Autorregulación y programas de cumplimiento empresarial en materia de publicidad comercial y protección al consumidor*

Self-regulation and corporate compliance programs on advertising and consumer protection

JAVIER MIHAIL PAZOS HAYASHIDA**

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

ANDREA BELEN VEGA TALLEDO***

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

Resumen: El propósito de este trabajo es brindar una aproximación a la autorregulación en materia mercantil y, en específico, a los sistemas de autorregulación referidos a publicidad comercial y protección al consumidor en el Perú. En particular, el artículo analiza la reciente aprobación del Decreto Supremo N° 185-2019-PCM, Reglamento que promueve y regula la implementación voluntaria de programas de cumplimiento normativo en materia de protección al consumidor y publicidad comercial. En ese sentido, se subrayan los objetivos que se busca alcanzar con los programas de cumplimiento y se abordan los lineamientos a seguir para que la implementación de estos sea realmente efectiva dentro de una organización empresarial, en particular en materia de protección al consumidor y publicidad comercial. Finalmente, se desarrollan las ventajas y desventajas de los sistemas de autorregulación y se concluye que la adopción de programas de cumplimiento es positiva para consumidores, empresas y autoridades administrativas.

Palabras clave: Autorregulación, programas de cumplimiento, publicidad comercial, protección al consumidor, prevención de conflictos, cumplimiento empresarial

Abstract: The purpose of this paper is to provide an approach to self-regulation in commercial matters and, specifically, to the self-regulation systems on advertising and consumer protection in Peru. Particularly, the article analyzes the recent adoption of the Supreme Decree N° 185-2019-PCM, Regulation that promotes and regulates the voluntary implementation of regulatory compliance programs on consumer protection and advertising. In this sense, the objectives compliance programs seek to achieve are highlighted and the guidelines to be followed are addressed so that their implementation within a corporation is truly effective, particularly in terms of advertising and consumer protection. Finally, advantages and disadvantages of self-regulation systems are developed and it is concluded that the adoption of compliance programs is positive for consumers, the private sector and authorities.

Key words: Self-regulation, compliance programs, advertising, consumer protection, conflict prevention, corporate compliance

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. CUESTIONES GENERALES SOBRE LA AUTORREGULACIÓN Y SU INCIDENCIA EN EL MERCADO.- III. LA AUTORREGULACIÓN EN MATERIA DE PUBLICIDAD Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.- III.1. LA AUTORREGULACIÓN Y LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA.- III.2. LA AUTORREGULACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.- IV. EL CAMINO DE LA AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA Y DE CONSUMO EN EL PERÚ.- IV.1. EL RECONOCIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN EN EL CÓDIGO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.- IV.2. EL SISTEMA DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA EN EL PERÚ.- V. LA APROBACIÓN DEL REGLAMENTO QUE PROMUEVE Y REGULA LA IMPLEMENTACIÓN VOLUNTARIA DE PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y PUBLICIDAD COMERCIAL.- V.1. LOS FINES DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO.- V.2. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.- V.3. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO EN MATERIA DE PUBLICIDAD COMERCIAL.- VI. CONCLUSIONES: LAS PERSPECTIVAS DE LOS SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN EN NUESTRO PAÍS.

I. Introducción

Hablar de autorregulación en materia mercantil trae como presupuesto el acuerdo relativo a la propia actuación de diversos agentes económicos pertenecientes a un sector específico. El tema parte, entonces, de la configuración de determinadas reglas nacidas de la propia autonomía privada, las cuales terminarán siendo directrices concordantes con las normas imperativas de nuestro sistema jurídico, de existir estas. Los mecanismos en cuestión, que se convierten naturalmente en vinculantes para los partícipes del acuerdo, no solo se limitan a la determinación de las correspondientes directrices, sino que incluyen los procedimientos necesarios para hacerlas cumplir.

El impacto de la autorregulación, por supuesto, no solo se ha hecho evidente en la esfera de los signantes del acuerdo, sino que ha impactado en otros actores, incluyendo a los consumidores y al mismo Estado, incidiendo, en este último caso, en los sistemas de dilucidación de controversias, la administración de justicia y, en general, en otras vertientes relativas a los poderes públicos.

La evidente flexibilidad de los sistemas de autorregulación se condice con el desarrollo exponencial del derecho mercantil, en la práctica cada vez más alejado del aletargamiento del derecho común. El desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación, la transparencia del mercado y la búsqueda por reducir los costos de transacción de los actores concurrentes, entre otras variables, configuran el escenario de su actual evolución.

En el caso peruano, los sistemas de autorregulación son reconocidos —a nivel normativo, se entiende— a partir de la vigencia del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Por supuesto, antes de ello, el tema quedaba dentro del fuero de la autonomía privada. Así, la institucionalización de la figura en el ámbito del derecho del consumo ha fomentado el uso de estos mecanismos y su desarrollo en beneficio de diversos agentes económicos, incluyendo desde el propio consumidor hasta los empresarios proveedores de productos y servicios al mercado, lo que genera indirectamente un impacto positivo en la actividad de la administración al reducir su carga. Esto, a su vez, ha incidido en la optimización de los procedimientos que efectivamente se llegan a tramitar (Ramos, 2001).

El impulso de la autorregulación se ha hecho palpable también a partir del reconocimiento, en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, de la implementación de programas de cumplimiento por parte de las empresas como un atenuante en el caso de que la entidad en cuestión se encuentre sometida a un procedimiento administrativo sancionador.

