal que contribuya con la transformación, evitando, ella misma, ser generadora de brechas sociales. Finalmente, en el acápite VI, se realizarán algunos comentarios conclusivos.

II. Objetivos de la justicia transicional

La paz estable y duradera y la reconciliación son los principales objetivos de los procesos de justicia transicional, lo que supone el deber de garantizar la no repetición de los hechos atroces (Ainey, Friedman & Mahony, 2015, p. 272; Reiter, 2017, pp. 270 y ss.). Sin desconocer los avances epistemológicos más recientes de los estudios para la paz, esta tiene dos acepciones esenciales según los conceptos acuñados por Johan Galtung (1964 y 1968): la paz negativa y la paz positiva. En sentido negativo, existe paz cuando hay ausencia de conflicto armado violento. El sentido positivo corresponde a un concepto más holístico, ligado al desarrollo social y las relaciones de colaboración y apoyo mutuo. Si la paz implica el término de toda hostilidad, al no ser este el estado natural del hombre, la paz debe ser instaurada, por lo que necesita de muestras mutuas de voluntad, de garantías que aseguren el fin de dicha hostilidad y que contribuyan a la superación de las causas que originaron los enfrentamientos (Kant, [1795] 1999, sección primera; Neethling, 2007, p. 83). La firma de un acuerdo, el desarme, el desminado, la desmovilización de los miembros de grupos armados al margen de la ley son garantías de paz. Sin embargo, para que una paz sea estable y duradera es necesario el respeto por la justicia y los derechos humanos, la promoción del progreso social y elevar el nivel de vida en el ejercicio de la libertad (Carta de las Naciones Unidas, preámbulo).

La reconciliación, por su parte,

es el proceso que permite a la sociedad transitar de un pasado dividido a un futuro compartido, es la forma para que antiguos enemigos puedan vivir lado a lado, sin que necesariamente se deban querer o perdonar y sin olvidar el pasado. Esta pacífica coexistencia entre antiguos enemigos se logra, principalmente, fomentando la capacidad entre las partes de cooperar entre sí. (Hazan, 2009, p. 256).

La idea de reconciliación —la cual no implica obligatoriamente perdón— no deja de ser controvertida. Para el presidente de la Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica, el arzobispo Desmond Tutu, el perdón es la clave para una vida en armonía; es fundamental en un proceso de reconciliación, de lo contrario, reprimir los resentimientos generará nuevas violaciones y retaliaciones. Sobre la base del conocimiento de la verdad plena, Desmond Tutu reconoce que hay diferentes tipos de perdón igualmente válidos en el camino hacia la reconciliación: el perdón moral (que involucra los sentimientos) y el perdón estratégico (que es más racional y analítico). El perdón empodera a la víctima, pues significa que ella ha decidido no dejarse revictimizar más. Así, Tutu considera que, por lo menos para el caso específico del posconflicto en Sudáfrica, adelantar procesos judiciales hubiera sumido al país en un conflicto sin fin (Tutu, 2000). Para David Crane, Fiscal la Corte Especial de Sierra Leona, por el contrario, pretender la paz sin justicia es una ilusión y lo único que se logrará con ello es perpetuar el conflicto, antes que una verdadera reconciliación (Hazan, 2009, p. 263).

Sobre lo que sí existe consenso es en el resultado de la reconciliación: la confianza. Se trata tanto de la confianza en las instituciones —este proceso se conoce comúnmente como reconciliación política o institucional— como de la confianza de los ciudadanos entre sí, lo que se conoce como reconciliación social e interpersonal (Hazan, 2009, p. 260; Seils, 2017, pp. 5-6). El Centro Internacional de Justicia Transicional advierte, además, que la reconciliación es trabajo de todos; es un asunto individual, de grupos y de la institucionalidad. «Implica la construcción de relaciones sobre una base de respeto, de confianza, y de valores compartidos que contribuyan en la restauración de la dignidad humana» (Bolaños, Rey & Tapia, 2019). Es decir, la reconciliación es un proceso que conduce a contrarrestar las actitudes negativas hacia otros en la sociedad, a reconocer a las víctimas del conflicto armado o de la represión como ciudadanos con derechos y a reducir las causas de la marginalización y de la discriminación estructural (Seils, 2017, pp. 6-7).

En el marco de la justicia transicional hoy en día, la reconciliación requiere de manera inevitable verdad y justicia. La experiencia de cómo se articuló el posconflicto en Sudáfrica —solo con una comisión de verdad y reconciliación— y en Ruanda y Yugoslavia —con tribunales penales especiales internacionales— permitió identificar los límites de cada sistema y su complementariedad (Hazan, 2009, p. 261; Olásolo & Galain, 2015, pp. 1265, 1286).

Para lograr una paz estable y duradera, se requiere de un armonioso equilibrio entre verdad, justicia y responsabilidad (Hughes, Schabas & Thakur, 2007). No existe, sin embargo, una única forma de llevar a cabo los procesos de justicia transicional. Los mecanismos empleados deberán estar directamente relacionados con el contexto específico del país y su sociedad, de manera que se pueda identificar el camino más apropiado para consolidar la paz, lograr justicia y responsabilidad, reconciliación y sanación, combinando un mayor o menor grado de castigo y de perdón según el contexto jurídico, político y social del país (Guthrey, 2015, p. 2; Seils, 2017, pp. 2, 5; Uprimny, 2006, pp. 22, 23).

