Calistenia constitucional: una futura integración del Acuerdo de Escazú con el derecho constitucional peruano*

Constitutional Calisthenics: A Future Integration of the Escazu Agreement with Peruvian Constitutional Law

César Gamboa Balbín**

Universidad de Salamanca (España)

Resumen: El presente artículo analiza las implicancias constitucionales de la futura vigencia del Acuerdo de Escazú (Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe) en el ordenamiento jurídico peruano. En segundo lugar, este artículo analiza si existe una consistencia entre el contenido de este tratado regional de derechos procedimentales ambientales y lo preceptuado por la Constitución del Perú. Ello implica analizar una serie de principios constitucionales asociados a la Constitución Ecológica, el principio de sostenibilidad, el derecho fundamental a gozar de un ambiente sano y el diseño constitucional de las tareas ambientales estatales.

Por medio de un análisis documentario de fuentes normativas, jurisprudenciales y doctrinarias en materia ambiental, se describen los derechos procedimentales ambientales y se analiza su consistencia a nivel de la regulación constitucional con otros bienes constitucionales, como las libertades económicas.

Finalmente, el Perú afronta diversos retos políticos para mejorar la gestión pública de sus recursos naturales y con ello definir su propio modelo de democracia ambiental. En ese sentido, el Acuerdo de Escazú representa tanto un reto como una oportunidad para dotar de mayor legitimidad el planeamiento de las decisiones públicas sobre los ecosistemas y el uso de los recursos naturales, y con ello evitar una posible afectación al derecho fundamental al ambiente sano.

Palabras clave: Derechos ambientales, Constitución Ecológica, desarrollo sostenible, participación ciudadana, acceso a la información, acceso a la justicia, defensores ambientales

Abstract: This article analyzes the constitutional implications of the future validity of the Escazú Agreement (Regional Agreement on Access to Information, Public Participation and Access to Justice in Environmental Matters in Latin America and the Caribbean) in the legal Peruvian system. Second, this article analyzes whether there is consistency between the content of this regional treaty on environmental procedural rights and what is prescribed by the Constitution of Peru. This implies analyzing a series of constitutional principles associated with the Ecological Constitution, the principle of sustainability, the fundamental right to enjoy a healthy environment and the constitutional design of state environmental tasks.

Through a documentary analysis of normative, jurisprudential and doctrinal sources on environmental matters, environmental procedural rights are described and their consistency at the level of constitutional regulation with other constitutional goods, such as economic freedoms, is analyzed.

Finally, Peru faces various political challenges to improve the public management of its natural resources and thereby define its own model of environmental democracy. In this sense, the Escazú Agreement represents a challenge as well as an opportunity to give greater legitimacy to the planning of public decisions on ecosystems and the use of natural resources, and thereby avoid a possible impact on the fundamental right to a healthy environment.

Keywords: Environmental rights, Ecological Constitution, sustainable development, citizen participation, access to information, access to justice, environmental defenders

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. ANTECEDENTES Y CONTEXTO DEL ACUERDO DE ESCAZÚ.- III. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS PROCEDIMENTALES DEL ACUERDO DE ESCAZÚ.- III.1. CONCEPTO DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO.- III.2. DERECHOS PROCEDIMENTALES AMBIENTALES.- IV. PERFECCIONANDO EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA DEL PERÚ.- IV.1. CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA «A LA COLOMBIANA».- IV.2. CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA «A LA PERUANA».- V. DISOLVIENDO LAS TENSIONES DEL PRINCIPIO DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN PERÚ.- V.1. EL ANTROPOCENTRISMO DEL ACUERDO DE ESCAZÚ.- V.2. EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN EL ACUERDO DE ESCAZÚ.- VI. COMPLETANDO EL DERECHO FUNDAMENTAL AMBIENTAL CON LOS DERECHOS PROCEDIMENTALES AMBIENTALES.- VI.1. DERECHOS PROCEDIMENTALES AMBIENTALES.- VI.2. EFECTOS MATERIALES DEL ACUERDO DE ESCAZÚ.- VI.3. EFECTOS FORMALES DEL ACUERDO DE ESCAZÚ.- VII. GUIANDO LAS OBLIGACIONES ESTATALES AMBIENTALES.- VII.1. MARCO DE LAS OBLIGACIONES AMBIENTALES.- VII.2. OBLIGACIONES AMBIENTALES CONSTITUCIONALIZADAS EN IRRADIACIÓN.- VII.3. DESAFÍOS DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS OBLIGACIONES AMBIENTALES CONSTITUCIONALIZADAS.- VIII. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como objetivo aclarar algunas críticas esbozadas en el campo constitucional contra los derechos procedimentales ambientales o «derechos de acceso ambiental», expresadas en el rechazo a la aprobación legislativa del Acuerdo de Escazú (ONU, 2018) en Perú.

El Acuerdo de Escazú es un convenio regional de derechos humanos ambientales que permite la emergencia de los derechos procedimentales ambientales. Su posible repercusión en los países está relacionada a fortalecer el Estado de derecho ambiental y la democracia ambiental, solucionar los conflictos socioambientales y mejorar la gestión pública ambiental (Ferrucci, 2019), además de hacerle frente a la crisis climática con ciudadanos más empoderados, más información y mejores armas legales para ejercer el derecho a un ambiente sano.

El Acuerdo de Escazú es importante porque los derechos procedimentales ambientales tienen un efecto positivo en la lucha climática e intentan equilibrar la relación ser humano-naturaleza. Asimismo, una mayor promoción de las actividades extractivas producto de la reactivación económica y los efectos de la guerra con Ucrania, el uso de técnicas riesgosas como el fracking o actividades mineras en los fondos marinos (Willaert, 2020), harán necesario resguardar la naturaleza y los derechos de los ciudadanos.

Ciertamente, nos encontramos en un contexto álgido socialmente y de incertidumbre política. El último informe del Panel Intergubernamental de Cambio Climático ha señalado que el tipping point se ha acercado aún más (IPCC, 2021, p. 27). El punto de no retorno para evitar el incremento de la temperatura a nivel global se encuentra en la próxima década, dejándonos poco margen para cambiar nuestra relación con la naturaleza, tanto para conservarla como para explotarla sosteniblemente. De acuerdo con las evidencias, la mejor forma de proteger esa relación ser humano-naturaleza es incrementando el buen gobierno de los bienes comunes con el ejercicio de los derechos procedimentales ambientales. No es un esquema perfecto ni pacífico, pero sí posibilita que cualquier ciudadano o colectividad —como los pueblos indígenas— pueda tener herramientas preventivas, de protección o de defensa frente a una vulneración de su derecho a gozar de un ambiente sano o lograr una justicia ambiental en el terreno (Graddy-Lovelace, 2021, pp. 108-109).

En ese sentido, el presente artículo pretende responder a las dudas planteadas con relación a la posible colisión entre el Acuerdo de Escazú y su integración con las obligaciones ambientales constitucionalizadas por la Constitución de 1993. Así, hemos dividido este artículo en los siguientes puntos de análisis: primero, analizamos el concepto de los derechos procedimentales ambientales; segundo, el vínculo entre el Acuerdo de Escazú y la Constitución Ecológica de la Constitución del Perú; tercero, la relación con el principio de sostenibilidad, la interacción entre el derecho humano al ambiente y los derechos procedimentales ambientales; y, cuarto, las obligaciones estatales ambientales y la contribución de guía de lo preceptuado en el Acuerdo de Escazú.

II. ANTECEDENTES Y CONTEXTO DEL ACUERDO DE ESCAZÚ

En esta sección, explicaremos brevemente el origen del Acuerdo de Escazú y el contexto crítico en que se encuentra en el Perú. Así, después de la reunión de las Naciones Unidas de Río+20, se inició un proceso negociador para un tratado regional de derechos ambientales procedimentales radicados en el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992. Después de varios años de negociación, la versión final del Acuerdo de Escazú se definiría el 4 de marzo de 2018 entre varios países de América Latina y el Caribe, con el apoyo técnico de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal) (De Miguel, 2020), en Escazú, Costa Rica. Después se iniciaron distintos procesos de ratificación, algunos interrumpidos por la pandemia de COVID-19, aunque sin muchos contratiempos, ya que este acuerdo internacional entró en vigor el 22 de abril de 2021. Según el artículo 21 del acuerdo, este estaría abierto a la firma de todos los países de América Latina y el Caribe, en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York, del 27 de septiembre de 2018 al 26 de septiembre de 2020. El Acuerdo de Escazú se tornó vinculante desde el 22 de abril de 2021 para los primeros quince países ratificadores, incorporándose Granada como el décimo quinto país ratificador (Cepal, 2022).

Ciertamente, este proceso de ratificación no fue pacífico en algunos países, tal como sucedió en el Perú. Durante el año 2020 se inició un proceso de debate social sin precedentes sobre el Acuerdo de Escazú (Marañón Tovar, 2021, pp. 14-18), que después se trasladó al Poder Legislativo peruano, el cual inició una discusión pública sobre la aprobación parlamentaria de este tratado internacional de derechos humanos. Se produjo un rechazo a dicha ratificación por parte del sector privado, cuyos argumentos cuestionaban la forma en que se negoció el acuerdo (con participación del «público») como también un posible menoscabo al control estatal sobre el uso de sus recursos naturales, la eventual inconsistencia con la legislación ambiental peruana y una probable afectación a la promoción de las inversiones.

En ese sentido, en diversos medios y redes sociales —tal como sucedió en Colombia, Brasil y Costa Rica—, así como en las sesiones parlamentarias, se ha mostrado el rechazo a este tratado internacional (Miranda, 2020; Redacción, 2020), y por más que se ha intentado nuevamente dar apertura al debate, la mayoría de partidos políticos ha optado por objetar formalmente esa posibilidad, denegando así la apertura del expediente de aprobación del Acuerdo de Escazú (Comisión de Relaciones Exteriores, 2022). Frente a ello, la sociedad civil peruana ha señalado permanentemente que este acuerdo es consistente con el derecho constitucional peruano y su legislación ambiental, y que más bien su introducción en el ordenamiento jurídico mejorará la aplicación de dicha legislación a través de un mejor ejercicio de los llamados derechos «procedimentales» ambientales.

Estos desencuentros se desenvuelven en una crisis mundial cada vez más crítica. De hecho, la COVID-19 ha generado cambios normativos ambientales para facilitar las inversiones y salir de la crisis económica y de los problemas de desigualdad que persisten en la región.

En ese sentido, existen tensiones normativas y políticas que se aprecian en la regulación ambiental. Por ejemplo, recientes cambios institucionales, legales y políticos en países como el Perú apuntan a reducir el aparato estatal que monitorea la implementación del marco legal ambiental e incrementar la autorregulación de las inversiones en cuanto a sus obligaciones ambientales, lo cual ha generado una desconfianza en la sociedad por un riesgo de incumplimiento de dichas obligaciones. Asimismo, el incremento de conflictos socioambientales (Squella Soto, 2021, p. 2), producto de las luchas territoriales entre inversionistas y comunidades, nos muestran irreconciliables perspectivas de desarrollo; mientras que el aumento de casos de corrupción por una opacidad permanente de la gestión pública y el modelo de business as usual o modelo de negociar con nuestros recursos naturales, que se produce entre el Estado y las empresas, son también elementos de esta crisis de sostenibilidad que vive la región. Finalmente, la COVID-19 solo ha agravado este contexto porque presiona aún más el modelo de desarrollo bajo criterios de crecimiento económico en los procesos de reactivación económica que reducen los requerimientos para aprobar licencias ambientales, favoreciendo el crecimiento del hoy e incrementando la incertidumbre del mañana (Gamboa, 2020, pp. 15-19).