Más recientemente, con la promulgación del Decreto Supremo N° 185-2019-PCM, que aprueba el Reglamento que promueve y regula la implementación voluntaria de programas de cumplimiento normativo en materia de protección al consumidor y publicidad comercial (en adelante, el Reglamento de Programas de Cumplimiento), se han determinado pautas para la consolidación de dichos programas. De esa manera, a partir de las directrices plasmadas en el Reglamento de Programas de Cumplimiento, se busca que las empresas adopten tales medidas con el fin de garantizar el respeto de las normas sobre protección al consumidor y publicidad. Como ya se indicó, la implementación de estos programas puede constituir un atenuante en el marco de un procedimiento sancionador, lo que, a partir de la vigencia de la norma en mención, se extiende a los casos vinculados al régimen sobre publicidad comercial.

De conformidad con lo dicho, en el presente trabajo se busca brindar una aproximación a la autorregulación exclusivamente desde una perspectiva mercantil, analizando las implicancias de la misma en dos ámbitos muy específicos: la publicidad comercial y la protección al consumidor, haciendo énfasis en su funcionamiento, así como en las ventajas y desventajas que tiene esta institución, en especial considerando la aprobación del Reglamento de Programas de Cumplimiento. La investigación se centra así en el sistema jurídico peruano, no pretendiendo efectuar un estudio comparado, por lo que debe entenderse que las menciones a otros ordenamientos jurídicos son solo a título de referencia.

II. CUESTIONES GENERALES SOBRE LA AUTORRE-GULACIÓN Y SU INCIDENCIA EN EL MERCADO

Es a partir de la actuación de los actores privados, como se ha indicado, que podemos hablar de autorregulación. Por supuesto, su carácter autodisciplinario no niega el potencial impacto que esta pueda generar en otros ámbitos del ordenamiento jurídico y, más aún, en la sociedad (López Monroy & Crichlow, 2017, p. 356). Además, es indiscutible que su incidencia en diversas esferas no afecta su esencia. Se subraya entonces el carácter autónomo de la autorregulación, ya que tiene su génesis en los propios actores privados que finalmente, se entiende, pondrán límites a sus prácticas más allá de la participación del Estado, pero sin desmedro de esta ni de los imperativos normativos del sistema (Cruz, 2016, p. 183).

En ese sentido, hablar de autorregulación implica que los propios agentes económicos que concurren en el mercado se pongan de acuerdo, motu proprio, en determinar los límites de sus propias prácticas empresariales a partir de la institucionalización de mecanismos que contemplen imperativos y generen diversas formas de control de su cumplimiento, generando prácticas estables en el tiempo.

Sobre la base de lo dicho, se puede afirmar que un proceso de autorregulación involucra a diversos sujetos privados ligados a un sector de la actividad empresarial (pretendemos incluir en ello no solo a la industria) o, en todo caso, a sujetos vinculados a diversos sectores que, sobre la base del acuerdo, deciden actuar de una manera específica (López, 2012, p. 935). Además, se incide en que la participación en estos casos es discrecional (Organisation for Economic Co-operation and Development, 2015, p. 11).

Es preciso considerar que las líneas directrices de la figura están sustentadas en el establecimiento de reglas específicas de conducta vinculantes para los partícipes del acuerdo dentro del sector respectivo, correspondiendo finalmente al propio sector la responsabilidad de la tutela de las reglas en cuestión (Deloitte Access Economics, 2017, p. 14).

El que nos encontremos ante una institución que se cimenta en la autonomía de los agentes económicos concurrentes no conlleva la exclusión de la actividad estatal (Hernández, 2005, p. 18). De hecho, la autorregulación puede integrarse con la regulación ordinaria y establecer modelos concretos concordantes con las necesidades de cada sociedad y sistema jurídico (Gunningham & Rees, 1997, pp. 365-366). Al final, la voluntad de los actores privados y los poderes públicos confluye en la protección del mercado.

De conformidad con lo comentado, el que la autorregulación sea la resultante del compromiso de los sujetos involucrados, típicamente relacionados a partir de su concurrencia en un sector determinado, conlleva la generación de códigos de conducta que de ninguna manera pretenden reemplazar la normativa que eventualmente rija el sector en cuestión (Muñoz & Gómez-Iglesias, 2015, p. 107).

Sea que nos encontremos en un sistema de autorregulación mercantil adscrito al «modelo puro de mercado» o al «modelo puro de enforcement público», el sistema tiene ventajas y, ciertamente, desventajas (Swire, 1997, p. 5). Entre los beneficios de la autorregulación, pueden considerarse los siguientes:

• Flexibilidad: la autorregulación se presenta como un medio que permite una más rápida adaptación de la actuación de los actores involucrados a las necesidades del mercado en beneficio de la industria y de los consumidores en general (Swire, 1997, p. 17). En verdad, el desarrollo del mercado suele traer consigo el desfase de la regulación específica dado que esta, con el tiempo (cada vez más corto), tiende a alejarse de la realidad, lo que puede incidir en el potencial incumplimiento de las normas (Muñoz & Gómez-Iglesias, 2015, p. 106).
• Especialización: en tanto los agentes económicos que concurren alrededor de un particular mecanismo de autorregulación tienen determinado nivel de especialización en el sector en cuestión, se incentiva la generación de estándares directamente relacionados con ello, lo que incide en la toma de medidas correctivas pertinentes (López et al., 2017, p. 357).
• Transparencia: la existencia de mecanismos de evaluación previos, entre los que se puede mencionar el Copy Advice en el ámbito de la publicidad, constituye un sistema claramente identificable por los involucrados, lo que contribuye a prevenir el incumplimiento (López et al., 2017, p. 357).
• Reducción de costos: el que se diluciden las contingencias empresariales a través de mecanismos autorregulatorios en plazos más breves incide en la eficiencia del sistema. A ello también contribuye el propio impacto sobre la carga que tiene la autoridad estatal competente (Deloitte Access Economics, 2017, p. 4).
• Reputación: la institucionalización de mecanismos autorregulatorios influye en la percepción positiva de la industria en general. A esto se puede agregar el puntual impacto en la valoración de los actores sociales que se integran alrededor de dichos mecanismos (Swire, 1997).