Tradicionalmente se distinguen los siguientes mecanismos: el perdón amnésico, la transición punitiva, los perdones compensadores y los perdones responsabilizantes que se sirven de amnistías generales o parciales, las penas alternativas, el castigo a los responsables, las medidas de reparación y las comisiones de la verdad para cumplir sus fines. Todos estos mecanismos deben satisfacer el deber del Estado de investigar, identificar, juzgar y eventualmente sancionar al responsable, y a la vez facilitar la consecución de la paz (Sentencias C-579/13 de la Corte Constitucional de Colombia).

Tres pilares fundamentales soportan los procesos de justicia transicional que se basan en los principales instrumentos de derechos humanos: la verdad, la justicia y la reparación. Estos pilares, junto con las garantías de no repetición, conforman un mecanismo único e indivisible que permite fortalecer el proceso de democratización y reconciliación nacional, conceder mayor valor a las instituciones y procurar la materialización de los deberes del Estado mediante la protección, la promoción y el respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, restaurando así la confianza entre el Estado y sus ciudadanos (Chiabrera, 2012, p. 202; La Rosa & Philippe, 2009, p. 370; Mani, 2007, p. 38; Manrique, 2014, pp. 190-191; Sentencia C-1199 de la Corte Constitucional de Colombia).

III. Transformación hacia la paz

Los conflictos, sin importar su índole, —sean sociales, políticos, armados, o económicos, etcétera— se deben a contradicciones en la estructura social. Para solucionarlos, los integrantes de la sociedad deben trascender tales contradicciones, generando acuerdos que permitan transformar las relaciones asimétricas y que lleven a un mejor balance en las relaciones sociales. Esto prevendrá el resurgimiento de la confrontación. Así pues, los conflictos representan, en sí mismos, una oportunidad para el cambio, bajo el reconocimiento de que no hay nada inamovible en las estructuras y relaciones sociales, y de que el statu quo imperante puede ser modificado (Goetschel, 2009, pp. 92-94).

Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que tal oportunidad se materialice, se requiere, primero, identificar las causas estructurales de la confrontación, para después proceder a su modificación. De esa manera, las medidas adoptadas pueden producir «un efecto no solo restitutivo sino también correctivo hacia cambios estructurales que desarticulen aquellos estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación contra la población» (Atala Riffo y niñas vs. Chile, párrafo 267).

Según Goetschel, las causas de los conflictos se pueden catalogar en dos dimensiones (2009, p. 94):

1. La dimensión sustantiva, que se refiere a la situación política, económica, social que gobierna a la sociedad; y
2. la dimensión relacional, que comprende los estereotipos, prejuicios y percepciones reinantes en la sociedad.

La dimensión sustantiva representa un elemento objetivo, modificable más fácilmente si se la compara con la dimensión relacional, que hace referencia a un elemento subjetivo, muchas veces impregnado en la psique de los individuos. La primera hace alusión a las políticas públicas, los programas y las directivas en todos los ámbitos del poder público que promueven relaciones asimétricas y discriminatorias, facilitando contradicciones en la estructura social que, a la postre, devienen en conflictos. La dimensión relacional, por su parte, influye en el actuar de las personas al momento de diseñar y aplicar políticas que terminan siendo discriminatorias, pues están guiadas por prejuicios sociales y fenómenos culturales enraizados en las costumbres y mentalidades de algunas personas, que terminan por imponer cargas o privar de derechos a cierto grupo de la población «en detrimento de sus posibilidades de participación en ámbitos tan relevantes de la vida social y económica» (Sentencia 481/98 de la Corte Constitucional de Colombia, párrafo 29).

Para muchas personas, la violencia no termina con el fin del conflicto. Esta se perpetúa con la impunidad, la ausencia de un sistema de justicia efectivo y el mantenimiento de estereotipos incentivados por las matrices de opresión. Por lo tanto, si se quiere garantizar la no repetición del conflicto en el marco de la justicia transicional y generar condiciones para una paz estable y duradera, es preciso que los pilares de la justicia transicional se involucren más seriamente con el pasado y su continua influencia en el presente, así como en la configuración del futuro, teniendo en cuenta la contraposición entre statu quo y cambio en las sociedades en una etapa de posconflicto. Para hacerlo, es necesario enfocarse en una política de justicia transicional que no se base en una concepción de justicia meramente transitoria sino transformativa; una política «que busque cambiar las estructuras anteriores al conflicto de manera que sean más inclusivas, menos desiguales y más justas» (Gready, Boesten, Crawford & Wilding, 2010, p. 1).

