Regalos, viajes y gastos de hospitalidad. Corrupción penal en la esfera de los negocios*

Gifts, Travels and Hospitality Expenses. Criminal Corruption in the Business Field

Raúl A. Carnevali Rodríguez**

Universidad de Talca (Chile)

Resumen: Existe una creciente preocupación por disponer de herramientas claras para enfrentar la corrupción, tal es así que desde la década de los noventa del siglo pasado se han dictado diversos instrumentos internacionales, instando a los Estados a que refuercen sus legislaciones. Si bien tradicionalmente se ha asociado este fenómeno al ámbito público, hoy ya no se cuestiona la necesidad de criminalizar actos corruptos que tienen lugar en la esfera privada. Prueba de ello es la creciente tipificación del delito de corrupción entre particulares. En este orden de ideas, uno de los gastos tradicionales en los que incurren las empresas privadas dice relación con la hospitalidad, como regalos y viajes dirigidos a promocionar productos o para la formación de sus empleados y clientes. No obstante, la línea que separa estos gastos con prácticas indebidas que afectan una competencia leal puede llegar a ser bastante difusa, ya que estos se podrían emplear para sobornar. Atendido lo anterior, resulta imprescindible disponer de criterios rectores que autorizan obrar con claridad a fin de impedir conductas corruptas. Para ello, en este trabajo se examina la Foreign Corrupt Practices Act y la Bribery Act, pues de sus regulaciones, así como de las recomendaciones dispuestas por organismos públicos, tanto de Estados Unidos como del Reino Unido, emanan importantes principios orientadores que permiten a las empresas privadas precisar sus programas de cumplimiento en orden a disponer de medidas y procedimientos que eviten que sus gastos de hospitalidad sean calificados como corruptos.

Palabras clave: Hospitalidad, corrupción, programas de cumplimiento, Bribery Act, Foreign Corrupt Practices Act, soborno, delito

Abstract: There is a growing concern for having better tools to address corruption, so much so that since the 1990s various international instruments have been issued, urging States to strengthen their legislation. Although this phenomenon has traditionally been associated with the public sphere, the need to criminalize corrupt acts that take place in the private sphere is no longer questioned. Proof of this is the growing criminalization of corruption between private individuals. In this regard, one of the traditional expenses incurred by private companies is related to hospitality, such as gifts and travel aimed at promoting products or for the training of their employees and customers. However, the line that separates these expenses from improper practices that affect fair competition can be quite blurred since they could be used for bribery. Given the above, it is essential to have guiding criteria that allow one to act with clarity to prevent corrupt conduct. To this end, this paper examines the Foreign Corrupt Practices Act and the Bribery Act, since their regulations, as well as the recommendations issued by public agencies, both in the United States and the United Kingdom, provide important guiding principles that allow private companies to specify their compliance programs to have measures and procedures in place to prevent their hospitality expenses from being classified as corrupt.

Keywords: Hospitality, corruption, compliance programs, Bribery Act, Foreign Corrupt Practices Act, bribery, crime

CONTENIDO: I. APROXIMACIÓN AL TEMA.- II. LA FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT Y LA BRIBERY ACT.- II.1. LA FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT.- II.1.1. PAGOS POR FACILITACIÓN.- II.1.2. DEFENSAS AFIRMATIVAS.- II.2. LA BRIBERY ACT DEL REINO UNIDO.- III. CRITERIOS A CONSIDERAR RESPECTO DE LOS VIAJES, REGALOS Y GASTOS DE HOSPITALIDAD. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO.- IV. CONCLUSIONES.

I. Aproximación al tema

La disposición de regalos u obsequios en las relaciones comerciales o políticas, ya sea en la esfera pública o en la privada, no es un tema nuevo y ha motivado serias discusiones de cómo deberían entenderse a fin de evitar conflicto de intereses. Al respecto, y con el objeto de graficar que estos problemas ya se presentaban en el pasado, quisiera iniciar este trabajo relatando un episodio de fines del siglo XVIII en el que participó Thomas Jefferson durante su visita a Estados europeos como diplomático en representación de la naciente república americana (Teachout, 2012, pp. 37-39). Si bien Jefferson sabía que la costumbre imponía que debía otorgar regalos, pensaba que no estaba obligado, en cambio, a recibirlos, partiendo de su interpretación de su Constitución. En efecto, esta prohibía la recepción de emolumentos o regalos, pero indicaba que podía recibirlos si contaba con el consentimiento del Congreso, cuestión esta última que Jefferson quería evitar para no levantar suspicacias. Atendido lo anterior, le pidió a su secretario que explicara que estaba impedido de recibir regalos del rey. Como se comprenderá, tal explicación no satisfizo a los anfitriones, quienes indicaron que se negarían a recibir sus obsequios si no hacía lo propio. Frente a tal situación y para no ser descortés, procedió a aceptarlos para luego destruir algunos de ellos con el objeto de romper la cadena de dependencias que tales presentes podían significar, siendo coherente con lo que su gobierno pretendía representar y evitando así cualquier sospecha acerca de su cometido.

