Museos virtuales y la necesidad de un nuevo límite o excepción al derecho patrimonial de autor*

Virtual Museums and the Need for a New Limitation or Exception to the Economic Rights of Author

RAÚL SOLÓRZANO SOLÓRZANO**

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

MOISÉS REJANOVINSCHI TALLEDO***

Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)

Resumen: A través de la presente investigación, en primer lugar, se hace una revisión de la definición de museo, así como su clasificación legal; y, posteriormente, se analiza la legislación sobre derecho de autor aplicable a los museos con la finalidad de determinar las actuales posibilidades de virtualización de las obras que tienen en exhibición presencial. Al constatar los problemas existentes, se plantea la necesidad de un nuevo límite o excepción al derecho patrimonial de autor con la finalidad de incentivar la reproducción y comunicación pública de obras por parte de museos y colecciones privadas en aras de promover el acceso a la cultura.

Palabras clave: Derecho de autor, museos, virtualización, reproducción, comunicación pública, límites, excepciones, derechos patrimoniales

Abstract: Through this research, first a review of the definition of a museum is made, as well as its legal classification; and, subsequently, the legislation on copyright applicable to museums is analyzed in order to determine the current possibilities of virtualization of the works that they have in on-site exhibition. Upon verifying the existing problems, the need for a new limitation or exception to the economic rights of author is raised to encourage the reproduction and public communication of works by museums and private collections to promote access to culture.

Key words: Copyright, museums, virtualization, reproduction, public communication, limitations, exceptions, economic rights

CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.- II. ALCANCES SOBRE LA DEFINICIÓN DE MUSEO Y SU CLASIFICACIÓN.- III. ¿LOS ACTUALES LÍMITES O EXCEPCIONES A LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR CONTEMPLAN A LOS MUSEOS VIRTUALES?.- IV. BALANCE ENTRE LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE AUTOR Y LA VIRTUALIZACIÓN DE LOS MUSEOS.- IV.1. ACCESO A LA CULTURA.- IV.2. REGLA DE LOS TRES PASOS.- IV.3. PROPUESTA Y JUSTIFICACIÓN.- V. CONCLUSIONES.

I. Introducción

Actualmente, vivimos en un contexto de pandemia por la COVID-19, lo cual ha generado que muchas personas se encuentren confinadas en sus hogares o con restricciones de acceso a bienes culturales situados en bibliotecas, museos, colecciones, galerías, entre otros. Precisamente, los museos y colecciones son lugares en donde todo tipo de obras son exhibidas, brindando de este modo conocimiento y acceso a la cultura para la ciudadanía. Tal es el caso de las pinturas, esculturas, ilustraciones, fotografías, el videoarte, los manuscritos, grabados, etc. Frente a dicho escenario, distintas modalidades de difusión de bienes culturales se vienen utilizando a través de medios virtuales como páginas web y aplicaciones de teléfonos inteligentes.

Sin embargo, si nos detenemos en el caso puntual de los museos y las colecciones, esta virtualización implica que las obras en exhibición tengan que ser primero reproducidas, por ejemplo, mediante su fijación a través de una grabación digital. Es recién después de ello que pueden ser comunicadas al público a través de una plataforma virtual como una página web. Si estamos ante obras que no han caído en el dominio público, ambos supuestos, al constituir derechos patrimoniales vigentes, tendrían que contar con el permiso de su autor o titular, así como con el correspondiente pago de remuneración pues, en caso contrario, estaríamos ante un supuesto infractor. En la línea de lo anterior, el objetivo principal del presente artículo será evaluar el establecimiento de un nuevo límite o excepción a ambos derechos patrimoniales (reproducción y comunicación pública) que permita un adecuado balance entre el derecho de autor y el acceso a la cultura. Consideramos que esto será de gran utilidad para que los museos, al emprender una labor de virtualización de las obras que exhiben, no necesiten solicitar permiso ni requieran remunerar a los correspondientes titulares, siempre que cumplan con los requisitos que expondremos en el presente trabajo. En otras palabras, propondremos un nuevo límite o excepción a los derechos patrimoniales de autor contemplados en la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo N° 822, de 1996 (en adelante, LDA) en el caso concreto de los museos virtuales.

Si bien la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha realizado informes para examinar las prácticas y los problemas de los museos de algunos países (Benhamou, 2019), no existe a la fecha ninguna propuesta de nuevo límite o excepción al derecho patrimonial de autor aplicable a museos virtuales en el Perú. La presente investigación tiene como objetivo llenar este vacío. En primer lugar, revisaremos la definición legal de museo y colección privada. Seguidamente, analizaremos si los actuales límites o excepciones al derecho patrimonial de autor —los cuales figuran en la Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y en la LDA— permiten o no algún tipo de virtualización de obras por parte de los museos. Finalmente, justificaremos nuestra propuesta de incorporación de una nueva excepción al derecho patrimonial de reproducción y comunicación pública que permita el uso de obras en museos virtuales, sin necesidad de autorización previa de sus autores o titulares.

Asimismo, debe tomarse en cuenta que los museos tienen tres tipos de bienes que pueden encontrarse en sus exhibiciones:

• Bienes no susceptibles de protección por el derecho de autor.
• Obras protegidas por el derecho de autor, pero que ya se encuentran en el dominio público1.
• Obras que aún se encuentran dentro del plazo de protección del derecho patrimonial de autor, lo cual implica la correspondiente autorización y remuneración. Nuestra propuesta de excepción se centrará en este punto.

En nuestra investigación y propuesta seguiremos el método dogmático, ya que serán analizadas distintas fuentes jurídicas como normas, tratados, jurisprudencia y doctrina.

II. ALCANCES SOBRE LA DEFINICIÓN DE MUSEO Y SU CLASIFICACIÓN

Atendiendo a la propuesta de excepción que planteamos en el presente trabajo, es necesario el análisis de diversas normas en el ámbito nacional con la finalidad de contar con la definición legal de museo. Así, mediante el artículo 1 del Decreto Ley N° 25790 (1992) se creó el Sistema Nacional de Museos del Estado, el cual tiene como finalidad «integrar técnica y normativamente a los museos de las entidades públicas existentes en el territorio nacional mediante la aplicación de principios, normas, métodos y técnicas para garantizar la defensa, conservación, investigación y exhibición del patrimonio cultural mueble peruano». Un factor determinante del objeto de la norma es la defensa y exhibición del patrimonio cultural mueble del Perú y, según lo anterior, una manera de que los ciudadanos conozcan el patrimonio cultural mueble es mediante las exhibiciones de los museos. De este modo, en un museo podemos encontrar diversos objetos como huacos, pinturas, esculturas y fotografías, entre otros.

