El control de convencionalidad no jurisdiccional en las recomendaciones de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos: una tendencia al alza

Non-Jurisdictional Conventionality Control in the Recomendations of the National Human Rights Commission: An Upward Trend

Ana Cristina González Rincón*

Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Cuajimalpa (México)

Resumen: El modelo de convencionalidad creado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede ser empleado, además de por jueces y tribunales, por otros órganos dedicados a la protección de los derechos humanos, como la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en México; sin embargo, su participación a través de un control de convencionalidad no jurisdiccional todavía es poco significativa. Por tanto, el objetivo de este artículo es demostrar a través de ejemplos y casos que hay una tendencia en las recomendaciones de la Comisión a realizar ese control bajo los parámetros establecidos y delineados por la Corte. En especial, se analizan cuatro formas diferentes en las que se manifiesta el control de convencionalidad, a la vez que se dan razones a favor de seguir expandiendo esa doctrina de manera uniforme con el fin de reforzar la protección de los derechos humanos y consolidar la articulación que existe entre el derecho nacional y el internacional.

Palabras clave: Control de convencionalidad, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretación conforme

Abstract: The model of conventionality created by the Inter-American Court of Human Rights can be used by other bodies dedicated to the protection of human rights, such as the National Human Rights Commission in Mexico, in addition to judges and courts; however, its participation in non-jurisdictional conventionality control is still very little. The objective of this article is to demonstrate through examples and cases that there is a tendency in the recommendations of the Commission to carry out this control under the parameters established and outlined by the Inter-American Court. In particular, four different ways in which the control of conventionality is manifested are analyzed, while reasons are given in favor of continuing to expand this doctrine in a uniform manner in order to strengthen the protection of human rights and to consolidate the articulation between national and international law.

Keywords: Conventionality control, Mexico, National Human Rights Commission, Inter-American Court of Human Rights, conformity interpretation

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA DOCTRINA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO UN TODO JURÍDICO A PARTIR DE SU CONCEPCIÓN TEÓRICO-DOCTRINAL.- II.1. EL PROCESO DE LA CONVENCIONALIDAD Y SUS CONSECUENCIAS NORMATIVAS E INTERPRETATIVAS.- II.2. FLEXIBILIZACIÓN MODÉLICA Y EL CANJE DE LOS OMBUDUSPERSON LATINOAMERICANOS.- III. CUATRO FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN.- III.1. PRIMERA FORMA: PARA DEFINIR FIGURAS JURÍDICAS.- III.2. SEGUNDA FORMA: PARA INTRODUCIR NUEVOS ELEMENTOS DE UN DERECHO HUMANO.- III.3. TERCERA FORMA: PARA COMPATIBILIZAR LA DOCTRINA NACIONAL CON LA INTERAMERICANA.- III.4. CUARTA FORMA: PARA AMPLIAR LOS PRECEDENTES NACIONALES EN LA JURISPRUDENCIA.- IV. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD NO JURISDICCIONAL: UNA NUEVA TENDENCIA.- V. LA IMPLEMENTACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN CLAVE DE PROGRESIVIDAD.- VI. CONCLUSIONES.

I. Introducción

La doctrina del control de convencionalidad surgida en sede interamericana ha sido estudiada y aplicada por diversos tribunales en los Estados latinoamericanos. Como corriente académica y en el plano judicial, tanto sus implicaciones como sus consecuencias son más que conocidas. No obstante, debido a su impacto y vinculación con los derechos humanos, así como a su evolución constante, ha atraído la atención de otras instituciones no jurisdiccionales, pero encargadas igualmente de la protección de los derechos y las libertades fundamentales, como los ombudsperson latinoamericanos. En el caso de México, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) ha sentido esa atracción, en parte, en la búsqueda de respuestas jurídicas más precisas e innovadoras que le brinden claridad y certeza.

En la actualidad, si bien no existen posiciones doctrinales que se hayan negado totalmente a la idea de que otros órganos, diferentes a los judiciales, pueden estar aplicando esta doctrina, tampoco hay estudios que la prueben, pues la literatura académica predominante en lo concerniente al control de convencionalidad se ha referido, sobre todo, al actuar de los jueces como principales garantes de los derechos de las personas. Sin embargo, sí existe una opinión académica que rechaza que órganos investigadores puedan estar ejerciendo un control de convencionalidad, pues a su parecer la función de investigación, más que un control de convencionalidad, la hacen en cumplimiento del estándar mínimo de protección establecido en el artículo 1 constitucional (Quintana Osuna, 2018, pp. 416-417).

De acuerdo con ese criterio, si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que todas las autoridades deben aplicar el control, la misma Corte IDH ha referido que solo «adquiere sentido cuando lo aplican las autoridades judiciales» (Quintana Osuna, 2018, p. 416). Desde esta posición, en el fondo se trata del mismo debate antiguo sobre cuál es la naturaleza jurídica de los ombudsperson: si son magistraturas de persuasión (Alfonzo Jiménez, 2015, p. 49; Corchete Martín, 2001, p. 31; Fix-Zamudio, 1995, p. 91; Natarén Nandayapa, 2005, p. 153) o de influencia (González Volio, 2000, p. 237), parte de la justicia informal (Fix-Fierro, 1993, p. 224), si tienen autoridad moral o jurídica, o si lo que buscan no es vencer sino convencer (Acuña Llamas, 2001, pp. 178-179).

No obstante, lo importante es determinar la capacidad que tienen dichas instituciones para alcanzar el objetivo del control de convencionalidad, que es hacer efectivos los principios, normas y valores provenientes del derecho internacional de los derechos humanos y, especialmente, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH o Convención Americana), que entró en vigor en 1978. Bajo este supuesto, resulta pertinente examinar, primero, las atribuciones del ombudsperson mexicano para, después, debatir si efectivamente está legitimada para ejercer ese control de convencionalidad dentro de sus propios límites y facultades, y conforme a los contornos establecidos por la Corte IDH.

Para esta postura académica resulta fundamental analizar la doctrina del control de convencionalidad como un todo jurídico, pues de esta forma se puede entender que esté intrínsecamente ligada a todos los órganos del Estado. Si el propósito fundamental de esta doctrina es incidir en las interacciones jurídicas nacionales para consolidar la materialización de uno de los más importantes desafíos de la región latinoamericana, que es la protección y el respeto de los derechos humanos en términos de igualdad y efectividad, entonces la CNDH está llamada a participar decisivamente en ese objetivo.

En la actualidad, la diversidad e interacción entre los distintos niveles normativos no puede negarse, y si bien algunas veces esas relaciones resultan complejas por la cantidad de intérpretes que participan, su influencia es vital porque ellas mismas pueden hacer evolucionar y expandir la doctrina del control de convencionalidad. Un juez tiene la posibilidad de interpretar las normas y, de ser el caso, de inaplicarlas; en ello radica su verdadero poder. Pero un órgano no jurisdiccional también tiene sus propios atributos, como el de visibilizar una problemática generalizada y proponer soluciones a partir de sus recomendaciones. Ambos modelos de protección de los derechos humanos persiguen el mismo fin y pueden complementarse. Por tanto, la pluralidad de respuestas debe verse como una virtud y no como un obstáculo, pues al igual que puede constituir un desafío en cuanto a posibles divergencias interpretativas (Martínez Neira, 2024, p. 153), también son una fortaleza para los derechos fundamentales y la promoción de una cultura jurídica interamericana (p. 165).

Por lo anterior, el propósito de este trabajo es analizar la pertinencia de la CNDH para aplicar el control de convencionalidad y mostrar con algunos ejemplos que ya lo viene realizando, en consonancia con sus facultades. A fin de alcanzar ese objetivo, el artículo se estructura en cuatro partes: en la primera, se examina brevemente la configuración teórica del control de convencionalidad a partir de sus consecuencias normativas e interpretativas, así como el encuadre de los ombudsperson en ese modelo. En la segunda parte, se abordan las cuatro formas en que se ha detectado un control de convencionalidad en las recomendaciones de la CNDH durante el periodo 1990-2019. La relevancia de esos años radica en que en 1990 la CNDH comenzó sus funciones de protección de los derechos humanos y en 2019 concluyó el último periodo completo de su último titular. En la tercera parte, se destaca la legitimidad constitucional de la CNDH para continuar aplicando esa doctrina; y, finalmente, en la última parte, se explica la necesidad de seguir implementando esa tendencia en clave de progresividad.

Asimismo, tres son las perspectivas que guían todo el artículo: la teórica, la interpretativa y la analítica. En estos términos, se da cuenta tanto cuantitativa como cualitativamente de ejemplos en los que la CNDH ha podido ejercer convencionalmente su función constitucional de proteger los derechos y las libertades fundamentales en México.

II. LA DOCTRINA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO UN TODO JURÍDICO, A PARTIR DE SU CONCEPCIÓN TEÓRICO-DOCTRINAL

La figura del control de convencionalidad fue presentada inicialmente en el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala (2003), en el que señaló que

no es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o alguno de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio (sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto) y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte Interamericana (§ 27).

A partir de ahí, como ya es conocido, la Corte IDH desarrollaría una línea jurisprudencial en la materia1, comenzando en Almonacid Arellano y otros vs. Chile en 2006, con la finalidad de imponer a los Estados la observancia obligatoria de la Convención Americana.