Dentro de las desventajas o problemas, a título de ejemplo, se puede mencionar que muchas veces ha sido complejo integrar en los fines de la autorregulación a los actores privados con el Estado, lo que, en la práctica, ha determinado tendencias de actuación en paralelo que no conversan entre sí (Ginosar, 2014, p. 310). En el caso peruano, de ello se ha cuidado el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) (2019), que busca fomentar permanentemente el diálogo y la comunicación constante con el sector empresarial.

Una medida preventiva, ante el riesgo de caer en el escenario anterior, podría incluir la búsqueda de modelos intermedios que permitan reducir la contingencia antes indicada, manteniendo las ventajas de la participación del sector privado (Black, 2011, p. 115). Así, reafirmar la colaboración entre el Estado y el sector empresarial podría ser conveniente para la creación de ciertos códigos de conducta o para optimizar el sistema de solución de controversias (Lema, 2018, p. 14).

A lo anterior debe agregarse, bajo el presupuesto de que los mecanismos de autorregulación carecen de medios coercitivos propios, que se hace necesario contar con herramientas que permitan generar de alguna manera incentivos para el cumplimiento. Una de ellas es la información al mercado acerca de la adhesión de los agentes económicos a un específico mecanismo autorregulatorio, lo cual se manifiesta a través de los llamados sellos de confianza (López et al., 2017, p. 361). Estos sellos de confianza, típicamente ubicados en la actualidad en las páginas web de las empresas, son un indicativo de que la entidad en cuestión ha cumplido con los criterios establecidos por los organismos responsables del sistema de autorregulación, por lo que el signo funge de garantía no solo de la participación en el mismo, sino además de que se cumplen determinados estándares propios de este (p. 357).

Asimismo, los sellos de confianza pueden ser utilizados como un medio de enforcement por el propio sistema, ello con miras a incentivar y asegurar el cumplimiento de las propias reglas, incluso con medidas accesorias como la existencia de un régimen de sanciones que incluya la posibilidad de perder el derecho al uso del sello (López et al., 2017, p. 362).

III. LA AUTORREGULACIÓN EN MATERIA DE PUBLICIDAD Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

III.1. La autorregulación y la actividad publicitaria

En el caso de la autorregulación publicitaria, nos encontramos ante un escenario en el que diversos agentes económicos (puntualmente, anunciantes, las agencias de publicidad y, en cuanto corresponda, los medios de comunicación) se integran a partir de un acto de autonomía privada con el fin de promover una actividad publicitaria que respete los principios de la leal competencia (International Council for Advertising Self-Regulation, 2017, p. 5).

De esa manera, el compromiso asumido busca subrayar la honestidad, lealtad y responsabilidad del sector empresarial —manifestadas en el cumplimiento de reglas de naturaleza privada, pero vinculantes para los involucrados—, contenidas en códigos de conducta publicitaria (Vilajoana-Alejandre & Rom-Rodríguez, 2017, p. 194). De la misma manera, y con el antecedente del ius mercatorum, el compromiso para la asunción de reglas incluye los mecanismos para la dilucidación de contingencias, a propósito de las reclamaciones que se generen en caso de incumplimiento, omisión o transgresión de las mismas (Autocontrol, s.f.a).

La competencia para la solución de las cuestiones antes mencionadas es asignada típicamente a un tercero, que será el encargado de verificar el cumplimiento de las reglas propias del sector. La idea es que, con la transparencia y objetividad del caso, se vele por que la actividad publicitaria sea responsable, honesta y acorde con las disposiciones legales correspondientes (International Council for Advertising Self-Regulation, 2019, p. 1).

Queda claro, entonces, que la autorregulación en materia publicitaria no solo se limita a la actuación ex post a la generación de contingencias en el sector empresarial; por el contrario, esta cumple un importante rol incentivador de conductas positivas en el mercado, generando valor y contribuyendo, ex ante, con su desarrollo.

Siguiendo lo planteado por el International Council for Advertising Self-Regulation (ICAS), y sin desconocer la posibilidad de que la propia autonomía privada incluya otros rubros, los elementos que configurarían los sistemas de autorregulación publicitaria son, primordialmente, los siguientes:

1. Elaboración de un conjunto de reglas y estándares que orienten el contenido de los anuncios y de la actividad publicitaria en general, organizados a través de un código o una guía.
2. Designación de un órgano de autorregulación encargado de asegurar tanto la implementación como el cumplimiento de las reglas y estándares establecidos, de manera independiente e imparcial.
3. Diseño de un sistema de adopción, aplicación y seguimiento general de las reglas y estándares establecidos en el código o guía correspondiente (2017, p. 16).

De acuerdo con lo indicado anteriormente, la autorregulación en materia publicitaria se integra en el sistema jurídico. Además, la «autodisciplina» de los agentes económicos sobre el tema no afecta ni la imperatividad del ordenamiento ni la potestad de la autoridad estatal competente. No se trata de un papel subsidiario sino coadyuvante, lo que incluye —aunque no se limita a— la optimización del sistema de administración de justicia y de la Administración pública, según corresponda (Di Cataldo, 2012-2013, p. 378).

Precisamente, en relación con lo último, cabe mencionar que en el sistema jurídico peruano el organismo competente para resolver las infracciones a la legislación publicitaria es el Indecopi, organismo público especializado que, de conformidad con su Ley de Organización y Funciones (Decreto Legislativo Nº 1033), está encargado de defender la libre y leal competencia, teniendo potestad sancionadora frente al surgimiento de conductas anticompetitivas y desleales en procura de que en el mercado exista una competencia efectiva, tal y como se establece en el artículo 2 de la referida norma. Así, en nuestro sistema jurídico, la materia publicitaria se dilucida en el ámbito administrativo; mientras que en otros ordenamientos, como el italiano o el español, el tema depende de la potestad jurisdiccional.

