Estándares probatorios y dilemas jurídicos en la identificación de restos de personas víctimas de desaparición forzada. Una mirada desde la experiencia chilena*

Standards of Proof and Legal Dilemmas in the Identification of the Remains of Victims of Forced Disappearance. A Look from the Chilean Experience

Daniela Accatino**

Universidad Austral de Chile (Chile)

Te busqué entre los destrozados,
hablé contigo. Tus restos me miraron y yo
te abracé. [...]

Es sólo cosa de muertos.

Sí, es sólo cosa de muertos el ver cada
una de estas letras abriéndose en nichos.

Letras, letritas, dice, tumbas del amor ido dice.

Raúl Zurita, «Canto a su amor desaparecido»

Resumen: El desafío de la búsqueda de las personas víctimas de desaparición forzada comprende usualmente el de la recuperación de la identidad de los restos que logran ser hallados. Este trabajo releva la dimensión jurídica de la identificación y su calidad de decisión acerca de la prueba de un hecho, que puede ser analizada con las herramientas conceptuales de la teoría de la prueba jurídica. Sobre esa base, se aborda la pregunta sobre el estándar de prueba aplicable y se ofrece un análisis basado en la experiencia chilena reciente, en la que se ha tendido a consolidar la prueba positiva de ADN como una suerte de golden standard, exclusivo y excluyente, para la identificación. A menudo, sin embargo, ese resultado no se puede alcanzar por deterioro del ADN en las muestras de restos obtenidos, por la escasez de las muestras dada la práctica de exhumaciones clandestinas o por falta de muestras de parientes para comparación. El trabajo explora las preguntas que se abren entonces, tanto respecto de la posibilidad de que otra clase de pruebas forenses sean aceptables y suficientes como sobre el trato que se debe dar a los restos cuya identificación no resulta actualmente posible.

Palabras clave: Identificación forense, desaparición forzada, ADN

Abstract: The challenge of the search for victims of enforced disappearance usually includes the recovery of the identity of the remains that are found. This paper highlights the legal dimension of identification and its quality as a decision about the proof of a fact, which can be analyzed with the conceptual tools of the theory of legal evidence. On that basis, it analyzes the question about the applicable standard of proof considering the recent Chilean experience, which shows how positive DNA evidence has tended to consolidate as a sort of golden standard, exclusive and excluding, for the identification of human remains in the case of enforced disappearances. However, that standard of certainty will be often difficult to meet because of deterioration of DNA in the remains samples obtained, because of the scarcity of samples given the practice of massive clandestine exhumations or because of a lack of relatives’ samples for comparison. The paper explores the questions that then open up, regarding both the possibility that other forensic evidence may be acceptable as sufficient and the treatment of the unidentified remains.

Keywords: Forensic identification, enforced disappearance, DNA

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN: TRAS LA BÚSQUEDA Y LA RECUPERACIÓN, LA RESTITUCIÓN DE LA IDENTIDAD A LOS RESTOS DE PERSONAS DETENIDAS DESAPARECIDAS.- II. LA IDENTIFICACIÓN COMO DECISIÓN JURÍDICA.- III. EL ESTÁNDAR DE PRUEBA PARA LA IDENTIFICACIÓN.- IV. LOS MÉTODOS DE IDENTIFICACIÓN Y LAS EXPERIENCIAS DE ERROR: EL CASO DEL PATIO 29 DEL CEMENTERIO GENERAL EN CHILE.- V. LA PRUEBA POSITIVA DE ADN COMO GOLD STANDARD DE IDENTIFICACIÓN EN LA EXPERIENCIA CHILENA RECIENTE.- VI. EL DILEMA DE LAS OSAMENTAS EN ESPERA DE IDENTIFICACIÓN.- VII. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN: TRAS LA BÚSQUEDA Y LA RECUPERACIÓN, LA RESTITUCIÓN DE LA IDENTIDAD A LOS RESTOS DE PERSONAS DETENIDAS DESAPARECIDAS

La conmemoración número cincuenta del golpe de Estado en Chile tuvo entre sus acontecimientos más relevantes el anuncio por el presidente de la república de un Plan Nacional de Búsqueda de Personas Detenidas Desaparecidas durante la dictadura (1973-1990), con el objeto de «esclarecer las circunstancias de la desaparición y/o muerte de las personas víctimas de desaparición forzada y su paradero», «garantizar el acceso a la información y participación de las y los familiares y la sociedad respecto de los procesos de búsqueda de víctimas de desaparición forzada» e «implementar medidas de reparación y garantías de no repetición de la comisión del crimen de desaparición forzada» (Subsecretaría de Derecho Humanos, 2023a). El anuncio del presidente de la república pone de relieve la enorme deuda que arrastra todavía el proceso transicional chileno, que de un universo de 1496 víctimas de desaparición forzada —incluyendo personas detenidas desaparecidas y personas ejecutadas cuya muerte fue certificada, pero cuyos cuerpos no fueron entregados— solo ha logrado restituir los restos de 303, afectando el derecho a la verdad de los familiares de la víctimas y también, en su dimensión social o colectiva, de todos los ciudadanos.

El plan anunciado —del cual se desconocían aún, a la fecha de redacción final de este trabajo, los detalles, pues no había sido publicado todavía el decreto que lo crea y regula— debiera materializar finalmente en Chile la recomendación de desarrollar una política pública integral en materia de desapariciones, cuyos objetivos deben ser, según disponen los Principios Rectores para la Búsqueda de Personas Desaparecidas, aprobados en 2019 por el Comité de la ONU contra la Desaparición Forzada, «además de la búsqueda, […] la prevención de desapariciones forzadas, el esclarecimiento de las ya ocurridas, el justo castigo de los perpetradores y la adopción de medidas de protección de las víctimas, entre otras medidas que garanticen que no se vuelvan a cometer desapariciones forzadas» (principio 3.1). Y en lo relativo específicamente a la búsqueda, se espera que el plan responda, como disponen los mismos principios, a «las obligaciones de los Estados de buscar, localizar, liberar, identificar y restituir los restos, según corresponda, de todas las personas sometidas a desaparición» (principio 3.3).