La transformación hacia la paz busca, entonces, combatir las casusas de la violencia del día a día —de aquella violencia estructural, es decir, sistemática—. Se trata de la violencia que «oprime ciertos grupos sociales condenándolos a la pobreza extrema y la marginalización que acompaña la desigualdad severa» (Gready, Boesten, Crawford & Wilding, 2010, pp. 1-2) y que suele quedar oculta en las políticas de justicia transicional, pero que constituye el caldo de cultivo para el resurgimiento del conflicto. En suma, se trata de disminuir y —en lo posible— eliminar los espacios de carencia y necesidad, de desigualdad y discriminación que generan repetidas victimizaciones, aunque el conflicto armado o el régimen dictatorial hayan desaparecido (Saffon & Uprimny, 2010, p. 389).

Un enfoque holístico de justicia transicional permite combinar la justicia para la transición, utilizando los mecanismos típicos de este sistema, con el cambio en sí mismo, requerido para consolidar la paz y la reconciliación en sociedades en posconflicto. Las comisiones de verdad, los tribunales de justicia y las reparaciones deben tener en cuenta el papel que jugará el conflicto social en la reconciliación. Asimismo, deben considerar los diferentes crímenes y la violencia que surgirán en dicha etapa, elementos que por lo general se enriquecen con la experiencia propia de marginalización, exclusión política y explotación económica de las personas (Gready, Boesten, Crawford & Wilding, 2010, pp. 3 y 7).

Analizadas desde esta perspectiva, si las reparaciones se dirigen a atacar la violencia estructural —es decir, la pobreza, la desigualdad y la discriminación— «pueden facilitar la reconciliación y ayudar a las víctimas a recuperarse de la victimización y, por lo tanto, mejorar su calidad de vida» (Manirabona & Wemmers, 2014, p. 72). Es por ello que la reparación mira hacia el pasado, pero también hacia el futuro. Por lo tanto, cumple múltiples funciones: de un lado, tiende a remediar y compensar el daño causado por el hecho victimizante —mirada hacia el pasado: efecto restaurativo—; y, de otro lado, tiende a vincular a «la sociedad a los más desaventajados o a quienes han sido marginados de ella para que, entre todos, se contribuya al logro de los objetivos esperados en los procesos de justicia transicional, combatiendo las causas estructurales del conflicto» —mirada hacia el futuro: efecto transformador— (Rodríguez-Garavito, 2010, p. 338; Roht-Arriaza, 2004, p. 122; Saffon & Uprimny, 2010, pp. 388, 389).

Esta doble función es aún más relevante cuando se está ante la presencia de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, donde el número de víctimas rebaza la capacidad financiera de los Estados para brindar reparaciones individuales adecuadas o donde la desigualdad en el goce efectivo de derechos es una constante. Así las cosas, el potencial transformador de la reparación complementa la mirada clásica de reparación —basada en un concepto puro de justicia correctiva— con aspectos ligados a la justicia social, promoviendo la redistribución para garantizar igual acceso a oportunidades, bienes y servicios (Saffon & Uprimny, 2010, pp. 391, 397).

IV. Reparación integral

Reparar por el incumplimiento de una obligación constituye un principio del derecho internacional, reconocido así desde la época de la extinta Corte Permanente de Justicia Internacional. En efecto, dicha Corte determinó en el asunto La fábrica de Chorzow (Alemania vs. Polonia), que cualquier incumplimiento de un compromiso conlleva la obligación de repararlo (La fábrica de Chorzow [Alemania vs. Polonia], párrafo 73). Reparar en debida forma implica

en la medida de lo posible, erradicar todas las consecuencias del acto [contrario al derecho internacional] y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si ese acto no hubiese sido cometido. Restitución en especie o, si ello no es posible, pago de una suma equivalente al valor que tendría la restitución en especie, otorgamiento de ser necesario, de una indemnización por los daños sufridos que no hayan sido reparados por la restitución en especie o por el pago en efectivo: tales son los principios que deben servir para determinar el monto de una indemnización por un acto contrario al derecho internacional. (párrafo 125).

Así pues, la reparación constituye una obligación para el infractor y un correlativo derecho para la víctima (Navarrete Frias, 2015, pp. 3, 9).

Tratándose de violaciones a los derechos humanos, la reparación debida a las personas por el incumplimiento estatal de las obligaciones internacionales en el marco de un tratado de derechos humanos1 o del mandato de una norma interna2 se presenta como una forma de compensar el daño sufrido por ellas, restaurando así su dignidad (García-Godos, 2017, pp. 178, 182; véase también Greiff, 2008; Liebenberg, 2009, p. 169).

