https://doi.org/10.18800/derechopucp.202401.005

Implicancias jurídicas del modelo social de discapacidad en la imputabilidad penal*

Legal Implications of the Social Model of Disability in Criminal Accountability

Analucía Torres Flor**

Universidad Católica San Pablo (Perú)

Percy Vladimiro Bedoya Perales***

Universidad Católica San Pablo (Perú)


Resumen: La entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1384 supuso que el Perú incorpore a su legislación en materia de capacidad jurídica el paradigma del modelo social de discapacidad contenido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006). Esto ha significado un cambio rotundo sobre la comprensión de la noción de capacidad y la interacción existente entre el sistema jurídico y toda persona que presente deficiencias psicosociales, intelectuales y/o cognitivas, pues ahora lo que inicialmente suponía un impedimento para el ejercicio de sus derechos y obligaciones deja de serlo, y se asume que toda persona goza de plena capacidad para desplegar su esfera jurídica. Ahora bien, considerando que el derecho se presenta como un sistema normativo que responde a criterios de lógica y coherencia interna, y que sus consideraciones parten de un factor común como es la persona y su comportamiento, surge la siguiente pregunta: ¿cuáles son las implicancias que este cambio ocasiona en el tratamiento jurídico de la capacidad para ser sujeto de imputación penal? Desde esta perspectiva, analizamos cómo esta nueva concepción de la capacidad operaría en el ámbito del derecho penal, principalmente la referida a las nociones de imputabilidad y culpabilidad. Esto responde a que estas categorías también se estructuran sobre la noción de capacidad como aptitud para motivarse conforme a la norma o, en su caso, para infringirla y, con ello, ser considerado responsable del injusto típico, haciéndose merecedor del castigo. En esta línea, consideramos que el modelo social de discapacidad implicaría que en el ámbito penal también se reformulen los fundamentos de la sanción, contenidos en las mencionadas categorías, pues la noción de capacidad es un elemento unánime al razonamiento jurídico que se asienta en la lógica del deber que tiene toda persona de adecuar su conducta al derecho, la cual no puede ser considerada de forma abstracta por el ordenamiento jurídico, como lo haría la legislación inspirada en el mencionado modelo.

Palabras clave: Modelo social de discapacidad, capacidad jurídica, persona con discapacidad, imputabilidad, culpabilidad, vigencia normativa

Abstract: The entry into force of Legislative Decree No. 1384 meant that Peru incorporated into its legislation on legal capacity the paradigm of the Social Model of Disability contained in the Convention on the Rights of Persons with Disabilities (2006). This has meant a resounding change in the understanding of the notion of capacity and the existing interaction between the legal system and any person who presents psychosocial, intellectual and/or cognitive deficiencies, since now what was initially an impediment to the exercise of their rights and obligations is no longer an impediment and it is assumed that every person enjoys full legal capacity to deploy their legal sphere. Now, considering that the Law is presented as a normative system that responds to criteria of logic and internal coherence and that its considerations are based on a common factor such as the person and his behavior, the following question arises: what are the implications that this change causes in the legal treatment of the capacity to be subject to criminal charges? From this perspective, we analyze how this new conception of capacity would operate in the field of criminal law, mainly that referring to the notions of imputability and culpability. This responds to the fact that these categories are also structured on the notion of capacity as aptitude to be motivated in accordance with the norm or to infringe it and, thus, be considered responsible for the typical wrongdoing and deserving of punishment. In this line, we consider that the Social Model of Disability would imply that the bases of the sanction in the criminal field, contained in the mentioned categories, are also reformulated, since the notion of capacity is a unanimous element to the legal reasoning that is based on the logic of the duty that every person has to adapt his conduct to the Law, which cannot be considered in an abstract way by the legal system, as the legislation inspired by the mentioned model would do.

Keywords: Social model of disability, legal capacity, person with a disability, imputability, guilt, regulatory validity

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA NOCIÓN DE CAPACIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO.- III. EL MSD: SU IMPACTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO.- III.1. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CDPD).- III.2. LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD A PARTIR DEL DL 1384.- IV. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA UNIDAD Y COHERENCIA DEL SISTEMA NORMATIVO.- V. CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD: PRESUPUESTOS DEL REPROCHE PENAL.- V.1. CULPABILIDAD: CUESTIONES SOBRE SU FUNDAMENTO EN LA LÓGICA DEL CASTIGO.- V.2. CAPACIDAD DE IMPUTABILIDAD: CUESTIONES SOBRE EL MERECIMIENTO EN EL REPROCHE PENAL.- VI. CAPACIDAD DE IMPUTABILIDAD: EL DEBER COMO NÚCLEO DEL REPROCHE.- VII. REFLEXIONES EN TORNO A LA CAPACIDAD DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: CUESTIONES SOBRE EL IMPACTO DEL MSD EN EL DERECHO PENAL.- VIII. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

Según la primera encuesta nacional especializada sobre discapacidad (INEI, 2012), en el Perú el 5,2 % de la población total nacional padecía de alguna discapacidad. Para el año 2017, según el resultado del último censo nacional, este porcentaje prácticamente se había duplicado, ya que el 10,4 % de la población nacional padecería de algún tipo de discapacidad. Respecto del total de peruanos con discapacidad, los porcentajes se distribuían de la siguiente forma: el 48,3 % tenía dificultad para ver, el 15,1 % para moverse o caminar, el 7,6 % para oír, el 4,2 % para aprender o entender, el 3,2 % presentaría problemas para relacionarse con los demás, y el 3,1 % para hablar o comunicarse (INEI, 2017).

No obstante, ¿qué se entiende por discapacidad? Según la Ley General de la persona con discapacidad (en adelante, LGPD):

La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales e intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás (Ley N.° 29973, 2012, art. 2).

Sobre esto último, fue a través de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD) que se reconoció la necesidad de garantizar el ejercicio pleno de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas que adolezcan de alguna discapacidad. Al respecto, su artículo 12 reconoce la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás personas en todos los aspectos de la vida. Tal reconocimiento exige de los Estados parte «la adopción de las medidas necesarias para proporcionar el acceso y apoyo necesario para el ejercicio pleno de su capacidad jurídica» (CDPD, 2006).

En este sentido, las legislaciones nacionales han ido adaptando y modificando su ordenamiento jurídico interno para dar cumplimiento a la CDPD. El Perú no ha sido la excepción y en esta línea, a través de las disposiciones contenidas en la LGPD del año 2012, se estableció el marco legal para la promoción, protección y realización en condiciones de igualdad de los derechos de las personas con discapacidad. Si bien es cierto que el reconocimiento de la capacidad jurídica de ejercicio de la persona con discapacidad —recogido por la LGPDdio origen a la derogación del numeral 3 del artículo 43, del numeral 4 del artículo 241, de los artículos 693 y 694, y del numeral 2 del artículo 705 del Código Civil peruano (en adelante, CC) —todos ellos referidos a la incapacidad absoluta de ejercicio de derechos personales y/o patrimoniales de los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pudieran expresar su voluntad de manera indubitable—, fue a través del Decreto Legislativo N.° 1384 (en adelante, DL 1384) que se modificaron veintinueve artículos del CC peruano. Asimismo, se incorporaron tres artículos y se añadió un nuevo capítulo al libro III del CC, todos ellos referidos al tratamiento de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, principalmente psicosocial, intelectual y/o cognitiva.

Esto ha traído consigo una trasformación de la regulación del concepto de capacidad jurídica, el cual no alcanza solo a las personas con discapacidad, sino también a la regulación de la capacidad jurídica de menores de edad (Torres & Carpio, 2021, pp. 486-487). Sin lugar a duda, nos encontramos ante un nuevo paradigma a partir del cual la privación de discernimiento, la enfermedad y/o el deterioro mental ya no pueden ser causa de restricción sobre la capacidad de ejercicio de derechos personales y/o patrimoniales, como lo era hasta antes del DL 1384. Por tanto, el goce y ejercicio de todos los derechos se encontrarían garantizados para las personas con discapacidad en igualdad de condiciones y en todos los aspectos de la vida (DL 1384, 2018, art. 3), lo cual obviamente incluiría a las personas con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva.

Como recordamos, conforme a la regulación previa al DL 1384, el ordenamiento jurídico contemplaba que los privados de discernimiento eran absolutamente incapaces, mientras que los enfermos mentales y las personas con deterioro mental que les impidiera manifestar su voluntad indubitablemente eran considerados incapaces relativos. Ante esta situación, su respectiva protección y representación, tanto para el ejercicio de derechos personales como patrimoniales, recaía sobre la figura de la curatela. En el modelo actual, al no existir restricciones sobre el ejercicio de la capacidad jurídica por razón de discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva, estas personas no requerirían ya de protección jurídica ni representación forzosa por parte de un curador. Es decir, se abandona completamente el modelo sustitutivo de la voluntad. No obstante, la nueva regulación de la capacidad jurídica del DL ha incluido la figura de apoyos y ajustes razonables para el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad (DL 1384, 2018, art. 45).

Sin embargo, como se sabe, toda atribución de derechos y, por lo tanto, su ejercicio, necesariamente generan obligaciones (Espinoza, 2021, pp. 205-206). Por ello, no es de extrañar que exista preocupación en la doctrina nacional (Chipana, 2019, pp. 48-49; Castillo & Chipana, 2018, p. 48) sobre las obligaciones jurídicas que el ejercicio de derechos, tanto personales como patrimoniales, generaría a las personas con discapacidad. Cuestión aún más problemática es la de determinar la atribución de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de cláusulas contractuales (Código Civil, 1984, art. 1321), así como la originada en la infracción de un deber de cuidado (art. 1969) por parte de las personas con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva.