Este trabajo se concentra en uno de los últimos eslabones de una política de búsqueda: el de la identificación de los restos de las personas desaparecidas forzadamente, que antecede usualmente a su restitución, con el objeto de poner de relieve los desafíos específicos que suscita ese momento y proponer caminos para su abordaje. La identificación constituye un aspecto escasamente visibilizado del horror abismal de la desaparición forzada que se abre cuando tiene lugar el evento, en sí mismo extraordinario, de la recuperación de restos, con el que parece que se cerrara la tarea extenuante de la búsqueda. En ese momento, sin embargo, se comienzan a plantear las dificultades que suscita la restitución de la identidad a los restos que han sido hallados, usualmente en fosas comunes, degradados por el transcurso de muchos años desde la muerte, a menudo fragmentados, dispersos e, incluso —como en el caso chileno—, removidos para ser vueltos a desaparecer. La «catástrofe de la identidad» que representa la desaparición forzada (Gatti, 2008) se proyecta entonces en la dificultad de devolver a los restos hallados un nombre propio y una red de vínculos que los acoja, una dificultad que impacta en el derecho de los familiares a conocer el destino de sus seres queridos y a la reparación.

El trabajo se pregunta, en primer lugar, en qué consiste la identificación y propone definirla como un acto institucional, usualmente judicial, que establece oficial o autoritativamente, con validez jurídica, la identidad de los restos de una persona y que permite certificar su muerte. Advertida esa calidad de decisión institucional reglada jurídicamente, la cuestión de las técnicas científicas o forenses de identificación y su fiabilidad y suficiencia, así como las que se refieren a la incidencia de las concepciones de las familias y comunidades de origen de las víctimas acerca de su reconocimiento, pueden ser analizadas con las herramientas conceptuales de la teoría de la prueba jurídica. Eso permitirá abordar, en particular, la pregunta por el estándar de prueba aplicable a la decisión que resuelve sobre la identificación, la que se responderá a partir del análisis de la experiencia chilena y su marco normativo, aunque extrayendo a partir de ella observaciones generales.

Realizaremos entonces un recorrido por los dramáticos casos de errores en la identificación de los restos de personas detenidas desaparecidas que han marcado la experiencia chilena y observaremos cómo se ha consolidado la prueba positiva de ADN como una suerte de golden standard, exclusivo y excluyente, para la identificación. Esta constatación abre, a su vez, nuevas preguntas que son abordadas en las últimas secciones del trabajo, como: ¿es posible que otras pruebas sean consideradas suficientes cuando la prueba de ADN no arroja resultados positivos o no se puede practicar?, y ¿qué tratamiento se debe dar a los restos recuperados de personas detenidas desaparecidas cuando la incertidumbre acerca de la identificación no se puede resolver jurídicamente? Para abordarlas, se analizará nuevamente la experiencia chilena con el fin de extraer observaciones más generales y proponer estrategias de trabajo que tomen en cuenta los estándares internacionales.

II. LA IDENTIFICACIÓN COMO DECISIÓN JURÍDICA

En la literatura sobre los procesos de búsqueda de personas víctimas de desaparición forzada en contextos de violencia política sistemática es usual que se ponga de relieve que la identificación tiene una «doble naturaleza» como proceso a la vez forense y social, en el que tienen incidencia tanto los estándares científicos propios de los expertos forenses como las tradiciones y concepciones acerca del reconocimiento que son propias de los familiares y la comunidad de la persona desaparecida, y que inciden en su aceptación del resultado forense (Rosenblatt, 2015, p. 22; Wagner, 2008, p. 10). Pero esta representación deja en el tintero una tercera dimensión de la identificación como acto jurídico o institucional por el que se establece oficial o autoritativamente, con validez jurídica, la identidad de los restos de una persona. Aunque esta dimensión no se suela explicitar en la literatura, es interesante notar cómo ella está implícita incluso en el uso de la propia expresión de «forense» para designar el saber científico que está en juego, la que alude a la relevancia de esas conclusiones expertas para el «foro»; esto es, para el espacio institucional de las decisiones jurídicas (Moon, 2012, pp. 156-157)1. La guía de la Cruz Roja Internacional titulada Identificación Forense de Restos Humanos sí da cuenta de esa dimensión al definirla como una «determinación legal» basada en la coincidencia científica entre la información sobre una persona desaparecida y la de determinados restos humanos (ICRC, 2013, p. 2).

El órgano competente para adoptar la decisión jurídica de identificación puede ser administrativo o judicial. En Chile, hasta ahora, el proceso de búsqueda de las personas víctimas de desaparición forzada durante la dictadura ha seguido un cauce exclusivamente judicial (Sferrazza, 2021), y las recuperaciones e identificaciones de restos que se han logrado han estado a cargo de los jueces que son responsables de las causas penales por crímenes de la dictadura. Se trata actualmente de ministros de las Cortes de Apelaciones, que son designados especialmente por la Corte Suprema para conocer esos casos bajo la figura de «ministros en visita» y, usualmente, con un régimen de dedicación exclusiva. El procedimiento aplicable es el propio del proceso inquisitivo y escrito regulado por antiguo Código de Procedimiento Penal, pues la reforma procesal penal que instituyó el nuevo procedimiento oral y público solo es aplicable a los hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia, la que se verificó en forma escalonada por regiones a partir del año 2000. Por consiguiente, los ministros en visita instruyen primero la investigación o sumario, iniciado en la mayor parte de los casos en virtud de querellas interpuestas por familiares de las víctimas o agrupaciones de derechos humanos, y luego conocen también de la etapa de juicio o plenario, en la que los acusados hacen valer sus defensas. En algunos casos, los hallazgos de restos de personas detenidas desaparecidas han tenido lugar en virtud de informaciones a las que se logra acceder en el marco de la investigación judicial del delito de secuestro, que es el tipo penal aplicable conforme a la legislación que estaba vigente en el momento en que ocurrieron las desapariciones forzadas. En ese caso, el juez o la jueza a cargo ordenan la exhumación y solicitan los informes periciales para resolver su identificación. En otros casos, como el del Patio 29 del Cementerio General de Santiago —donde existían antecedentes de que habían sido sepultados anónimamente, como NN, muchos cuerpos de personas asesinadas en los días siguientes al golpe de Estado de 1973—, para proceder a la exhumación, se inicia una investigación penal por inhumación ilegal y es el tribunal que instruye ese proceso el que solicita los informes forenses y resuelve sobre la identificación2.

Esas decisiones judiciales acerca de la identificación de los restos hallados consisten en decisiones acerca de la prueba del hecho de la pertenencia de ciertos restos a una determinada persona que se fundan en pruebas consistentes, especialmente en informes periciales emitidos, en el caso chileno, por el Servicio Médico Legal (SML), que es el órgano público —dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos— legalmente encargado de prestar asistencia forense a los tribunales de justicia. Una vez que se advierte esta dimensión institucional y, específicamente, probatoria de la identificación, se vuelve posible observar la forma en que esta se realiza con las herramientas conceptuales de la teoría de la prueba judicial. Es lo que haremos en la siguiente sección para poner de relieve cómo la decisión judicial sobre la identificación supone la aplicación de un estándar de prueba que defina qué clase de pruebas y bajo qué circunstancias cuentan estas como suficientes.