III.2. La autorregulación en materia de protección al consumidor

De manera similar, y en concordancia con lo esgrimido anteriormente, se entiende que la autorregulación en el marco de la protección al consumidor está referida al establecimiento de reglas y estándares de conducta empresarial, elaboradas por los propios proveedores de productos o servicios al mercado sobre la base de las líneas directrices que determinan la protección al consumidor.

Sobre los elementos configuradores de la autorregulación en materia de consumo, reiteramos lo dicho en el acápite anterior. En ese sentido, para el caso, será necesario que, en base a la autonomía privada de los proveedores, se desarrollen reglas y estándares sobre su actividad en lo concerniente a la relación de consumo y lo que está vinculado con esta (Llácer, 2009, p. 1540).

También resulta importante designar al órgano responsable de la supervisión del cumplimiento de las directrices establecidas por el sector correspondiente. Finalmente, será igualmente importante incorporar mecanismos de implementación y seguimiento de los lineamientos del caso.

La autorregulación en materia de consumo se presenta también como complementaria al régimen jurídico general que sobre el asunto se encuentra vigente en nuestro país, que incluye la normativa de protección al consumidor y las competencias de la autoridad estatal. Naturalmente, las directrices de la autorregulación en consumo tienen su origen en el marco de la esfera jurídica del sector empresarial (Aznar, 2000, p. 4). Por supuesto, no es que no sean legalmente exigibles para dicho sector, lo que ocurre es que la causa fuente de dicha exigibilidad será el acuerdo de voluntades antes que el imperativo normativo (United Nations Conference on Trade and Development, 2017b, p. 10).

Por último, cabe precisar que, en materia de protección al consumidor, la idea es recurrir a sistemas de autorregulación típicos sustentados en la libertad de determinación de los proveedores, sin dejar de lado la importancia de incluir la participación de los propios consumidores (Ginosar, 2014, p. 299).

IV. EL CAMINO DE LA AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA Y DE CONSUMO EN EL PERÚ

VI.1. El reconocimiento de los sistemas de autorregulación en el Código de Protección al Consumidor

En lo que concierne a los mecanismos de autorregulación en materia de protección al consumidor, cabe afirmar que estos han sido reconocidos a nivel normativo a partir de la promulgación del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado a través de la Ley Nº 29571. Precisamente, en el artículo VI inserto en el Título Preliminar de la norma en cuestión, se hace referencia a las políticas públicas vinculadas con la protección al consumidor:

Artículo VI.- Políticas públicas

[…]

6. El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario, y sistemas de autorregulación […].

Es evidente la importancia de la referencia que en la normativa nacional de consumo se hace. Ya hemos dicho que la autorregulación se sustenta en el actuar autonómico de los agentes económicos involucrados; empero, la declaración en la ley manifiesta, más que un respaldo, la convicción del legislador acerca de las ventajas de un régimen jurídico que incluya a la autorregulación de consumo.

No es una simple mención la contenida en el artículo VI, literal 6: es una declaración de principios en la que se reconoce la importancia de la autorregulación y su potencial efecto positivo en el sistema y en la sociedad. De ahí que en la norma se parta del rol del Estado como garante de los mecanismos eficaces y expeditivos de solución de conflictos en la materia. Pero el Estado no solo es un garante, sino un promotor de estos mecanismos, entre los que se incluye expresamente a los sistemas de autorregulación (Siles, 2017, p. 149).

En nuestro país se han venido utilizando mecanismos alternativos de solución de conflictos en materia de consumo, concurriendo estos con los distintos procedimientos administrativos sobre la materia que se tramitan ante el Indecopi.

Se puede mencionar, solamente a título ilustrativo y sin ánimo de desarrollar el tema, la institucionalización de las defensorías gremiales del consumidor, las que pueden ser consideradas un mecanismo específico de autorregulación (Rejanovinschi, 2017). Estas defensorías son el resultado del actuar voluntario de los proveedores de un sector específico que, en ejercicio de la autonomía privada, deciden organizarse libremente con el fin de consolidar un mecanismo de dilucidación de contingencias que sea vinculante para los proveedores integrantes de un determinado gremio (Recomendaciones Generales para la Creación de Defensorías Gremiales del Consumidor, 2016).

El número de reclamos atendidos1 en estas defensorías gremiales puede ser considerado un indicio del interés que tienen los agentes económicos, proveedores y consumidores en resolver sus controversias de una manera más directa y célere. Todo ello, insistimos, no solo refleja que los medios de organización del sector privado contribuyen a la protección del derecho de los consumidores pues, en macro, importa el que las defensorías gremiales se presenten como un medio de autodeterminación que efectivamente coadyuva al funcionamiento del sistema de protección al consumidor. En ese sentido, se pueden mencionar a título de ejemplo de mecanismo de autorregulación a la Defensoría del Asegurado2 y a la Defensoría del Cliente Financiero3.

Cabe precisar que el Indecopi sigue impulsando la creación de nuevas defensorías gremiales, a la vez que promueve otros mecanismos de solución de controversias, incluyendo el arbitraje de consumo, lo que reafirma el interés institucional en el tema (Rejanovinschi, 2017).

IV.2. El sistema de autorregulación publicitaria en el Perú

En nuestro país, en materia de publicidad, desempeña un importante papel el Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONAR), entidad de derecho privado que tiene como finalidad instaurar la cultura de la autorregulación a través de diversos mecanismos encaminados a la solución de conflictos en materia publicitaria, realizando a su vez una labor preventiva y educativa (Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria, s.f.a).

Los agremiados del CONAR, por su parte, en el marco de la autonomía privada, se adhieren al Código de Ética Publicitaria promovido desde la institución en atención al fomento de la ética dentro de su entorno, lo que redunda en beneficio de la leal competencia en el mercado (Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria, s.f.a). A propósito de ello, una de las funciones más importantes de la entidad antes mencionada es resolver las denuncias por infracciones al Código, promoviendo la solución de conflictos a través de mecanismos conciliatorios. Adicionalmente, se busca que las contingencias que puedan surgir en materia publicitaria puedan ser resueltas ante el propio CONAR.