El derecho de las víctimas de violaciones de derechos humanos a obtener reparación por el daño sufrido ha sido regulado en el derecho internacional de los derechos humanos y desarrollado por la jurisprudencia de los tribunales internacionales correspondientes. En efecto, los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder de 1985, en su artículo cuarto, estipula el derecho que tienen las víctimas «a una pronta reparación del daño que hayan sufrido». En el mismo sentido se destacan los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones de 2005, los cuales recogieron la que era hasta el momento la práctica de los tribunales internacionales sobre el tema. En general, a través de la garantía de un recurso efectivo pero también con normas específicas, múltiples tratados reconocen el derecho a una reparación justa y adecuada por el daño que se haya ocasionado. Las normas del derecho internacional de los derechos humanos aplicable tanto en tiempos de paz como de conflictos armados se refieren a la necesidad de una indemnización justa y medidas apropiadas para la reparación. Igualmente, las convenciones y protocolos del derecho internacional humanitario que se aplica como ley especial en tiempos de guerra se refieren a la indemnización como forma de reparación. Finalmente, también lo hacen las normas que contiene el derecho penal internacional, cuyo alcance se refiere a crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad cometidos tanto en tiempos de paz como en etapas de conflicto armado, incluyendo como reparación múltiples medidas —tales como la indemnización y la rehabilitación—. Así pues, algunas de las normas internacionales que incluyen regulaciones sobre el deber de reparar son, entre otras, la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Americana de Derechos Humanos; la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Desaparición Forzada; el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales; la Convención sobre los Derechos del Niño; las Convenciones de Ginebra y el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Tal reconocimiento internacional del deber de reparar los daños ocasionados como consecuencia de la vulneración de los derechos humanos evidencia una obligación del Estado para con los individuos bajo su jurisdicción, más que un compromiso respecto de otros Estados. Este deber incorpora la obligación de garantizar el goce de los derechos y libertades consagrados en los tratados debidamente ratificados, teniendo a su cargo la adecuación del aparato gubernamental y la adopción de las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para asegurar jurídicamente su ejercicio libre y pleno, lo que implícitamente conlleva la obligación de impedir las violaciones (Opinión Consultiva 2/82, párrafo 29; Velázquez Rodríguez vs. Honduras, párrafo 166; Castillo Páez vs. Perú; Loaiza Tamayo vs. Perú, párrafo 85; Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala; Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, párrafo 175; Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, párrafo 208; Gómez, 2007, p. 12; Derecho a Restitución, Compensación y Rehabilitación para Víctimas de Violaciones Graves de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, párrafo 41).

La reparación

es el derecho que tienen las personas que han sufrido un daño o una violación para hacer desaparecer los efectos del mismo. La naturaleza de la reparación y el monto, dependerá del daño material e inmaterial ocasionado [Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, 2006, párrafo.175] y tendrá por finalidad «promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario» [Principios y Directrices Básicos, párrafo 15]. (Bolaños & Flisi, 2017, p. 29).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) ha definido específicamente la reparación integral como «el término genérico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido (restitutio in integrum, indemnización, satisfacción, garantías de no repetición, entre otras)» (Loaiza Tamayo vs. Perú, párrafo 85). Su satisfacción involucra un sinnúmero de actividades de toda índole que varían según el hecho victimizante, el contexto de la víctima y el del Estado. El cumplimiento de la reparación integral requiere un trabajo interinstitucional bien coordinado al interior del Estado condenado (Saavedra, Cano, & Hernández, 2017, p. 230).

Generalmente, las jurisdicciones internacionales clasifican las medidas de reparación del siguiente modo: restitución, compensación económica (indemnización), rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. No obstante, a la luz de programas administrativos de reparación masiva, las reparaciones se clasifican en dos grandes grupos: materiales y simbólicas (que pueden ser distribuidas de manera individual o colectiva). Todas las medidas que caben en la categoría utilizada por los tribunales pueden, empero, ser incluidas o bien en las materiales3 o bien en las simbólicas4 (Principios y Directrices Básicos, párrafos 18-23; García-Godos, 2017, p. 179).

La restitución, la compensación y la rehabilitación son medidas típicas de reparación individual y, aunque pueden ser organizadas para grupos de víctimas, el beneficiario directo, por regla general5, es un individuo. Sin embargo, en los casos de graves violaciones masivas a los derechos humanos, como los que se presentan en los conflictos armados o en regímenes dictatoriales, los fondos del Estado e incluso los del Fondo Fiduciario en Beneficio de las Víctimas de la Corte Penal Internacional para las reparaciones ordenadas por esta, estas medidas probablemente son insuficientes para satisfacer individualmente las necesidades del elevado número de víctimas. En estos casos, las reparaciones colectivas se constituyen en un herramienta que otorga una solución efectiva de reparación, aunque esta resulte, en ocasiones, más simbólica y abstracta (ver Mégret, 2014, pp. 175-178).

V. Reparación transformadora: justicia social y distributiva

Como se explicó en el acápite precedente, mediante diferentes tratados, los Estados han asumido la obligación de proteger y promover los derechos humanos de sus habitantes y su incumplimiento genera un daño que debe ser reparado.

Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la reparación del daño ocasionado implica, de un lado, el pago al demandante de una satisfacción equitativa para compensar tanto el daño material como el moral cuando una restitutio in integrum no es posible. Pero, además, para evitar que una violación similar ocurra en el futuro, el Estado está en el deber —en virtud del artículo 46, §1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)— de adoptar otro tipo de reparaciones, tanto individuales como generales, las cuales podrán ser impuestas en la Sentencia (Papa-michaloupulos y otros vs. Grecia, párrafo 34; Scozzari y Giunta vs. Italia, párrafo 249; Saavedra, Cano & Hernández, 2017, pp. 213-216). La práctica del TEDH es exigir reformas generales cuando encuentra que una violación se reitera en varios casos individuales, pues considera que esas situaciones representan un problema estructural. En su concepto, son las reparaciones generales o colectivas las que constituyen en sí mismas garantías de no repetición y, por lo tanto, son las que mayor efecto transformador pueden tener (Open Door and Dublin Well Woman vs. Irlanda; Anchugov vs. Rusia; Sejdić y Fini vs. Bosnia Herzegovina; Zornic vs. Bosnia; García Roca & Nogueira Alcalá, 2017, p. 115).