Si, por ejemplo, un estudiante de educación primaria, secundaria, universitaria o cualquier lector revisara un texto para conocer las culturas preincas y no entendiera a cabalidad las características y diferencias de cada una de ellas, podría complementariamente visitar un museo de historia o arqueología y apreciar en directo los tejidos de la cultura Paracas, los colores que utilizaban en sus fardos funerarios o las deidades que se hallan representadas en los huacos de la cultura Nazca. Es decir, los museos contribuyen decididamente con la educación de las personas pues les permiten apreciar su legado. Ahora bien, se deben tener presentes las medidas de restricción tomadas en el estado de emergencia por la COVID-19, como la autorización de ciertas actividades económicas y los aforos correspondientes. Por tal motivo, la virtualización de un museo, bajo los parámetros que se propondrán en el presente documento, fomentará el acercamiento de las personas con la cultura y la educación. Asimismo, no debe perderse de vista que en los museos también se pueden encontrar, por ejemplo, fotografías protegidas por derecho de autor, o un diorama que cuente con elementos de originalidad y escenifique una escena de caza de los primeros hombres peruanos o una ceremonia religiosa de la cultura Chavín.

Por su parte, el artículo 2 de la antes mencionada norma señala que este sistema se encuentra integrado por los museos a cargo del entonces Instituto Nacional de Cultura2 —ahora Ministerio de Cultura—, así como por «los museos regionales, municipales, comunitarios u otros dependientes del Estado». Posteriormente, con la Resolución Directoral Nacional N° 415/INC, se aprobó el Reglamento para la Creación, Registro e Incorporación de Museos al Sistema Nacional de Museos del Estado (en adelante, el Reglamento de Museos). Dentro de este marco legal, el artículo 2 define al museo como aquella «Institución que tiene por función principal, conservar, investigar, exhibir y difundir el patrimonio, así como toda actividad que contribuya a enriquecer la vida cultural de la sociedad» (Resolución Directoral Nacional N° 415/INC, 1995).

Los museos se clasifican por el régimen de propiedad en estatales y privados3, así como por la naturaleza predominante de sus colecciones y exposiciones, conforme al artículo 4 del Reglamento de Museos. Sobre la clasificación en función de su naturaleza tenemos en primer lugar a los museos de arte, que exponen obras de bellas artes y de artes aplicadas. En cuanto a esto último y de manera complementaria, en el ámbito de la LDA, una obra plástica apela al sentido estético de la persona que la contempla; mientras que una obra de arte aplicado es, según la norma, una creación artística con funciones utilitarias o incorporadas en un artículo útil4. Ejemplos de estos museos son el Museo de Arte Italiano5, el Museo de Arte de Lima (MALI)6 y el Museo de Arte Contemporáneo (MAC-Lima)7, entre otros.

Continuando con la clasificación de la norma, los museos de arqueología e historia presentan la evolución histórica de un país, región o territorio delimitado durante un periodo, el cual puede ser acotado o a través de los siglos. La norma precisa que los museos de arqueología se distinguen porque sus colecciones provienen de las excavaciones, sea en su totalidad o en parte. Así tenemos, por ejemplo, al Museo Nacional de Arqueología, Antropología e Historia del Perú8, en el que se pueden encontrar objetos pertenecientes a culturas preincas e incas; o también el Museo Arqueológico Rafael Larco Herrera9. A su vez, la norma indica que en esta clasificación se incluyen «los museos de colecciones de objetos históricos y de vestigios, museos conmemorativos, museos militares, museos de figuras históricas» (Decreto Ley N° 25790). A este último tipo pertenecen museos como el Museo José Carlos Mariátegui10, dedicado al autor de los 7 ensayos de interpretación de la realidad peruana; o la Casa Museo Gran Almirante Grau de Piura11, en honor al héroe nacional Miguel Grau Seminario.

Por su parte, sobre la naturaleza de los museos, en el antes mencionado artículo del Reglamento de Museos se incluye, además, a los siguientes: a) museos de historia y ciencias naturales, en los cuales se exponen temas vinculados al quehacer científico en disciplinas como la biología y la geología, entre otros, mencionando al Museo de Historia Natural12; b) los museos de ciencia y tecnología, dedicados a las ciencias exactas o la tecnología; c) los museos de etnografía y antropología; d) los museos especializados que no se encuentren en categorías anteriores; e) museos regionales; f) museos generales, como aquellos que no pueden ser identificados por un tema; g) otros museos, es decir, aquellos que no se clasifican en otras categorías, incluyendo la de museos especializados; h) los jardines zoológicos y botánicos, así como los acuarios y las reservas naturales; e i) los monumentos y sitios, incluyendo a las obras arquitectónicas o escultóricas.

Finalmente, en el año 2018 fueron incorporados al Reglamento los lugares de la memoria13 como un tipo adicional de museos, siendo definidos actualmente como

Espacios orientados a construir una sociedad basada en una cultura de paz, el respeto a la institucionalidad democrática, la defensa de los derechos humanos, la enseñanza y difusión de la historia y las memorias, la producción, exposición y difusión de saberes y creaciones culturales, así como la reparación simbólica y/o la salvaguarda de archivos y colecciones reconocidas por la Unesco como Memoria de Mundo o Patrimonio Universal (Resolución Ministerial N° 000271-2020-DM/MC, 2020).

Dentro de la antes mencionada categoría se puede encontrar al Lugar de la Memoria, Tolerancia y la Inclusión Social (LUM)14.

De otra parte, el artículo 21 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:

Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública (Constitución Política del Perú, 1993).

De manera complementaria, y desarrollando la norma constitucional, en el artículo II de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (2004), se define como bien integrante del patrimonio cultural de la nación a:

Toda manifestación del quehacer humano —material o inmaterial— que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo (Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, 2004).

La definición amplia de patrimonio cultural debe contar con algún valor o significado en las áreas señaladas en el artículo citado. Por ejemplo, desde un punto de vista histórico, artístico e intelectual, se puede analizar la evolución de los juguetes. Así, tenemos la forma de un juguete y el material con el que fue fabricado, pues podemos encontrar juguetes de madera, plástico, vidrio, porcelana, cartón, hojalata y metal, entre otros.

Desde un punto de vista intelectual, se puede indagar desde qué fecha se utilizan signos distintivos para diferenciar a los juguetes en el mercado. Así, tenemos fabricantes de juguetes que buscan diferenciarse frente a sus competidores a través de una marca. Es más, puede existir una empresa fabricante de juguetes que tenga a su vez un portafolio de marcas para cada público objetivo en particular. Por ejemplo, la empresa Mattel Inc. es titular de las marcas Hot Wheels, Matchbox y Barbie15. En ocasiones, además del empaque correspondiente a cada juguete, puede encontrarse la marca en una parte del mismo. Es el caso de los juguetes de autos de carrera que se han comercializado en el mercado, los cuales llevan la marca en la parte inferior.