Con el fin de procurar un entendimiento conceptual común, la Corte IDH definió al control de convencionalidad como el instrumento para aplicar el derecho internacional de los derechos humanos, la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo su propia jurisprudencia (Gelman vs. Uruguay, 2013, § 65). Según lo expresado por el juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2014),

esta doctrina establece una obligación internacional a cargo de todas las autoridades de los Estados parte del Pacto de San José de interpretar cualquier norma nacional de conformidad con la Convención Americana y, en general, con el corpus juris interamericano (p. 237).

Por su parte, autores como González Domínguez (2017) la han descrito como

una medida necesaria para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana, a través de la remoción de aquellos obstáculos legales que impiden garantizar el efecto útil de la Convención, lo que en última instancia permite garantizar su pleno goce y ejercicio (p. 67).

Para Celis Vela (2024) se trata de un modelo de articulación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno con la correlativa concurrencia de intérpretes locales e internacionales (p. 1335). Pittier (2021), finalmente, concibe al control de convencionalidad como

un mecanismo que se ejerce para verificar que una ley, reglamento o acto de las autoridades del Estado se ajusta a las normas, principios y obligaciones de la CADH, principalmente, instrumento en el cual la Corte IDH funda su competencia contenciosa (p. 88).

Cada una de estas nociones tienen en común la visión utilitarista del control de convencionalidad como un instrumento de interpretación para garantizar, aplicar, articular o ajustar el marco normativo nacional al internacional, representado sobre todo por la Convención Americana. Y aunque es cierto que una parte del concepto recae sobre un proceso interpretativo, la Corte IDH ha establecido que el fundamento legal de esta doctrina se encuentra en los artículos 1, numeral 1, 2 y 25 de la Convención Americana. De esa forma, hizo hincapié en la obligatoriedad de proporcionar recursos judiciales efectivos y de que estos garanticen la observancia de las leyes y de la propia Convención, así como lo dispuesto por la Constitución de cada país, en lo que se ha denominado «el derecho a la garantía de los derechos fundamentales» (Liakat Ali Alibux vs. Surinam, 2014, § 83).

Siendo así, desde esta postura el control de convencionalidad combina ambos elementos: el ser una garantía para la protección de los derechos y el uso de la interpretación como herramienta fundamental para asegurar la coherencia (y algunas veces la confrontación) entre las normas internas y las internacionales. De ahí que lo que se debe hacer es construir una interpretación auténtica en cada caso y asumirse como un todo jurídico «tanto de conductas o acciones perseguidas, cuando exista una manifiesta incompatibilidad con el corpus iuris interamericano, como de normas y reglas, para así evitar la vulneración de los derechos humanos protegidos internacionalmente» (Ferrer Mac-Gregor, 2014, pp. 239-240).

En esencia, el control de convencionalidad implica que los jueces y otras autoridades nacionales deben evaluar la compatibilidad de las leyes y decisiones internas con los principios y normas establecidos en los tratados de derechos humanos (Miranda García & López Moya, 2024, p. 1258). Entre las conductas para evaluar la compatibilidad se encuentra la interpretación conforme (Colque Lizárraga, 2022, p. 191) como la primera y más frecuente, pero también hay otras más extremas, como reclamar la inaplicación de la norma nacional en caso de contradecir abiertamente los principios y reglas internacionales.

II.1. El proceso de la convencionalidad y sus consecuencias normativas e interpretativas

Desde la lectura doctrinal de Néstor Pedro Sagüés (2010), aquí estudiada y utilizada para ejemplificar el tipo de control que lleva a cabo la CNDH, el parámetro de convencionalidad se ejerce sobre toda norma de orden interno y se puede concretar materialmente en dos resultados: el destructivo y el constructivo (p. 130). La faceta destructiva, afirma el autor, sucede una vez que se identifican las interpretaciones convencionales de las no convencionales y, como consecuencia, se inaplican las reglas nacionales contrarias. Debido a su complejidad y a la técnica jurídica necesaria para su intención de anular lo doméstico por lo internacional, así como por su rol en la defensa de la constitución convencionalizada, se ha dejado en exclusiva a los jueces (Sagüés, 2014, p. 224). En sentido contrario, la faceta constructiva de convencionalidad se reserva a casos más simples en los que los operadores internos pretenden lograr una mayor compatibilidad con el derecho nacional, pues de los dos es el que permite seguir funcionando al derecho local en armonía con los parámetros interamericanos (pp. 222-223). Se puede afirmar, entonces, que dadas las facultades con las que cuenta la CNDH para iniciar investigaciones y derivarlas en recomendaciones, su papel no estaría del lado del control destructivo de convencionalidad, sino del constructivo en tanto no tiene permiso para ir en contra de la ley expresamente considerada y anularla, pero sí para interpretarla cuando en ella se adviertan conductas arbitrarias o ilícitas, en lo que se ha denominado una «interpretación adaptativa de la norma nacional» (Vargas Morales, 2021, p. 360).

Ahora bien, desde el ámbito nacional, a partir del caso Radilla Pacheco en 2009, que condenó al Estado mexicano por la desaparición forzada del señor Rosendo, así como por la falta de investigación y sanción de los responsables, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) estableció una pauta hermenéutica sobre los alcances que debía tener el control de convencionalidad, de acuerdo con su criterio, para ser aplicado por las autoridades mexicanas. Por tanto, en esa ocasión manifestó que

todas las autoridades del país dentro del ámbito de sus competencias se encuentran obligadas a velar no solo por los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales firmados por el Estado mexicano, sino también por los derechos humanos contenidos en la Constitución federal, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate (Expediente Varios 912/2010).

Enseguida, propuso tres pasos para realizarlo. El primero consistía en una interpretación conforme en sentido amplio, en la que los jueces del país y todas las demás autoridades del Estado mexicano debían interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución (1917) y en los tratados internacionales. El segundo estaba basado en una interpretación conforme en sentido estricto en la que, a partir de la presunción de constitucionalidad, solo los jueces pueden preferir entre varias interpretaciones jurídicamente válidas aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales. En tercer lugar, la inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles (Expediente Varios 912/2010). Según este criterio, las conductas relativas a la interpretación en sentido estricto y la inaplicación de la ley se encuentran reservadas para los jueces, mientras que en el caso de la interpretación conforme en sentido amplio se encuentra destinada a todas las demás autoridades.

Por su parte, el tribunal interamericano ha mantenido firmemente desde su origen que los sujetos encargados de llevar a cabo el control abarcan a todas las autoridades públicas dentro de su esfera de competencia (Gelman vs. Uruguay, 2013, § 66), las cuales, dependiendo de sus atribuciones, pueden implicar la interpretación en consonancia con la Convención Americana o la inaplicación de disposiciones normativas contrarias a ella. Lo anterior, en una especie de gradación en cuanto a los diversos niveles de intensidad del control (Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 2010, § 225), siendo mayor cuando los jueces tienen la competencia de inaplicar o declarar la invalidez de una norma general por inconvencionalidad; intermedio cuando solo cabe la interpretación conforme; máximo cuando se trata de los altos tribunales constitucionales, los que generalmente tienen la facultad de declarar la invalidez de la norma erga omnes; y menor en los sistemas en donde los jueces carecen de la facultad de dejar de aplicar una ley al caso en concreto (§ 36).

De manera particular, ha habido supuestos en los que se ha ordenado la implementación de programas permanentes de derechos humanos a policías, fiscales, jueces, militares y funcionarios encargados de la atención a familiares y víctimas de desaparición forzada (Rochac Hernández y otros vs. El Salvador, 2014, § 244), además de a aquellos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles (Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 2010, § 225), sin que ello signifique una obligación exclusiva de las autoridades jurisdiccionales (Gelman vs. Uruguay, 2011, § 239). De manera que, pese a que la Corte IDH no se ha pronunciado expresamente en ninguna de sus sentencias sobre el control de convencionalidad a cargo de las autoridades no jurisdiccionales, como es el caso de la CNDH y otros ombudsperson latinoamericanos, sí ha valorado positivamente la propuesta de la SCJN sobre las competencias de las autoridades nacionales (Radilla Pacheco vs. México, 2013, §§ 5-6).

Esta es la razón por la que formal y normativamente esta postura académica encuentra sustento para afirmar que la CNDH es un «órgano autorizado» (Celis Vela, 2024, p. 1343) para ejercer un control de convencionalidad de grado intermedio, lo que implica el uso de la interpretación conforme, como se verá más adelante.

El protagonismo de los jueces, sin embargo, ha dejado de lado el desarrollo de todas las demás autoridades que estarían obligadas también a realizar un control de convencionalidad. No obstante, desde esta postura, la idea de que la CNDH puede ejercer un control de convencionalidad pasa, necesariamente y en primer lugar, por tener en cuenta que la jurisprudencia interamericana en el contexto mexicano pertenece al bloque de constitucionalidad, por lo que todas las autoridades están obligadas a seguirla y a cumplir con ella. El valor de las interpretaciones interamericanas a nivel nacional puede resumirse en la llamada «tesis de la vinculatoriedad», que afirma que la jurisprudencia interamericana tiene un carácter prescriptivo, con independencia de que el Estado sea parte del conflicto que la motiva (p. 1351).