Para la CIDH, por el contrario, estas obligaciones conllevan una reparación integral, la cual ha sido desarrollada sobre la base del artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este artículo va más allá de asegurar el goce efectivo del derecho vulnerado y reparar e indemnizar a la víctima por los daños que la violación haya podido generar; en efecto, exige, además, la adopción de medidas que garanticen la no repetición de hechos similares en el futuro.

La Corte recuerda que el concepto de «reparación integral» (restitutio in integrum) implica el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de los efectos que la violación produjo, así como una indemnización como compensación por los daños causados. Sin embargo, teniendo en cuenta la situación de discriminación estructural en la que se enmarcan los hechos ocurridos […], las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo. En este sentido, no es admisible una restitución a la misma situación estructural de violencia y discriminación. (González y otras [«Campo Algodonero»] vs. México, párrafo 450).

Pese a que la Corte Interamericana tiene un mandato más amplio y claro que su homóloga en Europa para ordenar reparaciones, los dos sistemas convergen en que el otorgamiento de garantías de no repetición permite solucionar problemas estructurales vigentes en el Estado, problemas que son los causantes de la violación a los derechos humanos de las víctimas. En efecto, estas medidas, al tener amplio alcance, transcienden el caso particular y tienen efectos generales, beneficiando a diversos sectores de la comunidad. Es aquí donde asumir un sentido amplio de justicia que vaya «más allá de la satisfacción a los reclamos individuales y que involucra reconocimiento, confianza cívica y solidaridad social» será esencial (Greiff, 2007, p. 455; véase también La Rosa & Philippe, 2009, p. 369; Mani, 2007, pp. 27-28; Saavedra, Cano & Hernández, 2017, pp. 242 y 261).

Tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, la reparación constituye, entonces, no solo una forma de compensar a las víctimas por el daño sufrido, sino también un camino para atender las necesidades de las víctimas6, compensando las injusticias históricas sufridas por ellas. Dichas víctimas, por lo general, pertenecen a la población más vulnerable, sujeta a desigualdades y discriminación estructural7 (Donato & Aye Win, 2009, p. 39; Roht-Arriaza, 2004, p. 122; Saffon & Uprimny, 2010, p. 388; García-Godos, 2017, p. 182; Reiter, 2017, p. 270; Bolaños & Biel, 2018, p. 57 y ss.)8. En este sentido, es preciso plantear la reparación desde una óptica de políticas públicas de servicios sociales, lo que permitiría asumir violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos y no limitarse exclusivamente a casos aislados, individuales, atendidos por la vía judicial (González y otras [«Campo Algodonero»] vs. México9; Furlán y familiares vs. Argentina; Greiff, 2007, pp. 452 y ss.). De esta forma, se reducen, además, las acciones meramente reactivas y se generan conductas que tiendan efectivamente al goce de los derechos humanos, que es una condición sine qua non para prevenir el surgimiento de nuevos conflictos (Donato & Aye Win, 2009, pp. 38 y ss.; Navarrete Frías, 2015, p. 25).

Rama Mani identifica tres tipos de justicia que se entrelazan en las sociedades en posconflicto y que se requieren para lograr los fines de la transición (citada por Fletcher & Weinstein, 2004, p. 34):

1. Justicia rectificativa
2. Justicia legal
3. Justicia distributiva

La primera —es decir, la justicia rectificativa (rectificatory justice)— es minimalista y se concentra en la reparación por los daños derivados de hechos victimizantes específicos. (Este tipo de justicia se conoce comúnmente como justicia correctiva, la cual tiene un fuerte efecto restaurativo). Por el contrario, la justicia legal y la distributiva son maximalistas, y persiguen fines más amplios. Mientras que la justicia legal (legal justice) está dirigida a reconstruir/reestructurar el sistema judicial y las instituciones públicas; la justicia distributiva (distribuive justice) confronta las relaciones de poder y el acceso a oportunidades. La reparación, entonces, deberá satisfacer los tres tipos de justicia necesarios en sociedades en posconflicto.

En los distintos instrumentos internacionales y en la jurisprudencia reiterada de los tribunales regionales de derechos humanos, por regla general, se tiende a priorizar cierto tipo de medidas de reparación. Se trata de aquellas que James Crawford ha clasificado como formas principales de reparación: la restitución y la indemnización. Por su parte, la rehabilitación, la satisfacción y, especialmente, las garantías de no repetición son residuales —es decir, se ordenan si las circunstancias así lo exigen, por ejemplo cuando existe un peligro real de que la repetición cause un perjuicio (Crawford, 2009)—. Esta clasificación se corresponde con la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana. Esta última, en todo caso, tiene el mandato de lograr la reparación integral que involucra, además de la restitución y la indemnización, la satisfacción, la rehabilitación y las garantías de no repetición —aspectos a los que, en los últimos años, les ha dado mayor peso, aunque no existe jerarquía entre estas formas de reparación— (Velázquez Rodríguez vs. Honduras, párrafo 166; Castillo Páez vs. Perú; Loaiza Tamayo vs. Perú, párrafo 85; Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala; Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, párrafo 175; Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, párrafo 208; Gómez, 2007, p. 12; Arenas, 2012, p. 166; Saffon & Uprimny, 2010, pp. 394-395).