En lo correspondiente a la apariencia externa, puede verificarse si en determinados juguetes se ha aplicado el derecho de exclusiva del diseño industrial. Además, podemos preguntarnos si los juguetes se mueven autónomamente o con algún mecanismo. Unos funcionan con pilas o batería, otros a cuerda o con una aplicación descargada desde un teléfono inteligente. En las figuras de acción se hallan, por ejemplo, puntos de articulación. Es decir, puede ser objeto de estudio y también de valor intelectual determinar si se han aplicado patentes de invención o modelos de utilidad en los juguetes. Los ejemplos anteriores incluso se amplían si añadimos a los juegos de mesa y videojuegos.

De otra parte, pueden existir juguetes fabricados que tengan su origen en personajes de cómics, series o películas; es decir, que son la reproducción de elementos protegidos por el derecho de autor. En tal sentido, será importante conocer cuáles son los juguetes que se han comercializado en el ámbito nacional, cuáles fueron los primeros juguetes fabricados y también si los mismos tienen como fuente de inspiración obras protegidas por el derecho de autor.

En la línea de lo anterior, podría crearse un museo de danzas típicas, como la Huaconada, en el que se incorporen fotografías, pinturas, obras musicales, vestimentas y accesorios como los látigos, sombreros y máscaras. También pueden formar parte de este museo aquellos instrumentos que utiliza la orquesta que acompaña la danza: arpas, saxofones, violines, tambores, etc.

Estos bienes del patrimonio cultural son clasificados en bienes inmateriales16 y materiales, incluyendo a los bienes inmuebles y muebles17. Respecto a los bienes muebles que forman parte del patrimonio cultural de la nación, el artículo 1.1 de la Ley N° 28296 hace una relación enunciativa de los mismos, incluyendo, entre otros, a los siguientes:

1. «Los bienes relacionados con la historia, en el ámbito científico, técnico, militar, social y biográfico, así como con la vida de los dirigentes, pensadores, sabios y artistas y con los acontecimientos de importancia nacional». Estos bienes se relacionan con la clasificación de museos de arqueología e historia. Por ejemplo, en el caso de que fuera declarado bien material mueble del patrimonio cultural de la nación, podría señalarse a una máquina de escribir que tenga una forma peculiar y que empleara un autor para escribir obras literarias, o una guitarra Falcón18 que fuera utilizada por un compositor musical para crear sus obras .
2. «Las inscripciones, medallas conmemorativas, monedas, billetes, sellos, grabados, artefactos, herramientas, armas e instrumentos musicales antiguos de valor histórico o artístico». En el caso de que fueran declarados bienes materiales muebles del patrimonio cultural, se podrían señalar como ejemplo las diversas monedas de colección que el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) ha emitido, como las series numismáticas Riqueza y Orgullo del Perú, Recursos Naturales del Perú, Fauna Silvestre Amenazada del Perú, Constructores de la República-Bicentenario 1821-2021, y La Mujer en el Proceso de Independencia del Perú19. Posiblemente, varias de las imágenes que se encuentran en dichas monedas tienen formas de expresión protegidas por el derecho de autor. Así, en un futuro, a raíz de un acontecimiento importante, se puede emitir una moneda con una forma especial y original del escudo nacional.
3. «Los bienes de interés artístico como cuadros, lienzos, pinturas, esculturas y dibujos, composiciones musicales y poéticas hechos sobre cualquier soporte y en cualquier material». Estos bienes de patrimonio cultural se pueden ubicar en los museos de arte. En el caso de que fueran declarados bienes materiales muebles del patrimonio cultural, podríamos mencionar obras como cuadros; por ejemplo, pinturas de la Retrospectiva de Fernando de Szyszlo de 2011 en el MALI, que incluyó aproximadamente cien obras20, o también la Retrospectiva del artista plástico Gerardo Chávez realizada en 2017 en el Museo de la Nación21. También puede incluirse una partitura de una composición musical de la canción «Nube gris» del autor peruano Eduardo Márquez Talledo, fundador de la Asociación Peruana de Autores y Compositores (Apdayc). De igual modo, podría incluirse una propuesta de museo del cómic para el personaje Súper Cholo22 o sobre la historieta El Cuy de Juan Acevedo23. O, de similar forma, se puede plantear la creación de un museo del cómic peruano en el que se aborden aspectos vinculados a los elementos utilizados en los gráficos, como la tinta, el dibujo y el color; o que informe sobre cuáles han sido los temas tratados en las publicaciones, indicando si la trama de cada cómic en particular ha sido de ciencia ficción, historia, humor o política, entre otros.
4. «Manuscritos raros, incunables, libros, documentos, fotos, negativos, daguerrotipos y publicaciones antiguas de interés especial por su valor histórico, artístico, científico o literario». Aquí podemos citar como ejemplo, en el caso de que fuera declarado bien material mueble del patrimonio cultural, un manuscrito que contenga la primera versión de un poema de Javier Heraud.
5. «Sellos de correo de interés filatélico, sellos fiscales y análogos, sueltos o en colecciones». Por ejemplo, en el caso de que fueran declarados bienes materiales muebles del patrimonio cultural, se puede considerar a los sellos postales alusivos a los Juegos Panamericanos realizados en Lima el año 201924.
6. «Documentos manuscritos, fonográficos, cinematográficos, videográficos, digitales, planotecas, hemerotecas y otros que sirvan de fuente de información para la investigación en los aspectos científico, histórico, social, político, artístico, etnológico y económico». Aquí se podría mencionar, en el caso de que fuera declarado bien material mueble del patrimonio cultural, al fonograma (también conocido como máster en la industria musical) de la primera grabación de la canción «Contigo Perú» del compositor musical Augusto Polo Campos.
7. «Objetos y ornamentos de uso litúrgico, tales como cálices, patenas, custodias, copones, candelabros, estandartes, incensarios, vestuarios y otros, de interés histórico y/o artístico». Por ejemplo, un cáliz de forma escultórica original o los dibujos en bordados de los trajes que pueden encontrarse en esculturas religiosas alusivas al Niño Jesús, la Virgen María o a Jesucristo en el Vía Crucis.