En esta misma línea nos preguntamos si el reconocimiento de la plena capacidad jurídica de ejercicio de la persona con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva tendría implicancias en el ámbito de la atribución de la responsabilidad penal. Esta cuestión obedece a que las disposiciones contenidas en el DL 1384 no han generado modificaciones en la legislación penal; no obstante, el cambio de criterio en torno a la noción de capacidad jurídica podría generar impacto en las categorías dogmáticas de la imputabilidad, inimputabilidad y culpabilidad. Esto como consecuencia de considerar que la actuación del sistema jurídico presupone un conjunto de axiomas que demandan que la actuación normativa se despliegue bajo un criterio de unidad y coherencia. De esta forma, las disposiciones legales que ordenan la conducta humana pueden operar bajo un mismo criterio de exigencia en el cumplimiento de los deberes que les corresponden a los ciudadanos. Del mismo modo, esta cuestión no resulta baladí si consideramos que, según la doctrina alemana, dentro de la capacidad de ejercicio —también denominada «capacidad de obrar»se distingue entre la capacidad negocial, la capacidad de imputación o delictual, y la capacidad procesal, siendo la capacidad de imputación delictual «la aptitud para quedar obligados por los propios hechos ilícitos que se cometan» (Espinoza, 2021, p. 207). Bajo esta perspectiva, al ser que el concepto de capacidad de ejercicio sería equivalente al de capacidad de responsabilidad penal (en una relación de género a especie), surgen las preguntas respecto a: ¿cuáles serían las implicancias de la nueva noción de capacidad en el ámbito de la imputabilidad penal?, ¿supondría esto una reformulación de los fundamentos de las categorías penales de culpabilidad e imputabilidad?, ¿se debería seguir distinguiendo entre imputables e inimputables, y con ello entre penas y medidas de seguridad?, y ¿puede el derecho penal partir de una consideración abstracta de la capacidad de responsabilidad para aplicar el castigo?

Por estas razones, el presente artículo tiene como objetivo analizar si existe relación entre el concepto de capacidad jurídica del derecho civil y las nociones de capacidad de imputabilidad y culpabilidad propias del derecho penal, todo ello para dar respuesta a las interrogantes anteriormente planteadas y evidenciar las implicancias del cambio de paradigma propio del modelo social de discapacidad (en adelante, MSD) en el ámbito del derecho penal. A tales efectos, se ha propuesto el siguiente camino metodológico: primero, nos detendremos sobre la noción de capacidad jurídica en el derecho civil peruano; asimismo, se describirá brevemente el impacto del MSD en el ordenamiento jurídico nacional. Luego, abordaremos la cuestión sobre la unidad y coherencia del sistema normativo, para así poder desarrollar las categorías de culpabilidad e imputabilidad como fundamentos del reproche penal. A continuación, analizaremos la relación entre capacidad jurídica de ejercicio y capacidad para ser sujeto de imputación penal desde la noción del deber como núcleo del reproche para, finalmente, reflexionar sobre la responsabilidad penal de las personas con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva. Por último, culminaremos con las conclusiones de la investigación.

II. LA NOCIÓN DE CAPACIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

Existe unanimidad para definir a la capacidad jurídica como la aptitud para ser titular de derechos y ejercerlos (Cifuentes, 1988, p. 70; Abelenda, 1980, p. 239; García, 1979, p. 399). De esta forma, la capacidad jurídica se concibe en una doble manifestación: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce se define como la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas y le es reconocida a todas las personas humanas. Por su parte, la capacidad de ejercicio se define como la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos y deberes de los que se es titular (Torres, 2019b, pp. 90-91), la cual —siguiendo a la doctrina clásicano poseerían todos sus titulares (p. 91).

Con lo que respecta a su clasificación, la capacidad jurídica ha sido catalogada tanto por la doctrina francesa como por la alemana de la siguiente forma: la primera distingue entre la capacidad de goce o de derecho y la capacidad de ejercicio o de hecho; mientras que la segunda, admitiendo la actual doctrina francesa, distingue dentro de la capacidad de ejercicio las nociones de capacidad negocial, capacidad de imputación penal o delictual, y capacidad procesal (Espinoza, 2021, p. 207). Justamente, esta manifestación de la capacidad como supuesto para ser sancionado penalmente abre la cuestión referente a si es que existe una relación directa entre el concepto de capacidad jurídica propio del derecho civil y la noción de capacidad para ser sujeto de imputación penal, aspecto que resulta necesario abordar a efectos de determinar las implicancias que el MSD generaría en el ius puniendi.

Volviendo sobre la capacidad de ejercicio, esta presupone necesariamente la capacidad de goce y, a su vez, puede distinguirse entre capacidad general y especial. La primera corresponde a la capacidad atribuida para ejercer todos los actos jurídicos permitidos por la ley, mientras que la segunda es la capacidad atribuida para determinados actos singulares (Torres, 2019b, p. 91). Asimismo, la capacidad general puede ser plena o atenuada. Será plena cuando el sujeto puede realizar todos los actos que son de su interés y que, en el caso peruano, se adquiere al cumplir los 18 años (p. 91), tal como establece el recientemente modificado artículo 42 del CC con ocasión de la prohibición del matrimonio de personas menores de edad (Ley N.° 31945, 2023, art. 1).

De otro lado, la capacidad de ejercicio será atenuada cuando el sujeto puede realizar algunos actos que sean de su interés; no obstante, para los actos de disposición y gravamen se requiere de autorización de su representante legal. En este sentido, el artículo 44 del CC prevé los casos de capacidad de ejercicio restringida. Así las cosas, pareciera que las modificaciones introducidas por el referido DL 1384 no son de gran relevancia, ya que persiste paralelamente la curatela en tanto modelo sustitutivo de la voluntad. No obstante, antes de explicarlas, nos detendremos brevemente a desarrollar en qué consiste el MSD, el cual fundamenta la CDPD y, consecuentemente, los recientes cambios legislativos de nuestro ordenamiento jurídico.

III. EL MSD: SU IMPACTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

A lo largo de la historia, el tratamiento jurídico de las personas con discapacidad ha sido abordado a través de diversos modelos, los cuales enfocan la discusión desde diversos puntos de vista, permitiendo comprender la discapacidad. Esto constituye un dato relevante, ya que cómo se aproximan el Estado y la sociedad a las personas con discapacidad dependerá del paradigma que se asuma (Bolaños, 2018, p. 160). En este sentido, se puede distinguir entre: a) el modelo de prescindencia, que presenta a su vez dos submodelos, el eugenésico y el de marginación; b) el modelo médico o rehabilitador; y c) el modelo conocido como MSD (Palacios, 2008, pp. 26-27).

El modelo de prescindencia asocia la discapacidad a cuestiones mágico-religiosas, siendo la discapacidad considerada un castigo divino. Según este, las personas con discapacidad no aportaban nada a la sociedad y, por tanto, se podía prescindir de ellas. De esta idea surge el submodelo eugenésico, para el cual la práctica del infanticidio y el genocidio era socialmente aceptada. Por su parte, para el submodelo de la marginación, las personas con discapacidad podían ser abandonadas y confinadas. Según esta perspectiva, las personas con discapacidad no eran consideradas ciudadanos ni mucho menos sujetos de derecho, pudiendo prescindirse de ellos a través de la muerte, el aislamiento o encarcelamiento (Palacios, 2008, pp. 37-61). Aquí es interesante advertir que, salvando las distancias, la lógica de la marginación se asemeja a los efectos que se derivan del criterio correspondiente a las medidas de seguridad, las cuales se fundan en un factor preventivo de la peligrosidad objetiva del autor y en el ámbito penal han supuesto la distinción entre imputables e inimputables. Esta cuestión se abordará más adelante, ya que existen posiciones referidas a que la consideración a priori de sujetos inimputables por parte del derecho penal supone un criterio discriminatorio que es contrario al paradigma de igualdad que sostiene el MSD, extremo que —de considerarsedebería llevar a la erradicación de las medidas de seguridad como reacción punitiva por parte del Estado.

Por su parte, el modelo médico o rehabilitador considera a la discapacidad como una enfermedad que, por tanto, requiere de cura. Este abandona las causas mágico-religiosas del primer modelo, considerándolas más bien científicas, por lo que la rehabilitación o normalización de la deficiencia que padezca la persona con discapacidad permitiría su reinserción en la sociedad. Entonces, este modelo busca que la persona con discapacidad se adapte a la sociedad para normalizarla (Palacios, 2008, pp. 66-90). Asimismo, cabe precisar que considera a la persona como un objeto de protección jurídica (Bolaños, 2018, p. 161).

Finalmente, el MSD se consolida normativamente con la aprobación de la CDPD y se halla íntimamente ligado al llamado «enfoque de derechos humanos» (De Asís, 2013). Para este modelo, la discapacidad «es una situación derivada de estructuras y condicionamientos sociales y de hábitos mentales que son los que deben ser objeto de revisión» (Cuenca, 2018, p. 21). En este sentido, la sociedad tendría que adaptarse a las necesidades de las personas con discapacidad para que ellas puedan participar plenamente en la comunidad. Las limitaciones y restricciones impuestas al ejercicio de sus derechos serían resultado de la interacción del diseño de la estructura social; de igual forma, obedecerían a las condiciones del ejercicio de los derechos, el cual estaría construido artificialmente bajo patrones de normalidad, así como de relaciones de poder. De esta manera, todas ellas ocasionarían barreras de acceso para las personas con discapacidad, quiénes no se encontrarían bajo los estándares de normalidad socialmente exigidos (Cuenca, 2012, pp. 21-22).

Por tanto, el MSD implica ineludiblemente el reconocimiento de las personas con discapacidad bajo una perspectiva abstracta de igualdad ante la ley. Esto exigiría que las personas con discapacidad sean reconocidas como sujetos con capacidad jurídica de ejercicio plena, lo cual supone entender que a priori toda persona puede ejercer la totalidad de sus derechos, tal como ha sido recogido en los incisos 1 y 2 del artículo 12 de la CDPD, situación que procedemos a analizar.

III.1. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)

Si bien el MSD aún no ha sido agotado conceptualmente, la entrada en vigor de la CDPD el 3 de mayo de 2008 ha hecho que alcance reconocimiento internacional. Nos encontramos frente al primer tratado internacional de los derechos humanos que protege específicamente a las personas con discapacidad. Esto ha generado que todos los Estados ratificantes de la CDPD estén obligados a interpretar y regular los derechos de las personas con discapacidad de conformidad con los principios del MSD (Tantaleán, 2019, p. 202).

El MSD se fundamenta en cuatro principios. El primero se refiere al cambio de paradigma sobre la toma de decisiones de la persona con discapacidad, pasando de un modelo de sustitución en la toma de decisiones a uno de apoyos. El segundo principio garantiza el goce y ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad en condiciones de igualdad y no discriminación. El tercer principio refiere a la situación de discriminación que mujeres y niñas con discapacidad enfrentan en todos los aspectos de la vida social. Finalmente, para el cuarto principio, el derecho a la educación de la persona con discapacidad debiera ofrecerse con base en la igualdad de oportunidades (Palacios, 2008).