III. EL ESTÁNDAR DE PRUEBA PARA LA IDENTIFICACIÓN

La decisión judicial sobre la identificación constituye, como decía, una decisión acerca de la prueba de un hecho. Para comprender la forma en que esa decisión institucionalizada opera es útil traer a la discusión algunos conceptos propios de la teoría de la prueba judicial y, en particular, el concepto de estándar de prueba. Toda decisión sobre la prueba supone la aplicación de un estándar que determine cuándo la prueba disponible puede considerarse jurídicamente suficiente para tener por probado un cierto hecho en una determinada clase de proceso (Taruffo, 2003; Laudan, 2006; Ferrer, 2007, 2021; Coloma, 2009; Accatino, 2011). Asimismo, para entender el papel de los estándares de prueba es necesario advertir que en el proceso judicial, como en el ámbito del conocimiento empírico en general, no caben certezas absolutas; es decir, las hipótesis acerca de lo ocurrido pueden resultar más o menos confirmadas por las pruebas, que incrementarán o reducirán su probabilidad, pero su verdad no puede ser demostrada. En otras palabras, existe siempre un margen de incertidumbre en la decisión sobre la prueba y la tarea de los estándares es definir cuál es el margen aceptable en las diversas clases de procesos. La definición de ese margen de incertidumbre aceptable a través de la fijación de un estándar de prueba más o menos exigente se debe fundamentar en consideraciones éticas o de moralidad política relativas a la significación o gravedad de los costos que, en las diversas clases de decisiones probatorias, tienen los dos tipos de error correlativos en los que esas decisiones pueden incurrir: el error al tener por probada una hipótesis falsa —o falso positivo— y el error al tener por no probada una hipótesis verdadera —o falso negativo—.

En el caso de los procedimientos penales, por ejemplo, se entiende que las consecuencias del error al tener por probada la culpabilidad de un sujeto inocente son más graves que las consecuencias del error al no tener por probada la acusación cuando el sujeto es verdaderamente culpable y que por eso se justifica fijar un estándar de prueba muy alto para la prueba de la acusación. Se trata de un estándar que se expresa a través de la fórmula de la prueba más allá de toda duda razonable (MADR) y que se puede interpretar como exigencia de prueba tendencialmente completa que sea capaz de descartar o refutar las hipótesis compatibles con la inocencia que hayan sido sostenidas por la defensa (Accatino, 2011). Bajo este estándar, el riesgo de dar por probada erróneamente la culpabilidad se reduce al mínimo, pero se eleva correlativamente el riesgo de errar al absolver. Ese riesgo aumenta porque la aplicación del estándar MADR requerirá que se absuelva, aunque la hipótesis de la culpabilidad sea más probable a la luz de las pruebas que la hipótesis de la inocencia, si es que esta no ha podido ser descartada o refutada. Es por eso que, para explicar la asunción de ese estándar, se suele decir que «es preferible que mil culpables queden libres a que un solo inocente sea condenado erróneamente».

Esta distribución diferenciada del riesgo del error, que parece razonable en el caso del proceso penal, puede resultar inequitativa, sin embargo, en otra clase de procedimientos, en los que los costos de un falso positivo y un falso negativo sean simétricos o menos dispares, como ocurre en los procedimientos civiles patrimoniales. Esto se ve, por ejemplo, cuando está en juego la indemnización de un daño, donde el error al tener por probada la hipótesis de que el daño se debió a la negligencia del demandado tiene las mismas consecuencias que el error al no tenerlo probado: en ambos casos alguien —el demandado, en el primer caso; la víctima, en el segundo— asume injustamente los costos patrimoniales de un daño. En esta clase de procesos es usual que resulte aplicable un estándar de preponderancia de la prueba —o probabilidad prevaleciente— que, para tener por probado un hecho, requiere que este sea confirmado por las pruebas en mayor grado que la hipótesis de que aquel no haya ocurrido —o que la hipótesis alternativa sostenida por la contraparte—.

Una pregunta que se abre al advertir la dimensión jurídica y, en particular, judicial de la identificación es, por consiguiente, la pregunta sobre el estándar de prueba aplicable para adoptar esa decisión. Con respecto al caso chileno, lo primero que cabe observar es que no existe en la legislación una disposición legal expresa que fije un estándar de prueba para esta clase de decisión. El estándar de prueba MADR está previsto legalmente en el nuevo Código Procesal Penal solo respecto de la prueba de la acusación (Accatino, 2011) y, en cualquier caso, ese cuerpo legal no se aplica a los procesos penales referidos a crímenes de la dictadura, que siguen regidos por las reglas procesales vigentes en el momento en que esos delitos ocurrieron —es decir, el antiguo Código de Procedimiento Penal—. Entre ellas hay algunas que se refieren expresamente a la identificación, pero no determinan un estándar de prueba aplicable, sino los tipos de pruebas pertinentes. Así, el artículo 122 de ese Código señala que «la identificación del occiso se hará mediante informes papilares, dactiloscópicos o de otro tipo, o por testigos, que a la vista de él, den razón satisfactoria de su conocimiento». La decisión sobre el umbral de suficiencia aplicable resulta, entonces, una decisión discrecional del juez. Hay dos consideraciones adicionales que cabe hacer en este sentido.

Por una parte, esa discrecionalidad se ejercerá en el caso de restos de personas víctimas de desaparición forzada a través de la valoración de pruebas periciales relativas a la identificación, es decir, en diálogo con uno o más informes forenses3. Es importante notar que, siendo la identificación —como advertimos antes— también un concepto científico o técnico forense, esos informes pueden expresar conclusiones respecto a si puede aceptarse un resultado como positivo en un caso concreto, aplicando los estándares de suficiencia internos a la disciplina. La posibilidad teórica de que esos estándares internos a las comunidades expertas difieran del estándar jurídico de prueba que se considere aplicable en la decisión judicial (Ferrer, 2007, p. 48; Vásquez, 2016, pp. 267 y ss.) hace que la definición y la inteligibilidad de esos criterios y de su aplicación a cada caso resulten, por tanto, claves para un ejercicio reflexivo de esa discrecionalidad judicial.