Si bien se trata de un caso que debe comprenderse dentro de su contexto histórico y bajo los parámetros culturales propios de su época, resulta interesante su invocación, pues refleja que la frontera entre lo que puede entenderse como adecuado y aquello que traspasa lo tolerable es un problema de larga data.

Es habitual en la esfera de los negocios que las empresas dispongan de un presupuesto para gastos de hospitalidad a través de los cuales se puedan hacer regalos o financiar actividades que permitan dar a conocer el giro del negocio. Por tanto, establecer criterios no resulta una tarea en principio sencilla, pues el propósito no es criminalizar gastos que pueden estimarse ineludibles para la promoción de productos o dirigidos a obtener beneficios comerciales frente a otras empresas de la competencia; empero, tampoco resultan aceptables aquellos que van más allá de los límites admisibles, que pueden estar dirigidos a incidir en la toma de decisiones y que representen una ventaja desleal que afecte la competencia.

Ahora bien, también es preciso distinguir la esfera de actuación de las empresas pues, en principio, podría pensarse que lo que se estima lícito en el mundo privado no lo sea en el ámbito público. Y es que, respecto de este último, los gastos de cortesía dirigidos a funcionarios públicos pueden ser valorados como un intento indebido de influir en las decisiones públicas que podría dar lugar a actos de soborno (Tillipman, 2014, p. 1). Al respecto, el artículo 251 sexies del Código Penal chileno (1874) establece una regla expresa a fin de precisar cuándo se puede estar o no frente a actos delictivos en el ámbito público. Es así que, tratándose de «donativos oficiales o protocolares», o aquellos de escaso valor económico que la costumbre autoriza como «manifestaciones de cortesía y buena educación», no se está en presencia de actos de cohecho, salvo cuando se ven involucrados funcionarios públicos extranjeros. La cuestión que surge entonces es si cabe o no hacer una distinción, dependiendo de los contextos en los que tienen lugar estos gastos de hospitalidad o regalos; es decir, si los baremos son más estrictos y rigurosos cuando se ven involucrados funcionarios públicos.

Hasta hace algunos años, cuando se discutía si la corrupción entre privados merecía ser considerada como delito ―cuestión que comenzó a ser intensa recién en los años noventa―, se valoraba que se debía ser más estricto respecto de los actos en los que se veían involucrados funcionarios públicos, pues los intereses implicados eran diversos en relación con los privados (Carnevali & Artaza, 2016, pp. 60 y ss.). Y es que, tratándose de la esfera pública, los actos corruptores constituían una vulneración de la confianza que la sociedad depositaba en funcionarios públicos, ya que se presentaría una especie de apropiación de la función pública en provecho propio, desnaturalizando lo que se espera de un servidor público (Artaza, 2021, p. 48; Rodríguez Collao & Ossandón, 2021, p. 363). En términos simples y volviendo a Jefferson, no deberían existir cadenas de dependencias que pudieran incidir en las decisiones a adoptar.