Debemos reconocer entonces que hay una clara tensión entre el sistema capitalista actual y las distintas fórmulas de democracia sobre la premisa de solucionar el problema climático y ambiental que tenemos, y que producirá un desenlace catastrófico por el continuo incremento de conflictos socioambientales (Sorj, 2022, p. 110). En América Latina se ha resaltado cada vez más esta problemática en la última década. Los diálogos regionales con respecto a la democracia reclaman promover la participación y transparencia, así como buenas prácticas políticas, inclusivas y deliberativas (González, 2022, p. 32), y este es un pendiente en los temas ambientales (Stevenson, 2023).

El Acuerdo de Escazú podría convertirse en un instrumento para enfrentar la crisis ambiental y climática. Por ejemplo, la participación en asuntos públicos ambientales podría promover y complementar el debate climático internacional y sus mecanismos de participación ad hoc (Sánchez Castillo-Winckles, 2020, p. 376). Muchos Estados han intentado dar respuesta a esta problemática, por lo que parece importante analizar y entender cómo los ciudadanos pueden proteger su derecho al ambiente sano mediante los derechos procedimentales ambientales.

Los derechos de acceso ambiental son derechos fundamentales que se manifiestan en las constituciones y, recientemente, en el Acuerdo de Escazú, el cual encumbra los derechos procedimentales ambientales. Estos derechos ambientales, a ser analizados desde sus dimensiones constitucionales, son el derecho a la participación, el derecho a la justicia, el derecho al acceso a la información pública, y la protección jurídica y material de los defensores de derechos en materia ambiental. Asimismo, un cuarto nuevo elemento dentro del concepto de «derechos procedimentales ambientales» o de «acceso» es la protección de defensores ambientales, que establece obligaciones estatales para proteger a los ciudadanos; es decir, ciudadanos que realizan acciones para la defensa de la naturaleza.

Asimismo, podríamos realizar una salvedad. A partir de la protección de los defensores, la doctrina especializada ha comenzado a estudiar los alcances de este nuevo derecho a nivel de las amenazas que sufren el movimiento de derechos humanos (M. Aguilar, 2020), los pueblos indígenas (Barrios Lino, 2020), el movimiento feminista ligado a la defensa de la madre tierra (Acevedo-Castillo et al., 2020), y las personas que simplemente ejercen derecho al acceso a la información (Bezerra Queiroz Ribeiro & Amaral Machado, 2019). En consecuencia, la cualidad del derecho de los defensores ambientales podría convertirse en un elemento disruptivo para la legislación ambiental peruana.

III. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS PROCEDIMENTALES DEL ACUERDO DE ESCAZÚ

En este acápite analizaremos el concepto del derecho a un ambiente sano y la naturaleza jurídica de los derechos procedimentales ambientales bajo el marco conceptual desarrollado por el jurista español Fernando Simón sobre el derecho a un ambiente sano en la legislación europea y española.

III.1. Concepto del derecho a un ambiente sano

Bajo la clasificación de Simón (2012b) sobre el derecho al ambiente sano, se establecen hasta cinco figuras jurídicas de este derecho:

• Mandato de protección (protección a la salud pública o individual producto de casos de contaminación ambiental).
• Derecho social.
• Deber constitucional de conservar (conservación mediante áreas protegidas).
• La cláusula de restricción de derechos (por ejemplo, limitación de actividades económicas en áreas protegidas).
• Un catálogo de derechos y deberes ambientales.

Estas estructuras jurídicas se han desarrollado en las constituciones latinoamericanas con varios matices, pero siempre presentando los mismos límites constitucionales a nivel de la estructura de derechos fundamentales (Cubillos Torres, 2020, pp. 27-29; Galdamez Zelada, 2017, pp. 121-123). En ese sentido, los mayores retos para estructurar el derecho al ambiente como derecho fundamental son:

• Primero, su indeterminación formal; es decir, encontrar que este derecho puede adoptar distintas posiciones jurídicas.
• Segundo, su contenido material, pues el objeto de protección del derecho fundamental es el ambiente, al igual que sus componentes, produciéndose una posible multiplicidad de elementos que tendrían que protegerse por la regulación jurídica.
• Tercero, la multiplicidad de titulares, individuales o colectivos, que podrían exigir dicha protección ambiental.

En la tabla 1 desarrollamos la clasificación propuesta por Simón sobre las distintas posiciones jurídicas que puede adoptar el derecho a un ambiente sano.

Tabla 1. Posiciones jurídicas clasificadas por Simón sobre el derecho al ambiente

Posiciones jurídicas	Contenidos de la posición jurídica
Derecho de defensa	Protección de la persona frente a una acción estatal contraria al ambiente (salud o capacidad de resiliencia de la naturaleza)
Derecho de protección	Protección positiva estatal a la persona contra acciones de privados (monitoreo y fiscalización de obligaciones emanadas de la licencia ambiental para operar proyectos de inversión)
Derecho a la organización y procedimiento	Regular los procedimientos administrativos para que se adecuen a la protección ambiental (autorizaciones administrativas e, incluso, procedimientos judiciales especializados para ejercer la defensa del derecho fundamental ambiental)
Derecho a prestaciones fácticas	Protección estatal a bienes jurídico-fundamentales básicos que, a su vez, obligan su protección fáctica para el medio ambiente (espacios urbanos sostenibles, manejo adecuado recursos hídricos, fin social ambiental de la propiedad)
Derecho reaccional	Interés legítimo para reaccionar ante posibles agresiones que afectan bienes ambientales (la naturaleza, el ambiente, la biodiversidad, los recursos naturales). Este interés también alcanza, por su naturaleza colectiva, a todos los ciudadanos, por lo que transciende el interés individual y se fusiona con el interés público

Fuente: Simón (2012a).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado una posición en cuanto a la definición del derecho al ambiente, la suya es una postura de rechazo a considerarlo un derecho fundamental; más bien, su jurisprudencia considera que estamos frente a un objeto de protección llamado «calidad de vida ambiental», apoyándose en los terrenos del derecho a la vida y la integridad física (Simón, 2010, pp. 96-97). Por otro lado, en el caso peruano, la propia naturaleza de este derecho fundamental, ya sea colectivo o difuso (Narváez & Narváez, 2012, pp. 288-289), necesita para su concretización de contenidos que el Tribunal Constitucional de Perú ha venido implementando gracias a su jurisprudencia (responsabilidad que en un primer momento fue potestad de los legisladores), obligando una construcción permanente de este derecho fundamental, especialmente para hacer eficaz su plasmación y lograr una «justiciabilidad inmediata mínima» (Simón, 2012a, p. 161). Es decir, existe un mandato de protección ambiental (por exigencia de su propio contenido fundamental), que busca obtener un ambiente sano para la reproducción de los ecosistemas, las especies de flora y fauna, y el componente genético, así como de la vida humana; y equilibrado, es decir, adecuado a las necesidades sociales, económicas, y viceversa.

En consecuencia, esta indeterminación formal y material no produce la ineficacia del derecho fundamental o de las obligaciones estatales, solo las complejiza más porque dependerán de los poderes constituidos; por lo tanto, se presenta la situación jurídica de la necesaria (y aún mayor) intervención de los ciudadanos en dicha construcción de la eficacia normativa del derecho al ambiente sano y de las obligaciones estatales plasmadas en políticas ambientales. Es más que probable que la mejor forma de lograr esta eficacia sea recurrir a los derechos procedimentales ambientales.

Asimismo, encontramos que la Constitución peruana señala que el derecho al ambiente sano es un derecho reaccional y prestacional (Eto Cruz, 2017, pp. 284-285). Tal como lo ha definido Simón anteriormente, esto implica que el Estado debe abstenerse con su acción a afectar la relación positiva entre ser humano y naturaleza; y, por otro lado, que es deber del Estado preservar y conservar la naturaleza —es decir, esa relación armoniosa—. De igual forma, el Tribunal Constitucional ha interpretado que existe integración entre el derecho fundamental como una serie de obligaciones estatales ambientales y una estructura jurídica, combinadas como dos caras de una misma moneda. Estas obligaciones son necesarias para concretizar el derecho al ambiente sano y la realización de este derecho iusfundamental se encuentra unívocamente ligada al bien común (la naturaleza), cuya obligación estatal es la «protección ambiental». Estas obligaciones ambientales son mandatos al legislador y a la Administración para llevar a cabo en sus potestades discrecionales la eficacia de la protección ambiental (eficacia directa), y también criterios de interpretación para la guía y actuación de la Administración o de la función administrativa o judicial a nivel jurisdiccional (eficacia indirecta).

III.2. Derechos procedimentales ambientales

Los derechos ambientales reconocidos por el Acuerdo de Escazú son derechos de organización y procedimiento, una nueva tendencia de reconocimiento de derechos que permiten concretizar el derecho a gozar del ambiente. Esto incluso es reconocido por la reciente Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas al señalar que «el derecho a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible está relacionado con otros derechos y el derecho internacional vigente» (Resolución Pub. L. N.° 76/300, 4, 2022, p. 4). Así, al integrar este derecho fundamental que recoge la Constitución del Perú con los derechos procedimentales ambientales, se otorga eficacia al derecho fundamental por su carácter de indeterminación y se permite un ejercicio más pleno al conceder que la protección ambiental, como obligación estatal, se implemente con la colaboración ciudadana.

Un efecto del Acuerdo de Escazú es que los derechos procedimentales ambientales superan el cuestionamiento moral de los derechos humanos, puesto que, al estar positivizados por el Acuerdo de Escazú, queda claro que los Estados parte reconocen la efectividad de estos derechos procedimentales en sus ordenamientos jurídicos. Otro elemento característico de los derechos de acceso ambiental es que, al desplegar acciones de exigencia de protección ambiental, fortalecen con su actuación complementaria el interés legítimo del derecho fundamental a gozar del ambiente. El interés legítimo por la participación de los ciudadanos o la defensa de la naturaleza por parte de cualquier individuo o grupo (asociados o no en personas jurídicas), que se expresa mediante el acceso a la justicia y a la información pública, es una forma de expresión de la titularidad de los individuos, pero también completa la finalidad última de protección de los bienes ambientales; es decir, el perfeccionamiento del interés legítimo a gozar de la naturaleza desde un punto de vista colectivo, por lo que pueden coexistir ambas dimensiones (Cubillos Torres, 2020, p. 34) y, por consiguiente, guiar la obligación estatal de proteger una relación armoniosa entre los seres humanos y la naturaleza con el acompañamiento de los derechos procedimentales ambientales.