Este orden de medidas de reparación, propio de la reparación judicial, se invierte, empero, cuando esta es abordada mediante programas administrativos de reparación masiva, donde la reparación, además de centrarse en la víctima, beneficia a la sociedad en su conjunto. Las graves violaciones a los derechos humanos objeto de este tipo de reparación masiva llevan a que se privilegien las medidas de satisfacción y garantías de no repetición, más que la indemnización y la restitución (Manirabona & Wemmers, 2014, p. 76). Estas últimas —si bien no se descartan y, por el contrario, se garantizan— tienen un alcance más limitado, pudiendo incluso ponerse restricciones de índole temporal o material en cuanto a las personas que acceden a este tipo de reparación. Tal es el caso de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras en Colombia, la cual, en lo referido a la restitución de tierras, únicamente la contempla para víctimas del conflicto armado de hechos acaecidos a partir de 199110 o de países cuyos procesos de justicia transicional limitan el tipo de delitos (hechos victimizantes) por los que se concede reparación integral.

Este tipo de selección en los derechos violados que van a ser reparados en los procesos de justicia transicional, aunque comprensible por las limitaciones institucionales y presupuestales para otorgar una reparación integral a todas las víctimas, también ha sido objeto de críticas, especialmente porque enfatiza la reparación con respecto a la violación de derechos civiles y políticos y no tanto para la de los derechos económicos, sociales y culturales. De hecho, históricamente, en los procesos de justicia transicional, sus pilares de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición se han centrado en las violaciones a los derechos civiles y políticos —como la tortura, la desaparición forzada, las ejecuciones arbitrarias—. Así, se ha dejado con frecuencia de lado las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, que son fundamentales en el proceso de consolidación de la paz11 (Bradley, 2015, p. 447; Mani, 2007, p. 25; van der Merwe, 2014, p. 205).

Atendiendo a la obligación de los Estados de garantizar y proteger los derechos humanos, la reparación de las graves violaciones que se presenten debe ser pensada tanto desde una dimensión individual como colectiva, teniendo presente que

el éxito de la justicia transicional no se mide por la cantidad de individuos que han sido más o menos compensados, puesto que las reparaciones excesivamente individualizadas podrían generar una brecha entre los miembros del grupo y crear una especie de «súper víctimas», lo cual inevitablemente contribuye a desmembrar el grupo (Kalmanovitz, 2010, p. 85; Maroun, 2015, p. 241; Mégret, 2014, p. 179; van der Merwe, 2014, p. 208).

Así las cosas, la reparación de graves y masivas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario deberían dirigirse a «restituir, reponer o preservar bienes que corresponden a la sociedad en su conjunto» (Arenas, 2012, p. 154). Esto implica que, a la hora de establecer reparaciones, se debe pensar tanto en «las reparaciones debidas por el Estado a la víctima de la violación cometida, [y] también [en] las reparaciones debidas por este a la sociedad en su conjunto» (p. 154). Cuando no solo las víctimas sino también los demás miembros vulnerables de la comunidad sienten que sus necesidades pasadas y presentes están siendo satisfechas, que se puede escuchar a la «diversidad de voces» y que están representados en el proceso de transformación jurídica, política y social propio de los procesos de justicia transicional, la reparación se erige como una herramienta de sanación para la víctima y para la sociedad ante la atrocidad de las violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos, contribuyendo así a la reconciliación y al restablecimiento de su dignidad —lo cual es el objetivo último de la reparación—. Esta forma de proceder se corresponde con la obligación erga omnes del Estado de ofrecer las garantías mínimas e indispensables para que los individuos puedan llevar una vida digna (Trucco, 2012, p. 154; Observación General 3, párrafo 4; Duthie, 2015, p. 56).

En consonancia con este argumento, Pablo Kalmanovitz (al hacer referencia a la justicia correctiva, que protege a todos por igual —ricos y pobres— y a la justicia social, que promueve la redistribución para garantizar igual acceso a oportunidades, bienes y servicios) identifica cuatro grupos de beneficiarios de las medidas del Estado tendientes a lograr una paz estable y duradera y la reconciliación nacional en el posconflicto. Sin embargo, argumenta que la justicia social (distributiva) debe prevalecer sobre la correctiva (restaurativa) (2010, pp. 77-78)12:

Tabla 1. Grupos de beneficiarios de las medidas del Estado

	Prioritarios para la justicia social	No prioritarios para la justicia social
Titulares de justicia correctiva (personas víctimas de violaciones graves a los DD. HH.; por lo tanto, con derecho a reparación)	Víctimas pobres o vulnerables (I)	Víctimas no vulnerables o ricas (II)
No titulares de justicia correctiva (personas que no fueron víctimas de violaciones graves a los DD. HH.; por lo tanto, sin derecho a reparación)	Personas pobres o vulnerables (III)	Personas no vulnerables o ricas (IV)

En este punto debe recordarse que, por lo general, existen tres maneras como el Estado atiende las necesidades de la población vulnerable, entre la que se encuentra la población víctima del conflicto armado, estas son: (a) servicios sociales; (b) ayuda o asistencia humanitaria; y, (c) reparación.