Con todo, si bien en la actualidad ya no se cuestiona el carácter pluriofensivo de la corrupción y la capacidad lesiva que también tienen los actos entre particulares, pues se está frente a comportamientos irregulares en la esfera de los negocios que alterarían la confianza en el mercado al afectar la existencia de una competencia leal (Bolea, 2013, pp. 10 y ss.; Artaza, 2019, pp. 2 y ss.), no resulta del todo pacífico —al menos para un sector importante de la doctrina— afirmar que ambas formas de corrupción son equiparables y que son merecedoras de un tratamiento punitivo similar (Green, 2013, pp. 39 y ss.). En este sentido, se ha señalado que existen importantes diferencias. Es así que, tratándose del funcionario público, este representa y actúa para el bien público; y que al aceptar un soborno, está traicionando la confianza que la comunidad toda depositó en él, pues es a esta a quien representa y está llamado a defenderla, y no a quien le pagó indebidamente (Boles, 2014, p. 688). En palabras de Green (2013), en una democracia los funcionarios públicos están allí, ya sea porque han sido elegidos directamente por el pueblo o bien porque fueron nombrados por los elegidos popularmente (p. 57). En consecuencia, al aceptar un soborno violan esa confianza y traicionan su cargo. Por el contrario, los empleados privados que aceptan sobornos también violan una confianza, pero esta se deposita en un ámbito más concreto y determinado que guarda relación con los directivos superiores, accionistas o clientes. Es decir, participan en un proceso que, en esencia, es privado, pues en caso de ofrecer productos de inferior calidad, será el mercado el que los castigue, ya que los clientes no tienen mayores expectativas respecto de cómo se tomaron las decisiones (pp. 57-58). En definitiva, si bien no se cuestiona la necesidad de punir la corrupción privada, no pueden valorarse de la misma forma, pues en la cometida en la esfera pública hay un mayor disvalor.

Sin embargo, por otro lado, también se sostiene que tal distinción se torna cada vez más difusa por cómo se están estructurando las relaciones comerciales y, particularmente, dada la privatización de importantes sectores públicos, por lo que ambas formas de corrupción compartirían criterios comunes que las tornan equivalentes. Cabe señalar que la Bribery Act del Reino Unido va en esta dirección, pues se refiere al soborno sin precisar, mayormente, entre público y privado. Esta ley no dispone de una distinción, pudiendo aplicarse tanto a funcionarios públicos como privados, y tanto en el ámbito nacional como internacional (Clark, 2013, p. 2302; Green, 2013, p. 46). Esencialmente, se ha esgrimido como razón para tal decisión que, dada la existencia de delitos separados, resulta muy difícil definir con suficiente claridad la distinción entre funciones del sector público y las del privado. Hoy se ejecutan actividades del área pública a través de empresas privadas, así como los organismos públicos forman entidades conjuntas con compañías privadas, cuestión que en el pasado no acontecía. Cabe señalar que estas observaciones fueron expuestas en la discusión para la reforma de la ley sobre soborno en el Reino Unido1 (Green, 2013, p. 47).

Así, también, se argumenta para no realizar tal distinción que en ambos se manifiestan elementos que son comunes, a saber, que se estaría frente a una violación de deberes fiduciarios que se deben o, asimismo, que los dos implicarían necesariamente la traición a una posición de confianza (Boles, 2014, p. 690; Artaza, 2019, p. 3). Es decir, en estas dos esferas se aprecian abusos de poderes decisorios que atentan contra intereses, ya sea públicos o privados, al privilegiarse aquellos diversos a los que se dice representar (Kindhäuser, 2007, p. 6). Mientras en el sector público lo que se promueve es la confianza y la honestidad en el actuar del funcionario, en el ámbito privado se dirige a mantener y fomentar la confianza y transparencia en las relaciones comerciales. En este sentido, los daños que puede ocasionar el soborno privado afectan las reglas propias de la economía, pues este puede dar lugar a la alteración de los precios, o afectar la calidad de los servicios y las relaciones laborales. Incluso, puede tener repercusiones en las políticas públicas al haber una menor recaudación tributaria, tras pretender recuperar los costos del soborno (Boles, 2014, pp. 695 y ss.).

Sin perjuicio de lo anterior, también debe tenerse presente que realizar una distinción tan tajante entre lo público y lo privado no responde a las relaciones económicas que hoy se están estructurando, lo que refrenda lo recientemente señalado; a saber, lo discutible de una distinción. Y es que hoy la gran mayoría de los servicios públicos son asumidos por empresas privadas, ya sea por licitaciones u otro tipo de contratos. En consecuencia, decisiones adoptadas entre particulares podrían tener un fuerte impacto en la sociedad, incluso más grave que aquellas ejecutadas exclusivamente por funcionarios públicos (Encinar del Pozo, 2016, p. 100). Hay que tener presente al respecto que en la actualidad muchas áreas sensibles para el Estado son manejadas por entes privados. Así, por ejemplo, los soportes militares, aeroportuarios, de infraestructura vial y recolección de residuos, entre otros.