Por otro lado, las consideraciones anteriores sobre el fundamento de la decisión de adoptar un determinado estándar de prueba muestran que existe un espacio al interior del discurso jurídico para tomar en cuenta las particulares consideraciones éticas o humanitarias asociadas a la exhumación e identificación de víctimas de atrocidades masivas, al evaluar el costo comparativo de los errores en juego y resolver sobre el nivel de exigencia del estándar de prueba aplicable a las identificaciones en esta clase de casos4. Esto permite complejizar la perspectiva que suele afirmar la existencia de una tensión, para las prácticas forenses en escenarios de atrocidades masivas, entre los fines jurídico-judiciales de obtención de prueba y los fines humanitarios y de reparación respecto de los deudos (Rosenblatt, 2015, pp. 45 y ss.; Stover & Shigekane, 2004; Nesiah, 2002; Wagner, 2008, pp. 95 y ss.).

Lo que interesa advertir es que las consideraciones humanitarias que están en juego en contextos de violaciones sistemáticas de derechos humanos pueden y deben ser tomadas en cuenta en la propia sede judicial cuando se trata de valorar los costos sociales de los riesgos de error y definir bajo qué estándar de prueba una identificación se tendrá por probada. En principio, la dramática historia de incertidumbre respecto del destino de un ser querido desaparecido forzadamente, a la que la identificación y la restitución de la identidad pueden poner término, y el consiguiente riesgo de revictimización y reactivación del trauma que un error cometido por el Estado al identificar puede causar (Medina & Sandberg, 2016), sugieren la adopción de un estándar de prueba especialmente exigente, equivalente al MADR.

Una vez asumida la aplicación de ese estándar, la pregunta que sigue es la de cuáles son los métodos forenses de identificación que pueden proporcionar resultados que logren satisfacer el umbral de prueba más allá de toda duda razonable respecto de la identidad de los restos de una persona víctima de desaparición forzosa.

En cuanto a los métodos de identificación, el «giro forense» en la investigación de las atrocidades masivas ha ido dando lugar, poco a poco y no sin dificultades, a una progresiva uniformación de criterios y principios de buenas prácticas forenses a nivel internacional (CICR, 2009; Cordner & McKelvie, 2002; Goodwin, 2017; Tidball-Binz, 2006; Tidball-Binz et al., 2013). Ella se enfrenta, sin embargo, al mismo tiempo, a la rápida evolución en las tecnologías de identificación, motivada en muchos casos por los propios desafíos suscitados por las intervenciones humanitarias en contextos de posconflicto (Sarkin, 2017; Wagner, 2008, pp. 82 y ss.).

Entre esas innovaciones, las que se refieren a los métodos de identificación basados en ADN han ido adquiriendo, como se sabe, enorme protagonismo y valoración tanto entre los expertos forenses como en las comunidades afectadas y también en el ámbito jurídico (Lynch, 2003, 2013). Aunque los criterios internacionales de buenas prácticas forenses destacan que este no puede ser considerado como el único método aceptable para la identificación5, su prestigio social y jurídico —que hace que tienda a ser asumido más o menos acríticamente como fuente de certeza absoluta— puede determinar una fuerte expectativa, tanto entre los familiares de las personas desaparecidas forzadamente como en los actores judiciales, de que se cuente con esa prueba para dar por probada la identidad de los restos6.

La experiencia chilena reciente ilustra bien esta situación en lo que se refiere tanto a las expectativas de familiares como a las decisiones institucionales relativas a la identificación. Para comprender esta experiencia es importante advertir que la cuestión de los métodos de identificación ha estado marcada en Chile por el dramático reconocimiento oficial, en el año 2006, de graves errores en la identificación de los restos recuperados de un conjunto de sepulturas de personas inhumadas como NN ubicadas en el Patio 29 del Cementerio General de Santiago (Bustamante & Ruderer, 2009; Medina & Sanberg, 2016; Wyndham & Read, 2010). Vale la pena que nos detengamos brevemente en esta historia para comprender mejor las prácticas actuales.

IV. LOS MÉTODOS DE IDENTIFICACIÓN Y LAS EX-PERIENCIAS DE ERROR: EL CASO DEL PATIO 29 DEL CEMENTERIO GENERAL EN CHILE

Ya desde los años de la dictadura se presumía, a partir de informaciones de diversas fuentes, que en el Patio 29 del Cementerio General de Santiago habían sido sepultados irregularmente los restos de personas detenidas en los primeros meses siguientes al golpe de Estado en diversos lugares de la capital chilena y de las que se perdió luego todo rastro. Iniciada la transición democrática y en virtud de una querella por inhumación ilegal presentada en 1991 por la Vicaría de la Solidaridad —un organismo dependiente de la Iglesia católica que cumplió un importante papel en la asistencia a las víctimas de la dictadura y sus familiares—, se inició el proceso de exhumación de las tumbas del Patio 29, que llevó a la recuperación de 126 restos esqueletales. El tribunal designó para esa tarea de exhumación a dos peritos miembros del Grupo de Antropología Forense (GAF), una agrupación no estatal que se había formado dos años antes por iniciativa de la Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Antropólogos de Chile (Cáceres, 2004; Padilla & Reveco, 2004). El GAF, no obstante, no se logró proyectar en ese momento como equipo estable y progresivamente las tareas de análisis de los restos exhumados fueron asumidas por el SML, que constituyó en 1994 su Unidad de Identificación de Detenidos Desaparecidos (UIDD).

Las primeras pericias de identificación, que arrojaron resultados positivos para veintitrés restos, se completaron en 1993 y se basaron en la comparación de datos antropomórficos y odontológicos, ante mortem y post mortem, entre el universo de posibles víctimas y los restos recuperados. La UIDD comenzó a utilizar luego, en forma complementaria, la técnica de la superposición craneofacial (Intriago, 2018), una metodología mediante la cual se superpone una imagen de video de una fotografía de cráneo sobre otra de una fotografía de la persona a la que se atribuye para determinar el grado de coincidencia estructural en diversos puntos. Se trata de una metodología que se volvió célebre tras ser aplicada en la identificación de los restos del médico Josep Mengele, el «ángel de la muerte» de Auschwitz, quien escapó de Alemania para vivir clandestinamente en Sudamérica y cuyos supuestos restos fueron exhumados en 1985 de un cementerio en São Paulo y sometidos a un proceso de identificación que convocó a destacados expertos forenses de diversos países (Keenan & Weizman, 2012, 2013). Apoyándose especialmente en esa técnica, el SML informó cincuenta nuevas identificaciones positivas en 1994, a las que sumaron luego diecinueve en 1995, una en 1998, dos en 1999 y una última en 2002, la única que tomó en cuenta, además, exámenes de ADN mitocondrial practicados en el laboratorio de genética forense del SML7. En todos los casos los resultados de las pericias fueron considerados judicialmente como prueba suficiente para establecer las identificaciones —aunque, como veremos luego, en algunos casos la decisión fue adoptada por tribunales superiores, conociendo de recursos procesales contra una negativa inicial del tribunal de primera instancia—.