Otro argumento a favor es que el Estado en su totalidad y como un todo indivisible tiene la obligación de incorporar los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte IDH en sus leyes, decisiones judiciales y en todas las acciones relacionadas con los derechos humanos2. En este sentido, su composición, distribución y estructura internas tienen escasa relevancia en lo que respecta al cumplimiento de la obligación de convencionalidad y a sus compromisos internacionales. Incluso los órganos autónomos, como la CNDH, también forman parte de esa organización gubernamental que los obliga a hacer efectivas sus decisiones. En igual sentido, la SCJN de México ha señalado que

las autoridades del país que no ejercen funciones jurisdiccionales deben interpretar los derechos humanos de la manera que más los favorezca, sin tener la facultad de declarar la invalidez de las normas o de dejar de aplicarlas en casos específicos (Expediente Varios 912/2010).

Por consiguiente, se sostiene que la CNDH tiene la capacidad de ejercer un control de convencionalidad que, siguiendo con la perspectiva de Sagüés, sería de naturaleza constructiva al no estar en ningún caso facultada para declarar la invalidez de una norma, dejar de aplicarla o suprimirla, precisamente porque no es un órgano judicial. De hecho, sostenerlo así sería peligroso e invadiría las competencias de los órganos judiciales. Lo que sí se le reconoce es la posibilidad de ejercer un control de convencionalidad a través de la interpretación conforme.

II.2. Flexibilización modélica y el encaje de los ombuds-person latinoamericanos

En su momento, la Corte IDH consideró plenamente válido cualquier modelo estatal que estableciera la manera en que se debía implementar el control de convencionalidad, reconociendo así la diversidad de culturas jurídicas y contextos históricos de los Estados miembros (Liakat Ali Alibux vs. Surinam, 2014, §§ 124 y 151). Esto también reflejó el reconocimiento de espacios legítimos de autonomía que tienen los Estados en ese ámbito3. Es decir, la intención no fue imponer la convencionalidad como un proceso de homogeneización (Ibáñez Rivas, 2017, p. 78) o uniformización (Nogueira Alcalá, 2011, p. 34), sino más bien ampliar los estándares interamericanos dentro de los respectivos marcos jurídicos nacionales (Morales Antoniazzi, 2015, pp. 141-142) a través de la armonización (Ferrer Mac-Gregor, 2011, p. 535) o lo que se ha denominado la «interamericanización» (Morales Antoniazzi, 2017, pp. 417-418). Como señala Queralt Jiménez (2008), en el sistema interamericano la convencionalidad implica que los estándares internos sean compatibles con él, pero no necesariamente idénticos, pues la compatibilidad, entendida como el principio de no contradicción de las medidas estatales con el estándar mínimo establecido por la Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte IDH, es la única concepción que puede ser aceptada en un sistema de naturaleza internacional y subsidiaria (p. 105).

En lo que se refiere al enfoque armonizador del control de convencionalidad, una crítica teórica que se puede hacer es que no busca la sola compatibilidad entre el derecho interno y el derecho internacional, sino más bien una imposición o «domesticación» (Cevallos, 2021, p. 276). Es decir, la jurisprudencia interamericana adquiere eficacia directa en todos los Estados que han reconocido expresamente la jurisdicción de la Corte IDH (res interpretata), no limitándose únicamente al Estado condenado en un caso particular, lo que evidencia su carácter universal y expansivo (res judicata)4. Esto implica que los Estados tienen un margen reducido o nulo de libertad para ejecutar la sentencia de la Corte IDH según su propio criterio y discreción. A diferencia del sistema europeo, donde prevalece un enfoque de mínimos (Rodríguez, 2014, p. 710), en el ámbito interamericano el carácter mínimo debe entenderse como una incorporación con una posibilidad muy limitada de revisión por parte de los Estados. Esta dinámica tiende a promover un desarrollo más uniforme y amplio5 del canon interamericano, pero en detrimento de su libertad y creatividad.

En otro de los ejes críticos, se cuestiona la visión extremadamente vertical (Colombo, 2022, p. 87) y práctica (González Domínguez, 2017, p. 66) para la propia Corte IDH de su propia teoría. Esta perspectiva defiende el rol central del control de convencionalidad en todas las acciones gubernamentales y en el cumplimiento de las obligaciones internacionales por parte de los Estados (Andrade Salmón vs. Bolivia, 2016, § 93), así como para hacer cumplir a los Estados con sus obligaciones internacionales. Sin embargo, se observa que el diseño original de esta doctrina resulta poco dinámico en cuanto a la recepción internacional de los aportes nacionales (González Domínguez, 2017, p. 66; Nogueira Alcalá, 2012, pp. 1180-1181), estableciendo más un monólogo que un diálogo entre dos espacios jurídicos (Carozza & González Domínguez, 2017, p. 440). Esta actividad quedó enmarcada en las palabras del alto tribunal interamericano al referir que en todos los casos y de acuerdo con sus funciones las autoridades deberán realizar de oficio ese control.

Pese a que ciertos aspectos formales del control de convencionalidad enfatizan el exceso de atención de esta doctrina hacia la praxis del Poder Judicial, en la actualidad algunas voces —como la de quien escribe este artículo— coinciden en la necesidad de considerar la presencia de nuevos agentes en la protección de los derechos humanos, como los ombudsperson, a los que se les ha denominado «actores emergentes»6. Esta institución ha adquirido una relevancia notable en la interacción actual entre los actores nacionales y el sistema interamericano, lo cual se sustenta en sus facultades otorgadas a nivel constitucional (García Ramírez, 2008, pp. 199-200), siendo un claro indicio de la influencia que ha alcanzado la doctrina de la convencionalidad en corto tiempo.

A modo de ejemplo, entre las primeras instituciones de ombudsperson que han intervenido ante el sistema interamericano destaca la Defensoría del Pueblo de Perú (González Volio, 2009, p. 196) en el caso Janet Espinoza Feria y otras de 2002, brindando apoyo a las víctimas de violaciones de sus derechos políticos, de igualdad ante la ley y a la no discriminación7. De manera similar, la Defensoría del Pueblo de Bolivia participó como representante de las víctimas en el caso Ticona Estrada y otros en 2008, lo que condujo a que la Corte IDH excluyera los gastos de representación de la reparación por considerar que la Defensoría había actuado de forma gratuita como parte del Estado8. En palabras de la Corte IDH, «se valora positivamente la participación del Defensor del Pueblo en el presente proceso internacional, ya que fortalece la tutela general de los derechos humanos y, por consiguiente, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos» (Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, 2008, § 181).

Un caso más reciente tuvo lugar en 2017, cuando la Corte IDH solicitó a la CNDH que «presentara un informe a ese Tribunal sobre su valoración respecto de la situación de riesgo y medidas de protección que puedan ser implementadas a favor de la beneficiaria Castro Rodríguez» (Resolución de medidas provisionales respecto de México, 2017)9, debido a diversas amenazas que había recibido la persona contra sus derechos a la vida e integridad personales.

A su vez, las instituciones del ombudsperson han participado en actividades de carácter propiamente interamericano como las visitas in loco. Algunos ejemplos ilustrativos incluyen la participación de la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica en diversas audiencias públicas solicitadas por Save the Children con el propósito de promover una opinión consultiva sobre la situación del castigo físico y su impacto en los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Del mismo modo, en 2004 el defensor del pueblo de Bolivia proporcionó información durante la visita de la Comisión Interamericana a ese país enfocada en la situación de las comunidades indígenas sometidas a servidumbre en el Chaco chuquisaqueño. En ese mismo año, la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica presentó al relator especial de las personas migrantes de la Comisión Interamericana un informe sobre la situación de las personas migrantes nicaragüenses. Finalmente, en 2005, el procurador de derechos humanos de Guatemala presentó también a la Comisión Interamericana un informe actualizado sobre el seguimiento a sus recomendaciones en su informe Justicia e inclusión social: los desafíos de la democracia en Guatemala (OEA, 2003).

En otras ocasiones, estas instituciones han intervenido en calidad de amigos de la corte. Por ejemplo, en 2003 el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos presentó un escrito en el contexto de la competencia consultiva de la Corte IDH, en relación con la Opinión Consultiva OC-18/03 (2003). En 2017, la CNDH se sumó como amicus curiae para que se respetara, protegiera y garantizara el derecho humano al medio ambiente, así como a la vida e integridad personal, para el caso de las áreas naturales sujetas a protección internacional, a partir de los criterios desarrollados en su Recomendación General 26 (2016). Las observaciones de referencia fueron presentadas en la audiencia oral del 22 de marzo de ese año, en el marco de las sesiones correspondientes al 57.° Periodo Extraordinario de Sesiones del alto tribunal interamericano, que tuvo lugar en la ciudad de Guatemala (CNDH, 2018).

Presentadas así las líneas generales del encaje de los ombudsperson en el modelo de control de convencionalidad, es posible exponer diversos casos sobre los que la CNDH ha actuado bajo su propia competencia, ejerciendo la convencionalidad de las normas al considerar vulnerados ciertos derechos humanos, como se verá a continuación.