Estos principios, a su vez, han sido plasmados en los veinticinco incisos de su preámbulo y los cincuenta artículos que integran la CDPD, conformando un catálogo de derechos individuales y civiles, políticos y económicos, sociales y culturales. No obstante, la CDPD (2006) recoge sus propios principios generales (art. 3), los que van desde el reconocimiento de la dignidad humana inherente (art. 3, inc. a), la que se encontraría desvinculada «de la posesión de una u otras capacidades y que relaciona con la autonomía, la independencia y la libertad en la toma de decisiones» (Cuenca, 2018, p. 23). Asimismo, el reconocimiento del principio de igualdad y no discriminación (CDPD, 2006, art. 3, incs. b y e), el principio de participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad (art. 3, inc. c), el principio de accesibilidad universal (art. 3, inc. f), y el principio de igualdad entre hombre y mujer (art. 3, inc. g).

Particularmente, los principios de dignidad inherente, igualdad y no discriminación, así como el principio de participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad, sostendrían el reconocimiento de la igualdad ante la ley (art. 12), la cual se proyecta sobre el reconocimiento de igual capacidad jurídica de la persona con discapacidad y en la obligación de los Estados de promover y garantizar la participación de las personas con discapacidad en todos los aspectos de la vida social, y que irremediablemente se traduce en reformas legislativas que —tal como hemos señaladohan alcanzado al ordenamiento jurídico peruano.

En este sentido, la LGPD (2012) establece el marco jurídico «para la promoción, protección y realización, en condiciones de igualdad, de los derechos de la persona con discapacidad» (art. 1). Con lo que respecta al tema que nos ocupa, el artículo 9, en su inciso 1, reconoce la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida —premisa que, junto a las disposiciones del DL 1384, genera la interrogante de si esto también implicaría las decisiones autónomamente determinadas para comportarse de forma contraria a derecho y, con ello, ser merecedor de sanción penal—, mientras que el inciso 2 determina la obligación del Estado de garantizar tanto los derechos patrimoniales y/o personales de la persona con discapacidad. Así, entre los primeros se refiere expresamente el derecho de propiedad, herencia y a contratar libremente, así como el derecho a acceder a seguros, préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero en igualdad de condiciones con los demás. En cuanto a los derechos personales, se alude al derecho a contraer matrimonio, y a decidir sobre el ejercicio libre de su sexualidad y sobre su fertilidad.

Sin embargo, no fue hasta el DL 1384 que se realizaron las modificaciones necesarias sobre la capacidad de ejercicio de la persona con discapacidad psicosocial, mental y/o cognitiva regulada en el CC para que esta pueda ejercer los derechos antes referidos. Como adelantamos en la introducción de nuestra investigación, la LGPD derogó el supuesto de incapacidad absoluta de los ciegosordos, ciegomudos y sordomudos que no pudieran manifestar su voluntad de manera indubitable (Código Civil peruano derogado por la única disposición complementaria derogatoria de la Ley N.° 29973, 2012, art. 43, inc. 3), sin tocar las causales de incapacidad absoluta de privación de discernimiento e incapacidad relativa por las causales de retardo mental y deterioro mental que impida expresar la libre voluntad. Fue el DL 1384 el que se encargó de derogarlas, tal como explicaremos a continuación.

III.2. La capacidad jurídica de la persona con discapacidad a partir del DL 1384

El DL 1384 ha transformado el tratamiento jurídico de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva. Al respecto, la nueva regulación introducida por la referida norma se sostiene sobre «el reconocimiento de la capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones, de las personas con discapacidad, en todos los aspectos de la vida» (DL 1384, 2018, art. 3). En esta línea, el artículo 42 del CC reconoce la capacidad plena de ejercicio:

toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad (Ley N.° 31945, 2023, art. 1).

El reconocimiento de la capacidad plena de ejercicio del artículo 42 del CC ha traído como consecuencia lógica la derogación de las causales de incapacidad absoluta y relativa, referidas a la incapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva. Estas son, respectivamente, la privación de discernimiento por cualquier causa, y el retardo y el deterioro mental que impida la manifestación libre de la voluntad. Consecuentemente, la figura de la curatela ha sido también suprimida para las referidas causales. En su lugar, el artículo 45 del CC ha previsto la figura de los ajustes razonables y apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, los mismos que pueden ser solicitados o designados de acuerdo con su libre elección. Como puede notarse, esta figura se aparta de la figura del curador, el cual sustituía la voluntad del incapaz conforme a la regulación previa al DL 1384.

En este sentido, la nueva regulación introduce dos nuevos conceptos: ajustes razonables (CDPD, 2006, art. 2, § 4; Ley N.° 29973, 2012, art. 51; DL 1384, 2018, art. 45; Decreto Supremo N.° 016-2019-MMP, 2019, art. 5) y apoyos. Según la CDPD, los ajustes razonables se definen como:

las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades (CDPD, 2006, art. 2, § 4).

Si bien la CDPD no ha desarrollado el concepto del término «apoyo», la Observación General N.° 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014) refiere que:

se trata de un término amplio ya que puede incluir a una o más personas escogidas por la persona con discapacidad para que le ayuden en la toma de decisiones, así como medidas relacionadas a la accesibilidad, diseño universal, medios de comunicación, entre otras.

Es menester aclarar que la curatela —en tanto modelo sustitutivo de la voluntadpersiste para las causales de capacidad de ejercicio restringida de prodigalidad, mala gestión, ebriedad habitual, toxicomanía y pena que lleva anexa la interdicción civil (CC, 1984, art. 44, incs. 4-8); mientras que para el supuesto de la persona que se encuentra en estado de coma, que no haya designado apoyos con anterioridad, el legislador ha previsto el nombramiento judicial de apoyos y salvaguardias (DL 1384, 2018, art. 44, inc. 9).

Habiendo intentado exponer sucintamente las principales modificaciones introducidas por el DL 1384 sobre el reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, queda claro el marcado espíritu de la norma que se rige por el paradigma del MSD. Este modelo, en consonancia con la CDPD, serviría a la finalidad de garantizar la igualdad ante la ley de las personas con discapacidad y el ejercicio pleno de todos sus derechos personales y/o patrimoniales, lo cual sería posible incluso sin la necesidad de recurrir al nombramiento voluntario o judicial de la figura del apoyo.

No obstante, este escenario da paso a una cuestión fundamental, que es la relativa a los deberes que surgen tras el reconocimiento de la capacidad de ejercicio de todas las personas con discapacidad. Así pues, al ser que la lógica de la igualdad ante la ley contenida en el DL 1384 obliga a aceptar que toda persona cuenta con plena capacidad de ejercicio de sus derechos, al mismo tiempo tendría que aceptarse que dicha persona también cuenta con capacidad para responder respecto a las obligaciones de índole jurídica que surjan de dichos atributos. De esta forma, este criterio indiferenciado de atribución de derechos que prescinde de la consideración de las deficiencias psicosociales, intelectuales y/o cognitivas de los seres humanos en el despliegue de su comportamiento, también alcanza a la imposición de deberes por parte del orden jurídico, por lo que pareciera ser que la persona con discapacidad también puede ser considerada responsable de todo tipo de obligaciones contractuales o las derivadas de actos jurídicos personalísimos como la celebración del matrimonio o el reconocimiento de sus hijos.

La cuestión trasciende al ámbito del derecho civil, ya que al ser la capacidad jurídica un elemento transversal a todo el sistema jurídico, y dado que el criterio del deber responde a un mismo criterio de antijuridicidad normativa —como se verá más adelante—, surge la interrogante relativa a cuáles son las implicancias que esta consideración abstracta de la capacidad genera en el ámbito de la capacidad para ser penalmente responsable. Ahora bien, para poder dar respuesta a esta interrogante, resulta necesario determinar si la actuación del sistema jurídico debe regirse con base en un principio de unidad y coherencia de las disposiciones normativas, situación que procedemos a abordar.

IV. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA UNIDAD Y COHERENCIA DEL SISTEMA NORMATIVO

Aunque el objetivo de este trabajo es analizar si el MSD impacta sobre la lógica de la imputabilidad penal, previamente resulta necesario transitar sobre la cuestión referida a si en el proceder del sistema normativo existe un principio de unidad y coherencia que delimita su accionar. Efectivamente, el análisis de los conceptos de capacidad en el ámbito civil y capacidad de imputabilidad penal nos invitan a analizar si la valoración jurídica que realiza el sistema normativo parte o no de una aproximación unitaria al momento de valorar el comportamiento humano que se regula en las distintas esferas del orden jurídico y, con ello, las consecuencias jurídicas sobrevinientes.

En nuestra consideración resulta necesario entender que el sistema jurídico se estructura como un todo ordenado que responde a un mismo criterio al momento de asignar derechos, establecer deberes e imponer castigos. En definitiva, esto es consecuencia de que la consideración jurídica del obrar humano parte de un fundamento principal, que es la noción del ser humano que libremente es capaz de autodeterminarse y, de esta forma, motivarse conforme a los axiomas de las normas. Como lo señala Pawlik (2016), una de las ideas principales del lenguaje político, jurídico y moral parte de la noción de autodeterminación que se caracteriza por un orden de prelación entre mandato y obediencia (pp. 36-34). Bajo esta premisa, las normas jurídicas estructuran sus postulados entendiendo que sus prohibiciones o mandatos comparten un mismo criterio de finalidad, que en buena cuenta explica los fines político-jurídicos de la sociedad.

De esta forma, no puede olvidarse que «el derecho, como objeto de lo justo, no puede establecer orientaciones de conducta contradictorias entre sí, aunque se trate de normas que proceden de diversas ramas del derecho» (Pérez del Valle, 2022, p. 152). Esta es una cuestión importante que por momentos suele ser olvidada, principalmente porque pareciera ser que la multidisciplinariedad que caracteriza a la ciencia jurídica hace pensar que no existe conexión entre la diversa y específica regulación normativa que compone el sistema; sino, más bien, que cada rama del derecho opera de forma autónoma bajo sus propios criterios de comprensión del factor jurídico.