Igualmente, el derecho a un ambiente sano recae en bienes ambientales cuyo interés es colectivo o difuso, y estos pueden ser materialmente defendidos por todos o por un solo individuo, pero también a través del ejercicio individual y colectivo de los derechos procedimentales. De alguna manera se supera la naturaleza jurídica clásica de «derecho subjetivo» del derecho fundamental a un medio ambiente sano, ya que este interés legítimo ejercido por los derechos procedimentales permite transcender hacia el interés colectivo, cuyo beneficio es de la colectividad. Nada más basta poner el ejemplo de la conservación de la biodiversidad mediante áreas protegidas o el cumplimiento de las obligaciones de la licencia ambiental para entender que dichos requerimientos legales son beneficiosos para todos los ciudadanos. En ese sentido, se supera la noción estricta y limitada del poder individual del derecho subjetivo al ambiente sano, cuyo objeto de poder es parte del interés general (un bien colectivo), y, al integrarse con los derechos procedimentales, trae nuevamente la dimensión del ejercicio individual, pero esta vez con una posible mayor satisfacción común.

De acuerdo con Simón (2012a), el derecho madre al ambiente sano (así como los derechos de acceso) tiene una naturaleza de derecho reaccional; es decir, es el despliegue del interés legítimo que tienen los individuos por proteger bienes ambientales que son relevantes para estos, pero que transcienden a todos los ciudadanos (interés colectivo), lo que posibilita a la Administración o a los mecanismos judiciales mover las normas ambientales para evitar una afectación negativa a esa relación entre la persona y la naturaleza (pp. 171-172). De hecho, como hemos señalado, el derecho a gozar del ambiente se refuerza con los derechos procedimentales, dado que expande su contenido de eficacia vinculando aún más al legislador; pero también como una guía a la Administración y a otros poderes en sus actuaciones mediante el ejercicio de estos derechos procedimentales. De esa forma, la aplicación de la legalidad ambiental se ve reforzada como una obligación estatal ambiental, pero cuyo contenido y eficacia son complementados por los derechos procedimentales del Acuerdo de Escazú.

IV. PERFECCIONANDO EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA DEL PERÚ

Una vez explicado el marco conceptual de los derechos procedimentales ambientales, en este acápite explicaremos brevemente las bases constitucionales de la regulación ambiental peruana bajo el concepto de la Constitución Ecológica, influencia del constitucionalismo colombiano, el cual se entrelazará con lo preceptuado en el Acuerdo de Escazú

IV.1. Constitución Ecológica «a la colombiana»

El concepto de Constitución Ecológica proviene del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia, la cual ha sido progresista en el reconocimiento jurídico de los derechos humanos y en colaborar para su concretización. Esta interpretación ha partido de una Constitución (1991), producto de conflictos sociales y de violencia política de décadas en Colombia, que contribuyó en la expansión constitucional de los derechos humanos. Así, los derechos relacionados a un ambiente sano no se quedaron atrás y la Constitución colombiana fue muy prolija al respecto. En ese sentido, se ha definido la Constitución Ecológica como un conjunto de normas constitucionales que señalan las principales directrices que regulan la relación armoniosa entre la comunidad humana y la naturaleza, promoviéndola, protegiéndola, conservándola o usando sosteniblemente sus elementos naturales (Corte Constitucional de Colombia, 2000). En consecuencia, la Constitución Ecológica está compuesta por tres elementos:

• Primero, el principio de protección ambiental como conjunto de obligaciones específicas que el Estado debe cumplir.
• Segundo, el derecho al ambiente sano y la posibilidad de exigir judicialmente ello.
• Tercero, las obligaciones ambientales constitucionalizadas impuestas a las autoridades y los ciudadanos, cuya finalidad es proteger la naturaleza; es decir, los llamados «deberes calificados de protección» (Corte Constitucional de Colombia, 1998).

En ese sentido, el texto constitucional colombiano de 1991 contiene una serie de disposiciones que arrojan esa triada de derechos fundamentales, obligaciones estatales y obligaciones ciudadanas. Más de treinta y cuatro artículos le permiten generar un equilibrio frente a otros valores y fines constitucionales que se persiguen en el mismo texto constitucional, como el crecimiento económico, el libre mercado, las libertades económicas y la promoción de las inversiones (Muñoz & Lozano, 2021, p. 169).

IV.2. Constitución Ecológica «a la peruana»

La jurisprudencia constitucional colombiana tuvo una gran influencia en el Tribunal Constitucional del Perú, el cual desarrolló el concepto de Constitución Ecológica en varias sentencias (Huerta Guerrero, 2012) como un conjunto de principios, derechos y bienes constitucionales agrupados en la triada constitucional. Como modelo de obligaciones estatales en varias constituciones de América Latina, las obligaciones ambientales se han insertado en el aparato público bajo las funciones específicas de la «constitucionalización del deber ambiental», que parte de una gestión pública de lo ambiental, encumbrando el principio de conservación ambiental, pasando por limitaciones específicas del uso de los recursos naturales, buscando tornar sostenible la actividad económica y permitiendo que se reduzca el impacto negativo de dicha utilización en el ambiente, todo ello en clave constitucional. Asimismo, existen elementos transversales para la gestión ambiental, como es la concretización de los derechos fundamentales que dependen de un ambiente equilibrado (por ejemplo, el derecho a la salud), así como una buena gobernanza de los recursos naturales que permita una óptima armonía entre la comunidad humana y la naturaleza. Esto quiere decir que el aspecto relacional del derecho fundamental a gozar de la naturaleza es claro, pues de su concretización dependen otros derechos primordiales como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y el derecho a la salud de las personas (Huerta Guerrero, 2013, p. 71).

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú recoge la triada de la Constitución Ecológica, definiendo que el derecho a gozar del ambiente es un derecho social; por tanto, siendo su naturaleza de doble dimensión, también constituye un «deber de solidaridad», es decir, obliga a los ciudadanos a ciertos parámetros de conducta para obtener bienes ambientales como bienes sociales (Tribunal Constitucional Peruano, 2008, ff. 34-35). En este caso, «el deber de solidaridad» se encuentra orientado a conducir sosteniblemente la interacción con la naturaleza.

Asimismo, la Constitución Ecológica del Perú comprendería: el derecho al ambiente sano (art. 22, núm. 22), a la salud (art. 7), el recurso de amparo para proteger este derecho fundamental (art. 200), competencias ambientales de autoridades regionales y locales (arts. 192 y 195, núms. 7 y 6, respectivamente), el derecho fundamental al agua potable (art. 7-A) y los principios del capítulo ambiental, como son el dominio eminencial de los recursos naturales, el régimen de concesiones de recursos naturales, la elaboración de una política ambiental, la estrategia de áreas protegidas y el fomento de la sostenibilidad en la Amazonía peruana (arts. 66-69). Aunque, posteriormente, el Tribunal Constitucional del Perú redujo su interpretación de Constitución Ecológica a tan solo las disposiciones de los artículos 66 al 69, sí mantuvo la triada en función a que los derechos fundamentales, en tanto derechos subjetivos, también expresan valores jurídicos del ordenamiento jurídico peruano, cuyo efecto irradiador de su naturaleza iusfundamental genera una obligación en los ciudadanos de proteger y conservar la naturaleza, y de igual manera en los poderes del Estado, constituyéndose implícitamente el principio de protección ambiental, focalizado en los artículos constitucionales arriba señalados.

Estas obligaciones ambientales son de naturaleza político-normativa. En el caso peruano, comprenden el diseño de políticas y estrategias ambientales, o la elaboración de marcos normativos, más no fines últimos como resultados de dichas acciones; es decir, no hay una «programación final» para impedir la contaminación, incrementar la resiliencia de la naturaleza, reparar los ecosistemas, etc., por lo que dicha vaguedad obliga a que el ejercicio iusfundamental de los derechos sea más activo en lo administrativo, en lo judicial.

La protección ambiental también es expresada como un deber constitucional general. Uno de los deberes del Estado es permitir la vigencia de los derechos humanos, como el derecho al ambiente y sus derechos conexos, además de promover el bienestar general mediante el desarrollo equitativo de toda la comunidad política (Constitución del Perú, 1993, art. 44), un equilibrio armonioso con la naturaleza y sus componentes, así como la capacidad de resiliencia de esta, la producción de la vida misma y la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos; sin embargo, debemos tomar nota de que es necesaria la expresión legal de la obligación de protección ambiental. Así, esta interpretación sistemática de la protección ambiental debe mantenerse viva y presente para los poderes públicos, como el Parlamento, el Poder Ejecutivo y la administración de justicia, situación que no siempre ha ocurrido.

Ahora bien, el avance del principio de protección ambiental y de la regulación ambiental no ha estado exento de desafíos. Las normas ambientales se han venido desarrollando lentamente y por efecto de la presión social producto de los conflictos socioambientales, más que por los avances en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú o de la propia regulación de la Administración.

Otro desafío es que la interpretación sistemática de esta triada en la Constitución Ecológica implica una limitada organicidad inicial y no una construcción interpretativa que llene vacíos o defina campos gaseosos que obligaron a mutaciones constitucionales desde lo que inicialmente se diseñó como obligaciones ambientales constitucionalizadas. En el caso peruano, ejemplos de mutaciones constitucionales son el régimen de regalías de los recursos naturales, la inclusión en el texto constitucional del reconocimiento del derecho humano al agua potable, y las competencias ambientales de autoridades subnacionales y locales en materia ambiental.

El cuestionamiento mayor es que el poder constituyente que elaboró la Constitución del Perú de 1993 no concibió una serie de principios, derechos y obligaciones ambientales de manera orgánica; es más, se sostiene que existe un desbalance entre la protección ambiental y otros valores constitucionales, con una primacía de los principios de libertades económicas sobre los derechos económicos y sociales (Bernales, 2013, p. 40). Esto ocurrió por la impronta neoliberal y la influencia del Consenso de Washington durante el proceso de reforma constitucional impulsado por el autogolpe de Estado de Alberto Fujimori (1992). Recordemos que incluso la protección ambiental no era un valor propiamente constitucional, sino que se convierte en tal por vía de interpretación del Tribunal Constitucional del Perú, a diferencia del bien jurídico «economía social de mercado» (Constitución del Perú, 1993, art. 58).

De igual modo, es necesario reforzar el concepto de Constitución Ecológica como herramienta de interpretación constitucional no solo por sus componentes, sino, tal como se ha mencionado, a raíz de la primacía de otros valores constitucionales que han limitado la posibilidad de un modelo económico que incluya la protección ambiental de manera eficaz. En ese sentido, bajo el modelo y principio de Estado democrático de derecho presente en la Constitución del Perú (art. 43); la obligación estatal de garantizar los derechos fundamentales (art. 44); y la cláusula constitucional de numerus apertus (art. 3), la cual reconoce como derechos fundamentales a los de naturaleza análoga a los derechos ya reconocidos como fundamentales por la Constitución, se debe interpretar la incorporación de los derechos procedimentales del Acuerdo de Escazú a la Constitución Ecológica. Estos derechos refuerzan las obligaciones estatales, revistiéndolas del ejercicio ciudadano mediante su acción de requerir información ambiental e interponer una demanda penal o constitucional frente a un derecho ambiental posiblemente conculcado; participar en la presentación de los estudios de impacto ambiental de proyectos extractivos mineros o petroleros; y demandar la seguridad pública cuando se protege directamente una porción del bosque ante actos ilícitos que buscan deforestarlo. En fin, el ejercicio de estos derechos permite una mejor actuación de la Administración en la protección del ambiente en las funciones que realiza.