III. CUATRO FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL CON-TROL DE CONVENCIONALIDAD EN LAS RECOMEN-DACIONES DE LA CNDH

Es relevante considerar, aunque sea de forma breve, que la naturaleza jurídica de la CNDH es la de ser un órgano constitucional autónomo (OCA) especializado en la defensa y promoción de los derechos humanos en México, según lo establece el artículo 102, apartado B de la Constitución Federal (1917), así como la interpretación que ha realizado la SCJN en la Controversia Constitucional 32/2005. Es más, la misma SCJN ha afirmado que estos órganos autónomos mantienen relaciones de coordinación con otros órganos del Estado, disfrutan de autonomía e independencia funcional y financiera, y cumplen funciones coyunturales del Estado que necesitan ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad (Tesis de Jurisprudencia P./J. 12/2008). Todo ello se enmarca en la noción de equilibrio constitucional de los controles de poder, implicando así una evolución de la teoría tradicional de la división de poderes (Tesis de Jurisprudencia P./J. 20/2007).

La CNDH se ha referido a ella misma como un organismo público autónomo de promoción y defensa de los derechos humanos con plena autonomía, consolidando sus facultades para solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y cualquier otro elemento de prueba que estime útil para realizar sus investigaciones, inspecciones, verificaciones y, en general, adoptar todas las medidas conducentes al esclarecimiento de la investigación de las quejas materia de la presunta violación a los derechos humanos (Recomendación 26/2001, pp. 6-7). Además, ha subrayado que el tipo de protección que proporciona es distinto al jurisdiccional y administrativo (Recomendación 1/2017, pp. 66-67)10. En consecuencia, se trata de una verdadera autoridad en la protección de los derechos fundamentales en el Estado mexicano, dada su posición de prestigio e influencia jurídicas (Arévalo-Ramírez & Rousset Siri, 2023, p. 134).

Siguiendo con esa labor, a continuación se estudian cuatro formas11 en las que se ha detectado ese control, denominado aquí «control de convencionalidad no jurisdiccional» al ser realizado por un órgano no jurisdiccional como la CNDH.

Tabla 1. Formas en que se manifiesta el control de convencionalidad no jurisdiccional de la CNDH

Formas del control de convencionalidad	Derechos protegidos	Recomendaciones de la CNDH
1) Para definir figuras jurídicas	Desaparición forzada de personas y tortura	35/1994, 61/1996, 18/1997, 8/2000, 26/2001, 48/2003, 9/2005, 38/2006, 7/2009, 44/2009, 34/2011, 40/2011, 43/2011, 87/2011, 88/2011, 34/2012, 45/2012, 52/2012, 59/2012, 72/2012, 16/2013, 18/2013, 21/2013, 53/2013, 31/2014, 51/2014, 18/2015, 33/2015, 20/2016, 64/2017, 73/2017, 18VG/2019, 19VG/2019, 20VG/2019, 26VG/2019 y 28VG/2019
2) Para introducir nuevos elementos de un derecho humano	Desplazamiento forzado interno, derecho a la verdad y privación ilegal de la libertad, protección de la familia	197/1992, 58/1994, 62/2004, 7/2008, 71/2010, 42/2011, 43/2011, 16/2013, 28/2013, 40/2013, 44/2013, 57/2013, 62/2013, 63/2013, 67/2013, 4/2014, 16/2014, 42/2014, 46/2014, 31/2015, 15/2016, 48/2016, 60/2016, 12/2017, 13/2017, 66/2017, 73/2017, 37/2018, 42/2018, 46/2018, 16/2019, 43/2019 y Recomendación General 16
3) Para compatibilizar la doctrina nacional con la interamericana	Derecho a la reparación integral, personas con discapacidad, derechos de las mujeres	15/2015, 23/2017, 28/2017, 53/2017, 2/2018, 72/2019 y 7/2019
4) Para ampliar los precedentes nacionales en la jurisprudencia	Derechos reproductivos, derechos de las personas migrantes	45/2015, 8/2016, 31/2016, 35/2016, 50/2016, 58/2016 y Recomendación General 15

Fuente: elaboración propia con base en las recomendaciones de la CNDH emitidas en el periodo 1990-2019.

III.1. Primera forma: para definir figuras jurídicas

La primera forma en que se manifiesta el control de convencionalidad que realiza la CNDH es para definir figuras jurídicas importantes, como la desaparición forzada de personas y la tortura. Con respecto a la primera figura, adviértase que en México ha sido una práctica común incluso hoy en día, aunque entre los años 1968 y 1982 se intensificó y visibilizó al grado de que dicho periodo es denominado «guerra sucia», la cual, a su vez, coincidió con las dictaduras presentes en América Latina (Pelayo Moller, 2012, p. 974). Durante ese tiempo se suscitaron movilizaciones y represiones masivas, además de que un considerable número de personas fueron perseguidas por motivos políticos, las cuales en muchos casos fueron objeto de desapariciones como resultado de represalias, control de comunidades y la intención de generar temor en la población (Vélez Salas, 2016, p. 13). Con frecuencia se consideró una forma de represión política y, en menor medida, un delito cometido por el Estado, hasta que en 2017 se expidió la Ley General en materia de desaparición forzada de personas, desaparición cometida por particulares y del sistema nacional de búsqueda de personas, lo que supuso un hito significativo que reconocía su gravedad y los derechos de las víctimas.

Durante ese tiempo la CNDH, al analizar casos de desaparición forzada de personas, recurrió tanto a los cánones interamericanos como al Código Penal Federal (1931), que tipificaba entonces la conducta y la escasa jurisprudencia nacional. Sin embargo, en sus investigaciones prefirió en todo momento la definición prevista en el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP), de 1994, sobre el criterio mexicano que consideraba a la desaparición como un delito de naturaleza permanente o continua. Así también, la Comisión Nacional adoptó el criterio interamericano que señalaba que «ante un caso de desaparición forzada de personas, le corresponde al Estado la carga de la prueba, por ser éste quien detenta el control de los medios para aclarar los hechos ocurridos bajo su jurisdicción» (Recomendación 7/2009, p. 71).

La adopción de estos criterios fue esencial para casos futuros y similares en los que se reconoció la violación a los derechos a la integridad y seguridad personales de las víctimas directas y de los familiares; y, al mismo tiempo, fue fundamental para que todas las autoridades del país cumplieran con sus obligaciones internacionales. Como ejemplo, véase la Recomendación 34/201112, en la que la CNDH no solo recomendó al gobierno de Nuevo León impulsar reformas legislativas para tipificar el delito de desaparición forzada, pues este se encontraba recogido en el Código Penal Federal y no en el Código Penal de la entidad federativa (1990); sino que debía incorporar en las reformas el estándar interamericano y las valoraciones de la Corte IDH en casos relevantes sobre desapariciones forzadas (Recomendación 34/2011, p. 39). Un año después de la emisión de la recomendación, el Congreso del Estado aprobó una reforma a su Código Penal que incluyó un capítulo específico sobre el delito de desaparición forzada conforme a los estándares interamericanos recomendados por la CNDH, que incluían los elementos constitutivos del delito y su correspondiente reparación.

Por lo que respecta a la tortura, la línea recomendatoria de la CNDH ha sido la de considerarla una práctica arbitraria que viola los derechos a la legalidad y seguridad jurídicas y a la libertad personal, como se desprende de los hechos y argumentos referidos en las recomendaciones 35/1994, 61/1996, 18/1997, 8/2000, 48/2003, 38/2006, 87/2011, 88/2011, 45/2012, 59/2012, 18VG/2019, 19VG/2019, 20VG/2019, 26VG/2019 y 28VG/2019.

Y, precisamente, el ejercicio del control de convencionalidad realizado por la CNDH se ha centrado sobre la libertad personal. Así, ese órgano nacional ha indicado que, si bien ese derecho se encuentra protegido por el artículo 16 de la Constitución mexicana, al establecer que las detenciones solo pueden realizarse por los supuestos específicos ahí señalados y que estas no deben ser arbitrarias, esa circunstancia no es más garantista que lo expresado en la jurisprudencia de la Corte IDH. Ello porque dicho máximo tribunal, de acuerdo con el artículo 7 de la Convención Americana, ha manifestado que lo arbitrario de una detención se califica cuando incluso pudiendo ser legal, se reputa incompatible con el respeto a los derechos fundamentales por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad (Recomendación 18/2015, pp. 16-18). Para la CNDH, de la interpretación de ambas normas «era evidente que para la Corte IDH la noción de arbitrario supera y es más amplia que el incumplimiento de los requisitos establecidos en la ley nacional» (p. 18); en consecuencia, las hipótesis establecidas en el artículo 16 constitucional no son suficientes para calificar una detención como arbitraria, aunque fuera legal. En palabras de la CNDH: «es posible que una detención, aun siendo legal, sea calificada de arbitraria al ser violatoria de cualquier derecho humano o por una aplicación incorrecta de la ley» (p. 19).

Contrario a lo que se podría pensar, la adopción de estos elementos en las recomendaciones es una realidad, por lo que no solo refiere la jurisprudencia interamericana, sino que su uso se dirige a interpretarla, contrastando las normas nacionales con las internacionales en búsqueda de la mejor protección.

III.2. Segunda forma: para introducir elementos nuevos de un derecho humano

En otras ocasiones, la labor de convencionalidad de la CNDH se ha manifestado como una forma para identificar elementos nuevos de derechos humanos no contemplados en el ámbito nacional. Un ejemplo es el desplazamiento forzado interno (DFI) en México, el cual comenzó a analizarse en la década de 1970, inicialmente debido a las tensiones entre ciertos grupos religiosos, pero intensificándose entre los años 2000 a 2006 con el aumento de la violencia por los cárteles de las drogas (CMDPDH, 2014). Aun bajo estos contextos, la Ley General de Víctimas (LGV) era la única que reconocía al DFI como una violación a los derechos humanos (CNDH, 2016, p. 123), por lo que la CNDH exigió al Estado una serie de acciones, siguiendo la jurisprudencia interamericana.