Estos bienes se registran ante el Ministerio de Cultura25, que comprende, entre otros, al Registro Nacional de Museos Públicos y Privados26, donde se inscriben todos los museos «que exhiban bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación», de acuerdo al artículo 16.5 de la Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación. De otra parte, las colecciones privadas se encuentran conformadas por bienes del patrimonio cultural de la nación que guarden vinculación entre sí, «con el fin de que permanezcan como una unidad indivisible», según el artículo 40 de la mencionada ley. El coleccionista se encuentra obligado a «llevar un inventario que debe contener un catálogo descriptivo y fotográfico de cada una de las piezas que la integran», de acuerdo con el artículo 41 de la norma ya citada.

A diferencia de una colección privada, conforme al artículo 43.1 de la Ley General de Creación del Patrimonio Cultural de la Nación, un museo privado en el que existen bienes del patrimonio cultural de la nación debe contar con adecuada infraestructura para la «investigación, conservación, exhibición y difusión» de estos bienes, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados por la autoridad.

Asimismo, conforme al artículo 66 del Reglamento de la Ley N° 28296, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 011-2006-ED (2006), se presumen como bienes culturales aquellos que cumplen, entre otros, con el citado artículo II de la Ley N° 28296, como «las obras artísticas producidas en el Perú desde la segunda década del Siglo XX, tales como pinturas, esculturas, bocetos, grabados y otras manifestaciones plásticas». Es decir, el Reglamento indica un parámetro adicional: que dichas obras se produzcan en el territorio nacional. En el caso de la obra de un autor que aún no ha fallecido, solo podrá ser considerada como parte del patrimonio cultural de la nación con su correspondiente permiso o cuando sea adquirida por el Estado, de acuerdo con el artículo 67 del Reglamento de la Ley N° 28296.

Adicionalmente, en virtud del artículo 91 del Reglamento de la Ley General de Creación del Patrimonio Cultural de la Nación, para la inscripción como museo ante el Ministerio de Cultura es necesario presentar diversos requisitos, entre ellos la programación museológica y el guion museográfico, el inventario de bienes culturales, un organigrama del museo, y fotografías de las «áreas públicas y de las áreas privadas con colecciones en digital» (Decreto Supremo N° 011-2006-ED, 2006, art. 91).

En este punto, debe tomarse en cuenta que, con la finalidad de conocer lo ocurrido en la industria contemporánea de los años ochenta, se puede plantear la creación de un museo del juguete mediante el cual se conozcan cuáles fueron las empresas peruanas que los fabricaban, haciendo posible establecer relaciones con la historia económica de la industria nacional debido a la restricción de importaciones por determinadas políticas de Estado. De esa manera, tenemos a la empresa Bakelita y Anexos S.A. BASA que, si bien se dedicaba a la elaboración de productos de plástico en Perú, dentro de dicho rubro también fabricaba juguetes bajo licencias de titulares de derechos extranjeros. Algunos casos que pueden citarse son las loncheras, cartucheras y/o juguetes alusivos a personajes de producciones audiovisuales como los Thundercats27, Rambo28, Star Wars29 y el Auto Fantástico30, entre otros. En dichos supuestos, normalmente puede apreciarse que se reproducen personajes originales protegidos por el derecho de autor. Incluso, podemos mencionar que existen museos dedicados a personajes animados en otros países. En Bélgica, por ejemplo, existe el Moof (Museum of Original Figurines), en el que se pueden encontrar figuras de colección de personajes de Los Pitufos o Tintin31.

En este orden de ideas, es posible que la creación de un museo virtual en los términos citados en los ejemplos comentados pueda ser el impulso necesario para el resurgimiento de una línea de productos, como los juguetes para generaciones presentes o futuras, e incluso para un relanzamiento de juguetes fabricados hace varios años de cara a un público dedicado al coleccionismo.

III. ¿LOS ACTUALES LÍMITES O EXCEPCIONES A LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR CONTEMPLAN A LOS MUSEOS VIRTUALES?

En esta sección analizaremos los artículos de la Decisión 351 y de la LDA que podrían ser aplicables a ciertas características de los museos virtuales.

La Decisión 351 (1993) señala que es lícito realizar, sin permiso del autor ni pago de remuneración, lo siguiente:

La reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de las bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público (art. 22, literal h).

Aplicando el referido artículo, los museos podrían, en principio, reproducir algunos tipos de obras, pero no todas las que suelen formar parte de su exhibición. Por ejemplo, no comprendería la reproducción de manuscritos de novelas, partituras de obras musicales, juguetes que no sean obras autónomas (siendo entonces reproducciones de personajes que aparecen en obras audiovisuales), etc. Asimismo, debe señalarse que la emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, supuesto también mencionado en este artículo, no comprende la comunicación por medio de una página web. En todo caso, la utilidad de este artículo podría reflejarse en la reproducción que podría hacerse de una pintura ubicada de modo permanente en un museo (lugar abierto al público) para su comunicación a través de un canal de televisión.

Por su parte, la LDA (1996) señala que lo siguiente es lícito sin permiso del autor:

La reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en las calles, plazas u otros lugares públicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del original, siempre que se indique el nombre del autor si se conociere, el título de la obra si lo tuviere y el lugar donde se encuentra (art. 43, literal e).

Normalmente, este artículo es empleado para la elaboración de folletos turísticos y postales, pues permite que, por ejemplo, se pueda tomar una fotografía de una escultura situada permanentemente en un parque (lugar público). Cabe recalcar que las reproducciones que pueden efectuarse por medio de un arte diverso corresponden a obras de arte expuestas permanentemente, por lo que estas no podrían hacerse en el caso de exposiciones temporales de otro tipo de obras. Se advierte también que en las dos normas anteriormente citadas no se menciona a las colecciones privadas.

Adicionalmente, cabe mencionar que la LDA (1996) indica lo siguiente:

Es lícita también, sin autorización, siempre que se indique el nombre del autor y la fuente, y que la reproducción o divulgación no haya sido objeto de reserva expresa: […] c) La emisión por radiodifusión o la transmisión por cable o cualquier otro medio, conocido o por conocerse, de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de fotografía o de arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al público (art. 45, literal c).

Se aprecia una contradicción entre este último artículo y el literal e) del artículo 43 de la LDA. En efecto, mientras que el literal e) del artículo 43 es amplio en la reproducción sin reserva alguna, en el literal c) del artículo 45 se incluye una cláusula de reproducción con posibilidad de reserva expresa. Resulta destacable que se permita la emisión por cualquier medio conocido o por conocerse, ya que ello sí incluye a las páginas web. Sin embargo, el problema que podría presentarse en su aplicación es que, por ejemplo, un pintor podría solicitar, en virtud del literal c) del artículo 45, que su obra situada en un museo presencial no sea objeto de comunicación pública mediante una página web dado que, previamente, solicitó reserva de su reproducción o divulgación.