V. DISOLVIENDO LAS TENSIONES DEL PRINCIPIO DE DESARROLLO SOSTENIBLE EN PERÚ

En este acápite desarrollamos valores que entrelazan el Acuerdo de Escazú con el modelo de desarrollo y analizamos cómo este instrumento internacional puede ayudar a resolver las tensiones normativas y políticas del crecimiento económico. Primero, partimos del análisis aclaratorio de la base antropocentrista, pero reformadora del Acuerdo de Escazú; y, segundo, de cómo la incorporación de dicho acuerdo en el derecho nacional puede disolver las tensiones entre bienes constitucionales, el modelo de desarrollo sostenible y el libre mercado. Y es que una de las preocupaciones globales aún no superadas es cómo materializar y efectivizar el modelo de desarrollo sostenible (Moscoso Restovic, 2011, p. 292) en un mundo aún opresor, inequitativo e insostenible.

V.1. El antropocentrismo del Acuerdo de Escazú

Una de las principales críticas al Acuerdo de Escazú ha sido su posible planteamiento disruptivo hacia el viejo concepto de «desarrollo sostenible». Esto se abonó por un prejuicio enfocado hacia la Cepal y su supuesta posición progresista de derechos, especialmente cuando Alicia Bárcena (ex secretaria ejecutiva de la Cepal) presentaba al Acuerdo de Escazú como un «instrumento que contribuirá hacia un cambio al modelo de sociedad y del modelo de desarrollo» (Cepal, 2018, p. 8). Ahora bien, uno de los principios que se reconocían en el Acuerdo de Escazú desde la negociación es el principio intergeneracional (De Armenteras Cabot, 2021, p. 5). Y así como este principio, el Acuerdo de Escazú se sustenta en los principios del desarrollo sostenible y la democracia ambiental, elementos que vienen construyéndose en los últimos treinta y cinco años en la región. En ese sentido, el Acuerdo de Escazú incluye un menú de opciones sobre instrumentos para ejercer los derechos de acceso ambiental.

Muy por el contrario a las críticas y prejuicios señalados, el lenguaje antropocentrista está presente en el Acuerdo de Escazú; de hecho, no se aleja de los contenidos antropocentristas del constitucionalismo ambiental tradicional (Manrique Molina et al., 2020). Muchas de las instituciones ambientales no están pensadas para darle subjetividad a la naturaleza o para reconocer «los derechos de la naturaleza», ni se está contemplando introducir instituciones propuestas por el «postextractivismo» como una suerte de derecho de veto o moratoria a proyectos extractivos en ecosistemas frágiles; asimismo, estas tampoco recogen principios o valores de la visión ecologista del «Buen Vivir». Es decir, la mayoría de las instituciones ambientales no plantean relaciones jurídicas biocéntricas donde el mundo natural es incluido como sujeto en la comunidad política, ni la construcción del ser humano como condicionada a la naturaleza o a una colectividad plural donde los seres humanos son uno más entre esas subjetividades.

Asimismo, el Acuerdo de Escazú no se encuentra siquiera dentro del campo de estudio de la ecología política más progresista de América Latina (Leff, 2019, p. 395; Martínez-Allier & Silva Macher, 2021, p. 53). A lo sumo, podría acusarse al Acuerdo de Escazú de encontrarse en una situación de expansión de derechos procedimentales de acceso ambiental si lo comparamos con el Convenio Regional Europeo de Aarhus de 1998, pues existe una clara similitud en su contenido (Guzmán-Jiménez & Madrigal-Pérez, 2020, p. 43; Médici Colombo, 2018, pp. 23-24); sin embargo, el elemento novedoso que destaca en el Acuerdo de Escazú es la inclusión del artículo 9 sobre la obligación estatal de protección de defensores ambientales, que no aparece en el mencionado convenio europeo.

En ese sentido, el Acuerdo de Escazú se encuentra —por su contenido— en la línea de la democracia representativa y del desarrollo legal y reglamentario de los derechos procedimentales de las últimas décadas de la región. Es probable que una conciencia ecológica se expanda a raíz del ejercicio de estos derechos y establezca un régimen democrático ambiental más equitativo, inclusivo y justo (Leff, 2016, p. 399), pero ese será un fin que no se desprende sino del propio ejercicio de derechos y no de las normas que los esculpen. Mucho más resaltante es el llamamiento desideologizado que en su momento la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE, 2020) recomendó al Gobierno peruano para ratificar el Acuerdo de Escazú y proteger estos derechos de acceso ambiental (p. 49).

De hecho, países como el Perú mínimamente deben ajustarse a dos presupuestos del Rule of Law:

• Primero, consolidar un modelo de democracia ambiental, por lo que el Estado debe asumir más obligaciones al definir como objetivo de política el crecimiento económico; esto es, que la actuación gubernamental se guíe bajo los parámetros del Estado de derecho ambiental y del respeto de los derechos humanos ambientales.
• Segundo, implementar mecanismos coercitivos, justos, imparciales, administrativos y judiciales que encausen cualquier acción contraria a los primeros fundamentos.

Básicamente, los derechos procedimentales del Acuerdo de Escazú se encuentran sobre la base de estos dos presupuestos.

V.2. El desarrollo sostenible en el Acuerdo de Escazú

El Acuerdo de Escazú empata con el principio de sostenibilidad bajo el continuo incremento de la calidad de los sistemas naturales y societales mediante el criterio de la calidad ambiental (Torres, 2018, p. 6). El principio de sostenibilidad se ha constitucionalizado en varios países (Gorosito, 2017) y ha implicado también el establecimiento de un buen gobierno y de pactos políticos para la gobernabilidad de los recursos naturales (Castro-Buitrago et al., 2019, p. 202), el uso racional de los recursos, la lucha contra la deforestación y la degradación ambiental, y el evitamiento de la contaminación, todo ello para asegurar nuestro futuro. En el Perú, la Constitución recoge este principio específicamente para el desarrollo de la Amazonía peruana (art. 69).

Asimismo, el Tribunal Constitucional del Perú (Sentencia Exp. N.° 03343-2007-PA/TC, 2009) ha definido el desarrollo sostenible como un punto de balance entre la protección ambiental y el crecimiento económico (§ 14). En ese sentido, este tribunal interpreta que la finalidad de buscar beneficios económicos debe tomar en cuenta otras finalidades sociales como la búsqueda del respeto de valores sociales, culturales y ambientales. Esta relación armoniosa es la interacción de los sistemas naturales y societales, permitiendo que la vida, la cultura y, en general, todos los seres humanos tengan el mismo valor de protección que otros bienes constitucionales; es decir, limitando las actividades humanas para evitar el mal funcionamiento de los ecosistemas que permiten la reproducción de la vida misma (Sentencia Exp. N.° 0048-2004-PI/TC, 2005, §§ 35-36).

Debemos reconocer que el desarrollo sostenible es un concepto en disputa entre diferentes perspectivas y posiciones; es más, las narrativas nos indican que es un concepto polisémico. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el concepto de desarrollo de las comunidades indígenas es «alternativo», una perspectiva de desarrollo alejada del concepto tradicional (Sentencia Exp. N.° 0020-2005-PI/TC, 2005, p. 60). En consecuencia, existe toda una percepción en Perú de que el uso de los recursos naturales está generando grandes impactos y conflictos socioambientales (Núñez et al., 2020, p. 10). De hecho, hay actores que persiguen mantener este desequilibrio entre seguir promoviendo las inversiones, cuya primacía se encuentra en el texto constitucional, frente a fortalecer el principio constitucional de protección ambiental.

Un elemento central del debate en torno al desarrollo sostenible lo plantean los sectores privados en contra de la ratificación del Acuerdo de Escazú, señalando que este acuerdo regional atenta contra la seguridad jurídica de las inversiones. Un ejemplo de esta oposición al Acuerdo de Escazú es la del Colegio de Ingenieros del Perú, que mencionaba que el Acuerdo de Escazú y la incorporación de derechos de procedimiento ambiental ahuyentarían los proyectos económicos fundados en el uso de los recursos naturales, afectando gravemente la economía nacional y generando más desigualdad (Consejo Nacional del Colegio de Ingenieros del Perú, 2020). Por el movimiento ambientalista, existe la expectativa que el Acuerdo de Escazú sea una señal para mejorar el buen gobierno sobre los recursos naturales (Torres, 2018, p. 6) y un mensaje a los inversionistas para fortalecer la gobernanza de los recursos naturales (Velásquez, 2021, p. 22).

En consecuencia, los conflictos socioambientales son expresión de una tensión normativa entre asumir el principio constitucional de protección ambiental y la promoción de las inversiones en Perú a través de la protección constitucional de libertades económicas. Este equilibrio entre principios se expresa en una política pública que promueve inversiones, pero que no ha sido capaz de reducir los impactos ambientales de estas. El concepto de «patrimonio de la nación de los recursos naturales» interactúa desde el planeamiento del aprovechamiento de estos recursos hasta la etapa de implementación, donde se aprueban distintas autorizaciones o licencias para el manejo de estos recursos (Prityi et al., 2020, p. 45). Esta etapa, no obstante, ha sufrido cambios con las reformas liberales de la década de los noventa (Constitución del Perú, 1993, art. 66), permitiendo que el sector privado participe en el uso de los recursos naturales; reduciendo el concepto de bien común, que persigue que los recursos naturales sean un bien de la comunidad; pasando a un modelo de dejar hacer al tercero, sin planeamiento estratégico; y admitiendo que mediante permisos, concesiones y autorizaciones de aprovechamiento estos privados muchas veces controlen los recursos naturales.

Por ejemplo, la regulación de los permisos para aprovechamiento de recursos naturales debe incluir condiciones de sostenibilidad (parámetros técnicos que condicionen la explotación de recursos al respeto del ambiente), pero también permitir la concretización de los derechos procedimentales ambientales. En el derecho peruano, y dada la seguridad jurídica brindada por la Constitución del Perú mediante la garantía de la inviolabilidad de los contratos suscritos entre el Estado y terceros, que implica la imposibilidad de modificarlos (Constitución del Perú, 1993, art. 62), estos permisos para aprovechamiento de recursos naturales o el estudio de impacto ambiental se convierten en fuentes de derecho y en instrumentos que ordenan el territorio, incluso influenciando la asignación de funciones de gobernanza ambiental en estos espacios. Por ello, es importante la participación ciudadana, ya que se obtiene información y retroalimentación de aquellos que pueden verse afectados por estos permisos y licencias (Dávila, 2023a, p. 692).

Estos permisos son una conexión entre las regulaciones y su cumplimiento; sin embargo, hemos visto resistencias desde el sector privado, rechazando la inclusión de estándares ambientales y sociales en estos permisos administrativos o, incluso, debilitando la institucionalidad ambiental (Diario Gestión, 2020; Saldarriaga, 2023). Muchas veces estos gremios empresariales actúan con facilidades políticas del Estado para reducir su responsabilidad en temas ambientales (Prityi et al., 2020, p. 58).