La primera fue reconocer el derecho a no ser desplazado forzadamente, tomando como referencia el artículo 22 de la CADH y los diversos criterios interamericanos que salvaguardaban los derechos a la circulación y residencia de las personas desplazadas (CNDH, 2016, p. 122; Recomendación 94/2019, p. 65); y, por el contrario, ignorar los obstáculos impuestos por la LGV para el acceso a las medidas de ayuda y asistencia de las personas desplazadas, tales como estar inscritos en el Registro Nacional de Víctimas (Renavi), por considerarlo contradictorio (CNDH, 2016, p. 88). La segunda acción fue señalar a las autoridades como responsables por la omisión en la atención de las víctimas y por la falta de cumplimiento a sus compromisos internacionales. La tercera medida fue ordenar la creación de un diagnóstico y un registro de víctimas con el objetivo de darles ayuda y asistencia inmediata.

Lo interesante de esta dinámica es que, si bien la CNDH documentó las causas y las problemáticas del DFI a partir de sus propias recomendaciones, como las 197/1992, 58/1994, 62/2004, 7/2008, 71/2010 y la Recomendación General 24 (2016), las acciones anteriores, relativas a reconocer un derecho a no ser desplazado y a adecuar normativamente las omisiones del Estado a las conductas típicas del DFI, se hicieron siguiendo el control de convencionalidad. Esto es, como resultado de la interpretación entre la CADH y la LGV, a partir de lo cual se dedujo que el artículo 22 de la CADH no obstaculizaba ni restringía el mandato de garantizar el acceso a las medidas de ayuda para las personas desplazadas, como sí lo hacía la LGV.

En esta misma categoría se encuentra el reconocimiento del derecho a la verdad. La CNDH ha enfatizado la importancia de que se dé a conocer de manera inmediata los hechos que propiciaron la detención y desaparición de una persona, en especial cuando se le ha privado ilegalmente de la libertad. Tal y como ocurrió en la Recomendación 81/2013, cuando las autoridades de migración no fundaron ni motivaron su decisión de que una persona permaneciera en la estación migratoria, lo que condujo a una forma de privación ilegal de la libertad física y, por ende, contraria a la Convención Americana (1978, p. 11). Esta postura fue sostenida también en otras recomendaciones, como las 103/1995, 81/1996, 42/1997, 10/1999, 15/2001, 3/2002, 38/2006, 24/2008, 43/2009, 81/2013, 9/2014, 69/2019, 70/2019, 73/2019 y 74/2019.

De acuerdo con la CNDH, el derecho a la verdad «se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o de sus familiares a obtener de los órganos competentes el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento» (Recomendación 43/2011, p. 28). Si la relación entre el derecho a la verdad y los derechos de la víctima y sus familiares fue una construcción importante importada del ámbito interamericano, la CNDH dio un paso más al seguir nuevamente la jurisprudencia interamericana para señalar que el derecho a la verdad es intrínseco a la dignidad de cada persona e implica una reprobación a la cultura del engaño, la simulación y el ocultamiento, por lo que se encuentra subsumido en el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. Pueden consultarse, en ese sentido, algunas de las siguientes recomendaciones: 42/2011, 16/2013, 28/2013, 40/2013, 44/2013, 57/2013, 62/2013, 63/2013, 67/2013, 4/2014, 16/2014, 42/2014, 46/2014, 31/2015, 15/2016, 48/2016, 60/2016, 12/2017, 13/2017, 66/2017, 73/2017, 37/2018, 42/2018, 46/2018, 16/2019 y 43/2019.

La CNDH ha establecido de manera concluyente que, aunque el artículo 17 de la Constitución mexicana reconozca que «toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial», se considera necesario insistir en la necesidad de establecer límites claros que respeten un plazo razonable que, entre otras cosas, considere la complejidad del asunto, la actividad procedimental de los interesados, la conducta de las autoridades investigadoras y la afectación que genera el procedimiento en la situación jurídica del probable responsable, la víctima o el ofendido, como sí se encuentra establecido en el artículo 8, numeral 1 de la CADH y en la jurisprudencia de la Corte IDH (Recomendación General 16, 2009, pp. 15-18).

Se puede afirmar, entonces, que el derecho a la verdad constituye un elemento nuevo del derecho a las garantías judiciales, producto de la interpretación que ha realizado la CNDH siguiendo el canon interamericano, por lo que este resultado también es una muestra del ejercicio hermenéutico auténtico que realiza la CNDH para preservar y avalar la Convención Americana como la norma de normas, cuyos alcances son mejores en términos de protección que los nacionales.

Un tercer ejemplo lo constituyen las visitas familiares de los internos como un aspecto nuevo del derecho fundamental a la protección de la familia. En la Recomendación 9/2014, la CNDH sostuvo que la resolución de los integrantes del consejo técnico interdisciplinario de negar la autorización de visita familiar a varias personas era violatoria del artículo 18 de la Constitución federal, puesto que el contacto con la familia es fundamental para la adecuada resocialización de los internos (Recomendación 9/2014, p. 5). Por ello, instó a la autoridad a que, en aras de garantizar ese derecho, no solo se ajustara a lo dispuesto por la Constitución nacional, sino que también considerara que «las visitas familiares de los internos son un elemento fundamental del derecho a la protección de la familia, debido a las circunstancias excepcionales que representa la privación de la libertad» (p. 17), de acuerdo con lo señalado por la Corte IDH en los casos García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú (2005) y el Caso del Penal Miguel Castro vs. Perú (2006).

En estas condiciones, se considera procedente la idea del control de convencionalidad realizado por la CNDH acorde con la naturaleza de sus funciones, pues de su realización ha podido interpretar la norma nacional e internacional, advirtiendo la que es más adecuada y protectora para cada caso.

III.3. Tercera forma: para compatibilizar la doctrina nacional con la interamericana

La tercera forma del control de convencionalidad no jurisdiccional a cargo de la CNDH ha sido para armonizar la doctrina nacional con la interamericana, cuestión que tiene su fundamento en la percepción de que la jurisprudencia interamericana progresa a un ritmo más acelerado que la nacional. Esta observación se ha corroborado a lo largo del tiempo en el conjunto de recomendaciones que versan sobre la reparación integral, donde ha evolucionado la concepción tradicional y rígida de la indemnización como única forma de reparación. En consecuencia, la CNDH ha comenzado a integrar diversas modalidades de reparación, promoviendo que las autoridades adopten el concepto de reparación integral establecido en el artículo 63, numeral 1 de la Convención Americana.

En este punto, sobresale la Recomendación 15/2015, en la cual la CNDH hizo referencia a la sentencia del caso Espinoza González vs. Perú (2014) al afirmar que

toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la disposición recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado (p. 25).

En el fondo, este criterio también fue un llamado para la propia Comisión Nacional a incluir otras formas de reparación en sus recomendaciones, como las garantías de no repetición, la cesación, la rehabilitación y la satisfacción, de manera que se percibieran frescas y alineadas a los estándares interamericanos más actuales. Así, la experiencia a partir de 2015 se caracteriza por una serie de recomendaciones que incorporan formas innovadoras de reparación similares a las adoptadas por la Corte IDH. Esto ha fortalecido su poder institucional y su autonomía en tanto órgano constitucional autónomo.

Ahora bien, en relación con el control de convencionalidad que se ha detectado por parte de la CNDH para compatibilizar los criterios nacionales con los internacionales, este se encuentra en la Recomendación 2/2018, en consonancia con la 47/2013. En ellas se examinó la vulneración de los derechos de un colectivo de personas con discapacidad a las que se les negó el derecho al descuento en sus boletos para viajar en transporte público en el estado de Morelos. La autoridad que estuvo a favor de la no aplicación del descuento argumentó que la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad (2011) solo les facultaba a promover convenios con los operadores de transporte público, quienes podrían decidir si aplicaban o no esos descuentos (Recomendación 2/2018, pp. 21-23). Después de un análisis detallado de las pruebas y de la normativa nacional e internacional, la CNDH concluyó que la autoridad había vulnerado los derechos y libertades de dicho colectivo debido a las interpretaciones realizadas. La razón radicaba en que la autoridad había adoptado la interpretación menos favorable y protectora de los derechos de las personas al entender que la Ley General simplemente instaba a promover convenios entre los transportistas para aplicar descuentos a su discreción. Por el contrario, según la interpretación de la CNDH, la ley exigía la formulación, suscripción y ejecución de convenios con los operadores de transporte público a través de un proceso consensuado con la autoridad no como una facultad discrecional, sino como parte de una obligación (pp. 21 y 22-26). Por consiguiente, al interpretar la autoridad que los operadores de transporte público tenían la libertad de decidir si aplicaban o no el descuento a los pasajeros, violó el derecho de ese colectivo a beneficiarse de un acceso reducido (p. 23).