En conclusión, si bien los tres artículos antes comentados permiten, de modo disperso y no muy claro, que los museos puedan comunicar públicamente en una página web solo algunas obras bajo ciertas condiciones, se detectan los siguientes problemas:

1. No está comprendida la reproducción de todas las obras que normalmente se exhiben en los museos. Por ejemplo, actualmente no forma parte de la excepción la reproducción que en un eventual museo de Julio Ramón Ribeyro se podría hacer de manuscritos de sus novelas.
2. No está comprendida la reproducción de obras en caso de exposiciones temporales.
3. Si se invoca la cláusula de reserva expresa, no podría haber comunicación pública vía páginas web.
4. Tanto la Decisión 351 como la LDA solo comprenden museos, más no la posibilidad de incluir colecciones privadas. En este punto, no debe perderse de vista que, de conformidad con el artículo 81 de la LDA, a menos que se pacte lo contrario, la venta del objeto físico que contiene una obra de arte otorga al comprador el derecho de realizar la exposición pública de la obra. Siguiendo una interpretación restrictiva, debe entenderse que esta exposición pública es presencial, mas no virtual.

IV. BALANCE ENTRE LA AFECTACIÓN AL DERECHO DE AUTOR Y LA VIRTUALIZACIÓN DE LOS MUSEOS

IV.1. Acceso a la cultura

Los límites o excepciones en el ámbito del derecho patrimonial han sido implementados «por razones de política social […] por la necesidad de asegurar el acceso a las obras y a su difusión a fin de satisfacer el interés público general» (Lipszyc, 2006, p. 219). Es decir, debe existir un sustento atendible para que las personas puedan acceder a las obras, por lo que se desarrollará en las siguientes líneas si ese acceso debe ser o no remunerado a los autores.

A nivel internacional, tenemos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc, 1966), en cuyo artículo 15.1 se reconoce el derecho de toda persona a:

a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

Fíjese el lector que, a nivel de derechos fundamentales y en el ámbito económico, social y cultural, existe un reconocimiento al derecho de autor, tanto en el aspecto vinculado a la personalidad del mismo como al derecho de verse beneficiado de la explotación económica de su obra. Si bien el artículo 15.1.c señala protección «material», debe entenderse en el desarrollo legislativo a nivel nacional como el derecho patrimonial de los autores. Por su parte, los artículos 15.2 y 15.3 del Pidesc mencionan que los Estados deben tomar medidas para los derechos reconocidos anteriormente, como «las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura»; y, asimismo, exigen un compromiso del Estado para respetar «la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora».

En la Constitución Política del Perú de 1993, el numeral 8 del artículo 2 reconoce como derecho fundamental «la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto». El artículo citado agrega que el Estado «propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión». Además de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano, en el ámbito nacional y a nivel constitucional nos encontramos, de una parte, con el reconocimiento del derecho de autor como derecho fundamental; y, de otra, con la promoción del acceso a la cultura. Esa libertad creativa permite el incremento de obras y, a su vez, aumenta el legado de un patrimonio cultural más diverso y amplio. Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

El Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que atiendan al interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nación (Luis Lobatón y más de cinco mil ciudadanos vs. Poder Ejecutivo, 2005, fundamento jurídico N° 4).

El acceso a la cultura se relaciona con el derecho a la misma, a su respeto y desarrollo, a la preservación del Estado de manifestaciones culturales, a utilizar el propio idioma, a la protección del Estado de la pluralidad étnica y cultural de la nación (Rubio, 1999, pp. 269-270).

A su vez, atendiendo a que el objeto del derecho de autor son las obras, y estas comprenden rasgos intelectuales de los creadores y la forma en que se expresan —a través de dibujos, pinturas, esculturas y novelas, entre otros—, debe entenderse que el acceso a la cultura también puede interpretarse como el acceso a las obras. Así, tenemos que el artículo 37 de la LDA señala que para cualquier modalidad de explotación de la obra debe contarse con la autorización previa y por escrito del autor. Ante ello, debe existir un equilibrio entre los derechos del creador y el acceso a terceros a sus obras. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostiene lo siguiente:

El acceso a la cultura se relaciona con varios aspectos, siendo uno de ellos la obligación de los poderes públicos de promoverla y tutelarla. Sin embargo, dicho derecho es limitado y se relaciona con otros, como el derecho de propiedad sobre las creaciones intelectual, artística, técnica y científica. En consecuencia, la afectación, o no, al ejercicio de este derecho debe ser analizada tomando en cuenta el derecho de propiedad de las creaciones intelectual y artística (Servicentro Americano S.R.Ltda. vs. INDECOPI y APDAYC, 2005, fundamento jurídico N° 3).

En la línea de lo anterior, al ser retribuido el autor por el uso de sus obras, debe encontrarse un balance razonable entre los ingresos económicos del mismo y el uso de obras por parte de la sociedad.

Asimismo, se puede discutir si este acceso a las obras debe ser gratuito. En tal sentido, «la tutela del derecho de acceso a la cultura […] se traduce no en permitir un acceso gratuito a las obras […] sino en que los poderes públicos promuevan las condiciones necesarias de fomento de la cultura» (Serrano, 2014, p. 140). Es decir, para que un autor deje de percibir una contraprestación por el uso de su obra, debe justificarse una situación atendible para que el Estado decida que, bajo ciertas circunstancias, su derecho a ser beneficiado por el uso de sus creaciones sea restringido.

Otro artículo de rango constitucional relacionado a la cultura es el 2.17 de nuestra carta magna, que reconoce como derecho fundamental el de participar «en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación». Puede entenderse la participación cultural como la que se realiza pasivamente cuando una persona actúa «como un ente pasivo que admira las obras de otros (lee, participa en espectáculos, etc.), o también como un ente activo que produce cultura: pinta, esculpe, escribe, actúa en obras diversas, etc.» (Rubio, 1999, p. 371). La actuación pasiva incluye el uso de obras de terceros, mientras que la participación activa en la vida cultural de la nación comprende también la creación de obras intelectuales.

De otro lado, ante un estado de emergencia, el acceso a las obras plantea considerar a la educación en un sentido integral, no limitándose a las entidades educativas. Es decir, dentro de las excepciones actuales, existen usos lícitos en cuanto a la comunicación pública y a la reproducción de obras con fines educativos32. Sin embargo, atendiendo a que las excepciones —tal como indica el artículo 50 de la LDA— son de interpretación restrictiva, las demás personas que no se encuentren en los supuestos que señalan las excepciones no podrán acceder a las obras. Por tal motivo, los museos, además de las exhibiciones de sus bienes, educan a las personas, pues estas acceden al conocimiento de los autores a través de la apreciación de sus obras. Es el conocimiento de nuestro legado. Ello se lograría, por ejemplo, al contemplar en un museo o colección a) la primera partitura de un autor que elaboró, de su puño y letra, una composición musical; b) determinadas obras relacionadas a un museo de la memoria; y c) la historia de la gastronomía mediante ciertas obras presentes en un museo sobre la materia33.