Parecía que el calvario de incertidumbre de esas familias había terminado y que finalmente los restos de sus seres queridos podían descansar en paz. Lo muestra con elocuencia un documental que hoy resulta doblemente conmovedor: Fernando ha vuelto, de Silvio Caiozzi (1998). El documental relata el proceso de restitución de la identidad y el reencuentro familiar con los restos de Fernando Olivares Mori, funcionario de las Naciones Unidas detenido el 5 de octubre de 1973 por personal de la Armada Nacional y desaparecido desde entonces; e incluye, también, las imágenes de la pericia de superposición craneofacial y el testimonio de su eficacia persuasiva. Pero esas certezas científicas y judiciales se desmoronaron dolorosamente pocos años después, en 2006, cuando fueron informados los resultados de las pruebas de ADN mitocondrial que comparaban la huella genética de los restos y la de familiares en la línea materna de la persona víctima de desaparición forzada a la que habían sido atribuidos. Se hizo público entonces que esas pruebas excluían la existencia de una relación de parentesco respecto de 48 de los 96 restos identificados, entre ellos los que habían sido atribuidos a Fernando Olivares Mori, la víctima protagonista del documental.

La magnitud de los errores y la divulgación de la existencia de antecedentes conocidos por el SML y el Ministerio de Justicia, que ya a partir de 1994 ponían en duda la fiabilidad de las identificaciones, generaron consternación entre los familiares y dieron lugar a una revisión completa de la institucionalidad y de las prácticas de identificación forense. Esa revisión se inició en 2006 con la conformación de una Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados, en ejercicio de sus funciones de fiscalización de los servicios dependientes del Gobierno, seguida del nombramiento de un Panel de Expertos integrado por destacados científicos forenses chilenos y extranjeros, convocado por la Comisión Asesora Presidencial para la Políticas de Derechos Humanos para definir la metodología de una auditoría científica a las identificaciones ya realizadas y ofrecer recomendaciones respecto de casos pendientes de identificación, de la constitución de un banco de datos genéticos de los familiares de víctimas de desaparición forzada y de la acreditación del SML.

El informe de la Comisión Investigadora (2006) destacó como un factor decisivo en los errores la falta de una actitud crítica de los peritos respecto a la fiabilidad de los resultados de las metodologías de identificación utilizadas por el SML: «Uno de los principales errores cometidos», dice, consistió en «haber dado carácter de certeza absoluta a cosas que no la tenían […] sin tener presente que se trabajó con elementos científicos que tenían márgenes de error o de duda muy altos» (p. 137)8. La auditoría científica a las identificaciones del Patio 29 apuntaba en un sentido semejante en sus conclusiones cuando advertía que la falta de acceso a publicaciones periódicas y otros recursos para mantener actualizados sus conocimientos podría haber llevado a los peritos a atribuir a una técnica, que la literatura especializada considera útil para descartar o excluir identificaciones, valor suficiente para fundar una identificación positiva (Auditoría Científica, 2006, pp. 55 y ss.). Ella agrega, además, la hipótesis de un posible sesgo inconsciente, favorable a la confirmación de la identificación por la familiaridad de los peritos con los casos y los actores y a causa de la empatía hacia sus expectativas de certidumbre (pp. 55 y ss.).

Con respecto a la decisión judicial de estimar que los informes forenses constituían evidencia suficiente para tener por probada la identidad de los restos, en el informe de la Comisión Investigadora (2006) se constata que algunas de las identificaciones judiciales terminaron produciéndose en virtud de un recurso presentado por la abogada de una de las organizaciones que se sumó a la querella por inhumación ilegal, Pamela Pereira, quien es además hija de un detenido desaparecido cuyos restos se presumía que podían estar en el Patio 29. La abogada había solicitado al juez que estaba a cargo de la causa la inscripción de los fallecimientos en el Registro Civil y la devolución de los restos a sus familiares, argumentando que habían transcurrido más dos meses desde la entrega de los informes forenses de identificación favorables del SML sin que se practicara ninguna diligencia adicional. El juez no dio lugar a la petición, expresando dudas respecto a la fiabilidad de los resultados. Recurrida esa decisión por la abogada Pereira ante la Corte de Apelaciones de Santiago, esta acogió el recurso y ordenó que se establecieran las identificaciones y que los restos fueran entregados a sus familiares (p. 99). Esta reconstrucción es interesante porque confirma, por una parte, la relevancia de la dimensión institucional, y específicamente judicial, de la identificación. Y también porque permite observar, en concreto, que hay un margen de apreciación discrecional del juez que adopta la decisión en primera o segunda instancia, y que es difícil realizar esa valoración de un modo que no se agote en la deferencia acrítica, más aún si la forma de presentación de los resultados de los informes periciales utiliza un lenguaje que exagera su carácter concluyente, generando también en los familiares de las víctimas una expectativa de pronta resolución y restitución de las osamentas de sus seres queridos

V. LA PRUEBA POSITIVA DE ADN COMO GOLD STANDARD DE IDENTIFICACIÓN EN LA EXPERIENCIA CHILENA RECIENTE

Tras la dramática experiencia de los errores en las identificaciones de restos exhumados del Patio 29, las prácticas del SML y de los tribunales experimentaron importantes cambios (Intriago, 2018, 2022). Un nuevo Panel de Expertos internacionales asistió la formación en el SML del Programa de Identificación de Víctimas de Violaciones a los Derechos Humanos, que sustituyó a la anterior Unidad de Identificación de Detenidos Desaparecidos —y que luego cambió de nombre a Programa de Derechos Humanos y, posteriormente, a Unidad Especial de Identificación Forense—, y proporcionó orientaciones para el diseño de protocolos para los diversos procedimientos, incluyendo la formulación de un modelo de «informe pericial integrado» de identificación.

Este modelo de informe sintetiza toda la información y los resultados obtenidos respecto de un caso. Como explica la página web del SML, este informe es redactado por un equipo multidisciplinario «en un lenguaje comprensible, que responda a los requerimientos y preguntas que el ministro o juez instructor ha formulado a las ciencias forenses»9. En él se analizan conjuntamente los resultados de las varias pericias, incluyendo el informe antropológico, el informe odontológico, el informe de evidencia asociada y el informe de genética (Intriago, 2018)10. Y, además, a propósito de la referencia anterior al uso de un lenguaje comprensible, respecto del informe de genética se explican tanto las «hipótesis y antecedentes para el cálculo de probabilidad de identificación» como el «cálculo de probabilidad de identificación». Se trata de un cambio importante que favorece la inteligibilidad de los fundamentos de los resultados forenses, tanto para los familiares como para el juez o la jueza que deba resolver en definitiva sobre la identificación, a quienes, además, los resultados son presentados oralmente por los peritos para resolver eventuales dudas.