Lo relevante en este contexto es la construcción de interpretaciones (Sagüés, 2014, p. 223) compatibles y convencionales que la CNDH llevó a cabo con el propósito de beneficiar, principalmente, a las personas para así contrarrestar la interpretación restrictiva de la autoridad, que vulneraba el derecho de los individuos con discapacidad a acceder a descuentos en el transporte público. El esfuerzo de la CNDH se hace evidente al examinar los supuestos contemplados tanto en la legislación nacional como en instrumentos internacionales, como la Convención Americana, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (2001), el Protocolo de San Salvador (1988) y otros tratados sobre derechos humanos que imponen a los Estados la obligación de promover la integración de las personas en situación de vulnerabilidad.

En resumen, y como conclusión de su análisis, enfatizó que

esa Comisión Nacional estima que la postura asumida por la [autoridad] respecto del derecho humano de accesibilidad y movilidad de las personas con discapacidad al servicio público de transporte con tarifas reducidas o disminuidas, resulta contraria a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a la Declaración Interpretativa a favor de las Personas con Discapacidad y al artículo 4 de la misma Convención, en donde el Estado mexicano se obligó a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (Recomendación 2/2018, p. 28; Recomendación 72/2019, p. 70; Recomendación 7/2019, pp. 35-36).

Y, en ese sentido, pidió a la autoridad ignorar su propia interpretación.

En este contexto, otro de los grupos en situación de vulnerabilidad que ha sido beneficiado por esta práctica interpretativa son las mujeres embarazadas. Esto se evidencia en el análisis realizado en la Recomendación 23/2017, referente a una mujer a quien se le rechazó la incapacidad prenatal por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social después de dar a luz prematuramente a las veintinueve semanas de gestación, bajo el argumento de no haber alcanzado las treinta y cuatro semanas requeridas por la ley, lo que constituyó una clara violación de sus derechos maternos.

En esa ocasión, la CNDH, tomando en consideración elementos normativos internos e internacionales, concluyó que

la autoridad da un sentido literal y aislado a la disposición, sin considerar la interpretación conforme y el principio pro persona a que está obligada por disposición del artículo 1° constitucional; en el entendido que las normas no existen aisladas en el ordenamiento, sino forman parte de un sistema que las articula y, por tanto, [la autoridad] debe interpretar las normas a efecto de cumplir con los derechos humanos y en la medida que más favorezca a la persona (Recomendación 23/2017, pp. 75-76).

Esta reflexión jurídica fue, posteriormente, aplicada en contra de la misma autoridad de salud en las recomendaciones 28/2017 y 53/2017 por el caso de la Ley del Seguro Social de 1973 (LSS-1973), conforme a la cual impuso a los cónyuges varones que están en la misma situación de hecho que las mujeres requisitos distintos basados en su sexo, así como en su condición económica y de salud, para acceder a la pensión por viudez. Ello que representa un trato discriminatorio e irracional que refuerza los estereotipos de género (Recomendación 28/2017, pp. 25; Recomendación 53/2017, p. 50).

Si bien, ante esta situación, la CNDH nunca exigió la inaplicación de esa ley por ser abiertamente inconstitucional e inconvencional, sí le reclamó a la autoridad haber omitido proponer, impulsar y dar seguimiento a las modificaciones legislativas y administrativas para armonizar su normatividad conforme a los tratados internacionales (Recomendación 28/2017, p. 29) y, en consecuencia, seguir promoviendo una práctica discriminatoria en cuanto a la seguridad social.

Estas interpretaciones de la CNDH representan ejemplos del uso de la interpretación conforme, lo cual marca un inicio en el desarrollo y evolución del debate sobre el control de convencionalidad por parte de estas instituciones. Y también, porque la influencia de la perspectiva de la CNDH en la garantía de los derechos más básicos destaca por su uso recurrente y sistemático de la jurisprudencia interamericana, demostrando de esa forma su inclinación por adoptar el estándar más protector o avanzado en materia de derechos humanos, lo que representa un hallazgo significativo sobre el control de convencionalidad de un órgano no jurisdiccional.

III.4. Cuarta forma: para ampliar los precedentes nacionales en la jurisprudencia

Una cuarta manifestación del control de convencionalidad de tipo constructivo o no jurisdiccional por parte de la CNDH se observa cuando ese órgano constitucional opta por ampliar los precedentes nacionales por los estándares interamericanos al advertir mediante una interpretación expansiva que ambos son complementarios. Este enfoque se refleja en varias recomendaciones que abordan cuestiones relacionadas con los derechos reproductivos en las que la CNDH se ha visto atraída por los criterios interamericanos, particularmente derivados del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012), que se refiere al derecho de todas las personas a decidir libre y responsablemente el número de hijos para lograr el máximo nivel de salud sexual y reproductiva. Son ejemplos de ello las recomendaciones 45/2015, 8/2016, 31/2016, 35/2016, 50/2016 y 58/2016.

En ellas las recomendaciones recién mencionadas se observa cómo la CNDH, además de citar el artículo 4 constitucional, que reconoce el derecho a la protección de la salud, agrega que para que pueda alcanzarse integralmente ese derecho es necesario el cumplimiento puntual de las obligaciones básicas del Estado mexicano orientadas al deber que tienen las instituciones públicas de adoptar medidas para impedir que terceros interfieran en la protección de la salud, y el deber jurídico de las autoridades vinculadas con los servicios públicos de protección de la salud de adoptar las medidas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario o judicial (Recomendación 45/2015, p. 22). Además, establece que deben observarse los ordenamientos internacionales, como la Convención Americana, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), y la Observación General 14 (2000) de su Comité, la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (1986) y otros, de tal manera que «mediante numerosos procedimientos complementarios […] pueda asegurarse la plena efectividad de este derecho» (Recomendación General 15, 2009, pp. 13-15).

En las cuatro modalidades hasta aquí analizadas del control de convencionalidad no jurisdiccional, siguiendo a Sagüés (2014), se identifica un reciclaje del ordenamiento interno en función de elementos interamericanos (p. 223) como consecuencia de la imprecisión, falta de vigencia, actualidad o contradicción del derecho interno con la norma internacional. La CNDH ha valorado los criterios interamericanos como «referentes internacionales que constituyen el marco doctrinal y los principios de actuación que deben formar las acciones y políticas que los Estados deben adoptar a fin de lograr la plena vigencia de los derechos humanos» (Recomendación 6/2008, p. 18; Recomendación 17/2007, p. 15; Recomendación 11/2006, p. 15; Recomendación 24/2005, p. 9). De allí que, si la Corte IDH ha valorado positivamente la referencia expresa tanto a la normativa interamericana como a las interpretaciones realizadas por los máximos tribunales nacionales en la región, sea plausible reconocer (o al menos no descartar) el respeto y la deferencia de la CNDH a esa misma normativa internacional.

Con el transcurso del tiempo, los contextos han cambiado y, con ello, la visión tradicional sobre los sujetos que aplican los postulados jurídicos. En otras palabras, la aplicación e interpretación del derecho son construidas por una pluralidad de actores, tanto clásicos como contemporáneos. Parece entonces correcto sugerir que la CNDH pueda ser considerada dentro de esa «comunidad jurídica de práctica» (Herrera, 2021, p. 1412), en tanto institución que ha logrado «fundamentar o guiar sus decisiones o interpretaciones» (Gelman vs. Uruguay, 2013, § 86) en materia de protección de los derechos humanos, siguiendo la jurisprudencia interamericana a través del control de convencionalidad creado en esa sede.

La reconstrucción presentada hasta aquí tiene por objeto contextualizar y demostrar el empleo del control de convencionalidad por la CNDH u ombudsperson en México, por lo que uno de los términos clave en este proceso es el de «interpretación conforme» como técnica para ejercer ese control. Desde aquí, se considera que este enfoque constituye uno de los principales mecanismos para ampliar la doctrina del control de convencionalidad, en la medida en que se ha buscado exigir a los Estados un esfuerzo adicional para garantizar la unidad de toda la legislación que permita efectivizar los derechos fundamentales en la formación e integración de un ius constitutionale commune (Ferrer Mac-Gregor, 2014, p. 240). En efecto, aunque puede sonar disruptivo por lo novedoso de este modelo, la realización de un control de convencionalidad no jurisdiccional contribuye a la conformación de un ius constitutionale commune, en particular por ser una herramienta que pretende una visión homogénea en materia de derechos humanos en la región, así como la efectividad a nivel nacional de los estándares contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos para que sean las autoridades nacionales las primeras en garantizar que la aplicación del derecho nacional no derive en una violación de los derechos humanos (González Domínguez, 2017, p. 66) y que, al mismo tiempo, se puedan tomar en consideración estándares supranacionales que resulten más protectores o favorecedores.

Al igual que sucede con el Poder Judicial, se ha exigido a la CNDH la selección de interpretaciones acordes con el corpus iuris interamericano, basadas en conclusiones que mantengan intacta la norma nacional, pero a la vez modifiquen su contenido a través de la interpretación conforme; esto es, interpretaciones mutativas (Sagüés, 2014, p. 223). Por ende, representan auténticas interpretaciones jurídicas aplicadas directamente a los casos concretos por la CNDH, dado que ella misma ha considerado «que constituyen un elemento que debe observarse para extender el alcance de los derechos, lo cual se inscribe en la protección más amplia y extensiva que ese Organismo está obligado a reconocer» (Recomendación 23/2017, p. 24; Recomendación 28/2017, p. 32; Recomendación 53/2017, p. 27; Recomendación 18/2018, p. 17; Recomendación 20/2018, p. 19). Esto significa que la CNDH puede identificar de manera eficaz una interpretación acorde con los estándares interamericanos, en contraposición a las interpretaciones erróneas y discriminatorias efectuadas por las autoridades nacionales que vulneran y desconocen los derechos de las personas.