Si bien es cierto que existen particularidades en la forma como se contempla el dinamismo jurídico, las distinciones metodológicas de las diversas disciplinas jurídicas no supone ajenidad entre las mismas, pues la consideración del derecho como ciencia del accionar humano práctico lleva a entender que existen extremos que comparten un mismo fundamento y que incluso se muestran como presupuestos del propio sistema normativo. Tal es el caso de la noción de capacidad como supuesto habilitante para el goce de los derechos y la atribución del castigo, o de la propia idea de dignidad que sustenta todo el sistema de normas que, a su vez, se integran desde el sistema unitario de principios contenidos en la Constitución. Desconocer esta idea de unidad en el ordenamiento jurídico haría imposible entender la presencia de instituciones tales como la antijuridicidad, que en el campo penal y civil constituye un elemento esencial del juicio normativo.

Es precisamente bajo la lógica de la antijuridicidad donde mejor se aprecia este principio de unidad del sistema. Así, la valoración del hecho antijurídico no solo implica analizar la presencia de causas de justificación contempladas por la ley que anulan la posibilidad del castigo o de la indemnización, sino que vincula una valoración integral de los axiomas que sostienen el sistema al momento de valorar el comportamiento humano. Así, como lo señalan Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée (2006): «la valoración como antijurídica o como conforme a derecho de una conducta en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico tiene validez general y lo es, también, en cada uno de los campos que lo integran» (p. 242).

Para graficar lo señalado, resulta paradigmático recordar lo ya mencionado en torno a que tanto el ordenamiento civil como el ordenamiento penal peruanos parecen reconocer el criterio de unidad y coherencia al que hacíamos referencia. De esta manera tenemos que al reparar sobre el contenido del artículo 20 del Código Penal (en adelante, CP), podemos encontrar un conjunto de situaciones (causas de justificación) que eximen de responsabilidad penal —por ejemplo, la legítima defensa o el ejercicio legítimo de un derecho—, y el mismo criterio aparece en lo normado por el artículo 1971 del CC, el cual expresamente reconoce la inexistencia de responsabilidad ante el ejercicio regular de un derecho o el ejercicio de la legítima defensa. Esta misma situación vuelve a aparecer al analizar el contenido de una de las instituciones principales que aparecen en la imputación penal, como es el caso de la autopuesta en peligro de la víctima. Conforme a esta noción, «cuando el titular de un bien jurídico (“víctima”) emprende conjuntamente con otro (“autor”) una actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico, la actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima» (Cancio, 2022, p. 377). Precisamente, de forma coherente, esta misma idea también es reconocida por el artículo 1972 del CC cuando señala que, en los casos del ejercicio de una actividad riesgosa, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de la imprudencia de quien lo padece.

En esta perspectiva, consideramos que la sistemática normativa se ordena con base en un conjunto de axiomas que explican y dan coherencia a la actuación jurídica, ya sea en el ámbito del reconocimiento de derechos, en el de atribución de obligaciones o en el de la imposición del castigo. Esta es una cuestión importante que en el fondo contribuye al análisis de la legitimidad del dispositivo normativo, pues las decisiones del legislador no pueden darse sin observar el carácter coherente y programático que las normas han de ostentar al momento de regular la configuración política de la sociedad. Así pues, al ser el sistema de normas el resultado de un proceso de acción política, estas quedan sujetas a la evaluación y crítica de su contenido, como sucede con toda injerencia estatal. De esta forma, como bien señala Muñoz Arenas (2016): «El análisis de la política legislativa tiene mucho que ver con la necesidad de averiguar si las leyes son o no útiles, racionales, coherentes y eficaces. Si sirven al propósito para el que fueron aprobadas» (p. 25).

Precisamente, es por las razones expuestas que, al reparar en el contenido del DL 1384 surge la interrogante en torno a si esta medida observa dichos criterios de coherencia y unidad al momento de establecer una nueva noción de capacidad que, en una valoración conjunta del sistema, nos hace pensar en posibles situaciones dilemáticas que podrían suscitarse en el campo de la imputabilidad a razón de los fundamentos valorativos que sostiene el MSD, situación que desarrollaremos más adelante.

V. CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD: PRESUPUES-TOS DEL REPROCHE PENAL

Desarrolladas las cuestiones referentes al MSD asumido por la legislación peruana y al habernos referido a la coherencia lógica del sistema jurídico, corresponde tratar los elementos jurídico-penales que vinculan la noción de capacidad con la lógica del reproche penal. De manera principal, interesa enfocarse en la cuestión de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad para así poder dar respuesta a la pregunta relativa a si las consideraciones contempladas en el DL 1384 impactan o no en la atribución de responsabilidad penal, y si también se debiera tomar en cuenta este cambio de paradigma en el fundamento de la imputabilidad al momento de aplicar la sanción punitiva. Desde esta perspectiva analizaremos cuáles son los elementos sobre los que se desarrolla el juicio de atribución de responsabilidad y la imposición del castigo. Para estos efectos, primero debemos transitar por las ideas medulares que sostienen el concepto de culpabilidad toda vez que esta categoría ha integrado la noción de imputabilidad (Díez, 2007, p. 15).

V.1. Culpabilidad: cuestiones sobre su fundamento en la lógica del castigo

El derecho penal interviene ante la constatación de un hecho que vulnera injustificadamente una norma de carácter punitivo que prohíbe u ordena determinada conducta. No obstante, este proceso de sanción no es desplegado por el juzgador de forma automática, sino que precisa confirmar que la persona a la cual se pretende sancionar es capaz de responder penalmente. Todas estas cuestiones corresponden a la categoría jurídico-penal de la culpabilidad, la cual se identifica como el ámbito de aplicación del reproche que de manera personal es aplicado por el sistema normativo sobre los individuos que considera aptos para ser destinatarios y portadores de un deber (Sánchez, 2018, pp. 214-215).

Obsérvese que el núcleo de la culpabilidad se constituye por la capacidad que la persona manifiesta de comprender y ser capaz de desplegar el injusto típico. Por tanto, la atribución del castigo responde a un criterio comunicativo; esto es, que la sanción surge como consecuencia del rechazo al mensaje normativo que la persona expresa con su conducta. En consecuencia, el reproche penal da cuenta de la relación subjetiva que existe «entre el individuo y el delito acontecido» (Yacobucci, 2021, p. 1). De esta manera, la comisión de un delito no se asume como un mero proceso que afecta el sistema normativo y los intereses penalmente protegidos; sino que, de forma principal, el delito se entiende como una expresión de la conducta humana que vincula al sujeto y su hecho ilícito a la infracción normativa.

Bajo esta óptica, la atribución de responsabilidad obedece a que todo delito se asume como obra de una persona que puede comprender el contenido antijurídico y desvalorado de su acción. Por este motivo, la relación existente entre delito y sanción requiere de la concurrencia de diversos factores que legitimen la atribución de responsabilidad. En este punto, los criterios doctrinales son divergentes al establecer cuáles serían los factores que presuponen el reproche. En la doctrina sobre la culpabilidad y la imputabilidad se ha suscitado un intenso debate sobre el fundamento de estas categorías. De manera somera, en el evolucionar de estos conceptos podemos ver que la doctrina se movió entre dos perspectivas: la primera, correspondiente a un enfoque psicológico de la culpabilidad, por el cual se le entendía como la conexión subjetiva del sujeto con el resultado, y que comprendía al dolo y la culpa como formas de culpabilidad, con lo cual esta se fundamentaba en una relación puramente descriptiva o fáctica (Luzón-Peña, 2013, p. 344); y la segunda perspectiva, que planteó una concepción normativa de la culpabilidad, la cual expresa un juicio de valoración de la acción delictiva en referencia al sustrato axiológico de la norma.

Luego de varias interpretaciones, el concepto normativo de culpabilidad terminó imponiéndose en la doctrina penal. En esta perspectiva, con los matices que puedan presentarse —ya que al interior del mismo concepto normativo se ha suscitado una variedad de perspectivas relativas al fundamento material de la culpabilidad (por ejemplo: las «subcategorías» de imputabilidad, evitabilidad, motivabilidad, inexigibilidad, etc.)—, lo cierto es que la atribución de culpabilidad responde a un proceso que valora la contraposición que existe entre el hecho delictivo y un deber de naturaleza normativa que corresponde a todas las personas que son capaces de motivarse conforme a la norma, lo cual impacta en los fines preventivos de la política criminal (Roxin, 1997, pp. 794-797).

Con ello, el juicio de culpabilidad demanda que el juzgador observe la concurrencia de elementos imprescindibles a valorar antes de imponer el castigo. Esto obedece a que un ejercicio legítimo de la sanción punitiva presupone determinar que la conducta delictiva manifestó contrariedad al ordenamiento jurídico. De esta forma, la atribución de culpabilidad que observa en la persona —un sujeto capaz de entender el mensaje de la norma y adecuar su comportamiento a la regla de conductaresponde a la racionalidad que impera en la lógica de la sanción. Como lo desarrolla Pawlik (2019), la imposición del castigo por parte de los tribunales manifiesta un criterio de merecimiento de pena, el mismo que expresa una negación de la conducta delictiva que, a su vez, resolvió libremente rechazar el mensaje normativo (pp. 60-61).

Con lo desarrollado se cae en cuenta de que en el derecho penal la atribución de culpabilidad es incompatible con una concepción eminentemente retributiva de la sanción; es decir, en un Estado de derecho el juez no opera como simple aplicador de la norma, sino que detrás de la reacción que el orden jurídico ofrece al delito se expresa toda una racionalidad que manifiesta la coherencia del sistema. De igual modo, la culpabilidad se sostiene principalmente sobre el entendimiento del ser humano como sujeto responsable, capaz de autodeterminarse; de ahí que la culpabilidad también se exprese como un principio que delimita el actuar del ius puniendi y que a nivel jurisprudencial se ha desarrollado siguiendo la lógica reseñada. Así, el Tribunal Constitucional peruano, a través de la sentencia recaída en el expediente N.° 014-2006-AI/TC de 2006, ha señalado que:

el principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado (f. 25).