Retornando al esquema de promover el buen gobierno sobre los recursos naturales, se debería incluir la perspectiva ambiental que condicione los permisos y las concesiones de uso de recursos naturales en el planeamiento de las decisiones ambientales; no obstante, en esta etapa, el proceso o instrumento de planeamiento no contiene indicadores de medición ambiental u oportunidades de ejercicio de derechos procedimentales ambientales, como ocurre con el planeamiento del uso de la tierra o los planes de inversión sectoriales o de cuencas específicas. Posteriormente, cuando ya se ejercen estos derechos de uso de recursos naturales, su implementación no está fuertemente vinculada con la perspectiva ambiental. La inclusión de la medición de indicadores ambientales que respeten el derecho al ambiente sano y los demás derechos procedimentales, tornándose estratégica, recae en la normativa que regula los procedimientos administrativos de aprobación de la licencia ambiental, por ejemplo. Cabe señalar que esto ocurre de manera deficiente muchas veces.

En ese marco, la aparición del Acuerdo de Escazú se sitúa en un complicado escenario de intereses contrapuestos en la visión de desarrollo y en cómo enfrentar la acrecentada crisis ambiental y climática que actualmente estamos viviendo. El Acuerdo de Escazú aparece como un mecanismo más dentro de la «justicia social ambiental» (De Paz González, 2021, p. 75), uno que permite conciliar el interés económico con la sostenibilidad. Asimismo, no estamos frente a derechos cuyos ejercicios sean pacíficos ni que se encuentren solamente en contraposición al Estado, pues, en el marco de los conflictos socioambientales, la ratificación del Acuerdo de Escazú se ha convertido en una acumulación de controversias públicas, donde aparece como central una lucha por «una plataforma garantista de derechos» (Monsalve Friedman, 2022, p. 64) desde el marco de construcción de obligaciones estatales y de intereses privados en la materia. En el impacto constitucional, implicaría que el concepto de desarrollo sostenible pueda resolver sus tensiones con otros bienes y valores constitucionales, utilizando la incorporación de derechos de acceso ambiental como indicadores que se sumen y le den eficacia al derecho a gozar de la naturaleza como un bien común ambiental y no como un bien al servicio de algunos intereses privados.

VI. COMPLETANDO EL DERECHO FUNDAMENTAL AMBIENTAL CON LOS DERECHOS PROCEDIMEN-TALES AMBIENTALES

En este acápite desarrollaremos cómo se manifiesta la naturaleza jurídica de los derechos procedimentales ambientales y los efectos materiales y formales de estos derechos al incorporar el Acuerdo de Escazú al derecho nacional peruano.

VI.1. Derechos procedimentales ambientales

Los derechos humanos se encuentran en ebullición y expansión en medio de una larga y compleja realidad de abusos que incluyen desde doblegar la libertad individual hasta situaciones colectivas y de interacción con la propia naturaleza, constituyendo una suerte de test permanente en ir recreando codificaciones de derechos para los marcos políticos y legales de los Estados (Maldonado, 2018, p. 107). Frente a esta demanda social de derechos y de una permanente intervención estatal para asegurar su ejercicio, el Estado ha respondido mediante una serie de obligaciones prestacionales para la concretización de estos derechos fundamentales, como el derecho a un ambiente sano.

Ya se habla de varias singularidades del reconocimiento de este derecho a un ambiente sano desde el derecho internacional:

• El reconocimiento disruptivo de los derechos de la naturaleza.
• El reconocimiento de derechos ambientales intergeneracionales.
• La emergencia de un derecho autónomo al ambiente sano (Búrca, 2021, pp. 212-213).

Pero esta emergencia de derechos ambientales no escapa de tensiones políticas. De hecho, los derechos procedimentales medioambientales también viven en un constante conflicto, no solo por el contexto de crisis climática o los múltiples casos de conflictos socioambientales, sino principalmente porque una de esas batallas se ha dado en las narrativas de la modernización, donde la emergencia de derechos ambientales se opone al modelo de desarrollo imperante que esconde un interés económico particular (Monsalve Friedman, 2022, pp. 64-65).

Algunos tratados internacionales de derechos humanos han reconocido el derecho humano al ambiente sin entrar en detalles de indicadores de cumplimiento. Por ejemplo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce este derecho (art. 11, núm. 1) y la obligación estatal de protección, mejora y preservación de la naturaleza (núm. 2).

De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva OC-23/17, 2017) señala la doble dimensión del derecho al ambiente (individual y colectivo), así como la obligación estatal de garantizar y proteger esas dimensiones. Desde su dimensión colectiva, este derecho se convierte en un bien común o interés universal de todas las generaciones. La expresión individual de este derecho al ambiente se materializa cuando el individuo sufre impactos a sus derechos al afectarse negativamente la naturaleza, por ejemplo, por contaminación ambiental (§ 59).

Tal como hemos señalado, la Constitución del Perú reconoce el derecho de toda persona «a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida» (art. 2, núm. 22). Asimismo, el Tribunal Constitucional del Perú se ha pronunciado en la misma línea que la Corte Interamericana sobre el derecho al ambiente sano como un derecho de dos dimensiones: por un lado, el derecho a gozar del ambiente; y, por otro lado, la obligación estatal de preservar la naturaleza, una esfera de goce que permita que prosiga la vida natural, combinada con la intervención del Estado al asumir obligaciones para mantener, promover y evitar que dicha relación armónica entre la naturaleza y el ser humano se vea alterada de manera negativa, manteniendo las condiciones adecuadas para su goce en la implementación del modelo económico constitucionalizado («economía social de mercado»). Igualmente, estas obligaciones ambientales se extienden a los privados por su participación en las actividades económicas que podrían afectar negativamente a la naturaleza (Sentencia Exp. N.° 03343-2007-PA/TC, 2009, § 4).

VI.2. Efectos materiales del Acuerdo de Escazú

El efecto que tendrá el Acuerdo de Escazú con respecto al derecho al ambiente puede sintetizarse en dos sentidos:

• En sentido material, dotando de mayor contenido y alcance a este derecho fundamental al unificarlo con los derechos procedimentales ambientales.
• En sentido formal, dotando de una protección constitucional y convencional a los derechos procedimentales ambientales.

En cuanto al primer efecto, un elemento importante es la conexión entre el derecho al ambiente sano y los derechos de acceso ambiental que permitan que se concrete el primer derecho. Ha sido difícil definir el contenido de un derecho a gozar de un ambiente sano (Huerta Guerrero, 2013, pp. 481-485) porque es necesario escudriñar en la legislación ordinaria, así como en la reglamentación técnica y específica, todo lo que es viable ambiental y socialmente, así como lo que promueve, protege e implementa una relación armoniosa entre el ser humano y la naturaleza, pero también porque implica una serie de supuestos que le dan a este derecho un contenido, más que incierto, permanentemente polisémico.

Un ejemplo es la conexión entre la participación y el derecho al ambiente que se ve expresada en las demandas de movimientos sociales y locales por mayor participación y la necesidad de influenciar en el planeamiento de las decisiones ambientales. De hecho, los conflictos socioambientales han tenido como elemento central la exigencia de mayor participación ambiental (Squella Soto, 2021, p. 9).

Entonces, son tres efectos materiales del Acuerdo de Escazú. Primero, el derecho al ambiente sano se concretiza «a partir de garantías procedimentales como la participación» (Zapata & Mesa, 2022, p. 242), lo que implica una regulación legal que debe guiarse por los principios constitucionales. Segundo, debemos reconocer que los derechos procedimentales, como la justicia ambiental, son mecanismos necesarios para el cumplimiento de la regulación ambiental (Doreste Hernández, 2020, p. 3), así como parte esencial del derecho fundamental a un ambiente sano (G. Aguilar, 2020, p. 97), ya que siendo su objeto una cosa pública y no solo un poder del individuo, implica necesariamente la realización de otros derechos para su concretización, así como la plasmación del bien común que también persiguen como finalidad la legislación y la Administración. Y el tercer efecto es que los derechos procedimentales ambientales son elementos trascendentales para cumplir con las obligaciones nacionales e internacionales ambientales asumidas por los Estados en materia de derechos humanos.

Finalmente, el Acuerdo de Escazú es un instrumento que colabora con la satisfacción de la demanda social ambiental y que contribuye a la solución de conflictos, optimizando los derechos procedimentales que se encuentran al vaivén de la Administración por cuanto depende del fuero reglamentario definir su naturaleza y alcance. Es decir, al recoger históricamente la demanda social de una mayor participación, más información —por ejemplo, incluyendo ahora una evaluación de impacto a la salud de los ciudadanos en materia ambiental (Pakowski & Garus-Pakowska, 2021, pp. 204-205)—, más justicia y mejor protección a los defensores, se optimizan esos derechos y se ofrecen respuestas coherentes con las demandas presentadas en conflictos socioambientales que enfrentan países extractivos como el Perú.

VI.3. Efectos formales del Acuerdo de Escazú

En cuanto al efecto formal, se produce una intersección de protecciones con la incorporación del Acuerdo de Escazú en el derecho nacional: una protección constitucional y otra convencional de los derechos procedimentales ambientales con el Acuerdo de Escazú. Sobre la protección constitucional, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú, el Acuerdo de Escazú, al ser ratificado por el Congreso peruano, producirá los siguientes efectos:

• Primero, el Acuerdo de Escazú será de aplicación directa al formar parte del derecho nacional, siguiendo el artículo 55 de la Constitución del Perú (Sentencia Exp. N.° 1124-2001-AA, 2002, f. 9); y, al ser parte del derecho nacional, es de aplicación inmediata y vinculante para todos los poderes del Estado, gozando de validez y eficacia. Volveremos más adelante sobre este punto para desarrollar la protección convencional de los derechos procedimentales que el Acuerdo de Escazú resguarda.
• Segundo, al ser el Acuerdo de Escazú un acuerdo regional de derechos humanos, se une al bloque de constitucionalidad, pues estos derechos procedimentales ambientales tendrán el mismo rango de protección fundamental al ser dicho bloque de protección de aplicación extensiva a los acuerdos internacionales de derechos humanos (Sentencia Exp. N.° 01776-2004-AA/TC, 2007, f. 16). Asimismo, de acuerdo con la cláusula constitucional numerus apertus de la lista de derechos fundamentales incorporados al texto constitucional, se amplían e incorporan derechos al fundarse en ciertos valores constitucionales, como es el «Estado democrático de derecho» (Constitución del Perú, 1993, art. 3). En ese sentido, el Tribunal Constitucional del Perú ha reconocido como derechos fundamentales los derechos provenientes de fuentes convencionales, pues gozan de naturaleza análoga a los primeros (Sentencia Exp. N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, 2006, ff. 29-30). Es más, en su momento, el Tribunal Constitucional del Perú ha calificado al artículo 3 de la Constitución como cláusula de numerus apertus que permite la integración y el «desarrollo de los derechos fundamentales» (Sentencia Exp. N.° 0895-2001-AA/TC, 2002, f. 5), por lo que los derechos procedimentales ambientales del Acuerdo de Escazú se convierten en derechos fundamentales pues, aunque no son necesariamente nuevos en el ordenamiento jurídico nacional, y ciertamente son adicionales a los derechos raíz, bajo el contexto histórico, político y social del Perú, deben comprenderse en su relación con otros principios constitucionales. De esa forma, estos derechos de acceso implican nuevos ámbitos de protección en su intrínseca conexión con el derecho a gozar de un ambiente sano.