El código del CONAR es un interesante ejemplo de un cuerpo regulatorio autoimpuesto por el sector empresarial adscrito al ente, en el marco de su correspondiente actividad publicitaria. En ejercicio de la propia autonomía de otros actores, será posible que se generen en el futuro códigos similares o guías que contengan directrices que incidan en cuestiones específicas dentro del marco publicitario (García Calderón, 2019, p. 244). Ello ocurrió, por ejemplo —y sin intención de abarcar dicho tema—, en el caso del Comité de Práctica Publicitaria del Reino Unido, que elaboró una guía específica sobre aspectos publicitarios (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, 2019, p. 13).

La concurrencia del CONAR en el ordenamiento peruano se hace manifiesta en los términos con que líneas arriba nos hemos referido al contenido de un sistema de autorregulación. Se contempla, en este caso, un órgano encargado de hacer cumplir las reglas establecidas en el marco de la libertad de configuración de los propios miembros del colectivo, manifestadas sobre todo en el marco del Código de Ética antes mencionado. Es de precisar que desde 2017 hasta 2019 el CONAR cuenta con once resoluciones, la mayoría relacionadas a presuntas infracciones al llamado principio de veracidad4.

A todo lo dicho, se suman mecanismos para la prevención de incidencias y de fomento de los lineamientos establecidos en materia publicitaria. En ese sentido, respecto a la labor preventiva en el ámbito publicitario, el CONAR, como parte de sus actividades ordinarias, ofrece un servicio que se ha nominado Copy Advice, el cual, de acuerdo al artículo 1 del Reglamento que le es propio, consiste en el requerimiento que las empresas anunciantes pueden efectuar a la institución para que esta, a través de su Dirección Ejecutiva, determine (mediante un informe no vinculante) el nivel de riesgo de incumplimiento de la normativa sobre publicidad y el Código de Ética de la institución (Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria, s.f.b).

Queda claro que el carácter preventivo de esta actividad está en que el requerimiento de la empresa anunciante se efectúa de manera previa a la difusión efectiva del anuncio (Orbea et al., 2011, pp. 861-862). Una figura como esta tiene una gran proyección, lo que se puede apreciar si se analiza como ejemplo su uso en la Unión Europea, donde en el 2017 hubo 90 957 solicitudes de Copy Advice (European Advertising Standards Alliance, 2017, p. 5).

Actividades como la indicada dentro del ámbito autorregulatorio son siempre voluntarias, por lo que, al ser anteriores al anuncio, mantienen un carácter confidencial que no solo se explica por la reserva relativa a una potencial campaña publicitaria, sino en relación con la información misma de la empresa solicitante y las decisiones en materia publicitaria que ha podido o puede tomar, además de constituir una recomendación de actuación en el marco de la publicidad (Autocontrol, s.f.b).

Este control previo a través de mecanismos autorregulatorios en el marco de la actividad privada se suma, entonces, a los mecanismos que desde el aparato estatal están institucionalizados en aras de salvaguardar el cumplimiento de la normativa publicitaria. Nos referimos a las potestades atribuidas a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi relativas al control posterior en la materia, tal como está indicado en el artículo 22 del Decreto Legislativo N° 1044, lo que conlleva que al indicado órgano solo le corresponda supervisar la publicidad que efectivamente ha sido difundida en el mercado, ello sin perjuicio de las prerrogativas vinculadas con el fomento de una leal competencia que le son propias.

V. LA APROBACIÓN DEL REGLAMENTO QUE PRO-MUEVE Y REGULA LA IMPLEMENTACIÓN VOLUNTARIA DE PROGRAMAS DE CUMPLI-MIENTO NORMATIVO EN MATERIA DE PRO-TECCIÓN AL CONSUMIDOR Y PUBLICIDAD COMERCIAL

V.1. Los fines de los programas de cumplimiento

Un importante mecanismo de autorregulación está constituido por los programas de cumplimiento, consistentes en directrices autonómicas que buscan asegurar que las empresas planifiquen el cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento jurídico establece, cumplan efectivamente con dichas obligaciones y monitoreen el resultado de tal cumplimiento, retroalimentando información en aras de la consolidación de procesos de mejora continua y sostenible.

Detrás de los mecanismos en cuestión se encuentra la idea de garantía de un adecuado y oportuno cumplimiento de los imperativos normativos, lo que termina concienciándose al interior de la empresa y consolidándose como parte de la cultura organizacional de la misma (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, 2020, p. 10).

En lo que concierne a la publicidad comercial y a la protección al consumidor, estos programas de cumplimiento se hacen tangibles a través de las políticas internas, que han sido efectivamente implementadas por el agente económico (empresario, en sentido lato, en el primer caso; proveedor de productos o servicios al mercado, en el segundo) con el fin de garantizar la observancia de las reglas de derecho necesario contenidas, según corresponda, en la normativa de publicidad o de protección al consumidor de nuestro sistema jurídico.

En atención a lo dicho, concordamos con la Australian Competition & Consumer Commission (s.f.) cuando refiere que los procesos internos que constituyen el programa de cumplimiento se establecen para tres fines concretos: primero, para identificar y reducir riesgos de incumplimiento de la normativa correspondiente (en el caso australiano, la Competition and Consumer Act); segundo, para tomar medidas de carácter típicamente remedial ante el incumplimiento concreto de un imperativo contemplado en dichas reglas; y tercero, para crear, o en todo caso fomentar, una cultura de cumplimiento al interior de la empresa.