Relacionado a esto también se presenta otro aspecto, que es el referido a la cuestión de la libertad en las acciones humanas. Este es uno de los elementos que mayor polémica ha presentado en el fundamento de la culpabilidad pues, como se sabe, la controversia en torno a la existencia del libre albedrío es un extremo que ha sido abordado ampliamente a través de posturas divergentes que podrían etiquetarse como aproximaciones deterministas e indeterministas (por ejemplo, en el derecho penal son conocidas las investigaciones sobre neurociencias y derecho penal, donde el debate sobre el libre albedrío se presenta de manera álgida). Esta realidad ha llevado a que cierto sector de la doctrina concluya que se trata de un debate innecesario e infructuoso en el tratamiento de la culpabilidad e imputabilidad (Martínez, 2005a, p. 264), pues la prueba científica de la libertad es un propósito irrealizable. Al respecto, esta imposibilidad en nada afecta la fundamentación de la culpabilidad. Esto obedece a que en la realidad resulta posible partir de otros criterios que conllevan a advertir que en el ser humano existe un espacio donde el mismo se experimenta capaz de autodeterminarse. En este sentido:

la existencia de la libertad en el hombre se puede captar mediante algunas experiencias profundamente humanas, entre las cuales pueden mencionarse las siguientes: a) En primera instancia […] la experiencia personal […] b) También experimentamos la libertad cuando captamos la no necesidad de nuestras acciones. Es decir, no sólo estamos libres de agentes externos, sino que en nosotros mismos captamos que no hay ningún principio intrínseco que nos fuerce a obrar de una manera u otra […] c) En tercer lugar, la experiencia de la responsabilidad manifiesta nuestra libertad, porque ser libre quiere decir “ser dueño de mis acciones”, lo que implica también ser responsable de las mismas. Ser responsable equivale a ser capaz de “responder” de los propios actos, y esto lo hacemos en la medida en que esos actos nos “pertenecen”: por esta razón podemos explicar sus motivaciones. Si no se asume la responsabilidad de los actos estamos negando que se hicieran libremente. Responsabilidad es otro nombre de libertad o, si se prefiere, dos caras de la misma moneda (García, 2010, p. 152).

En este sentido, en la consideración jurídica de la pena y la culpabilidad, la libertad es un criterio indispensable. El hecho de que su existencia o inexistencia pareciera ser inaccesible desde una perspectiva empírica no anula su trascendencia al momento de fundamentar la lógica del castigo, aunque de lo que sí daría cuenta es de la inconveniencia de pretender aplicar métodos propios de las ciencias naturales al análisis jurídico (Roxin, 2007, pp. 305-306). Junto a ello, también vemos que si el juicio de culpabilidad se estructura sobre criterios valorativos, este mismo enfoque se presenta al plantear el reproche penal sobre la premisa de que la persona obró de manera libre. De esta forma, se puede argumentar que el fundamento del reproche de culpabilidad se da en la consideración de que el hombre dispuso su accionar autodeterminándose de manera responsable y, por tanto, optando por infringir los deberes jurídicos de adecuación a la norma (Hirsch, 2013, p. 48) o, como lo expresa Silva Sánchez (2018):

la constatación de la existencia de libertad en el sujeto que realizó el hecho delictivo, así como la identidad entre él y el sujeto sometido a juicio por el delito, es condición necesaria para atribuir a ese último una responsabilidad que se asocie a un “reproche merecido” (p. 67).

V.2. Capacidad de imputabilidad: cuestiones sobre el merecimiento en el reproche penal

Hemos señalado que la culpabilidad es el espacio que la teoría del delito reservó para desarrollar la cuestión de la imputabilidad. De esta manera, pareciera ser que ambas categorías comparten el mismo fundamento principalmente porque, ante la ausencia de imputabilidad, el juicio de culpabilidad se rompe generando la exculpación del sujeto. Si bien es cierto que en el fundamento de estos conceptos existen premisas comunes, tales como la cuestión de la acción humana libremente determinada o que ambos constituyen supuestos habilitantes del castigo, creemos que entre ellos existen extremos que operan de manera particular al momento de justificar la sanción penal y que se deben destacar para tener una mejor comprensión de cómo opera el criterio de atribución de responsabilidad en el derecho penal.

Bajo esta perspectiva, cuando se afirma que el juicio de culpabilidad no puede darse si es que previamente no se confirmó la concurrencia de un sujeto imputable y, a su vez, que esta posibilidad de imputar está supeditada a que la persona tenga capacidad para responder por sus acciones, no queda claro cuál es el fundamento de la imputabilidad o, dicho de otro modo, qué se entiende por capacidad en el ámbito del derecho penal y qué criterios hacen que una persona tenga capacidad para ser sujeto de imputación. Así, como bien lo diagnóstica Martínez Muñoz (2005), al momento de pensar la relación que existe entre capacidad, imputabilidad, culpabilidad y delito, se repara en que:

[e]n estas nociones no se explica, ni remotamente, la relación que pudiera tener el delito con la capacidad jurídica de la persona que lo realiza. Pero […] esa relación es del todo necesaria para que el delincuente pueda comprender el significado del delito que comete, a sí mismo como autor y, también, para que el juez pueda enjuiciarlo y el legislador tipificarlo. Lo primero está directamente vinculado a la capacidad jurídica de la persona y lo segundo, está relacionado de manera derivada (p. 201).

Siendo así, es importante clarificar este extremo, pues pareciera ser que la capacidad como presupuesto de la imputabilidad penal es una cuestión abierta, lo cual resulta llamativo dado que, a pesar de que en el desarrollo de la imputabilidad se constata que las posturas son unánimes al definirla como «la capacidad que tiene una persona para poder responder jurídicamente por sus acciones» (García, 2021, p. 675), no se evidencia cómo es que esta capacidad es concebida y asumida en la sanción penal para determinar que una persona pueda ser imputable. En lugar de esto, la lógica de la imputabilidad suele «formularse a través de su referente negativo; esto es la inimputabilidad, por la cual se formulan supuestos de carácter biológico; psicológico o mixto» (Martínez, 2005, p. 57) que, al manifestarse en el caso en concreto, anulan la posibilidad de atribuir la sanción. Este es un criterio recurrente en los cuerpos normativos de los cuales el Perú es parte, toda vez que en nuestro CP únicamente se determinan los supuestos en que no existe la concurrencia de capacidad de imputabilidad a través del artículo 20.

Relacionado a esto, podría señalarse que no es necesario que todos los presupuestos de la imputabilidad estén absolutamente determinados, pues el derecho puede concretar sus contenidos sobre la base de conocimientos externos a la misma ciencia jurídica, como de hecho parece darse en la noción de capacidad que se enfoca desde criterios biológicos, psicológicos e, incluso, sociológicos, y que en el caso en concreto serán determinados por el profesional especializado en dichas materias. No obstante, debe quedar claro que el elemento psicológico de la imputabilidad por sí solo resulta insuficiente, por lo que se requiere de un componente normativo al momento de precisarla. Por tanto, al igual que la culpabilidad, la noción de imputabilidad termina siendo en estricto una cuestión jurídico-valorativa; esto es, que más allá de la opinión técnica que pueda expresar el perito, la determinación sobre la capacidad o incapacidad para ser sujeto de imputación penal corresponde a la valoración del juez, que se encarga de precisar si el sujeto podía comprender el ilícito y configurar su comportamiento conforme a ese entendimiento (García, 2021, p. 693).

De este modo, el problema en torno a la capacidad de imputabilidad escapa de su fundamento eminentemente psicológico y se enfoca en la cuestión valorativa, pues al señalarse que una persona es capaz de imputabilidad se genera una relación comunicativa entre el comportamiento y los parámetros de conducta debida contenidos en la norma prohibitiva o prescriptiva. Esta cuestión es lo que la doctrina ha identificado como el carácter motivable de la conducta, toda vez que la imposición de la pena no solo se enfoca en el aspecto subjetivo que demuestra el sujeto con su comportamiento, sino que se halla determinado por otros factores que le permiten establecer su ámbito de organización en conformidad o contrariedad con la norma. De esta manera, el problema de la capacidad de imputabilidad también debe reflexionarse tomando en cuenta que la acción penalmente reprochable implica «un proceso de interacción social que supone la convivencia de las personas, las cuales se ven obligadas a mantener comunicación con los demás, desarrollando una serie de facultades que le permiten conocer las normas y regirse conforme a las mismas» (Muñoz & García, 2019, p. 346).

Tras reparar en este criterio comunicativo, creemos que la capacidad de imputabilidad encuentra su fundamento en la lógica del merecimiento de pena que sobreviene a la comisión delictiva; esto es, que el carácter de imputable responde al hecho de que la persona tenía las facultades para organizar su ámbito de competencia conforme a la norma de comportamiento (motivación) y que, tras una decisión libre y consciente, se dispuso a obrar de forma contraria a derecho, ya sea creando un riesgo jurídicamente desaprobado o infringiendo el deber objetivo de cuidado, por lo que la determinación jurídica de su personalidad imputable deviene en necesaria para que la norma pueda recobrar la vigencia quebrantada por la acción delictiva. De esta manera, cuando se habla de merecimiento, se apela a las razones que el orden jurídico contempla para imponer o no una sanción, las cuales en último término se encontrarán en la acción humana autónomamente determinada para contravenir el mensaje normativo en situaciones donde la exigibilidad del comportamiento conforme a derecho era plena y no así en una mera consideración abstracta de la capacidad —como pareciera darse en el MSD—. Por tanto, como afirma Pawlik (2019):

[l]a praxis de responsabilizar según la medida de lo merecido se puede definir y legitimar en un sistema de imputación ética y jurídica que opere bajo la idea de libertad como expresión de respeto ante el autor que se ha servido de su capacidad para configurar el mundo arbitrariamente de un modo concreto (esto es, de forma contraria a deber) y o de otro (esto es, conforme a deber) (p. 57).

De ahí que en la doctrina podamos encontrar algunas líneas de interpretación en torno a lo que se entiende por capacidad de imputabilidad, en la cual se plantea que esta capacidad se expresa de dos formas: por un lado, la posibilidad del imputable de comprender el mensaje de la norma; y, por otro, la posibilidad de autodeterminar sus actos conforme a esa comprensión (Jescheck & Weigend 2014, pp. 637-640). Esta cuestión es asumida por la jurisprudencia peruana al establecer que «la imputabilidad sería la facultad que tenía la persona, al tiempo de la comisión del hecho punible, de comprender el carácter delictuoso de su acto o de orientar su voluntad conforme a dicha comprensión» (Casación N.° 460-2019 HUÁNUCO, 2019).