Aunque los informes forenses de identificación que emite el SML sintetizan e integran múltiples antecedentes —incluyendo, junto a los informes de genética forense, informes comparativos de datos pre mortem y post mortem resultantes de los análisis de osamentas y de la superposición de fotografías dentales—, en los expedientes judiciales se observa que el único dato que las resoluciones judiciales que tienen por establecida la identificación recogen y explicitan es el que se refiere a la existencia de un resultado de compatibilidad «positiva y confirmada» entre los perfiles genéticos del individuo y de los familiares con un porcentaje de probabilidad de identificación superior a 99,9 %. La reiteración de este mismo formato en numerosas resoluciones dictadas con posterioridad a los cambios que trajo consigo el reconocimiento de los errores cometidos en las identificaciones de restos hallados en el Patio 29 del Cementerio General sugiere que los tribunales asumen que solo esa altísima probabilidad de identificación basada en evidencia genética satisface el estándar jurídico de prueba11. La prueba de ADN parece ser concebida como una suerte de truth machine que permite cerrar las controversias mediante resultados irrefutables (Lynch, 2013) y un resultado satisfactorio en esa prueba es visto como una suerte de golden standard de identificación (Lynch, 2003)12.

Es importante advertir que aquí damos por supuesta la fiabilidad de los resultados de las pruebas de ADN, la que depende de que los procedimientos de obtención y análisis de muestras sean rigurosos. Ello, en el caso de las identificaciones de restos de personas víctima de desaparición forzada, se pretende cautelar mediante la aplicación de nuevos protocolos y el compromiso de que los análisis genéticos se realicen en laboratorios extranjeros certificados. Si se da por supuesta esa fiabilidad, un resultado de coincidencia de perfiles genéticos que arroje ese grado tan alto de probabilidad de identificación satisface efectivamente la exigencia del estándar de prueba MADR que, como argumentamos antes, parece razonable aplicar tratándose de identificaciones forenses. El problema, como veremos, es que la atención exclusiva a esa pericia hace pensar que se la asume como equivalente al estándar de prueba, como si se tratara de una suerte de prueba legal de identificación con la que sería necesario contar en todo caso.

Y, sin embargo, las circunstancias en que tiene lugar el proceso de identificación de los restos hallados de las víctimas de desaparición forzada, más de cuarenta años después de ocurridas las muertes y usualmente en fosas comunes, determinan que ese umbral no siempre se podrá alcanzar, ya sea porque la degradación del ADN de los restos por el transcurso del tiempo puede hacer imposible la obtención de muestras útiles, porque el contexto de potenciales víctimas puede ser abierto o porque resulta imposible obtener muestras de familiares cuya comparación permita ese grado de certeza (Fowler & Thompson, 2017). Un escollo mayor, además, reside en la masiva operación desarrollada por la dictadura en 1979 —tras los primeros hallazgos de restos de personas detenidas desaparecidas, en los Altos Hornos de Lonquén— y dirigida a remover los restos de los lugares donde habían sido inhumados clandestinamente y volverlos a desaparecer, una operación que recibió el nombre en clave de «Retiro de Televisores» (Lira, 2015). En los lugares iniciales de inhumación que fueron posteriormente removidos solo ha sido posible hallar mínimos fragmentos óseos, lo que vuelve todavía más difícil obtener muestras útiles, a lo que se suma además para algunos hallazgos una mayor incertidumbre respecto de los potenciales grupos de referencia para identificar familiares que puedan aportar muestras de comparación.

Estas dificultades abren, en primer lugar, la pregunta por la posibilidad de que, en los casos en que la pericia de ADN no se puede practicar o no alcanza la probabilidad de identificación mayor a 99,9 %, otras pruebas diferentes o una combinación de ellas se consideren suficientes para establecer judicialmente la identificación. Eso supondría aceptar que la prueba positiva de ADN no es equivalente al estándar de prueba, sino que constituye una aplicación posible del estándar MADR que no excluye, teóricamente, la posibilidad de que otras pruebas o combinaciones de pruebas resulten suficientes.

Esta fue una posibilidad aceptada en entrevistas tanto por el ministro Mario Carroza, juez instructor por varios años de la causa Patio 29 y de otras causas con identificaciones pendientes en Santiago, como por la directora de la Unidad de Identificaciones del Servicio Médico Legal, la doctora Marisol Intriago13. Ambos sostuvieron que la determinación en concreto de la suficiencia de las pruebas debía atender a las particulares circunstancias de cada caso, pero admitieron, a la vez, que no se habían planteado aún, con posterioridad a 2006, casos en los que se aceptara una identificación sin prueba genética que alcanzara esa altísima probabilidad de identificación, sino que por ahora los esfuerzos estaban centrados en completar en la mayor medida posible la base de muestras biológicas de familiares de las personas oficialmente reconocidas como víctimas de desaparición forzada14. Esta preferencia por la metodología forense de identificación que supone el menor riesgo de error podría incluso ser defendida como un mecanismo de reparación frente a los errores pasados, como sugieren Wagner y Rosenblatt (Rosenblatt & Wagner, 2017, p. 241; Wagner, 2008, pp. 245 y ss.).

Si bien se deja abierta, entonces, la posibilidad de que en un caso existan otros datos que pudieran confirmar con un grado suficiente de probabilidad la identidad, no hay definiciones jurisprudenciales de cuáles podrían ser esos métodos o combinaciones. A nivel internacional, la síntesis de estándares en materia de identificación forense de la Cruz Roja señala que otros medios científicos de identificación que podrían ser concluyentes hasta un grado que se consideraría más allá de toda duda razonable en contextos legales incluyen la coincidencia de datos dentales ante mortem y post mortem, así como la de rasgos físicos o médicos únicos, como los registrados con radiografías esqueléticas o consistentes en prótesis o implantes quirúrgicos numerados (ICRC, 2013, p. 10). Parece improbable, sin embargo, que en el caso de hallazgos de fragmentos óseos en fosas removidas por los agentes de la dictadura esa clase de información resulte accesible.