IV.2. Regla de los tres pasos

En principio, todo uso de una obra que no haya pasado al dominio público contempla el reconocimiento de un derecho patrimonial, salvo que nos encontremos ante un límite o excepción previsto expresamente en la LDA.

Al respecto, existe internacionalmente la llamada «regla de los tres pasos», la misma que orienta tanto la aplicación de los límites o excepciones ya existentes como la determinación de nuevos supuestos. La mencionada regla está prevista en el numeral 2 del artículo 9 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, así como en el artículo 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, el artículo 10 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, y el artículo 16 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas.

La legislación peruana no ha sido ajena a esta regla, la cual puede encontrarse en dos artículos de la LDA. En primer lugar, el artículo 50, que señala que las excepciones «son de interpretación restrictiva y no podrán aplicarse a casos que sean contrarios a los usos honrados». En segundo lugar, el numeral 47 del artículo 2 de la LDA, que define usos honrados como «los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o del titular del respectivo derecho».

A continuación, desarrollamos brevemente la regla de los tres pasos y su vinculación con el supuesto de los museos virtuales:

• Primer paso: que estemos ante casos especiales. El límite o excepción debe estar claramente establecido, lo cual además facilitará efectuar una interpretación restrictiva del mismo. Al respecto, Braga de Siqueira (2016) señala que «los límites deben ser aplicados solamente en situaciones específicas y restrictas, beneficiando a un número reducido de usuarios» (p. 183).

  En tal sentido, conforme se verá más adelante, la excepción que proponemos no es amplia, pues se encuentra adecuadamente delimitada para ser utilizada por aquellos museos y colecciones que hayan obtenido previamente la autorización correspondiente.

• Segundo paso: que no se atente contra la explotación normal de la obra. Mediante la aplicación de la excepción, no se debe competir con las modalidades utilizadas de manera usual por el autor o titular para la explotación económica de la obra. En este punto, Casas (2017) sostiene lo siguiente:

  No basta pues saber cuál es o puede ser la explotación normal. Hay que preguntarse también cuál debería ser, cuando están en juego intereses o derechos como la libertad de información y opinión, la investigación o el acceso a la cultura (p. 833).

  Una excepción de museo virtual como la que proponemos no entra en competencia con la explotación económica de los autores o titulares de las obras que se encuentran en museos o colecciones, pues no es usual que ellos generen ingresos a partir de autorizaciones por reproducción y comunicación pública de terceros a través de páginas web. En efecto, normalmente los autores de pinturas, esculturas, grabados, litografías, etc., buscan venderlas pues estas obras constituyen ejemplares únicos e irrepetibles.

  De acuerdo con Lovat (2020), el reconocido artista plástico peruano Marcelo Wong indica que tiene un margen de utilidad del 40 %, aproximadamente (p. 57). En la página web de dicho artista34 no se aprecia que sus ganancias provengan del cobro de derechos patrimoniales por reproducción y comunicación digital de sus obras, sino más bien de la venta de sus esculturas, grabados y objetos de diseño. Similar situación se constata en la página web de otro famoso artista nacional, Fito Espinosa35.

  Como se explicará con detalle más adelante, una excepción que sí atentaría contra la explotación de este tipo de obras sería, por ejemplo, aquella en la cual los museos y las colecciones no requiriesen pedir permiso ni pagasen al correspondiente autor por la reproducción y comunicación pública de canciones y películas. Esta práctica podría competir con el actual mercado de otorgamiento de licencias de estas obras en plataformas de streaming de audio y video, por lo que no cumpliría con el segundo paso.

  La excepción que proponemos no compite con las actuales modalidades de comercialización que utilizan los autores. Es más, hasta podría contribuir, en algunos supuestos, en hacer más conocidas sus creaciones, fomentando así su venta. Sobre este punto, Díaz (2016) señala que

  Las exposiciones que se hacen en los museos tienen un gran impacto en el mercado. La programación de un museo es independiente y sigue criterios objetivos. Esto hace que las exposiciones sean muy valoradas y en consecuencia que suba la cotización de un artista (p. 32).

• Tercer paso: que no se cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Una excepción no debe menoscabar de modo injustificado los intereses del autor o del titular del derecho. Debe evitarse que el perjuicio se traduzca en una disminución ostensible de las correspondientes ganancias. En otras palabras, para cumplir con el tercer paso, el perjuicio tiene que ser justificado en virtud del derecho de acceso a la cultura, del derecho a la educación o del derecho a la libertad de expresión, entre otros. En tal sentido, coincidimos con Guzmán (2018) cuando afirma que

  Debe hacerse una ponderación entre el derecho que se quiere promover mediante la excepción o limitación, y los derechos de autor del titular de la obra. Cuando el primero prima frente al segundo, se considerará justificado el perjuicio que se pueda generar (p. 137).

  La excepción propuesta tiene como base de justificación el derecho de acceso a la cultura. Por el contrario, estaríamos ante un perjuicio no justificado en este derecho si, por ejemplo, los museos y las colecciones pretendiesen invocar esta excepción en el caso de la reproducción en tazas y camisetas de pinturas exhibidas temporalmente. Esto último no constituye una situación que contribuya decididamente al acceso a la cultura por parte de la población.

IV.3. Propuesta y justificación

Siguiendo lo anteriormente descrito, nuestra propuesta normativa de nuevo límite o excepción a incluir en la LDA es la siguiente:

Artículo 45-A:

Es lícita, sin autorización del autor o titular ni el pago de remuneración alguna, la reproducción y comunicación pública realizada por medios digitales dentro del territorio nacional, sin finalidad lucrativa, por parte de museos públicos y privados, así como colecciones privadas, debidamente autorizados por la entidad competente, de todo tipo de obras conforme a los usos honrados, salvo obras musicales no expresadas por escrito ni obras audiovisuales.

Asimismo, en la correspondiente reproducción y comunicación pública por medios digitales, se deberán mostrar tomas generales y de baja resolución, sin perjuicio de la mención de la correspondiente autoría de la obra y el nombre de la misma, sin la posibilidad de hacer una reproducción digital de la obra por terceros.

En el caso de exhibiciones temporales en museos, la reproducción y comunicación pública podrá efectuarse únicamente durante el periodo de exhibición.