Adicionalmente, sobre el criterio de la motivación y el merecimiento que asienta la capacidad de imputabilidad, debe señalarse que este es un componente que opera de forma general en la imposición de toda sanción penal. Nos explicamos: como se sabe, el derecho penal contempla diversas reacciones para las personas que inciden en cometer un injusto típico; de esta forma, es común graficar este criterio a través de la dualidad penas-medidas de seguridad. Las primeras obedecen a un criterio de aplicación vinculado a la plena imputabilidad del sujeto y las segundas a un criterio de prevención dirigido a mitigar el riesgo o probabilidad de que nuevamente se dé la comisión de un delito a futuro por parte de la persona incapaz de imputabilidad. A razón de esto, podría argumentarse que el criterio de la motivación y el merecimiento no tendría sentido al referirse a las medidas de seguridad, pues por definición estas se aplican a las personas que no pueden motivarse conforme a la norma y, consiguientemente, no pueden merecer una sanción. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que el carácter preventivo-especial que guardan las medidas de seguridad también responde a los criterios de motivación y merecimiento que, en último término, desembocan en una cuestión de necesidad. Así, la imposición de una medida de seguridad con base en la prospección del riesgo futuro da cuenta de que la misma solo será válida en la medida que sea necesaria socialmente para evitar dicho peligro (Meini, 2013, p. 161).

Tras esto, resulta interesante advertir que en el derecho penal la distinción entre imputables e inimputables pareciera referirse únicamente a la clase de sanción que se va a imponer, siendo que la lógica de atribución penal parte de la premisa de que incluso los llamados «sujetos inimputables» son capaces de establecer un proceso de comunicación con la norma de esta manera:

tanto las personas a quienes la ley denomina imputables como a quienes califica de inimputables comparten la capacidad para vulnerar la norma de conducta y perpetrar comportamientos penalmente antijurídicos. Ambos, por tanto, merecen sanción. La razón que explica que unos necesiten “penas” y otros necesiten “medidas de seguridad” se ubica en la distinta intensidad con que se les exige adecuar sus actos al mandato normativo: quienes tienen la capacidad para comprender a cabalidad el sentido normativo de sus actos —imputablesresponden con una pena, pero quienes solo han empezado a desarrollar dicha capacidad, y al momento de la comisión del hecho antijurídico no han alcanzado todavía el nivel que les permita comprender plenamente el sentido normativo de sus actos, no han logrado desarrollar toda su capacidad para comprender el sentido normativo de sus actos o la han perdido —inimputablesresponden con medidas de seguridad (Meini, 2013, p. 163).

Con lo señalado, confirmamos que la concepción de la imputabilidad y la capacidad que la sostiene dependen de la valoración jurídica que se le asigne; esto es, que la fundamentación de la capacidad de imputabilidad obedece a criterios de relación entre la persona y la norma que se expresan a través de las facultades que tiene el sujeto para motivarse conforme a la norma y, con ello, merecer la sanción punitiva.

VI. CAPACIDAD DE IMPUTABILIDAD: EL DEBER COMO NÚCLEO DEL REPROCHE

En los párrafos precedentes hemos señalado que para el derecho penal la capacidad de imputabilidad se explica a través de los criterios de motivación y merecimiento de pena en el injusto típico, todo esto entendido desde la relación comunicativa entre el comportamiento humano y la regulación jurídica que delimita la interacción social. Ahora bien, tras ello subyace una cuestión medular que constituye una de las causas últimas que explican la actuación del derecho penal; nos referimos al deber personal como núcleo del reproche.

Afirmamos que la noción de deber constituye una de las causas últimas o primeros principios de la intervención punitiva, pues al observar cómo operan las distintas categorías del derecho penal nos damos cuenta de que la idea del deber es una constante al momento de definir la imputación. De este modo, en la teoría de la tipicidad delictiva se contempla la presencia del deber al momento de fundamentar categorías delictivas específicas, como los llamados «delitos de infracción de deber». A nivel de la tipicidad subjetiva, la noción de culpa o imprudencia se sostiene en la idea de la infracción de un deber objetivo de cuidado en contraposición a la creación de un riesgo prohibido. Asimismo, en la imputación objetiva de las llamadas «conductas neutrales», la referencia al rol socialmente estereotipado comparte los criterios del deber que sustenta el comportamiento humano. En la misma línea, la imputación en los delitos omisivos se sustenta en la inobservancia del deber de actuar o, en su caso, en la infracción del deber de garante que asume el sujeto, aunque incluso en este ámbito se habla de un deber general de solidaridad. Los nuevos modelos de imputación penal también contemplan esta noción del deber; por ejemplo, en la discusión sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica se contemplan los deberes de vigilancia propios de los programas de cumplimiento, entre otros supuestos.

Efectivamente, la noción de deber ha alcanzado a trascender en la dogmática penal y, con ello, recibido un desarrollo bastante amplio, situación que se extiende hacia los conceptos de culpabilidad e imputabilidad, los cuales también se construyen sobre esta perspectiva. De esta forma, recordando que la imposición del castigo sigue la relación comunicativa que la persona establece con su comportamiento contrario a la norma:

es correcto señalar que cuando una persona tiene impuesto un determinado comportamiento por una norma jurídica entonces esa persona tiene un deber de comportarse como exige la norma. Así, desde una perspectiva normativa de la responsabilidad penal, el fundamento de ésta viene dado por la existencia y vulneración de deberes negativos y deberes positivos (Navas, 2018, p. 19).

Es importante precisar que tanto la atribución de derechos como la imposición de castigos precisan que se contemple a la persona como ser relacional; esto es, que la interacción jurídica se genera en el momento en que el ser humano entra en contacto con sus congéneres en el espacio social. Este encuentro hace posible el desarrollo del factor jurídico, toda vez que los contactos humanos precisan de orden y regulación, además que habilitan a las personas a ser titulares de derechos y deberes; o, en palabras de Jakobs (2000), todo orden personal que se despliega en la sociedad funda sus raíces en los deberes que obligan a las personas a contribuir con el mantenimiento del orden social (p. 342).

Desde el derecho penal adquiere especial relevancia el criterio del deber, pues este supedita la intervención penal a la infracción de este; ergo, solo se puede imputar un comportamiento en la medida que a la persona se le podía obligar a cumplir con el deber de atención normativa. Ahora bien, cuando señalamos esto no nos referimos en estricto al criterio de tipicidad conformado por los delitos de infracción de deber; sino a la imposición de una obligación personal de adecuar el comportamiento al mensaje de la norma. En esta perspectiva, cuando el ordenamiento jurídico resuelve considerar imputable o inimputable a una persona, lo hace bajo el entendimiento de que esta contravino el deber de respeto y observancia a la norma en situaciones donde era capaz de autodeterminarse y motivar su comportamiento en condiciones de normalidad jurídica.

De esta forma, la noción de capacidad se identifica con el atributo de la personalidad pues permite entrañar la aptitud para ostentar derechos y obligaciones que fundan el carácter responsable del comportamiento, aspecto que atañe tanto al derecho civil como al derecho penal, pues si la persona es capaz de ser centro de atribución de derechos y obligaciones también lo es para ser responsable de su comportamiento (Martínez, 2005, pp. 208-209). Precisamente, esta relación entre el deber y la capacidad constituye uno de los pilares del MSD que genera impacto en la noción de inimputabilidad, pues en su intención de eliminar las barreras en la inserción social de las personas con discapacidad:

es pertinente recordar que la satisfacción de derechos entraña el cumplimiento de ciertos deberes también, y que hablar de personas con discapacidad como verdaderos sujetos de derechos que ejercen ciudadanía y se desenvuelven como actores (activos) de esta sociedad, implica la generación de responsabilidades sociales (Bregaglio & Rodríguez, 2017, p. 148).

De esta forma, la noción de capacidad se vincula al criterio del deber, pues cuando el derecho penal resuelve sancionar a alguien, parte de constatar que dicha persona tenía las facultades necesarias (las cuales pueden ser de distinto orden, llámese biológico, psicológico o mixto) para atender a la obligación que surgió en el momento en que el sujeto desplegó relaciones de correspondencia con la sociedad y el orden jurídico. Siendo así, la infracción del deber normativo que define el comportamiento delictivo constituye el núcleo de la capacidad de imputabilidad.

Ahora bien, esta consideración del deber como elemento fundante de la imputabilidad no solo aparece en el momento de la comisión del hecho delictivo, sino que ya se da en un estadio anterior a la imputación en estricto; esto es, que se halla presente en el momento mismo en que el sistema jurídico establece los lineamientos para relacionarse con las personas. En ese punto, para poder desplegar sus potestades de tutela y control de los comportamientos, requiere tomar en cuenta un conjunto de condiciones que doten de coherencia a la interacción que se establece entre el derecho y las personas, pues ciertamente la regulación normativa no puede reducirse a un acto formal del legislador, sino que debe contener un programa que refleje un factor teleológico coherente y razonable con la lógica que sostiene la noción de antijuridicidad, conforme lo hemos desarrollado.

En suma, la capacidad de imputabilidad se determina sobre la constatación jurídica que opera ante dos situaciones específicas: la primera referida al carácter próximo de la acción manifiestamente determinada para inobservar el deber de cuya competencia se es consciente, y la segunda referida al reconocimiento de la persona como sujeto capaz de desplegar su juridicidad y establecer vínculos en referencia a otras personas y al orden jurídico. Todo esto en relación con la composición del injusto típico, el cual precisa de diversos elementos materiales para su reproche, tales como la valoración social de los estándares de conducta, la relevancia de la conducta típica, la comisión de hechos por parte de sujetos incapaces de cuestionar el derecho y los injustos de gravedad atribuidos a sujetos competentes por la infracción del deber de observancia normativa, entre otros (Pastor, 2019, p. 87).

Subsiste una cuestión adicional, que es la correspondiente al criterio ontológico de la imputabilidad penal. En apariencia, cuando señalamos que la capacidad de imputabilidad se vincula a la cuestión de la capacidad jurídica que, en general, se construye sobre el criterio del deber, podría oponerse la idea referida a que esta es una fundamentación de carácter prejurídico toda vez que, al fijar el núcleo de la imputabilidad en el concepto de deber personal, se estarían sobredimensionando los elementos de la personalidad en la atribución de consecuencias jurídicas; de esta forma, estaríamos en contradicción con el fundamento normativo que predicáramos de la imputabilidad. Al respecto, es preciso entender que la concepción normativa del derecho no debe identificarse con un rechazo de las cuestiones correspondientes a la esencia de los objetos o atributos esenciales de la naturaleza humana. Al contrario, el mismo juicio normativo precisa de estos componentes ontológicos, pues gracias a ellos resulta posible elaborar el concepto jurídico que encuentra sus raíces en la propia entidad y contribuye a la coherencia valorativa interna que el juicio normativo debe tener para, con ello, articular «el orden axiológico que se deriva de la Constitución» (Sánchez-Ostiz, 2019, p. 55), cuestión sobre la que volveremos más adelante.