VI. EL DILEMA DE LAS OSAMENTAS EN ESPERA DE IDENTIFICACIÓN

Las dificultades especiales que suscita la identificación de los restos de víctimas de desaparición forzada de la dictadura chilena, particularmente por su remoción sistemática, plantean, además, una segunda cuestión relativa a cómo asumir la imposibilidad de resolver la incertidumbre cuando el estándar de identificación no logra ser satisfecho. ¿Cuánto tiempo se debe seguir esperando en busca de mejores muestras de los restos o de familiares o de nuevos avances tecnológicos? ¿Cuánto tiempo y en qué condiciones hay que mantener los restos exhumados en las instalaciones forenses? ¿En qué momento asumir que la identificación no será posible y qué hacer entonces? Se trata de preguntas que en el caso chileno solo fueron abordadas incidentalmente en las recomendaciones del Panel de Expertos en Identificación Humana que se constituyó en Chile en el año 2006, en el marco del abordaje de los errores de identificación ocurridos en los casos del Patio 29 del Cementerio General. En esas recomendaciones se señala respecto de casos en que se mantienen identificaciones pendientes que «después de haber realizado todos los esfuerzos» —y los esfuerzos a los que se refiere consisten, vale la pena observarlo, en la realización de análisis genéticos—,

y en caso [de] que no se haya logrado obtener resultados, se recomienda que tanto las muestras óseas que no haya sido posible analizar y/o identificar, como los datos de las familias y las muestras de referencia, sean guardadas bajo estricta custodia, de acuerdo con protocolos claramente establecidos, esperando otras técnicas que permitan la identificación en el futuro (p. 5).

De acuerdo con la información recopilada en el Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile correspondiente al año 2019, en respuesta a la consulta respecto a las prácticas que han sido generadas frente a los restos fragmentarios no identificables con las técnicas científicas actuales, la Unidad Especial de Identificación Forense del SML indica que

se realizan cuidadosas discusiones y reflexiones con las agrupaciones más cercanas al caso, y el o la ministro/a responsable, antes de determinar cómo proceder. En cuatro sitios, se ha procedido a hacer descansar los restos en los memoriales allí erigidos (Calama, Chihuío, Lonquén y Paine), con las Agrupaciones asumiendo el papel de la familia para asegurar una recepción digna. Se resguardan los registros científicos pertinentes, ante la posibilidad de que futuros avances permitan obtener las anheladas certezas (Collins et al., 2019, pp. 50-51).

Y con respecto a los restos que aún permanecen en la custodia del Servicio, se señala que ellos «son resguardados bajo condiciones de máximo cuidado y seguridad» (p. 51)15.

En el proceso de elaboración del Plan de Búsqueda que ha sido recientemente anunciado se hizo referencia también a los restos óseos aún no identificados. Así, en el documento con el que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos difundió el diseño participativo del nuevo plan de búsqueda (2023b), se señala que

existen en dependencias del Servicio Médico Legal osamentas que no han podido ser identificadas por los métodos modernos que están siendo aplicados en la actualidad, sin embargo, con las nuevas muestras genéticas de referencia de familiares, será posible confirmar o descartar que estos restos corresponden o no a estas víctimas. Así mismo, se realizará toda pericia necesaria para confirmar o descartar la identidad de estos restos (p. 10).

El mismo documento agrega que

en los casos en que no sea posible identificar los restos recuperados, pero exista la convicción de la existencia de otras víctimas entre los restos óseos no identificables, o bien, se encuentren junto a restos culturales identificables por los familiares, se podrán realizar procesos de reparación simbólica, con la restitución colectiva a las familias, organizaciones de familiares y/o comunidades vinculadas a dichos restos encontrados (p. 14).

Ciertamente, esas posibilidades de restitución colectiva —que, como se apuntaba antes, han sido realizadas ya en algunos casos en Chile durante los últimos años— representan un camino que puede integrar las aspiraciones de una recuperación de la pertenencia de las víctimas a su comunidad de origen y de un digno descanso para ellos. Una vez que se conozca el contenido del decreto que regula el Plan de Búsqueda, seguramente se abrirá una discusión sobre este punto que debiera considerar de manera más general los diversos valores, intereses y perspectivas en juego, así como la diversidad de situaciones que pueden presentarse, tanto desde el punto de vista de la situación de los restos hallados y el grado de determinación y certeza del contexto de víctimas a las que podrían pertenecer, como de las relaciones y las actitudes de las diversas comunidades de referencia (familiares, agrupaciones u otras). Sin pretensión de agotar aquí la complejidad de esa trama, es posible observar que junto a las expectativas de las familias que han sobrellevado largamente la carga enorme de la incertidumbre, la búsqueda y la suspensión del duelo, son relevantes también otras dos perspectivas: la del reconocimiento de un estatus moral peculiar de los restos humanos, que los hace merecedores de un trato digno; y la de los intereses públicos en la posible relevancia futura de esos restos como evidencias para la reconstrucción de la verdad y para la determinación judicial de responsabilidades.

Con respecto a las expectativas de las familias, ellas se expresan en términos de derechos articulados en respuesta a las experiencias de la guerra y las atrocidades masivas por el derecho humanitario y por el derecho internacional de los derechos humanos (Sferrazza, 2021a, 2021b), especialmente el derecho a conocer las circunstancias de la desaparición y el destino final de sus familiares desaparecidos, y el derecho a recuperar sus restos mortales en condiciones dignas y de conformidad con sus normas y costumbres culturales. A ellos se agrega también el derecho a participar en las diversas etapas de la búsqueda, incluyendo la etapa de identificación y restitución. En cuanto a la forma en que estos derechos se podrían concretar en las decisiones relativas al tratamiento de restos que no han podido ser identificados, este último derecho de naturaleza procedimental cobra especial significación, dada la diversidad de actitudes y pautas culturales que pueden determinar las pretensiones específicas de las familias. Así lo disponen también los Principios rectores para la búsqueda de personas desaparecidas del Comité de la ONU contra la Desaparición Forzada (2019), que señalan que «cuando solamente se han podido encontrar e identificar restos mortales parciales, la decisión sobre continuar la búsqueda para ubicar e identificar los restos faltantes debe considerar las posibilidades reales de identificar más restos y las necesidades expresadas por los familiares, en el marco de sus normas culturales funerarias» (principio 7.3). En la experiencia chilena reciente el SML reporta, por ejemplo, que «[h]an surgido también situaciones en que familias que han recuperado un ser querido, indican su deseo de no repetir nuevamente el ciclo en el caso de que se dieran identificaciones posteriores de nuevos fragmentos de restos» (Collins et al., 2019, p. 51). Frente a estas situaciones es interesante la fórmula con que el SML describe su forma de proceder: «Cada caso se resuelve en forma individual, procurando siempre velar por la dignidad de la persona y por un trato reparatorio con sus deudos» (p. 51).