• Tercero, la Constitución del Perú (1993, cuarta disposición final y transitoria), señala que los derechos humanos deben interpretarse según los acuerdos internacionales en la materia, por lo que los derechos de acceso ambiental se convierten en criterios de interpretación para la Administración y el Poder Judicial (Sentencia Exp. N.° 01458-2007-PA/TC, 2007, f. 2). En la misma medida, el nuevo Código Procesal Constitucional (2021) reconoce estas cualidades de interpretación que tienen estos instrumentos internacionales para con el ordenamiento jurídico nacional (Ley N.° 31307, art. VIII). En conclusión, esta cualidad de los tratados internacionales de derechos humanos es aplicable al Acuerdo de Escazú.

Sobre la protección convencional, esta ha sufrido críticas por la convencionalización de los derechos procedimentales o de acceso ambiental, por ser una arbitraria expansión de derechos. Sin embargo, analizando ya la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú, se aplicarán los mismos supuestos de interpretación, como ha venido ocurriendo con otros derechos en el reconocimiento de su naturaleza de derecho fundamental y como ha sucedido con el Convenio 169 de la OIT sobre derechos de los pueblos indígenas.

Otro punto importante a mencionar es que si bien los tratados internacionales de derechos humanos (en general, cualquier tratado internacional) se incorporan al derecho nacional, gozando de inmediata validez y eficacia, este no necesariamente sería un proceso que acabe con su ratificación y publicidad, sino que debe realizarse todo un proceso interno de armonización normativa de la legislación nacional a lo preceptuado en el tratado internacional (Hernández Ordoñez, 2020, p. 115), no solo por su primacía o jerarquía formal, sino por su protección constitucional y convencional, que ya hemos indicado. El problema radica muchas veces en que estos procesos de adecuación normativa o impacto normativo no son realizados, dejando que las normas subsistan y entren en contacto, a la par que se producen antinomias y conflictos irresueltos por el legislador o la Administración, recayendo muchas veces en los jueces la responsabilidad de esta purificación y concordancia sistemática. Este vacío, suscitado en la acción de no detallar la manera en la que se implementarán tratados internacionales como el Acuerdo de Escazú, conlleva una serie de desafíos para la eficacia de los derechos procedimentales ambientales, que necesitan muchas veces de la ejecución activa del legislador y de la Administración.

Los tratados internacionales aprobados por el Congreso tienen un similar proceso de validez que el de la aprobación de las leyes (Constitución Política del Perú, 1993, art. 57), lo que incluye su necesaria publicidad. En ese sentido, la Constitución del Perú no señala expresamente la jerarquía normativa de los tratados internacionales incorporados en el derecho nacional, por lo que formalmente, dependiendo del instrumento o procedimiento que aprobó el acuerdo internacional, tiene una posición en la jerarquía de normas nacionales. Así, el procedimiento legal que corresponde al Acuerdo de Escazú es la aprobación congresal por ser materia reservada para dicho procedimiento; sin embargo, la formalidad de su incorporación a los tratados internacionales no define su validez, ni su eficacia u oponibilidad a otras normas. El elemento relevante es el contenido iusfundamental del tratado internacional, que le da una fuerza normativa constitucional.

Una característica de los acuerdos internacionales de derechos humanos es su superioridad y fortaleza normativa. Esta suerte de oposición o de rigidez de mutar normativamente es conocida como la fuerza activa y pasiva de la Constitución, trasladada a estos instrumentos normativos internacionales. Así, la fuerza activa de estos instrumentos internacionales es su cualidad innovadora de incorporar derechos iusfundamentales; es decir, con rango constitucional. A la par, su fuerza pasiva se encuentra en su capacidad de oponibilidad, de resistirse a los cambios de normas legales, infraconstitucionales e, incluso, constitucionales (Sentencia Exp. N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, 2006, f. 33); es decir, convierte a estos derechos menos vulnerables a los cambios político partidarios en el Parlamento o a los cambios burocráticos en la Administración (Pereira, 2021, p. 194), estableciendo un primer límite o protección constitucional de los derechos procedimentales ambientales cuando se incorporen al derecho nacional mediante la aprobación del Acuerdo de Escazú.

Por otro lado, la protección convencional de los derechos procedimentales del Acuerdo de Escazú proviene de la fuerza vinculante propia de toda fuente convencional. Hace un poco más de dos décadas que el Perú ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 27) y, tomando en cuenta también disposiciones legales (Ley N.° 26647, art. 3; Ley N.° 26435, art. 20), se reafirma lo siguiente: las características específicas de la fuente convencional hacen que se convierta en una fuente de resistencia a los cambios normativos y, especialmente, los acuerdos internacionales de derechos humanos gozan de toda una fuerza pasiva y de la guía de diversos principios jurídicos (pro juris homine, progresividad, etc.) que los protegerá permanentemente. Así el Acuerdo de Escazú, al ser una fuente convencional, sin importar normas legales o infralegales, anteriores o posteriores, surtirá efectos vinculantes, afectando a dichas normas con la derogación, integración o inaplicación.

VII. GUIANDO LAS OBLIGACIONES ESTATALES AMBIENTALES

En este acápite final explicamos cómo las obligaciones constitucionales ambientales se plasman en la regulación ambiental y revisamos los desafíos institucionales y sociales que deben superar para su implementación, elemento que el Acuerdo de Escazú puede colaborar en superar.

VII.1. Marco de las obligaciones ambientales

La construcción de obligaciones ambientales estatales parte de los artículos 66 al 69 de la Constitución del Perú, que establecen el principio de la naturaleza como patrimonio de la nación y el régimen de concesiones para los recursos naturales trasladados a terceros; el diseño de la política ambiental, incluyendo una estrategia de conservación mediante la creación de áreas protegidas; y el fomento del desarrollo sostenible de la Amazonía peruana; pero también de otras normas relacionadas a la obligación de protección ambiental que asumen los gobiernos regionales y locales (arts. 192.7 y 195.8). Esos son los contenidos mínimos de la regulación constitucional ambiental. En resumen, la gestión pública ambiental, la estrategia de áreas naturales protegidas y la viabilidad ambiental de los proyectos económicos sobre recursos naturales (Eto Cruz, 2017, pp. 585-599), como elementos de política, se han constitucionalizado.

Podemos agregar que las principales obligaciones ambientales del derecho nacional se encuentran en la Constitución del Perú, los acuerdos e instrumentos internacionales en materia ambiental, una serie de principios, reglas e instituciones generadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú y la regulación ambiental que se basan en la obligación de garantizar este derecho fundamental a un ambiente sano (Huerta Guerrero, 2013, pp. 490-491). Las obligaciones estatales en temas ambientales no deben entenderse como un simple hacer o no hacer, estas deben implicar un aprendizaje y mejora continua para la protección y la búsqueda de la armonía entre ser humano y naturaleza, por lo que implica que «cada Estado se compromete a mejorar y fortalecer, sus capacidades y normativa nacional» (Brun Pereira, 2021, p. 133) en materia ambiental. Un referente en esta definición de obligaciones estatales ambientales de mejora permanente es la Opinión Consultiva OC-23/17 (2017) sobre medio ambiente y derechos humanos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual aclara la relación entre la protección ambiental y los derechos humanos, identifica obligaciones estatales ambientales, y desarrolla la relación entre el derecho al ambiente y los derechos procedimentales ambientales (§ 57).

La Corte IDH (2017) resalta la naturaleza complementaria de los derechos procedimentales ambientales al definirlos como «obligaciones de procedimiento para garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal» (§ 211). Asimismo, se identifican obligaciones estatales específicas que plasman los principios ambientales de prevención como regular, aprobar y fiscalizar las licencias ambientales de las actividades económicas (Alva & Álvarez, 2021, p. 118), los principios de precaución y cooperación, y otras obligaciones «procedimentales» que garanticen el ejercicio de los derechos procedimentales ambientales.

En consecuencia, esta opinión consultiva y el Acuerdo de Escazú mantienen una relación estrecha entre los derechos de acceso ambiental, como necesarias estructuras del derecho a un ambiente sano (Dávila, 2023b, p. 76) y de las obligaciones estatales que deben ser implementadas por los Estados, cuyo efecto es la convencionalización de los derechos fundamentales ambientales. Sin embargo, este no es un proceso fácil ni sencillo, especialmente porque dependerá del diseño institucional, el cumplimiento legal y la regulación ambiental de cada país.

En esta interpretación integradora de la opinión consultiva y el Acuerdo de Escazú, las obligaciones ambientales pueden guiarse y guiar mediante principios incorporados en este acuerdo. Así, las obligaciones estatales deben ser interpretadas al momento de su aplicación a través de los principios recogidos en el artículo 3 del acuerdo. Por ejemplo, desde el derecho internacional, el Acuerdo de Escazú incorpora los principios de no discriminación, igualdad, no regresión del reconocimiento de derechos ambientales y pro persona, todos estos provenientes específicamente del derecho internacional y de los derechos humanos (Orellana, 2020, pp. 134-136). Es decir, estos principios moldearán las obligaciones estatales ambientales, a saber:

• Evitar acciones arbitrarias frente a distintos grupos que exigen o demandan derechos ambientales.
• La eliminación o reducción de presupuesto, acciones o políticas ambientales que futuros gobiernos presenten para desproteger la naturaleza.
• Intentar sacrificar los derechos ambientales de ciertos grupos en beneficio del bien común o de todos.
• Optar por las mejores decisiones que protejan la naturaleza y a las personas.

Asimismo, dos elementos que se insertan en estas obligaciones estatales ambientales son:

• Primero, la generación de mayores procesos de deliberación ciudadana (Pickering et al., 2020, p. 10), así como continuar con la construcción de una democracia ambiental y, por tanto, configurar una mejor relación entre Estado y sociedad.
• Segundo, mejorar los mecanismos de rendición de cuentas en los temas ambientales, fortaleciendo con ello la calidad de la democracia de países como el Perú, tan debilitadas en los últimos años y con un continuo incremento de conflictos socioambientales.

En otras experiencias ya se habla de la construcción de una «civilización ecológica» mediante la integración del interés público ambiental y la concretización de derechos fundamentales, e incluso de que el incremento de la participación ambiental permitirá construir una nueva ciudadanía ecológica constitucional (Prityi et al., 2020, p. 54).

VII.2. Obligaciones ambientales constitucionalizadas en irradiación

El Acuerdo de Escazú trae mejoras a la regulación ambiental de la región. Las innovaciones en cuanto al derecho a un ambiente saludable, la guía de principios en donde encontramos el de «no regresión», la protección de los defensores ambientales, las normas relacionadas a la vulnerabilidad de los derechos ambientales, la carga de la prueba y, especialmente, el fortalecer la capacidad estatal en materia ambiental, son algunas de estas mejoras (Stec & Jendrośka, 2019, p. 537).