De esta forma, consideramos que la noción del deber como núcleo de la imputabilidad se presenta como un elemento de referencia obligatoria para el tratamiento jurídico. Por tanto, cuando el sistema penal pretende responsabilizar a un sujeto, forzosamente precisa partir de la constatación de que la persona tenía la capacidad de ser portador del deber de mantener una relación comunicativa de respeto con la norma; es decir, podía motivarse conforme al precepto jurídico. Por consiguiente, la imputabilidad de una persona encuentra sus raíces en la idea de deber jurídico toda vez que, para proceder a responsabilizarla, se precisa confirmar que el sujeto determinó su comportamiento a través del uso correcto de sus facultades cognoscitivas y volitivas, lo cual constituye un dato objetivo que el sistema jurídico debe asumir en primera línea, pues sin esta consideración el subsiguiente proceso de valoración normativa no resulta posible. Por tanto, omitir estos presupuestos haría que la imposición de la sanción penal se torne en un ejercicio desprovisto de los fines preventivos y de garantía que la culpabilidad pretende en la imposición del castigo (Silva, 2012, p. 662).

VII. REFLEXIONES EN TORNO A LA CAPACIDAD DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: CUESTIONES SOBRE EL IMPACTO DEL MSD EN EL DERECHO PENAL

Luego de fundamentar las bases sobre las que operan los conceptos jurídicos de capacidad, imputabilidad y culpabilidad como presupuestos del castigo penal, corresponde analizar algunas de las consecuencias que el MSD asumido por el Perú podría tener en el ámbito de la imputación penal.

Como se señaló, el DL 1384 supuso la adhesión del ordenamiento peruano en materia de capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad a los parámetros de la CDPD. En esta perspectiva, la lógica de diversidad funcional que expresa este modelo supone que el Estado peruano realice acciones tendientes para que la interacción de las personas con discapacidad se dé en condiciones de igualdad en todos los ámbitos de la vida social (Torres, 2019a, p. 156). En respuesta, surge la pregunta respecto a si esto implica también un tratamiento indiferenciado en la imputación penal y, con ello, una readecuación de los criterios normativos de culpabilidad e imputabilidad con los que el derecho penal opera.

Debe recordarse que en función a lo señalado por el artículo 1 de la CDPD, el MSD tendría como objetivo promover, proteger y asegurar el goce pleno de los derechos y libertades de las personas con discapacidad. Con ello se busca garantizar que la persona con discapacidad despliegue su comportamiento de manera plena y efectiva en la interacción social que autodetermine, por lo que el ordenamiento jurídico reconoce en ella a un sujeto que cuenta con todas las facultades para poder establecer el proceso de comunicación con el sistema jurídico y social.

Asimismo, es importante destacar que, como desarrollamos, en el artículo 3 se precisa el criterio de respeto a su autonomía personal como uno de los principios generales de protección a los derechos de las personas con discapacidad, que incluye la libertad de tomar sus propias decisiones. Incluso en el artículo 12 se precisa que los Estados parte reconocen que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica para desarrollar todos los aspectos de su vida en condiciones de igualdad.

Observados estos lineamientos, queda claro que el marcado sentido de igualdad que propone el MSD lleva a asumir a priori que, en cualquier condición, la persona es un sujeto capaz de autodeterminar su comportamiento y relacionarse con los demás en referencia al sistema normativo. De esta forma, se presume que en todos los casos la persona es capaz de asumir el deber de respeto a la norma y, así, de motivarse conforme a derecho.

Trasladado este criterio a los postulados aquí desarrollados, tendríamos que el razonamiento en torno a la imputabilidad supondría admitir que toda persona cuenta con la capacidad de asumir el deber jurídico de respeto a la norma y, consecuentemente, motivarse en correspondencia con la misma; es decir, toda persona cuenta con capacidad de imputabilidad. De esa manera, en el derecho penal tampoco tendría cabida distinguir entre imputables e inimputables, por lo que la división entre penas y medidas de seguridad se vería como un criterio cuestionable y la lógica del merecimiento y necesidad del castigo sería relativizada. Asimismo, el tratamiento indiferenciado de personas que sostiene el MSD incluso ha llevado a señalar que, en el ámbito de la defensa penal de los llamados inimputables, no se busque la exculpación de los mismos a través de las defensas tradicionales que invocan los supuestos de inimputabilidad. Esto porque dichas categorías perpetuarían la consideración de la persona inimputable como un ser incapaz de comprender el mensaje normativo y, con ello, una estigmatización y marginación de las personas con discapacidad (Mercurio, 2023, p. 294).

Siendo así, un punto a determinar es si la lógica de la capacidad de goce y ejercicio de los derechos guarda relación con la imputabilidad como capacidad para responder penalmente. Reconociendo lo complejo del tema, en nuestra consideración el criterio de la capacidad en el fondo hace referencia al comportamiento humano y, por eso, se constituye como un elemento universal del razonamiento jurídico. Ahora bien, con los matices que se presentan en el tratamiento específico que el derecho reserva para cada conducta —entiéndase, la regulación desde los preceptos del derecho público o privado—, lo cierto es que la valoración de las consecuencias jurídicas que las acciones producen en la sociedad se adecúa a un único criterio de antijuridicidad, pues —como lo señalamos anteriormentetodo sistema normativo obedece o debería obedecer algunos de los primeros principios del razonamiento humano, como los de no contradicción y coherencia interna, los cuales se presentan como principios analíticos y normativos con los que se evita la presencia de antinomias y cuya observancia se requiere para garantizar la democracia constitucional (Ferrajoli, 2013, p. 26), que en efecto garantiza el respeto de la dignidad personal.

Al respecto, podría señalarse que el cambio introducido a través del DL 1384 únicamente despliega sus efectos en el ámbito civil y que la cuestión penal difícilmente se vería afectada por sus postulados, ya que estos dos extremos operan de manera autónoma y en distintos niveles de la valoración jurídica. No obstante, las opiniones que la doctrina ha dado sobre el tema coinciden en señalar que el logro del ideal igualitario que sostiene el MSD debe trascender de la esfera civil a todos aquellos espacios donde exista valoración jurídica del comportamiento de la persona con discapacidad, tal como se daría en el ámbito de la responsabilidad penal. En este sentido, como bien lo reconocen Bregaglio y Rodríguez (2017), el MSD conlleva a redefinir la noción de inimputabilidad, de forma tal que las personas con discapacidad no sean tratadas automáticamente como sujetos inimputables (pues esto implicaría un trato discriminatorio) y asumiendo con ello la consecuencia lógica de que el reproche penal puede ejercerse plenamente sobre los sujetos que adolezcan de alguna discapacidad mental (p. 146). Siendo así, vemos que el análisis integral del aparato normativo lleva a reconocer el impacto que el MSD generaría en el ámbito penal, lo cual es corolario de la coherencia que rige el sistema y que, como ya lo vimos, hace que el análisis de la validez de la política legislativa implique reconocer un sistema de valoraciones que sostiene el accionar de la regulación normativa. Bajo esta lógica:

la dogmática debe someter las relaciones en cuestión a un test de control de los distintos razonamientos que pueden explicar los fundamentos de las valoraciones reconocidas en relaciones estructurales determinadas positivamente y, a partir de la determinación del fundamento más convincente de la estructura particular de esas relaciones, depurar el sistema de relaciones de valoración por medio de la construcción de un sistema axiológico preciso, el cual luego debe [sic] reaplicado al sistema de Derecho positivo del que las valoraciones en cuestión son subyacentes para lograr una reconstrucción sistemática consistente (Wilenmann, 2017, p. 64).

Bajo esta perspectiva, la noción de capacidad como centro de atribución de derechos y obligaciones o centro de imputación de responsabilidad penal no puede entenderse de manera segmentada, sino que precisa de un referente común en su fundamento, que a nuestro juicio radica en la idea del deber normativo desarrollado anteriormente. Siendo así, la capacidad jurídica se expresa en los distintos niveles del sistema jurídico, ya sea como aptitud atribuida o reconocida para ser titular y ejercer derechos y deberes, o para hacerse competente por la inobservancia injustificada de los deberes impuestos por los mandatos de la norma prohibitiva o prescriptiva del derecho penal (Torres, 2019c, p. 130). Por lo tanto, la capacidad de goce y ejercicio propias del derecho civil y la capacidad de imputabilidad en el derecho penal terminan siendo dos caras de la misma moneda que, en conjunto, obedecen al criterio del comportamiento humano susceptible de desplegar procesos de comprensión con los parámetros de conducta que las normas establecen o, como lo expresa Rodríguez (2016):

si la imputabilidad se refiere a la capacidad penal, es lógico que ésta pertenezca a su vez a la capacidad jurídica. En esta medida, la fundamentación de la imputabilidad debe ser la misma que de la capacidad jurídica. Esto es, el reconocimiento social intersubjetivo (p. 157).

Un criterio similar se ha establecido en la opinión formulada por la Alianza de Organizaciones Latinoamericanas (2014), la cual, al plantear sus aportes para la elaboración de la Observación General N.° 1 sobre el artículo 12 de la CDPD, declara que «el derecho a la capacidad jurídica también involucra el reconocimiento de la aptitud para afrontar la responsabilidad penal ante la comisión de hechos considerados delitos por la legislación de cada Estado» (p. 6).

Seguidamente, otra cuestión a la que debemos dar respuesta es si el MSD automáticamente hace que todas las personas puedan ser consideradas imputables y, con ello, abre paso a la modificación de los criterios legales que regulan la inimputabilidad en nuestro CP. Efectivamente, el componente axiológico del MSD obliga al ordenamiento jurídico nacional a observar el criterio de igualdad y no discriminación en la interacción que las personas entablan con la ley. De esta forma, una interpretación coherente y conforme a la no contradicción del orden legal llevaría a afirmar que los supuestos de inimputabilidad regulados en los códigos penales constituyen supuestos de discriminación indirecta para las personas que adolezcan de alguna discapacidad (Alianza de Organizaciones Latinoamericanas, 2014, p. 6). Con ello, el ordenamiento jurídico penal claramente se ve impactado con la asunción de este nuevo criterio, abriéndose un cúmulo de cuestiones a dirimir para la ciencia penal. Entre ellas, el debate respecto a si las causales de inimputabilidad deben mantenerse en el CP; si el fundamento de la inimputabilidad debe seguir dándose desde criterios psicobiológicos o si hay que reconducir todo al componente normativo; si aún resulta admisible que la sanción penal se reparta entre los supuestos de penas o medidas de seguridad, o si simplemente debiera regir un criterio unánime de sanción para todos los sujetos y, con ello, para los problemas derivados que se generarían a nivel del proceso penal y, principalmente, en el ámbito de la ejecución penal, entre otras cuestiones que se harán evidentes a medida que la nueva legislación en materia de capacidad vaya desplegando sus efectos.