Con la vigencia en nuestro país del Decreto Supremo N° 185-2019-PCM, precisamente la disposición reglamentaria de la implementación de programas de cumplimiento en materia de protección al consumidor y publicidad comercial, se subraya la naturaleza autorregulatoria y la importancia de este mecanismo:

Artículo 3. Definiciones

3.1. Programas de cumplimiento normativo: Conjunto de políticas y procedimientos implementados por un proveedor a fin garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las normas de protección al consumidor y publicidad comercial.

Los programas de cumplimiento tienen como objetivo detectar y gestionar los riesgos de incumplimiento de la normativa de parte de los proveedores, así como implementar medidas correctivas y preventivas […].

(Decreto Supremo N° 185-2019-PCM, Reglamento de Programas de Cumplimiento, art. 3).

Cabe notar que en la norma transliterada se hace hincapié tanto en los fines ex ante de la autorregulación (hemos referido antes al tema), manifestados a través de la detección y gestión de riesgos de incumplimiento de las disposiciones normativas sobre la materia —a lo que se suma la implementación de medidas preventivas—, como en los fines ex post, subyacentes también a lo anterior y plasmados, sobre todo, a partir de la determinación y aplicación efectiva de medidas correctivas.

La vocación del legislador para llevar los programas de cumplimiento a los distintos niveles de la cadena económica y a diferentes sectores empresariales es evidente; entendemos, entonces, que el listado incluido en el artículo es manifiestamente referencial. Sin perjuicio de ello, corresponderá efectuar la decantación de supuestos, dependiendo de si nos encontramos ante programas de cumplimiento en materia de publicidad o de consumo.

Cabe precisar que la idea detrás de la reglamentación de los programas de cumplimiento en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el acápite referido al análisis costo-beneficio de la Exposición de Motivos del Reglamento de Programas de Cumplimiento, es precisamente promover la prevención de conflictos, tanto en materia de protección al consumidor como en lo que concierne a la publicidad comercial. Para ello, se busca incentivar la implementación de prácticas y procedimientos que apunten al cumplimiento de los imperativos del ordenamiento de consumo y los que rigen la actividad publicitaria, entendiendo que ello no se limita a las medidas de contingencia, sino también a las de prevención (Decreto Supremo N° 185-2019/PCM, Exposición de Motivos, 2019).

Lo dicho nuevamente resalta que los sistemas de autorregulación están vinculados a la generación de nuevas estrategias normativas que busquen incentivar la participación y responsabilidad de los diversos actores involucrados, ello trascendiendo al acto de autonomía y en aras de la salvaguarda del ordenamiento jurídico, sobre todo en atención a las reglas de interés público del sistema (López et al., 2017, p. 356).

En el caso peruano, la regulación de los programas de cumplimiento en materia de protección al consumidor y publicidad comercial pretende en el fondo, justamente, optimizar el sistema jurídico sobre la materia, lo que incluye la problemática vinculada a la carga procedimental de la administración. Sobre ello, cabe mencionar a título ilustrativo que en el año 2019 los procedimientos administrativos sancionadores en materia de protección al consumidor ascendieron a 16 3265.

En ese sentido, el que se concreten con claridad códigos de conducta y de ética, programas de cumplimiento efectivos y demás recursos autonómicos, ya sea que estos se generen intra empresa o sean promovidos a través de gremios o asociaciones, como por ejemplo las defensorías gremiales o el CONAR, trae consigo la adopción de mejores prácticas empresariales y la optimización del mercado (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, 2017a, p. 17). A todo ello, se puede agregar la propia optimización de la carga de la administración y el impulso de la prevención de los potenciales conflictos en materia de consumo y publicidad comercial.

V.2. Los programas de cumplimiento efectivo en materia de protección al consumidor

Hemos referido que en la normativa de protección al consumidor ya se hacía referencia a los sistemas de autorregulación como mecanismos que contribuyen a la dilucidación de contingencias en la materia. Tal situación se ha hecho más evidente a partir de la modificación que el Decreto Legislativo N° 1308 efectuó al Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Específicamente, se hace expresa referencia a los programas de cumplimiento en materia de consumo a propósito de la problemática de la graduación de las sanciones en la sede administrativa competente, se entiende, en relación con las infracciones al Código cometidas por los proveedores de productos y servicios al mercado:

Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas.

[…]

Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes:

[…]

4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en el presente Código […]

(Código de Protección y Defensa del Consumidor, art. 112).

La valoración positiva por parte del sistema en relación con la autorregulación se hace palpable al considerar como una circunstancia atenuante, al momento de la graduación de la eventual sanción administrativa por parte de la autoridad competente, el que el proveedor cuente con un programa efectivo para el cumplimiento de la normativa sobre consumo (Aquise, 2019, p. 62).

En relación con el tema, la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 se ha pronunciado a través de la Resolución Final N° 67-2017/CC3. En el procedimiento sancionador al que está vinculada la indicada resolución, la empresa proveedora solicitó que la supuesta implementación de una gerencia corporativa de autorregulación dentro de su estructura organizacional se valore como un atenuante al momento de fijar la sanción, lo que —afirmaba la empresa— constituía un programa efectivo para el cumplimiento de las normas de consumo, de conformidad con lo que se indica en artículo 112.4 antes indicado.

Importa referirse al caso en cuestión en la medida en que la Comisión indicó que no es suficiente con implementar un programa de cumplimiento, sino que, para aplicar el supuesto de atenuación, el programa debía ser efectivo; esto es, que debía cumplir con la finalidad para la que fue implementado (Resolución Final N° 67-2017/CC3, 2017, num. 69). Concordamos con tal razonamiento, que se condice con un análisis tanto literal como teleológico del artículo 112.4.

En atención a ello, y con el fin de evaluar si el programa de cumplimiento presentado por el proveedor al caso era realmente efectivo, la Comisión analizó cada uno de los criterios de mensuración establecidos en la norma antes indicada, tal como se puede apreciar en la siguiente tabla.

Fuente: Resolución Final N° 67-2017/CC3 (p. 45).