En el caso del Perú, por los cambios constitucionales de fines del siglo XX durante el régimen autoritario de Alberto Fujimori, el diseño institucional fue una gestión pública dividida en sectores autónomos y con la creación de agencias independientes dentro de la Administración en un régimen político semipresidencial, donde el rol de la Administración se convirtió en una rama directa de ejecución de la regulación ambiental. En cuanto a la institucionalidad ambiental, fue creada a partir de una generalizada desconfianza de la ciudadanía sobre la autonomía de estas instituciones con respecto al sector privado y a los sectores públicos encargados de promover las inversiones. Por ejemplo, el Ministerio del Ambiente (Minam, 2008), el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA, 2009) y el Servicio Nacional de la Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace, 2013) fueron creados como un sector independiente a causa de la cada vez mayor presión social, que exigió cambios institucionales para darle más autonomía política y técnica a las funciones de aprobación de la licencia ambiental y su monitoreo, así como mayor transparencia y participación ciudadana a dichos procesos. Entonces, los cambios institucionales tienen que ver con el diseño normativo de la gestión ambiental aunado a las obligaciones institucionales, pero también se moldean por la demanda ciudadana que exige un ejercicio de derechos procedimentales ambientales.

Entonces, una vez definidas las obligaciones estatales ambientales a través del Sistema Nacional de Gestión Ambiental del Perú, que reúne normas (Política Nacional del Ambiente), instituciones rectoras en lo normativo y en lo político (Ministerio del Ambiente), y procedimientos (instrumentos de gestión ambiental), es menester que todas esas funciones y agencias especializadas cumplan con estas obligaciones constitucionales y sean garantías institucionales de derechos. La crítica proveniente de los gremios empresariales es que con la incorporación del Acuerdo de Escazú se produce una bifurcación de normas y procedimientos que complejizará el cumplimiento de la regulación ambiental y las libertades económicas, siendo estas últimas su principal preocupación (Confiep et al., 2020). Una posible solución es la tradicional codificación normativa, con los riesgos que pueda significar reducir requerimientos ambientales; sin embargo, no es un tema de soluciones formales, sino una resistencia política a mejorar la implementación de derechos fundamentales mediante su inserción en los procedimientos y la organización administrativa ambiental.

Otra característica de los derechos ambientales es que su desarrollo normativo ha ido más allá de lo que se desprende como obligaciones de implementación de los derechos sociales. Si bien el derecho fundamental comparte también esa naturaleza de solidaridad por un interés colectivo o difuso, su exigibilidad radica en la relevancia de ese interés colectivo y no en la realización específica de la gravedad del caso, su vinculación con otros derechos o incluso el presupuesto asignado (Rubio, 2013, p. 218), porque estas ponderaciones ya se han realizado al estructurar el interés público en políticas, normas, procedimientos e instituciones ambientales. Desde el punto de vista del interés público donde recae la protección ambiental, perseguir el bien común es perseguir la protección de la naturaleza. El rol del Estado y, por ende, de la Administración fue determinar el interés público, distinguiéndolo del interés privado; mientras que, en el caso de la regulación ambiental, es la Administración la que velará por la protección de ese interés público configurado como protección ambiental. No obstante, la existencia de una fuerte burocracia y un rol omnipresente del Estado como representante del interés público se ha percibido en América Latina como ineficaz para lograr el desarrollo; es decir, esto ha sido permanentemente cuestionado para la persecución del interés público ambiental.

Las agencias administrativas ambientales justamente tienen como misión encargarse de ello, pero revestidas de elementos de gobernanza ambiental, lo que implica permitir ejercer muchos de los derechos de acceso ambiental mediante procedimientos administrativos. Es una conjunción donde prima el interés público ambiental, pero a partir de también permitir que los ciudadanos se involucren en ese interés público.

El asignar a estos arreglos institucionales la función del bien común ambiental, cuidar la naturaleza o permitir un adecuado uso de los recursos naturales sin generar inestabilidad social o impactos ambientales, pese a los avances normativos en la planificación ambiental o la ejecución de proyectos de extracción de recursos, no ha tenido resultados exitosos. Es más, el Acuerdo de Escazú refuerza la posibilidad de la colaboración en la conservación de la biodiversidad en espacios transfronterizos (López-Cubillos et al., 2022, pp. 9-11), donde emergen amenazas de ilicitudes contra la naturaleza cada vez más graves. Por ello, reforzar este interés público con la concretización de los derechos procedimentales ambientales se hace necesario y urgente.

La siguiente tabla resume esta intersección entre la gestión ambiental y los derechos procedimentales ambientales en el Perú.

Tabla 2. Intersección de la gestión pública y los derechos procedimentales ambientales

Derechos procedimentales	Gestión ambiental	Conservación mediante áreas protegidas	Uso sostenible de los recursos naturales
Acceso a la información	Acceso a instrumentos de gestión como límites máximos permisibles, estándares de calidad ambiental, etc.	Acceso a instrumentos de planeamiento como el Plan Director de Áreas Protegidas y planes maestro por cada área	Acceso a los estudios de impacto ambiental y programas de adecuación ambiental de proyectos de explotación de recursos
Participación ciudadana	Participación en la Comisión Ambiental, comisiones regionales y locales	Participación en los comités de gestión de las áreas protegidas nacionales y regionales	Participación en la aprobación de las licencias ambientales y los programas de vigilancia comunitaria
Acceso a la justicia	Acción de amparo a la falta de acceso o imposibilidad de participar en espacios de diseño de políticas o normativas	Acción de amparo cuando se vulneran los espacios de protección definidos en las áreas protegidas	Acción de amparo por incumplimiento de obligaciones de los estudios ambientales y otros delitos ambientales (contaminación, deforestación, degradación)
Defensores ambientales	Elaboración de políticas, normativas, programas e instrumentos de protección de defensores, con partidas presupuestarias	Implementación de mecanismos de vigilancia comunitaria para salvaguardar las áreas protegidas por comunidades aledañas	Mecanismos de vigilancia forestal, minera y de hidrocarburos donde participan miembros de comunidades

Fuente: elaboración propia.

VII.3. Desafíos de la implementación de las obligaciones ambientales constitucionalizadas

Desde los arreglos institucionales que hemos visto, encontramos dos problemas principales a afrontar con las obligaciones ambientales y los derechos procedimentales en su implementación:

1. La baja participación y transparencia en la primera etapa de planificación, con planes de ordenamiento territorial o planes de desarrollo que no incluyen mecanismos de participación activa, divulgación de información ambiental o mecanismos de queja administrativa. Estos vacíos traen algunas consecuencias, como la falta de legitimidad y eficacia de las decisiones administrativas ambientales.
2. Los efectos de las licencias y autorizaciones de explotación de recursos naturales van más allá de un poder o control sobre el recurso natural, generan derechos y establecen obligaciones ambientales, y pueden cambiar el territorio e introducir diferentes formas de usar los recursos naturales que podrían afectar negativamente el derecho a gozar del ambiente de terceros. Asimismo, con una planificación débil del uso de los recursos naturales y sin gobernanza, cada permiso constituye una posible afectación del medio ambiente, y muchas veces los titulares de estas concesiones asumen la responsabilidad de ordenar el territorio en el área otorgada para explotar dichos recursos naturales. En ese sentido, se hace necesario reforzar este proceso con derechos procedimentales ambientales para garantizar el derecho al ambiente sano y los elementos que lo componen.

Dentro de los hallazgos que hemos encontrado en el análisis de la legislación ambiental y lo preceptuado en el Acuerdo de Escazú, encontramos cuatro desafíos de adecuación de la legislación ambiental peruana a lo señalado por este tratado internacional de derechos ambientales:

1. La participación ciudadana en la toma de decisiones ambientales reconocida en el Acuerdo de Escazú (art. 7.1.) implica un reto de implementación en la regulación de los permisos de otorgamiento de derechos de aprovechamiento de recursos naturales, evaluación y fiscalización ambiental, y en cuanto a homogenizar los «momentos» de la participación en todos los sectores de inversión. Por ejemplo, en el sector hidrocarburos y electricidad se producen talleres de participación antes del otorgamiento del derecho o concesión; sin embargo, en el caso del sector minero no se realizan estos talleres de participación. Asimismo, la participación ciudadana durante el desarrollo de los proyectos de inversiones en minería y electricidad se diferencia de la relacionada al sector de hidrocarburos porque en este último es de carácter voluntario1; por lo tanto, el Acuerdo de Escazú implica la revisión de la regulación infraconstitucional ambiental para darle consistencia a dicha normativa.
2. La creación de un órgano especializado para la promoción y la garantía del ejercicio del acceso a la información ambiental en el Acuerdo de Escazú (art. 5.18) implica, en el caso peruano, de dotarle de mayor autonomía a la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Decreto Legislativo N.° 1353), lo que puede derivarse en mayor independencia de sus órganos —es decir, garantizar su autonomía en función a la elección de sus miembros, sin injerencia o competencia de órganos de línea o de dirección en el procedimiento administrativo de apelación2— o en la creación de un nuevo organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
3. Las excepciones para limitar el acceso a la información ambiental propuesto por el Acuerdo de Escazú para los países que no tuvieran tal régimen en su regulación nacional (art. 5.6) no implican, en el caso peruano, el desarrollo normativo reglamentario, más que de precisar mediante lineamientos específicos, supuestos de excepción de información ambiental que se considere; es decir, el Perú no está obligado a adoptar el régimen de excepciones del Acuerdo de Escazú. Pero tampoco hay límites expresos en el sector ambiental, por lo que el Perú debe aprobar lineamientos en materia de clasificación y desclasificación de la información ambiental, aprobados a través de decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el presidente del Consejo de Ministros, el ministro de Justicia y Derechos Humanos, y el ministro de Economía y Finanzas (Decreto Legislativo N.° 1353, art. 5).
4. La incorporación de la inversión de la carga de la prueba ambiental propuesta por el Acuerdo de Escazú (art. 8.3) ya ha sido recogido por la legislación ambiental peruana3. La inversión de la carga de la prueba es una opción dentro de un elenco de posibilidades no exhaustivas y no taxativas permitidas por el artículo 8.3 (no de aplicación automática ni obligatoria); es decir, se aplica opcionalmente «cuando corresponda y sea aplicable», y «considerando las circunstancias» del Estado parte. El Perú viene desarrollando la inversión de la carga de la prueba en el sector administrativo ambiental para casos particulares; por ejemplo, en un procedimiento administrativo sancionador por contaminación ambiental la obtención de esa información puede ser costosa y, además, su acceso no es igual para todos los actores que participan del procedimiento. Las partes tienen un mejor acceso a cierta información y el costo de su producción por una de las partes puede ser menor que si la produce la Administración, por lo que la autoridad administrativa ambiental utiliza la inversión de la carga de la prueba en estos casos (Gamboa, 2023, pp. 52-70).