IV. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD NO JURISDICCIONAL: UNA NUEVA TENDENCIA

El inicio de la actividad de la CNDH en la década de los años noventa estuvo marcado por su acentuada subordinación y dependencia al poder ejecutivo, caracterizándose como un órgano de estructura débil y facultades limitadas, cuya eficacia era objeto de cuestionamientos. En esos tiempos, las recomendaciones emitidas eran escasas y carecían de una conexión sustancial con los tratados internacionales de derechos humanos, limitándose a citas aisladas que no se integraban de manera efectiva al análisis de los casos analizados. Por tanto, resultaba evidente que la CNDH no ejercía un control de convencionalidad, por más referencias genuinas que hiciera a tratados internacionales.

De esta manera, parece crucial distinguir entre aquellas recomendaciones que están efectuando actualmente un examen de convencionalidad de aquellas que no lo hacen. Para lograrlo, es fundamental comprender la esencia misma del control de convencionalidad, que no es otra que interpretar la normativa nacional a la luz de los tratados internacionales, especialmente la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH, para seleccionar la interpretación más favorable y protectora a los derechos, sin importar su origen nacional o internacional. Así, una señal de que la CNDH está llevando a cabo ese control es analizar si los estándares interamericanos han orientado su razonamiento, particularmente en casos complejos donde se han empleado expresiones como «resulta contrario a», «no ha armonizado la legislación con», «supera y es más amplia que». Por ello, en el análisis del acervo recomendatorio no debe buscarse la exigencia de la CNDH para inaplicar una norma nacional para deducir que está llevando a cabo un control de convencionalidad, pues hasta ahora en ningún caso se ha visto así. No obstante, tras la lectura detenida y detallada, lo que sí se ha detectado es su reclamo a la autoridad por una interpretación literal, aislada o carente de sentido cuando se contrapone con las normas internacionales y, especialmente, cuando las desconocen.

Otra vía para identificar el control es a través del análisis histórico de la trayectoria de la CNDH, como se ha realizado en este estudio desde su establecimiento en 1990 hasta su último periodo completo en 2019. Esa revisión revela dos momentos distintos en su evolución: el primero, que va desde la Recomendación 26/1991 hasta la Recomendación 14/2011, durante el cual la CNDH mencionaba con regularidad instrumentos interamericanos sin apenas realizar un examen interpretativo de convencionalidad. El segundo momento se extiende desde la Recomendación 15/2011 hasta la Recomendación 99/2019 y está caracterizado por un impulso de la CNDH para ejercer un control de convencionalidad, algunas veces con mayor intensidad que otras, pero casi siempre riguroso e influenciado por una mayor apertura constitucional hacia las normas internacionales. Aunque no se trata de dos etapas claramente delimitadas, existe una transición en el uso e interpretación de las fuentes interamericanas, permitiendo dibujar una división general entre esos dos periodos.

En términos cualitativos, ese control se elevó después de la reforma sobre derechos humanos de 2011 que, de manera general, elevó a nivel constitucional (a partir de la modificación al artículo 1 de la Constitución mexicana) los derechos humanos de fuente internacional, obligando a todas las autoridades del Estado a tener en cuenta los criterios interamericanos, especialmente en el campo de los derechos humanos. Cuantitativamente, cerca del 25 % de las recomendaciones en el periodo de análisis han asumido la tarea de analizar la convencionalidad de normas internas con estándares interamericanos en atención de la más alta protección.

Desde este punto de vista, aceptador de que la CNDH está llevando a cabo un control de convencionalidad no jurisdiccional, se asumiría una nueva tendencia entre los ombudsperson que les reconocería legitimidad en su actuación como intérpretes y aplicadores de la jurisprudencia interamericana. Para el caso particular de la CNDH, desde una perspectiva formal y positivista —como ya se ha hecho referencia antes—, el ejercicio del control de convencionalidad se concibe como una manifestación de su obligación de respetar y garantizar los derechos establecida en el artículo 1 de la Constitución (Quintana Osuna, 2018, p. 416). Sin embargo, otra perspectiva basada en derechos humanos permitiría argumentar que la CNDH se encuentra realizando un control de convencionalidad no jurisdiccional, siguiendo sus propias facultades y como una exigencia imperativa para la subsistencia del sistema al que representa (Queralt Jiménez, 2008, p. 137). En este sentido, su omisión conduciría a la negación de su efectividad al no mantenerse al tanto de los debates jurídicos más actuales, lo que conllevaría a perder de vista la evolución y el desarrollo del contenido de los derechos humanos que la CNDH está llamada a proteger como parte de su función constitucional.

Las consideraciones anteriores indican que la CNDH ha ejercido un control de convencionalidad, aunque sea de manera incipiente y no uniforme ni lineal, por lo que la pregunta que surge ahora es: ¿por qué la CNDH debería continuar llevando a cabo ese control? La respuesta se encuentra, en primer lugar, por su naturaleza de institución autónoma establecida a nivel constitucional, la cual le confiere la responsabilidad especial de velar por la constitucionalidad y convencionalidad de los actos administrativos13. En segundo lugar, porque los estándares interamericanos representan el mínimo exigible en términos de derechos y libertades, cuyo efecto irradiador (Romero Pérez, 2011, p. 127) de las pautas hermenéuticas (Ferrari & López Poletti, 2022, p. 4) refleja el progreso de las sociedades democráticas y la adaptación del contenido de los derechos a las necesidades emergentes de la sociedad (Sudre, 1996, p. 58).

Asimismo, la doctrina del control de convencionalidad permite una mayor garantía de los derechos al no limitarse al análisis de las disposiciones internas, sino recurrir a los instrumentos internacionales para dotar de contenido integral a los derechos humanos (Petro Urrego vs. Colombia, 2020, nota 148). El desafío aquí está «en cuidar de no seguir los pronunciamientos de la Corte IDH solo por ser un criterio de autoridad o por modas, sino por su idoneidad para razonar el caso» (Cevallos, 2021, p. 283).

Esta doctrina también contribuye a exigir a los Estados un mayor cumplimiento de los valores democráticos y de los compromisos derivados de la Convención Americana (Salvador Monteros, 2022, p. 89). Aunque se han planteado críticas sobre el carácter supranacional (Colombo, 2022, p. 91) de la Corte IDH y la preponderancia de la forma sobre el fondo en sus pronunciamientos (Castilla Juárez, 2014, p. 162), es innegable que esta jurisprudencia constituye un referente importante para los Estados que han aceptado voluntariamente someterse a ella.

Por último, la continuidad de la CNDH en el ejercicio del control de convencionalidad es crucial para evitar una desprotección grave de las personas, ya que las interpretaciones del derecho local que sean inconsecuentes con los criterios o estándares reconocidos en la jurisprudencia de la Corte IDH comprometen la responsabilidad del Estado (Órdenes Guerra y otros vs. Chile, 2018, § 133). A la luz de lo dicho, la omisión de la CNDH en este aspecto podría conllevar mayores riesgos que beneficios su aplicación.

V. LA IMPLEMENTACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN CLAVE DE PROGRESIVIDAD

La consolidación de cualquier doctrina implica un proceso gradual que requiere tiempo y constancia, por lo que es fundamental darle plazo a la CNDH para que fortalezca el uso que hace del control de convencionalidad. Más allá de la cuestión de la obligatoriedad de los fallos de la Corte IDH, de acuerdo con el artículo 67 de la Convención Americana, resulta pertinente analizar algunas razones que respaldan la implementación progresiva del parámetro de convencionalidad en las recomendaciones de la CNDH.

Una primera consideración se vincula con el carácter axiomático de la convencionalidad, concebida como una herramienta destinada a abordar problemas jurídicos a partir de un extenso catálogo de derechos. Este enfoque se nutre de las deficiencias operativas del Estado mexicano en el cumplimiento de su deber constitucional de proteger y respetar los derechos humanos. No obstante, la razón principal que ha propiciado la adhesión de la CNDH a la jurisprudencia interamericana radica en su continuidad y previsibilidad. La claridad y calidad de dicha jurisprudencia garantiza la coherencia y credibilidad del sistema, proporcionando certeza jurídica a las autoridades internas que la siguen (Velu & Ergec, 1990, p. 1078).

Además, la función interpretativa y aplicativa de la Convención Americana por parte de la Corte IDH y de forma casuística (Queralt Jiménez, 2008, p. 145) sirve como guía didáctica y como referencia obligada para resolver casos similares, lo que facilita la recepción de su autoridad interpretativa (p. 149) por parte de la CNDH. De hecho, ese órgano constitucional, al abordar una recomendación, recurre a casos previos donde los hechos y los derechos vulnerados guardan similitud (Carmona Tinoco, 2009, p. 248). Esta práctica, observada en los puntos recomendatorios, refleja la adopción de un activismo inspirado en la jurisprudencia interamericana, otorgando legitimidad al trabajo de la CNDH como institución nacional de los derechos humanos. Se presenta como ejemplo el caso de las medidas de reparación, en las que quedan incluidas no solo las compensaciones económicas para las víctimas, sino también otras medidas —algunas muy imaginativas— que reestablecen plenamente el derecho, además de exigir medidas legislativas que imposibiliten nuevos casos (Canosa Usera, 2015, p. 245). El activismo que adopta la CNDH, atraída por la Corte IDH, es de suma utilidad porque se observa una identidad en la forma de presentar los resultados de sus investigaciones, a su vez que legitima el trabajo de ese órgano nacional.