De un lado, las políticas sociales o servicios sociales, son «actividades de carácter permanente y habitual, desarrolladas por el Estado o bajo su coordinación o supervisión, destinadas a satisfacer necesidades de carácter general de la población, en particular aquellas relacionadas con los derechos a los que la Constitución les atribuye un carácter social, o cuya prestación origina gasto público social» (Sentencia C-1199/08). Implican la provisión de servicios sociales a todas las personas, tienen su fundamento normativo tanto en la Constitución Política de Colombia, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2 y 13, y en otras normas y tratados internacionales tendientes a garantizar la igualdad real o material de todas las personas. Estas políticas benefician a toda la población —y, en especial, a grupos discriminados o marginados, entre los que pueden encontrarse las víctimas del conflicto armado—. A diferencia de la reparación, los servicios sociales no presuponen la existencia de un daño, se inspiran en criterios de justicia distributiva y se prestan de forma ordinaria para garantizar derechos sociales, prestacionales o implementar políticas públicas13.

Por el contrario, la ayuda o asistencia humanitaria son el conjunto de actividades a cargo del Estado dirigidas a proporcionar socorro a las personas afectadas por emergencias o crisis humanitarias ocasionadas por desastres naturales, hambruna, terremotos, epidemia, etcétera con el fin de asegurarles las condiciones mínimas de subsistencia y por su naturaleza son de carácter temporal.

Las medidas de reparación, por su parte, son actividades que adelanta el Estado para hacer desaparecer los efectos de las violaciones y restablecer la dignidad de las víctimas. Su fundamento jurídico se encuentra en la Constitución Política, la cual debe ser interpretada a la luz de los tratados de derechos humanos —los cuales forman parte de ella gracias a las cláusulas de Estado abierto—. No obstante, a diferencia de las políticas sociales, las cuales se dirigen a toda la población vulnerable, o de la asistencia humanitaria que se brinda a los afectados por emergencias o crisis humanitarias, las medidas de reparación solo son exigibles por las víctimas de violaciones a los derechos humanos, a quienes se les produce un daño que no estaban en el deber de soportar.

Estos tipos de intervención estatal (servicios sociales, asistencia humanitaria y reparación) no son excluyentes: de hecho, el deber de garantizarlos puede estar a cargo de la misma entidad pública. En esa misma línea, una misma persona puede tener derecho a acceder tanto a uno como al otro. Así, de un lado, por ser víctima del conflicto armado o de las arbitrariedades del régimen dictatorial, tendría derecho a la reparación integral (grupos I y II); y, de otro, por pertenecer a la población más vulnerable socioeconómicamente —bien sea que ostentaba dicha condición con anterioridad a que tuviese lugar el hecho victimizante o que lo ostente como consecuencia de él o con posterioridad al mismo—, sería beneficiaria de la oferta social del Estado (grupo III) (Sentencia C-280; Saffon & Uprimny, 2010, pp. 399-400; Sentencia SU-254).

VI. COMENTARIOS FINALES

Los países que acuden a procesos de justicia transicional para superar su pasado violento se enfrentan al reto de reparar un alto número de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Dicha reparación, según se ha mostrado a lo largo de este escrito, contribuirá a consolidar los fines de la transición: paz estable y duradera y reconciliación nacional. No obstante, tal reparación debe tomar en consideración que la población afectada por el conflicto armado es asimétrica —pues aquel no distinguía por edad, sexo, religión, clase social u otras categorías— y que la población vulnerable no está constituida exclusivamente por aquella que también sufrió victimizaciones.

Es por ello que el concepto de paz con justicia social puede servir de base para diseñar reparaciones que atiendan las causas estructurales del conflicto armado. Para ello, la reparación deberá estar estrechamente vinculada con las políticas de justicia distributiva, sin generar nuevas tensiones ni brotes de violencia.

En efecto, debe tenerse presente que los programas de reparación no se ejecutarán en sociedades descontextualizadas, de tal suerte que no pueden pensarse en abstracto, desconectados del entorno en el que habitan sus beneficiarios. En consecuencia, el Estado y los demás actores nacionales e internacionales que interactúan en la consolidación de la paz en el posconflicto y los responsables del proceso de reparación deben identificar muy bien el objetivo de cada medida y los beneficiarios de esta. De este modo, algunas medidas podrán limitarse a favorecer a las víctimas —deben suponer, en todo caso, procesos de rehabilitación— y otras ser más amplias —de modo tal que incluyan a todos los habitantes del sector o de la comunidad para mejorar sus condiciones de vida—. El no hacer esto puede generar complicaciones en ciertos procesos o reactivar las tensiones internas —piénsese, por ejemplo, en el caso de Timor Oriental, que concentró sus esfuerzos reparadores en el retorno y en el bienestar de la población desplazada, dejando de lado las necesidades de los habitantes de las comunidades en el sector rural, a donde retornó masivamente la población en 1999—. Pese al drástico impacto que el retorno representó en las dinámicas comunitarias, la población no desplazada no recibió apoyo para adaptarse al cambio socioeconómico que trajo consigo el retorno, lo que afectó las posibilidades de reconciliación (Vieira, 2015, pp. 271-272).