Para el caso concreto, y con el fin de acreditar no solo la implementación del programa de cumplimiento, sino su efectividad, la empresa proveedora presentó como medios probatorios actas de reuniones con el personal de la empresa, un nuevo procedimiento sobre el hecho que originó el procedimiento sancionador, referencias a la capacitación del personal en relación con el procedimiento, así como correos electrónicos internos (Resolución Final N° 67-2017/CC3, 2017, num. 152).

La Comisión, luego de evaluar los medios probatorios, concluyó que el administrado no había cumplido con acreditar todas las condiciones establecidas en el artículo 112.4; y, además, se indicó que el incumplimiento que generó la imputación de cargos no era un hecho aislado. En tal medida, se precisó que, en tanto el programa de cumplimiento sometido a consideración no era realmente efectivo, no correspondía considerarlo como un atenuante (Resolución Final N° 67-2017/CC3, 2017, nums. 153 y ss.).

Resalta, de todo lo indicado, el que la autoridad competente haya considerado la necesidad de la concurrencia de todos los indicadores contemplados en los seis literales del artículo 112.4 a efectos de apreciar que un programa de cumplimiento es realmente efectivo (Resolución Final N° 67-2017/CC3, 2017, num. 151) y, a partir de ello, valorar la circunstancia como un atenuante dentro del procedimiento sancionador.

A pesar de que no se desprende del cuadro antes transcrito, entendemos que el requerimiento de concurrencia de los indicadores contemplados en el artículo 112.4 del Código de Consumo se puede deber, además de a la necesidad de una interpretación estricta de los supuestos de excepción normativos (lo que trae consigo el debate sobre el carácter restrictivo de la norma para el operador jurídico), a que, en el fondo, la existencia de los programas de cumplimiento en materia de consumo no debe ser solo nominal en el estatuto de la empresa o meramente referencial en la estructura organizacional del ente. Es decir, los mecanismos autorregulatorios contribuyen a la optimización del sistema jurídico solo si están efectivamente implementados.

Nuevamente: la autorregulación no solo abarca la designación del órgano encargado de los programas de cumplimiento. Por ello, es necesaria la existencia de directivas que deben seguirse y la concurrencia de un sistema que haga viable no solo su adopción, sino su efectiva implementación (Massaguer, 2011, p. 22). En ese sentido, se trata de un proceso integral y no de actividades aisladas, menos aún cuando son posteriores a un hecho infractor (Lazkano, 2014, pp. 1885-1886).

En otro caso, más reciente, la empresa imputada solicitó que se le aplique el atenuante bajo análisis relativo a contar con un programa efectivo de cumplimiento, argumentando que existían circunstancias similares a la tenencia del mismo. Para fundamentar su posición, la empresa aseveró que contaba con procesos de selección y capacitación, monitoreo y administración de quejas y reclamos vinculados a las actividades declaradas como un servicio de intermediación (Resolución Final N° 18-2020/CC3, 2020, num. 6, vi).

Para la Comisión, bajo las premisas ya indicadas, hablar de un programa de cumplimiento refiere necesariamente a lo siguiente:

Implica la existencia de políticas y procedimientos concretos para el cumplimiento de las disposiciones del Código, para cual [sic] se deberá contar con mecanismos internos que garanticen el entrenamiento y educación del personal, así como el monitoreo, auditoría y reporte de los eventuales incumplimientos, y la capacidad de disciplinarlos internamente, debiendo demostrarse que los incumplimientos generados son aislados y no reiterados […] (Resolución Final N° 18-2020/CC3, 2020, num. 111).

En virtud de lo anterior, la autoridad competente no consideró que hubiese una situación atenuante en tanto se entendió que las actividades que la empresa indicó como correspondientes a un programa de cumplimiento, se referían únicamente a la ejecución de sus obligaciones como proveedora y no a algo distinto (Resolución Final N° 18-2020/CC3, 2020, num. 110).

La última resolución citada resulta importante porque resalta que los programas de cumplimiento empresarial en materia de consumo (lo que se puede extrapolar a cualquier otra área sobre la que recaiga el acto autorregulatorio) trascienden a las actividades ordinarias de la empresa. Definitivamente, actuar conforme al objeto social de la entidad no es equiparable a ejecutar un programa de cumplimiento.

A mayor abundamiento, el cumplimiento de los imperativos normativos, así como las medidas y actividades que se realizan en atención de ello, configuran la etapa de ejecución de las obligaciones, deberes y cargas que el ordenamiento ha impuesto a los agentes económicos privados; y no programas de cumplimiento empresarial que, contrariamente a lo que ocurre en el caso de todas las situaciones jurídicas indicadas, tienen su origen en la autonomía privada.

Si los mecanismos de autorregulación, en última instancia, tienen como causa fuente a la libertad, es necesario que esta se manifieste en un acto de autonomía específico: un programa de cumplimiento (Massaguer, 2011). Ahora, además debemos tener en consideración que ese programa busca alcanzar un fin práctico, por lo que es irrelevante su existencia si no median mecanismos para hacerlo efectivo y susceptible de verificación (Vásquez, 2015, p. 332).

Aún no hay pronunciamientos de la autoridad de consumo en relación con el Reglamento de Programas de Cumplimiento. El tema es relevante sobremanera en tanto dicha norma contempla criterios que deberán tomarse en consideración al momento de proceder a la evaluación de las condiciones que deberá cumplir un programa.

Como una proyección sobre el particular, se hace necesario reflexionar acerca del contenido del artículo 4 del Reglamento de Programas de Cumplimiento, en el que se indica que, para la implementación voluntaria de tales programas, es necesario que se incorporen, por lo menos, los indicadores del artículo 112.4 del Código de Consumo, lo que reitera lo sustancial de la materia.