Con independencia de esta cuestión relativa a la notificación o no a las familias de eventuales nuevas identificaciones de fragmentos óseos, los esfuerzos por seguir avanzando en ellas pueden justificarse también por la posible relevancia como prueba de esa eventual información futura. Un interés público —que, además, se podría vincular con el derecho de los familiares a la persecución judicial de las responsabilidades por la desaparición forzada de su ser querido— cuya intensidad solo podrá ser establecida, en concreto, frente a cada caso y su historial judicial, pero que parece requerir al menos de prácticas rigurosas de registro y que, de todos modos, es importante relevar y considerar en la ponderación que justifique las decisiones particulares que se adopten.

Y, por último, queda por considerar la perspectiva de los propios restos, de las exigencias independientes que podrían resultar de su estatus moral, de su calidad de no ser meros «objetos», a la que aluden también los Principios rectores para la búsqueda de personas desaparecidas del Comité de la ONU contra la Desaparición Forzada (2019, principio 2.4). Adam Rosenblatt (2015), en su libro sobre las prácticas y dilemas de la ciencia forense frente a las atrocidades masivas, expresa muy elocuentemente esta perspectiva bajo la forma de una pregunta formulada a Clyde Snow, fundador del Equipo Argentino de Antropología Forense (EAAF):

Si se te presentara un escenario en el que supieras que las pruebas que puedan obtenerse de una fosa no van a ser utilizadas judicialmente, y en el que no haya familiares supervivientes que pudieran ser localizados para los que la identificación pudiera ser significativa, ¿seguirías teniendo la sensación de que merece la pena gastar tiempo, esfuerzo, recursos en sacar a la gente de una fosa común sólo por su bien, aunque estén muertos? (p. 153).

Es cierto que no es esta exactamente la pregunta que nos ocupa en este trabajo, en el que damos por supuesto que la excavación y la recuperación de los restos ya ha tenido lugar, pero el punto general que esta pregunta plantea es si hay exigencias éticas independientes de los derechos de las familias y de los intereses públicos en la verdad y la justicia que resulten de la condición moral del cuerpo muerto, y que puedan incidir en las decisiones relativas al trato debido a los restos óseos que no han sido objeto aún de identificación positiva16. Sin perjuicio de las controversias filosóficas en torno al fundamento de esas exigencias morales —que debaten, por ejemplo, sobre su articulación como «derechos humanos de los muertos» (Moon, 2014, 2020) o bajo la ética de los cuidados (Rosenblatt, 2015, pp. 167 y ss.)—, existe un amplio reconocimiento de los principios de dignidad y respeto hacia los cuerpos muertos en el derecho internacional humanitario (Londoño & Silva, 2020, pp. 28-31) y en los protocolos que rigen la acción forense humanitaria (Moon, 2014, p. 58).

Nuevamente, la aplicación concreta de esos principios estará expuesta a la peculiaridad de los casos concretos y a la ponderación de la forma en que se presenten los otros bienes en juego. Así, aunque se pudiera estimar —lo asumo para los efectos del argumento— que esos principios justifican prima facie una suerte de deber de procurar la identificación de los restos recuperados de fosas comunes o tumbas clandestinas, por ejemplo, porque al restituir la identidad se «restaura su personalidad en la muerte» (Moon, 2014, p. 59), se podría discutir si en el caso de fragmentos óseos dispersos se justificaría mantener indefinidamente la vigencia de ese deber a la espera de nuevos avances técnicos. Pero incluso si se justificara en estos casos suspender los esfuerzos de identificar, lo que parece ineludible es que esos restos no vuelvan a desaparecer. Cualesquiera sean las circunstancias concretas en que se deba decidir qué hacer con restos humanos que no han podido ser identificados, estos merecen al menos el registro de su existencia y una disposición cuidadosa. Aunque no se puedan volver a unir todas las letras de un nombre en una tumba, esos restos merecen un trato amoroso que repare póstuma y anónimamente la infinita brutalidad sufrida y expresada, de nuevo, en esa imposibilidad de identificación.

VII. CONCLUSIONES

La restitución de la identidad a los restos de personas víctimas de desaparición forzada supone una decisión jurídica de identificación que puede ser analizada útilmente con las herramientas conceptuales de la teoría de la prueba jurídica. De ese modo, se pone de relieve que se trata de una decisión acerca de la prueba de un hecho, lo que supone la aplicación de un estándar probatorio para evaluar la suficiencia de las pruebas forenses que se aporten para acreditar la identidad de los restos. Dado que los errores consistentes en falsos positivos tienen costos muy altos de revictimización, es razonable que el estándar aplicado sea el estándar de prueba más allá de toda duda razonable.

La experiencia chilena reciente, que está marcada por los graves errores que se cometieron en la identificación de restos de varias personas víctimas de desaparición forzada exhumados del Patio 29 del Cementerio General de Santiago, muestra que en la práctica el estándar de prueba aplicado exige una prueba de ADN con resultado de compatibilidad positiva entre los perfiles genéticos del individuo y de los familiares con un porcentaje de probabilidad de identificación superior a 99,9 %.

La dificultad de contar con esa clase de prueba en el caso de víctimas de desaparición forzada, particularmente si —como ocurre en el caso chileno— los restos fueron objeto de una política sistemática de remoción, lleva a considerar la posibilidad de otras pruebas capaces de satisfacer el umbral de suficiencia probatoria. Las orientaciones internacionales sugieren que hay otros cotejos de datos ante mortem y post mortem, como los relativos a datos dentales o a rasgos físicos o médicos únicos, que podrían ser idóneos para satisfacer el estándar de prueba más allá de toda duda razonable y a los que puede ser relevante prestar atención en las prácticas de decisión jurídica sobre la identificación.

Sin embargo, dadas las circunstancias en que tienen lugar los hallazgos de restos de personas desaparecidas forzadamente, es posible que no se logre contar tampoco con esas pruebas y que sea necesario abordar el problema del trato debido a los restos no identificados. Cualquier política que se adopte al respecto debe considerar diversas perspectivas en juego. Por una parte, las expectativas de las familias, que tienen derecho a conocer las circunstancias de la desaparición y el destino final de sus familiares desaparecidos, a recuperar sus restos mortales en condiciones dignas y de conformidad con sus normas y costumbres culturales, y también a participar en las diversas etapas de la búsqueda, incluyendo las de identificación y restitución. Por otra parte, también se debe considerar la relevancia de una posible identificación futura desde el punto de vista del derecho a la verdad, que en su dimensión colectiva asiste a toda la ciudadanía, y de las obligaciones del Estado de perseguir y establecer las responsabilidades penales por las violaciones sistemáticas de derechos humanos. Por último, se deben tomar en cuenta, además, las exigencias éticas de tratamiento digno que resultan de la condición moral del cuerpo muerto y que requieren al menos que esos restos anónimos no vuelvan a desaparecer.

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Recibido: 11/05/2023
Aprobado: 13/10/2023

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