Ahora bien, en el estadio actual de la cuestión en torno a la capacidad e imputabilidad, pareciera ser que la única forma de conciliar este nuevo paradigma con la atribución de responsabilidad penal está en concebir la imputabilidad penal bajo los criterios de la autodeterminación y posibilidad de motivarse conforme a derecho. Efectivamente, si la premisa es que el derecho debe reconocer que toda persona se encuentra en capacidad de autodeterminar su comportamiento —es decir, de ejercer válidamente el deber jurídico de respeto a la norma—, entonces la atribución de responsabilidad penal y las causales de inimputabilidad deben quedar reservadas únicamente a aquellos casos donde la ausencia de posibilidades para determinarse conforme al deber es absoluta. Ante esto, podría señalarse que el MSD no erraría al equiparar a todas las personas como sujetos pasibles de imputación, sino que solo estaría variando el criterio de valoración socionormativa que funda a la imputabilidad penal, ya que para cumplir con el ideal de igualdad plena lo único que se estaría haciendo es reducir el espectro de situaciones jurídicas de inimputabilidad a supuestos donde las personas no entienden las normas, criterio que sería compatible con la formulación de la culpabilidad e imputabilidad como categorías de naturaleza normativa.

En esta línea, Slobogin (2000) ha señalado que si bien es cierto que la consideración de la persona con discapacidad como sujeto plenamente imputable llevaría a que se le considere delincuente, esto no constituye un problema, pues tal valoración resulta menos estigmatizante que la que normalmente se hace al considerarlo como un sujeto carente de capacidad para ser reprochado penalmente (p. 40). Al respecto, consideramos que tal criterio resulta cuestionable, pues más allá de la cuestión normativa o de la valoración social, las dificultades radican al momento de valorar la capacidad y el criterio de igualdad abstracta que el MSD plantea. A nuestro entender, esto podría ocasionar situaciones indeseadas en la injerencia punitiva, pues la imposición de penas, aún en casos donde fácticamente las personas ostenten deficiencias psicosociales, intelectuales y/o cognitivas, pero se les entienda jurídicamente como sujetos con plena capacidad de ejercicio, generaría situaciones de desigualdad y desprotección ante el proceder agresivo que por definición guarda el derecho a pena, situación que se ve complicada al reparar en los efectos colaterales que se derivan tras la imposición de una condena; por ejemplo, las condiciones endebles que actualmente presenta el sistema carcelario y que dificultan un adecuado tratamiento del penado y la consecución del ideal resocializador.

En este sentido, resulta problemático asumir el MSD en el ámbito penal pues, cuando se fundamenta la culpabilidad como criterio normativo de reprochabilidad, el análisis del hecho delictivo no parte de una consideración abstracta de la imputabilidad, sino de una comprensión del accionar humano concreto que se despliega en la realidad de la persona con sus congéneres y la esfera social. De ahí que en el derecho penal la culpabilidad se fundamente como un criterio normativo de reprochabilidad, pues ante la constatación del comportamiento ilícito se procede a imputar el hecho (imputatio facti) y, posteriormente, se añade la atribución del reproche por tratarse de un comportamiento jurídicamente desvalorado (imputatio iuris) (Sánchez-Ostiz, 2018, pp. 40-41).

VIII. CONCLUSIONES

La CDPD, se sostiene sobre los principios del MSD. Según este modelo, la discapacidad radica en la sociedad y no en la persona; por tanto, es la sociedad la que debe adaptarse a las necesidades de la persona con discapacidad y, por ello, los Estados deben promover y garantizar la participación de estos individuos en todos los aspectos de la vida social. Por su parte, el artículo 12 de la CDPD reconoce la capacidad de ejercicio pleno de las personas con discapacidad, la que en el ordenamiento jurídico peruano fue recogida por el artículo 9 de la LGPD. Esta última, antecede las modificaciones introducidas en la regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva por el DL 1384.

Antes del DL 1384, el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva recaía sobre la curatela a través del proceso de interdicción. El legislador nacional, entendió que, dada la condición de discapacidad psicosocial intelectual y o cognitiva de la persona, era necesaria la sustitución de su voluntad en la figura del curador para garantizar su protección en diversos aspectos de la vida y en el ejercicio de sus derechos personales y/o patrimoniales. En este contexto, fueron considerados como absolutamente incapaces los que, por cualquier causa, se encuentran privados de discernimiento; mientras que los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad fueron considerados como relativamente incapaces. Asimismo, la nueva regulación introducida por el DL 1384 se sostiene sobre el reconocimiento de la plena capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.

Las modificaciones de la regulación de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva ha traído como consecuencia la adaptación de las normas de nuestro CC para garantizar que puedan ejercer plenamente su capacidad jurídica y, consecuentemente, sus derechos personales y/o patrimoniales, con independencia de que requieran de apoyos o ajustes razonables para ello.

La consideración del derecho como ciencia del accionar humano práctico implica reconocer que su actuación se encuentra regida por un principio de unidad y coherencia del ordenamiento normativo. Es bajo esta perspectiva que debe analizarse la noción de capacidad, la cual se constituye como un fundamento del sistema legal y se manifiesta como presupuesto habilitante para el goce de derechos y la atribución del castigo. Sin esta idea de unidad y orden lógico sería imposible entender y valorar el carácter antijurídico de la conducta humana, cualidad que en el campo penal y civil constituye un elemento esencial del juicio normativo.

La culpabilidad y la imputabilidad son categorías normativas del derecho penal que centran su fundamento en la noción del ser humano capaz de autodeterminarse conforme a derecho. De esta manera, su sustrato se constituye por el carácter comunicativo que la persona establece con las normas y cuya interacción supone la capacidad del sujeto de comprender y adecuar su comportamiento a los mandatos normativos.

En lo que respecta a la imposición del castigo, la imputabilidad penal se manifiesta como una expresión de la capacidad humana que la persona debe presentar para hacerse competente por la conducta delictiva. De esta forma, la noción de capacidad en el derecho penal debe ser revestida de contenido y debe fundamentar la imputabilidad desde la constatación de la persona como sujeto capaz de motivar su conducta conforme a la norma y, con ello, merecedora del castigo que sobreviene a la infracción normativa. Por esta razón, la consideración de la capacidad de imputabilidad no puede darse desde una aproximación abstracta, sino que precisa de una fundamentación valorativa que parta de conceptos relativos al propio ser humano, en conjunto con la interacción que genera en sociedad.

Resulta posible entender que la capacidad es un atributo que rige de manera universal en el ámbito jurídico. De esta forma, la capacidad para gozar y ejercer derechos y obligaciones, así como la capacidad para ser sujeto de imputación penal, obedecen a un mismo criterio de valoración jurídica que encuentra su fundamento en el criterio del deber personal que se desprende de la acción humana. Por tanto, la noción de capacidad que se postula en el derecho civil y la noción de capacidad de imputabilidad para ser responsabilizado penalmente se muestran como dos manifestaciones de un mismo criterio de atribución normativa.

La noción de deber como fundamento de la capacidad implica entender que la atribución de responsabilidad penal es el resultado de confirmar la realización de un injusto típico por parte de la persona a quien el derecho asignó el deber fundamental de respeto hacia las normas y que, pudiendo observarlo en situaciones de exigibilidad jurídica, decide no hacerlo. Bajo esta perspectiva, la noción del deber se presenta como el contenido de la capacidad de imputabilidad que opera en dos momentos: el primero, en la atribución de derechos y obligaciones con los que el orden jurídico interactúa con las personas; y el segundo, referido al momento del hecho típico donde el sujeto, haciendo uso de sus facultades cognitivas y de autodeterminación, opta por infringir el deber de respeto a la norma.

En lo que refiere al paradigma del MSD, el asunto está en analizar cuáles son las consecuencias que su aplicación genera en el sistema jurídico en general. Esto supone entender que, más allá del propósito manifiesto de incentivar el trato igualitario de las personas con discapacidad psicosocial, intelectual y/o cognitiva, el derecho debe actuar bajo una lógica coherente que atañe a la noción de antijuridicidad. De esta manera, en el ámbito de la imputación penal, las premisas del MSD podrían resultar incompatibles con algunos criterios imprescindibles para la imputación y atribución del castigo, puesto que si se reconoce que toda persona —con independencia de las condiciones físicas o mentales que pueda presentar— cuenta con la facultad para autodeterminar su comportamiento, entonces se debería asumir que per se también cuenta con la posibilidad de comprender y motivarse en referencia a la norma penal y, con ello, de ser sujeto de imputación delictiva. Esto se presenta problemático al tomar en consideración el carácter agresivo de la injerencia punitiva y cómo es que opera la reacción penal ante el hecho delictivo, el cual precisa constatar el ejercicio de la acción humana en situaciones de regularidad para la motivación y exigibilidad normativa.

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Recibido: 27/02/2023
Aprobado: 15/01/2024


1 Modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1417, de 2018.

* Esta investigación ha sido desarrollada gracias al financiamiento del Concurso de Proyectos de Investigación 2021 de la Universidad Católica San Pablo (Perú).

** Magíster en Derecho por la Universidad Austral de Buenos Aires (Argentina). Abogada. Profesora de Derecho Civil del Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Católica San Pablo.

Código ORCID: 0000-0002-4719-8646. Correo electrónico: atorresf@ucsp.edu.pe

*** Magíster en Derecho Penal por la Universidad Austral de Buenos Aires. Abogado. Profesor de Derecho Penal del Departamento de Derecho y Ciencia Política por la Universidad Católica San Pablo.

Código ORCID: 0000-0001-7307-4578. Correo electrónico: pvbedoya@ucsp.edu.pe