En esa medida, la inclusión en los programas de reparación de la población vulnerable que tuvo la fortuna de no ser víctima del conflicto armado, así como el desarrollo de otro tipo de acciones y servicios que vinculen a la totalidad de la población, eventualmente podrán contribuir a facilitar los fines de la transición. Así, la reparación por la violación grave a los derechos humanos, que es una obligación del Estado, y las políticas públicas sociales del Estado, se complementan. Mientras que la reparación se dirige a los grupos (I) y (II)14 —pues tradicionalmente tiene un enfoque más restaurativo (mira hacia el pasado y se centra en el daño causado por el hecho victimizante)—, las políticas sociales se concentran en el presente con una perspectiva hacia el futuro para asegurar el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de todas las personas, con especial atención en los grupos (I) y (III).

Las víctimas más desfavorecidas y las no víctimas más desaventajadas, grupos que en el cuadro se identifican como pobres o vulnerables (I) y (III), deberían tener acceso prioritario a los programas sociales. Dicho acceso prioritario podría también constituir una forma de reparación, si es posible entenderla como desarrollo comunitario y acceso preferencial (véase Roht-Arriaza, 2004, pp. 129-136).

Sin embargo, atendiendo a que la reparación y los servicios sociales tienen una fuente normativa y material distinta (el daño generado por el hecho victimizante, en el primer caso; la discriminación, la desigualdad y la vulnerabilidad sistemática en el otro), no es dable sustituir la reparación con los programas sociales, pues entonces, se haría nugatorio el derecho a la reparación de las víctimas. En consecuencia, se insta a diseñar y ejecutar, en el marco de los programas sociales, acciones específicas (acciones afirmativas) destinadas exclusivamente a grupos de víctimas. Esta forma de ejecutar las reparaciones contribuye a hacer efectiva no solo la restauración, sino también la transformación —mucho más efectiva que la misma reparación integral limitada exclusivamente a las víctimas de ciertas violaciones15—.

Analizada de esta manera, la reparación se erige no solo como una herramienta de justicia correctiva (restaurativa), sino también como una herramienta de justicia legal y distributiva (transformativa). Esta comprensión permite mezclar los programas o proyectos de reparación masiva con el diseño de políticas públicas dirigidas a cumplir con los fines de un Estado social y democrático de derecho. Y, al mismo tiempo, legitima la convergencia de dos grupos de beneficiarios: víctimas pobres o vulnerables y personas no víctimas pobres y vulnerables (grupos I y III del cuadro anterior). Así las cosas, la reparación no sería un mero mecanismo jurídico, sino un proyecto político para la transformación de sociedades desiguales (Saffon & Uprimny, 2010, pp. 393-404)16.

Estas políticas públicas, que mezclan los servicios sociales con las medidas de reparación, tendrán uno u otro enfoque dependiendo del contexto del país. En sociedades divididas por enfrentamientos con las minorías étnicas o religiosas —por ejemplo, como Bosnia y Herzegovina o Líbano—, con alto número de desplazados y refugiados, el foco de la reparación no se limitará a la restitución de la propiedad (casa, tierra y título de propiedad), sino que se extenderá a la promoción de la convivencia pacífica y la inclusión, a eliminar la discriminación en el acceso a servicios sociales y los estereotipos, así como a lograr la reconstrucción de la confianza y del tejido social (Haider, 2015, pp. 170-173; Maroun, 2015, p. 241).

En conclusión, existe un estrecho vínculo entre derecho, política y principios fundantes de la transformación —la igualdad, la libertad y la dignidad— (Brickhill & Van Leeve, 2015, p. 161). La interrelación entre estos tres factores necesarios para el cambio (derecho, política y principios) en una sociedad en transición converge en las políticas sociales (políticas públicas del Estado). Estas, que tienden a cumplir con los fines del Estado, pueden privilegiar a aquellos que al final del conflicto se encuentran en mayor necesidad y que no tienen lo que podríamos llamar el mínimo vital. Tales políticas aplican a todos los que padecen las mismas condiciones de vulnerabilidad, aunque unos sean víctimas y otros no.

Para las personas que están por debajo de un umbral adecuado de justicia social, la prioridad de la justicia social prevalece sobre los derechos de justicia correctiva con los que compite; la reparación se debe a aquellos que están por encima del umbral de justicia social solo si nadie está por debajo de dicho umbral. (Kalmanovitz, 2010, p. 85).

Al lograr una articulación dinámica con una adecuada coordinación entre las políticas sociales y las medidas de reparación, se potencia y se efectiviza la transformación.

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Recibido: 18/04/2019
Aprobado: 21/10/2019

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