Teniendo en cuenta que, al analizar un límite o excepción, debe considerarse todo lo que señala la norma, en virtud de la interpretación restrictiva de la misma, procedemos a explicar cada uno de los puntos planteados:

• Reproducción y comunicación pública efectuada por medios digitales dentro del territorio nacional. Al referirnos a una página web o a una aplicación de teléfono inteligente que contenga un museo virtual, nos encontramos ante dos derechos patrimoniales de autor:
  • Derecho de reproducción: de acuerdo con el artículo 32 de la LDA, la reproducción «comprende cualquier forma de fijación u obtención de copias de la obra, permanente o temporal, especialmente por imprenta u otro procedimiento de las artes gráficas o plásticas, el registro reprográfico, electrónico, fonográfico, digital o audiovisual». Debe advertirse que, en el proceso de virtualización, lo primero que tendrá que hacer el museo o colección es fijar en un soporte digital o audiovisual un conjunto de obras que forman parte de su exhibición.
  • Derecho de comunicación pública: de conformidad con el numeral 5 del artículo 2 de la LDA, la comunicación pública constituye

    todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.

    A través del recorrido virtual que se realice mediante la página web o aplicación, el conjunto de obras (previamente fijadas en el paso anterior de reproducción) será objeto de comunicación pública. De este modo, las personas podrán acceder remotamente a dicho contenido.

    Asimismo, dado que el límite o la excepción está previsto para promover el acceso a la cultura dentro del Perú, tanto en la página web como en la correspondiente aplicación deben incorporarse mecanismos técnicos que permitan que se puedan difundir las obras solo en nuestro territorio.

• Ausencia de finalidad lucrativa. Diversos límites o excepciones previstos en la LDA indican expresamente que son aplicables en la medida que no se persiga finalidad lucrativa alguna. Tal es el caso de la comunicación pública con usos didácticos regulada en el inciso c) del artículo 41, o de la reproducción individual de una obra por bibliotecas o archivos públicos señalada en el inciso c) del artículo 43. Siguiendo esa línea, consideramos que en nuestra propuesta debe haber una ausencia de finalidad lucrativa pues, tomando en cuenta que el objetivo principal de la excepción es fomentar el acceso a la cultura, no sería adecuado que se generen ganancias económicas a favor del museo o la colección al permitir el acceso a ciertas obras mediante páginas web o aplicaciones.
• Museos públicos y privados y colecciones privadas. Respecto de las definiciones, nos remitimos a los comentarios vertidos en el punto II del presente artículo. La excepción solo debería ser utilizada por museos y colecciones privadas, y no por ninguna institución que no haya sido autorizada por la entidad competente.

  Recordemos que es el Ministerio de Cultura quien autoriza a un museo, sea público o privado, para que exhiba bienes del patrimonio cultural. Lo mismo ocurre con las colecciones privadas que cuentan con bienes del patrimonio cultural, pudiendo citarse como ejemplos un boceto de una escultura art toy o un cómic. Ello, además, en concordancia con el primer paso de la antes explicada regla de los tres pasos, ya que estamos ante un supuesto especial y delimitado.

  Por el contrario, si no se contara en el presente caso con una autoridad vinculada a la autorización de bienes del patrimonio cultural, cualquier persona natural o jurídica podría autocalificarse como un museo o señalaría que cuenta con una colección amparada por la excepción, lo cual desnaturalizaría el límite propuesto a los derechos patrimoniales.

• Conformidad con los usos honrados. Según indicamos en la sección 4.2 precedente, el numeral 47 del artículo 2 de la LDA señala que los usos honrados son aquellos que «no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicio injustificado a los intereses legítimos». A continuación, presentamos unos ejemplos de supuestos que, consideramos, serían contrarios a los usos honrados:
  • Recorrido virtual donde se plantee algún tipo de cobro o contraprestación a favor del museo cada vez que se presente la obra de un determinado autor.
  • Recorrido virtual que comprende todas las obras de un único autor.
  • Si estamos ante un museo virtual donde se presenten manuscritos de obras, no parece aconsejable que pueda permitirse la lectura de muchas páginas del manuscrito. Lo normal sería ver la carátula y las primeras páginas.
  • Permitir que una obra pueda verse desde todos los ángulos posibles, es decir, un recorrido virtual en tercera dimensión de una escultura que no haya caído en el dominio público. Es suficiente permitir una vista en dos dimensiones.
• Exclusión de las obras musicales no expresadas por escrito y de las obras audiovisuales:
  • Obras musicales no expresadas por escrito: si bien las partituras (obras musicales escritas) sí podrían formar parte de la excepción, los otros tipos de obras musicales implicarían que el recorrido virtual tenga diversas melodías asociadas a la exhibición, lo cual se asemejaría mucho a un contenido lucrativo como el que actualmente ofrece Spotify36. En tal sentido, si estuviéramos, por ejemplo, en un museo virtual de Chabuca Granda, podríamos apreciar fotografías, portadas de discos, objetos personales de la cantautora, etc., pero la difusión de sus melodías no estaría sujeta a la excepción propuesta.
  • Obras audiovisuales: de acuerdo con el numeral 19 del artículo 2 de la LDA, una obra audiovisual constituye la creación intelectual «expresada mediante una serie de imágenes asociadas que den sensación de movimiento, con o sin sonorización incorporada, susceptible de ser proyectada o exhibida a través de aparatos idóneos, o por cualquier otro medio de comunicación […]». Tomando en cuenta que existen servicios pagados de transmisión digital de obras audiovisuales como Netflix, Prime Video o Disney+, no resulta conveniente competir con ellos generando una excepción. En tal sentido, si en un museo temático de los juguetes de BASA existieran pantallas que proyectan obras audiovisuales con ciertas películas alusivas a los personajes de determinados juguetes, la versión virtual no debería incluir dichas imágenes; caso contrario, esta inclusión estaría sujeta a autorización y pago.
• Uso de tomas generales y de baja resolución en la correspondiente reproducción y comunicación pública por medios digitales. La calidad de la resolución de la imagen de la obra debe evaluarse de acuerdo con el estado de la tecnología al momento en que el museo realice la virtualización. La propuesta plantea que las imágenes a mostrar en la virtualización del museo sean de tomas o planos generales y de baja resolución debido a que, si en un recorrido virtual la imagen tiene una resolución de muy buena calidad, posiblemente un usuario no tendría incentivos para acudir posteriormente al museo y conocer la obra. De igual modo, si un usuario tiene imágenes de alta resolución de una obra que se exhibe en un museo, podría querer utilizarlas para imprimirlas en camisetas que sacará a la venta.

  Atendiendo, a su vez, a los usos honrados, si nos encontramos ante una posible virtualización de un manuscrito, el museo no debe poner a disposición de los usuarios todas las páginas de dicha obra; por el contrario bastaría la carátula o la vista de un par de caras abiertas, tal como tradicionalmente hacen los museos al exhibir obras escritas de manera presencial.