Asimismo, esa meta de perseguir el interés público ambiental no solo depende de agencias administrativas, sino también de órganos jurisdiccionales especializados que velen por la protección de ese interés ambiental. La implementación del derecho ambiental a través del derecho administrativo es una tradición y tendencia de la regulación ambiental, así como el incremento de casos de litigio estratégico. Ambos han permitido una colaboración administrativa entre la sociedad y las autoridades administrativas y judiciales, expresada en el amicus curiae y la participación del tercero civilmente interesado, entre otras herramientas de colaboración para este y otros derechos procedimentales (López‐Cubillos et al., 2021, pp. 3-7), instituciones que el Acuerdo de Escazú promueve para mejorar la administración ambiental.

Sobre el derecho procedimental de acceso a la justicia ambiental, el litigio estratégico se ha convertido en una herramienta de protección ambiental y, a la vez, de defensa de los derechos de los pueblos indígenas, siendo un campo de interseccionalidad muy común en América Latina. Un primer problema ha sido que la eficacia de los tribunales administrativos ambientales es limitada porque sus decisiones pueden ser judicializadas posteriormente y se suspende la decisión administrativa mientras no se obtenga una decisión judicial inoponible y última, con lo que el conflicto socioambiental continuará y la afectación al medio ambiente también (Johnston et al., 2020, p. 79).

De igual manera, los conflictos socioambientales se convierten en litigios constitucionales utilizando el «amparo ambiental». El incremento de la utilización del amparo como remedio judicial constitucional está respaldado por las obligaciones constitucionales impuestas al Estado para proteger o conservar los recursos naturales, y por reformas constitucionales y legales, así como por el Tribunal Constitucional del Perú, que ha facilitado el uso de ese recurso tras el retorno pleno a la democracia el año 2000. No obstante, en las últimas dos décadas se puede apreciar la falta de conocimiento del derecho ambiental por parte de los órganos administrativos y judiciales, aunque esto se viene revirtiendo en los últimos años. Este aumento de casos judiciales y administrativos ambientales, producto del activismo judicial y el rol de organizaciones no gubernamentales, ha ido a la par de promover mecanismos de participación para solucionar conflictos socioambientales. Las mesas de diálogo, los diálogos tripartitos (Estado, empresas y sociedad civil), los mecanismos de queja y otros mecanismos de solución de conflictos no voluntarios, que son preventivos y menos costosos, han ayudado al ejercicio de este derecho de participación y a evitar el desarrollo de litigios.

De hecho, el modelo peruano, proveniente de la tradición legal del civil law, está pensado sobre todo en los términos prescriptivos del derecho; sin embargo, esta tradición está siendo superada con una aproximación preocupada por la efectividad de las normas ambientales y por lograr arreglos políticos e institucionales de gobernanza ambiental, donde se vuelve necesario que el carácter prescriptivo del derecho a gozar del ambiente se integre y se ejerza también mediante los derechos procedimentales en las acciones de la gestión pública, en las políticas ambientales de los diferentes niveles de gobierno y en el cumplimiento de la regulación ambiental.

Finalmente, vale comentar que otra característica de la regulación ambiental que podrá ser potenciada por el Acuerdo de Escazú y que no ha sido analizada a profundidad por el sector privado es la inclusión de obligaciones ambientales privadas, reguladas por el derecho civil (Prityi et al., 2020, pp. 48-49), a ser tratadas en sede administrativa o judicial. Si bien es cierto que viene creciendo el uso del argumento jurídico de responsabilidad por daño ambiental por parte de tribunales administrativos y judiciales, existe desconfianza ciudadana sobre la idea de que los procesos civiles o administrativos resuelvan conflictos socioambientales de manera eficiente, oportuna y de bajo costo. Esta desconfianza permanece en la ciudadanía al considerarlo un sistema excluyente de acceso a la justicia cuando realmente, por ejemplo, grupos excluidos de la justicia ambiental pueden recurrir a estos mecanismos, que atienden casos de responsabilidad ambiental. Hay procesos judiciales y administrativos que han tomado tiempo y no han sido reparadores de derechos, como es el caso del reciente derrame de petróleo en el litoral peruano por parte de la empresa Repsol o el caso de contaminación por Chevron Texaco en Ecuador. Estos son mecanismos útiles como complemento a otros enfoques legales y administrativos como el reconocimiento de los derechos procedimentales.

VIII. CONCLUSIONES

Queda claro que la regulación ambiental, ya sea internacional o nacional, pasa por la participación indispensable y soberana de los Estados (Schrijver, 2021, p. 110). Ciertamente, en la región de América Latina y el Caribe existe un desarrollo desigual de la regulación ambiental, para lo cual el Acuerdo de Escazú se convierte en un mínimo común denominador de cumplimiento para los Estados parte, superando vacíos o lagunas de sus legislaciones nacionales (French & Kotzé, 2019, p. 29) al momento de evaluar su implementación por la Conferencia de las Partes del Acuerdo de Escazú y sus órganos auxiliares, como es el Comité de Apoyo e Implementación. Para muchos países, el Acuerdo de Escazú implica un desafío muy importante por el poco desarrollo legislativo y reglamentario de los derechos procedimentales ambientales, pero en casos como el de Perú, que tiene una rica experiencia en la regulación ambiental, se debe definir claramente cuáles son sus brechas de implementación.

Si Perú ratifica el Acuerdo de Escazú, el ejercicio de concordancia y ajuste de la legislación nacional a este tratado internacional implicará una serie de retos de implementación. Estos retos no comprenden grandes esfuerzos de cambios normativos, institucionales y procedimentales, lo que quiere decir que se deben realizar acciones de adecuación de la legislación nacional al acuerdo, como establecer lineamientos específicos de excepciones de acceso a la información ambiental considerada reservada, secreta y confidencial; uniformizar la participación ambiental en el uso de los recursos naturales, sin que ello implique trasladar la función de aprobación de la licencia ambiental a los ciudadanos (Del Valle Mora, 2020, p. 111); aclarar el uso procedimental de la herramienta de la inversión de la carga de la prueba ambiental en la sede administrativa y judicial; implementar medidas de protección para los defensores ambientales; etc. (Gamboa, 2023, pp. 49-70).

El Acuerdo de Escazú coadyuvará a identificar estos desafíos de implementación y posibilitará que los ciudadanos participen en esa construcción política, normativa e instrumental. Ello podría implicar cambios estratégicos para la institucionalidad pública y adelantar la deliberación pública de lo ambiental, esperando que con ello se puedan solucionar los conflictos socioambientales antes de que escalen a un punto de crisis o violencia sin punto de retroceso.

Asimismo, los efectos constitucionales del Acuerdo de Escazú permiten complementar y reforzar lo ya establecido por la Constitución del Perú, así como los principios y criterios de interpretación desarrollados por el Tribunal Constitucional del Perú en estas últimas dos décadas. Estas implicancias constitucionales son las siguientes:

• El Acuerdo de Escazú permite completar el contenido de la Constitución Ecológica del Perú, estableciendo indicadores de cumplimiento del derecho al ambiente y las obligaciones de protección ambiental emanadas de la propia Constitución; así, por ejemplo, el derecho a un ambiente sano será «medido» y protegido al incluir para su concretización el ejercicio de los derechos procedimentales ambientales. De igual forma, el ejercicio de los derechos procedimentales coadyuvará al cumplimiento de las obligaciones constitucionales ambientales puesto que, por ejemplo, participar en el proceso de elaboración del diseño de instrumentos de planeamiento ambiental permitirá que estos se legitimen, pero también que se operacionalicen con el respaldo ciudadano.
• El Acuerdo de Escazú permite disolver la antinomia entre el principio constitucional de sostenibilidad y la Constitución Económica o las libertades económicas reconocidas en la Constitución del Perú, ello mediante el reconocimiento constitucional del principio de protección ambiental como expresión autónoma de valor constitucional dado que, por ejemplo, la deliberación de lo «ambiental» tendrá la misma importancia que lo «económico», lo que obligará a los distintos actores del interés público ambiental a buscar consensos, definir de mejor manera cómo preservar el ambiente, conservar la biodiversidad o explotar sosteniblemente los recursos naturales.
• El Acuerdo de Escazú permite obtener una mayor protección jurídica mediante los derechos procedimentales ambientales y su integración al derecho al ambiente, incrementando el contenido de este derecho fundamental y obteniendo una mayor protección. Primero, porque siendo un derecho que recae en un interés legítimo colectivo o también difuso (con titularidades múltiples), se concretiza en distintas situaciones en las que se encuentre la relación ser humano-naturaleza. Los derechos procedimentales ambientales permiten darle contenido concretizador al derecho madre, por lo que será más claro su ejercicio y mucho más su protección. Segundo, la aún futura ratificación del Acuerdo de Escazú implica la conversión expresa de los derechos procedimentales a derechos fundamentales y como parte del bloque de constitucionalidad; es decir, al ser reconocidos formal y materialmente como parte de la Constitución, el Acuerdo de Escazú y los derechos que emanan de este instrumento tienen una doble protección (constitucional y convencional), evitando que el legislador o la Administración desnaturalice su contenido esencial y permitiendo precisos supuestos para una tutela judicial efectiva.
• El Acuerdo de Escazú es una guía de las obligaciones ambientales constitucionalizadas de la gestión pública, las estrategias de conservación mediante áreas protegidas y otras fórmulas de conservación de la biodiversidad, la preservación de la naturaleza y la viabilidad ambiental en la explotación de recursos naturales. Como hemos señalado, este acuerdo es un límite al legislador y a la Administración, al proteger constitucional y convencionalmente la naturaleza de estos derechos procedimentales; pero también es una guía que permite construir las acciones de la administración e implementación de derechos, así como lograr el bien común, que es mantener esa relación provechosa de la sociedad con la naturaleza.

Como señalábamos al inicio de nuestras conclusiones, es necesaria la soberanía estatal para llevar a cabo las obligaciones ambientales, pero es insuficiente para su implementación, y es ahí donde urge el ejercicio de los derechos ambientales. Sin embargo, tanto en el Perú como en otros países se expresó la preocupación de los gremios empresariales por el posible impacto del Acuerdo de Escazú sobre la seguridad jurídica de las inversiones y el aumento del costo de sus operaciones a nivel territorial, así como por las barreras legales e institucionales que supuestamente representaría el ejercicio de estos derechos procedimentales ambientales (Marañón Tovar, 2021, pp. 14-19). Esta preocupación, cabe indicar, no tiene un claro sustento y hemos encontrado evidencias que la justifiquen en el análisis constitucional realizado; es decir, no tienen fundamento a menos que se considere que la emergencia de estos derechos sea una limitante para el uso de los recursos de la naturaleza. No obstante, cerca de tres décadas de experiencia en estas actividades nos indican que los déficits de derechos procedimentales ambientales han tenido como efecto un impacto negativo en el ambiente, así como el incremento de conflictos socioambientales que se desarrollan fuera de los marcos políticos, legales e institucionales diseñados para dicho efecto. En consecuencia, el ingreso del Acuerdo de Escazú al derecho nacional peruano traería más ventajas que desventajas para la protección ambiental en el país, aportando así a cumplir con las obligaciones ambientales emanadas de la Constitución del Perú.

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Recibido: 30/10/2022
Aprobado: 15/01/2024

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