Otro motivo que justifica el compromiso de la CNDH con la jurisprudencia interamericana es su «empoderamiento institucional» (Parra Vera, 2017, p. 504; Coste Cacho, 2021, p. 26). Las decisiones interamericanas son utilizadas como instrumentos para empoderar a la CNDH en una dirección progresista (Parra Vera, 2017, p. 504), promoviendo una agenda común orientada a mejorar la implementación de políticas de derechos humanos y decisiones interamericanas (p. 517). Esta estrategia también se apoya en el reconocimiento del carácter de autoridad de la Corte IDH, lo que respalda la adopción de los estándares interamericanos como criterios mínimos para ser respetados y aplicados.

Se debe recordar que los criterios interamericanos son interpretados como directrices jurídicas de fuerza vinculante para la CNDH, proporcionando soluciones coherentes con los estándares internacionales más actualizados en materia de derechos humanos (Carmona Tinoco, 2009, p. 266). Esta práctica, que garantiza una actualización periódica de los estándares, constituye una herramienta fundamental para la protección efectiva de los derechos humanos en el ámbito nacional. Es decir,

sobre la base de la compatibilidad con la constitución nacional, la Convención Americana y demás normas aplicables a los casos concretos, ha sido posible desarrollar por medio de la jurisprudencia varios estándares que en efecto cohesionan un mejor producto y que de hecho se actualiza periódicamente (Herrera, 2021, p. 1411).

En conclusión, la invocación y utilización de los criterios interamericanos por parte de la CNDH en el ejercicio del control de convencionalidad resulta crucial para garantizar la protección integral y progresiva de los derechos humanos en México. Este proceso debe realizarse siguiendo pautas específicas, como la identificación clara de la fuente y la fundamentación adecuada de su aplicabilidad al caso en cuestión, destacando su importancia y aportación (Carmona Tinoco, 2009, p. 267), siempre con la premisa de que los estándares convencionales constituyen los parámetros mínimos (Piovesan, 2014, p. 74)14 y no un techo máximo de salvaguarda (García Ramírez, 2011, p. 139). De manera que la norma convencional y su interpretación, al constituir un estándar mínimo regional de aplicabilidad nacional, constituyen una guía hermenéutica fundamental e imprescindible de mínimos en materia de derechos humanos que, en todo caso, las autoridades nacionales pueden válidamente y hasta cierto punto ampliar o, incluso, apartar a través de la interpretación más favorable en aplicación del principio pro persona (Ferrer Mac-Gregor, 2013, p. 669), como de hecho también ha sucedido con la CNDH en sus resoluciones.

Finalmente, no se descarta que el ejercicio que realiza la CNDH pueda ser considerado también un diálogo judicial o, mejor dicho, jurisprudencial debido a la existencia de una comunidad de intereses y principios compartidos, y porque los derechos son una alfombra común que brindan condiciones para el diálogo (Ponce Flores, 2024, p. 33). Sin embargo, dos son los aspectos que deben de tenerse en cuenta si se afirma que estamos ante la presencia de un diálogo entre la CNDH y la Corte IDH. En primer lugar, quiénes son los dialogantes o interlocutores, pues doctrinalmente ha prevalecido la idea de que el diálogo se realiza ente tribunales, dado que son ellos los que emplean la jurisprudencia de sus pares o la doctrina extranjera para solucionar o reforzar su argumentación al resolver conflictos (p. 32). Sobre este aspecto, queda claro que no serían los únicos, pues el diálogo podría promoverse entre cortes y organismos protectores de derechos humanos, como de hecho así lo ha establecido la propia Comisión Nacional (Recomendación 34/2012, p. 23). Es más, el diálogo no solo puede ser horizontal, sino también vertical, e inclusive vertical-horizontal y unidireccional, debido la relación de asimetría entre ambas instituciones, siendo la CNDH más la receptora de los razonamientos y decisiones de la Corte IDH que viceversa (González Rincón, 2023, pp. 269-270).

El segundo elemento a considerar en un diálogo es su finalidad, la cual puede ser o bien «erigir, detallar, enriquecer e impulsar la cultura jurídica común» (García Ramírez, 2011, p. 129), o bien una «discusión, una concertación, una búsqueda de consensos entre dos entes» (Ponce Flores, 2024, p. 34). De ahí que resulte más factible adoptar la primera definición por ser la que se fomentaría entre la CNDH y la Corte IDH, y no la segunda porque el diálogo aquí no da pie a buscar mecanismos comunes para la protección de derechos. Por último, mientras en un diálogo las partes buscan respuestas en el derecho extranjero para obtener elementos que mejoren e incrementen la calidad de la decisión (Ponce Flores, 2024, p. 32), los estándares del control de convencionalidad que emplea la CNDH no son parte de ningún derecho extranjero, sino del propio y nacional, pues haber aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH obliga a las autoridades nacionales a seguir y adoptar esos estándares.

VI. CONCLUSIONES

En el espacio nacional mexicano en el que actúa la CNDH se percibe una tendencia hacia la vinculación de interpretaciones interamericanas, siguiendo la doctrina del control de convencionalidad. La idea que comenzó en un voto razonado y, posteriormente, fue incorporándose en las sentencias del máximo tribunal interamericano ha permeado en diversas instituciones, que reclaman su legitimidad de contribuir a ese control.

En cuanto a la perspectiva teórica de esa doctrina, algunas voces le otorgan demasiado peso al Poder Judicial para realizar el control. Otras, más clásicas, como se ha señalado, afirman que «adquiere sentido cuando lo aplican las autoridades judiciales». Hasta ahora, la Corte IDH no se ha pronunciado expresamente respecto de la posibilidad de que los ombudsperson en la región puedan realizar un control de convencionalidad; pese a ello, sí ha establecido que «todas las autoridades» deben seguir el mandato convencional.

En lo que se refiere al campo interpretativo, lo indicado tanto por la jurisprudencia interamericana como por la nacional es que todas las autoridades, en la medida de sus facultades y competencias, deben emplear la convencionalidad para articular los derechos de fuente nacional e internacional. La CNDH ha seguido ese criterio a través de la técnica de la interpretación conforme para controlar convencionalmente los derechos constitucionales, sobre la base de los artículos 1 y 102, apartado B de la Constitución mexicana, que la reconocen como un órgano con autonomía en esa materia.

En relación con la perspectiva analítica del control de convencionalidad, se exponen y analizan cuatro formas en que ese órgano nacional ha realizado un control de convencionalidad no jurisdiccional de tipo constructivo; a saber, para definir figuras jurídicas, para introducir elementos nuevos de un derecho humano, para compatibilizar la legislación nacional con la interamericana y para ampliar los precedentes nacionales en la jurisprudencia, sobre todo tratándose de los derechos reproductivos.

De los cuatro tipos anteriores, se aprecia una mayor intensidad del control en la forma relativa a compatibilizar la legislación nacional con la interamericana, toda vez que la CNDH corrige de manera frontal a la autoridad nacional señalándole que su interpretación resulta contraria a los ordenamientos internacionales y, por tanto, no es acorde con el principio de elegir aquella que más favorezca a las personas. En todas, sin embargo, se detecta la realización de un examen normativo y fáctico por parte de la CNDH que deriva en importantes consecuencias jurídicas. La primera tiene que ver con la subsistencia del sistema no jurisdiccional que encabeza y como una vía efectiva de solución a las crisis de inseguridad y violencia que se viven en México. La segunda, porque su participación y apoyo al sistema interamericano puede innovar y hacer evolucionar la convencionalidad con la participación de más intérpretes.

Es imperativo destacar que, en cualquier escenario, el ejercicio del control de convencionalidad llevado a cabo por la CNDH trasciende la mera cita o referencia de fallos emitidos por la Corte IDH. De hecho, su adecuada identificación y evaluación requiere de un análisis crítico por parte de la academia a fin de someterlo al escrutinio del examen de convencionalidad, tal y como se examina detalladamente en el presente estudio, llegándose a percibir dos periodos en la historia de ese órgano nacional.

Por lo anterior, desde esta postura doctrinal, no solo es clave y legítimo que la labor recomendatoria de la CNDH tenga en cuenta la convencionalidad interamericana, sino también necesario, pues sus facultades le exigen intervenir estructural y proactivamente en aquellos casos en los que existen evidentes faltas y omisiones de los poderes sobre la interpretación de las normas. Con la grave crisis de ingobernabilidad en México, sumada a la represión y violencia desenfrenada en todo el territorio nacional y, en general, a causa del irrespeto a los derechos humanos, se hace evidente la necesidad de una autoridad alejada de los demás poderes que concentre sus funciones en verificar y atender a los grupos más desfavorecidos. Mientras este estado de cosas continúe y se siga cuestionando incluso la desaparición de los poderes en algunos estados (Gaceta del Senado, 2014), y mientras el Poder Judicial también se encuentre comprometido, es legítimo e imprescindible que la CNDH ejerza ese control.

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Recibido: 06/08/2024
Aprobado: 13/01/2025

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