• Mención de la correspondiente autoría de la obra y el nombre de la misma. La propuesta plantea una excepción a los derechos patrimoniales de los autores con la finalidad de que los museos puedan virtualizar sus obras. Sin embargo, ello no implica en modo alguno un desconocimiento de sus derechos morales. En ese sentido, debe reconocerse el derecho de paternidad o atribución de autoría. Recordemos que en el artículo 24 de la LDA, por el derecho de paternidad, se reconoce al autor como el creador de una obra37 y, a su vez, que este derecho es perpetuo38.

  Adicionalmente, se debe mencionar el nombre de la obra en caso se conozca, tal como se establece en otras excepciones, como en la del derecho de cita39 y la de la reproducción de obras de arte expuestas permanentemente en lugares públicos, cuyo artículo se ha comentado anteriormente. En estos últimos supuestos, puede apreciarse que el legislador ha dejado con total claridad la obligatoria mención del nombre del creador de la obra. Así como en un museo presencial se verifica la identidad o el seudónimo del autor al costado o en un lugar cercano de su obra, lo mismo debería suceder en el escenario virtual.

• Imposibilidad de hacer una reproducción digital de la obra por terceros. En la reproducción y comunicación pública de obras que efectúe el museo, deben implementarse mecanismos razonables dentro de su esfera de control para evitar que terceros reproduzcan digitalmente las obras. Si bien no se cuenta con mecanismos perfectos puesto que la tecnología avanza cada día, dentro del lenguaje de programación del portal del museo debe implementarse una función para evitar la captura de pantalla o que una persona, al visitar virtualmente un museo, pueda copiar una obra mediante un click de un dispositivo electrónico. Distintos serán aquellos casos en los que los usuarios utilizan aplicaciones para eludir estos mecanismos, debiendo ser analizado si nos encontramos ante una reproducción no autorizada.

  A manera de ejemplo, se puede mencionar a la aplicación Snapchat, que era utilizada para el envío de imágenes que eran eliminadas luego de un tiempo breve posterior a su remisión. Esta característica influyó posteriormente en las stories o estados de otras aplicaciones, como se puede apreciar en la publicación de historias en WhatsApp, Instagram o Facebook.

  Dentro de las modificaciones en las características de Snapchat, y con la finalidad de cuidar la intimidad de sus usuarios, en esta aplicación se incorporó una alerta cuando terceros hacían capturas de pantalla de las imágenes enviadas (John, 2019). Si bien es importante proteger la intimidad de las personas, dicha tecnología también nos brinda una lección, pues permite incorporar mecanismos para alertar si, dentro de la versión de aplicación de un museo, un usuario hace capturas no autorizadas de obras protegidas por el derecho de autor.

• En el caso de exhibiciones temporales en museos, la reproducción y comunicación pública podrá efectuarse únicamente durante el periodo de exhibición. Atendiendo a que existen obras tanto en exhibiciones permanentes como temporales en un museo, la propuesta indica que, para promover la cultura mediante el acceso a las mismas, también aquellas obras que se exhiben temporalmente puedan ser incluidas en el recorrido virtual de los museos. Si la exhibición temporal concluye, el museo deberá retirar dichas obras del recorrido virtual.

  Por ejemplo, en el museo 1 se exhiben físicamente las obras de un autor en una temporada de tres meses y, posteriormente, al culminar la temporada, en el museo 2 se exhiben las mismas obras del autor que se encontraban en el museo 1. De esa manera, el museo 2 puede efectuar el recorrido virtual, más no sería atendible que, a la vez, el museo 1 (que tuvo inicialmente las obras en exhibición) y el museo 2 exhiban las obras del mismo autor de modo simultáneo. En otras palabras, mientras las obras de autor estén exhibidas físicamente en el museo 1, estas podrán estar comprendidas en el recorrido virtual; sin embargo, tan pronto las obras vayan al museo 2 para exhibición física, el museo 1 tendría que retirar el recorrido virtual.

V. CONCLUSIONES

En el contexto del estado de emergencia generado por la COVID-19, muchos hábitos cotidianos han cambiado, por lo que se hace necesario fomentar la virtualización de los museos —bajo los parámetros propuestos— como herramienta permanente de acceso a la cultura a través del conocimiento de las obras de distintos autores.

Se verificó que las actuales excepciones establecidas en la Decisión 351 y en la LDA no siempre contemplan el supuesto de virtualización de obras en los museos a través de portales virtuales y/o aplicaciones de teléfonos inteligentes. En tal sentido, no está comprendida en el catálogo de excepciones la reproducción de todas las obras que frecuentemente los museos exhiben, ni tampoco la reproducción de obras que se exhiben de modo temporal. Incluso si un autor invoca la cláusula de reserva expresa, el museo no podría efectuar la comunicación pública de la obra a través de su página web. A su vez, las normas vigentes sobre derecho de autor comprenden únicamente a los museos, omitiendo regular a las colecciones privadas.

Nuestra propuesta de límite o excepción cumple cabalmente con la regla de los tres pasos, reconocida a nivel internacional, en la medida que hemos justificado un caso especial que no atenta contra la explotación normal de las obras que están en los museos y colecciones; y, a su vez, no causa un perjuicio injustificado a los legítimos intereses de los autores o titulares correspondientes.

La propuesta objeto de análisis plantea una excepción que pueden usar tanto museos como colecciones privadas, sin autorización ni pago al correspondiente titular, en el supuesto de reproducción y comunicación pública de obras, ambos actos esenciales en todo proceso de virtualización. Ello se da en la medida que dichos actos no persigan finalidad lucrativa y se realicen por medios digitales solo en el territorio nacional. Asimismo, hemos justificado que las únicas obras que no deberían formar parte de la excepción son las musicales no expresadas por escrito y las audiovisuales.

Con la finalidad de que no se genere competencia con la explotación normal de la obra, en la virtualización se deberán mostrar planos o tomas generales de baja resolución, sin que terceros puedan reproducir digitalmente la obra. Adicionalmente, si las obras son objeto de exhibición temporal, los museos solo podrán efectuar la virtualización durante dicho periodo.

Finalmente, no se descuida en la propuesta la reivindicación del derecho moral de paternidad o atribución de autoría.

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Servicentro Americano S.R.Ltda. vs. INDECOPI y APDAYC, Expediente N° 1492-05-PA-TC (Tribunal Constitucional [Perú], 21 de abril de 2005).

Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 20 de diciembre de 1996).

Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 20 de diciembre de 1996).

Recibido: 31/11/2021
Aprobado: 28/02/2022

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