Además de lo contemplado en la referida norma, es posible sumar elementos adicionales conforme a lo que cada empresa estipule. La siguiente tabla ha sido elaborada en base al contenido del Reglamento de Programas de Cumplimiento y en consideración a lo indicado anteriormente, teniendo también presente lo resuelto por la Comisión de Protección al Consumidor.

Fuente: elaboración propia con base en el Reglamento que promueve y regula la implementación voluntaria de Programas de Cumplimiento normativo en materia de protección al consumidor y publicidad comercial aprobado por Decreto Supremo N° 185-2019-PCM. La fuente normativa específica utilizada se cita en cada caso.

V.3. Los programas de cumplimiento efectivo en materia de publicidad comercial

El Reglamento de Programas de Cumplimiento, en su artículo 12, extiende su alcance regulatorio al ámbito de la actividad publicitaria. La norma referida indica que los proveedores pueden implementar dichos programas en el marco de los imperativos contemplados en el Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, escenario en el que las disposiciones del reglamento se emplearán en lo que resulte aplicable.

De hecho, la remisión de las directrices del Reglamento de Programas de Cumplimiento a lo que resulte aplicable en materia de publicidad es apreciable. Hay que considerar, a tal efecto, que los supuestos de los que parte la normativa sobre competencia desleal son diferentes de aquellos que corresponden a la protección al consumidor, pues su ámbito de protección es distinto y ello, naturalmente, determina un grado de diferenciación respecto a la empresa legitimada para realizar programas de cumplimiento. En lo que concierne a la actividad publicitaria, el alcance del reglamento tendería a ser más amplio, a pesar de la referencia específica que se hace en este a los proveedores.

La existencia de un mecanismo de autorregulación tiene efectos más allá de su consideración como atenuante al momento de la graduación de la sanción en un procedimiento llevado ante la autoridad competente (Darnaculleta, 2002). En consecuencia, la mención que se hace de ello en el artículo 12 no debe entenderse separada de los fines de la autorregulación, que son la premisa de la estructuración del régimen. En ese sentido, los programas de cumplimiento no solo cumplen funciones ex post.

Ahora bien, en lo que concierne a la cuestión sobre la valoración de la existencia de un programa de cumplimiento efectivo como atenuante en un procedimiento sancionatorio, cabe mencionar que en el caso que culminó con la Resolución N° 114-2019/CCD-INDECOPI, el agente económico imputado indicó lo siguiente dentro de sus descargos:

Que, en el análisis de la publicidad debería tomarse en cuenta los “Lineamientos Publicitarios para la aplicación de los artículos 8 y 9 de la Ley de Alimentación Saludable” que, al amparo del artículo 112 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, deben ser valorados como un programa de cumplimiento, al haber sido adoptados por la imputada para ajustar su conducta a las disposiciones de la Ley de Alimentación Saludable (Resolución N° 114-2019/CCD-INDECOPI, 2019, p. 2).

Se precisa que en dicho procedimiento la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal no se pronunció sobre el tema dado que la imputación fue declarada infundada (Resolución N° 114-2019/CCD-INDECOPI, 2019, p. 5). Puede afirmarse, por ello, que el órgano competente en materia de publicidad aún no ha emitido pronunciamiento donde se analice la evaluación de la adopción de un programa de cumplimiento.

A diferencia de lo que ha ocurrido en materia de consumo, no había una referencia directa a mecanismos autorregulatorios en materia publicitaria antes de la emisión y vigencia del Reglamento de Programas de Cumplimiento. De hecho, la existencia de este es un gran incentivo para la adopción de programas de cumplimiento. A partir de ello, el rol promotor del Estado puede manifestarse de diversas formas, como ocurre, por ejemplo, con la autoridad en competencia y protección al consumidor australiana, que pone a disposición del empresariado modelos y formatos vinculados a programas de cumplimiento6.

V. Conclusiones

1. Los sistemas de autorregulación responden a la autonomía privada de los agentes económicos, quienes se ponen de acuerdo en determinar los límites de sus propias prácticas empresariales, materializándolos a partir de la instauración de códigos de conducta y formas específicas de control de su cumplimiento, lo que genera prácticas estables en el tiempo.
2. La autorregulación trae consigo potenciales beneficios para las empresas, lo que en sí mismo es un incentivo para su uso. Por un lado, incide en su reputación en la medida en que tanto el Estado como los demás agentes económicos pueden valorar los efectos de la autodeterminación, lo que indirectamente puede generar más confianza. Por otro lado, sirve para promover la competencia, incidiendo en el establecimiento de condiciones paritarias que hagan viable el acceso de otros agentes económicos. A ello se agrega la propia experiencia respecto al cumplimiento de los imperativos del ordenamiento jurídico, lo que redunda en el refuerzo de los protocolos sobre el particular (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, 2015, p. 11).
3. En general, la acción preventiva de los actores privados concurre con los poderes públicos, coadyuvando a la consolidación de los fines de los regímenes de protección al consumidor y publicidad comercial.
4. Como un incentivo para la asunción de programas de cumplimiento relativos a las materias vinculadas con la protección al consumidor y la publicidad comercial, el legislador ha optado por considerar su institucionalización efectiva como un potencial atenuante en lo que concierne a procedimientos sancionatorios. No obstante, al reconocer que es un interesante incentivo para el agente económico, no se puede desconocer que la importancia de la institución, como hemos visto, de ninguna manera queda reducida a este tema.
5. Si bien en nuestro país el uso de los sistemas de autorregulación no se ha generalizado, la aprobación del Reglamento de Programas de Cumplimiento es positiva, en la medida que refleja el interés del Estado por incentivar y promover estas prácticas en materia de protección al consumidor y publicidad. También se aprecia el interés del sector empresarial por contribuir a la consolidación de los fines del sistema. El diálogo constante entre los actores sociales involucrados marca el derrotero de la institución.

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Recibido: 17/07/2020
Aprobado: 16/09/2020

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