No se intenta en este trabajo zanjar si es no preciso establecer un tratamiento único o diferenciado, sino más bien exponer que ambas formas de corrupción son merecedoras de una pena, pues comparten presupuestos comunes, de manera que las reglas dispuestas para determinados actos podrían ser aplicadas para ambas formas de soborno. En este sentido, sí puede afirmarse —siguiendo la línea de la Bribery Act— que, atendiendo a las reglas económicas y políticas hoy imperantes, estamos frente a ilícitos que podrían estimarse equiparables.

Pues bien, considerando todo lo expuesto, este trabajo pretende examinar y determinar cuáles deberían ser los criterios que permitan precisar cuándo ciertos actos protocolares, como los gastos de hospitalidad, pueden traspasar los límites de lo admisible y estimarse corruptos. Así, por ejemplo, cabe preguntarse lo siguiente: ¿puede estimarse como soborno la «gratificación» a un funcionario por haber efectuado una determinada gestión, las que muchas veces se realizan para evitarse molestias o pérdidas de tiempo? En este sentido, ¿son suficientes los criterios de proporcionalidad para estimar si un regalo afecta la imparcialidad del receptor? Por de pronto, es preciso esclarecer los contextos en que las decisiones de compra o asignación de obras o contratos se realizan; esto es, de qué modo podrían verse influenciadas dichas operaciones por favores, regalos, invitaciones, préstamos o servicios de cualquier naturaleza.

A tal efecto, vamos a recurrir a lo que se dispone en dos normas que, podríamos decir, son emblemáticas sobre la materia: la Foreign Corrupt Practices Act (en adelante, FCPA) de Estados Unidos y la Bribery Act del Reino Unido, prestándose una especial atención a la primera por las mayores repercusiones que ha tenido en el derecho comparado. Aunque es cierto que las disposiciones de la FCPA involucran a funcionarios públicos extranjeros —a diferencia de la Bribery Act, que no realiza tal distinción—, al entenderse dentro de un contexto comercial y de relaciones económicas, la verdad es que sus criterios también son perfectamente comprensibles para aquellos supuestos donde los actos tienen lugar entre agentes exclusivamente privados2. El que se dedique un mayor espacio a la FCPA obedece a que ha sido el modelo tradicional que se ha seguido para regular el comportamiento ético dentro de las empresas y ha tenido una fuerte incidencia en materia de corrupción empresarial.

Al respecto, se tendrá presente no solo la propia regulación normativa, sino también los pronunciamientos judiciales y las recomendaciones dispuestas por organismos públicos donde se precisa cómo debe actuarse en determinados contextos. En este sentido, puede citarse la A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act en su segunda edición, de 2020, publicada por la División Criminal del Departamento de Justicia norteamericano (en adelante, DOJ por sus siglas en inglés) y la Comisión del Mercado de Valores (en adelante, SEC por sus siglas en inglés), y The Bribery Act 2010 Guidance del Ministerio de Justicia del Reino Unido, de 20113.

Una vez realizado este examen, se señalarán qué criterios deben considerarse a fin de evitar que estos gastos vinculados a la hospitalidad, como los viajes o los regalos, puedan estimarse como formas de soborno. Particularmente, cómo las empresas deben incorporar determinadas disposiciones en sus programas de cumplimiento.

II. La foreign corrupt practices act y la bribery act

II.1. La Foreign Corrupt Practices Act

A fin de ir precisando contextos, y sin perjuicio de lo que se exponga más adelante, estos dos cuerpos normativos —en especial, la FCPA— se suelen citar como ejemplos de regulaciones bastante estrictas en materia de soborno (Shingler, 2013, pp. 536-560; Richard, 2014, pp. 419-450; Rose, 2015, pp. 59 y ss.; Weiss, 2009, pp. 471-514). Con todo, y en particular en el caso de la FCPA, se establecen ciertas excepciones como, por ejemplo, los pagos por facilitación y aquellos realizados de buena fe, las cuales permitirían no considerar ciertos pagos o gastos como corruptos. Justamente, estas excepciones —y, en especial, la de buena fe— han permitido ciertas interpretaciones para abordar aquellos pagos que guardan relación con la demostración de productos o con la ejecución de contratos. Es el caso de la compra de pasajes y desembolsos propios de la hospitalidad hacia funcionarios públicos extranjeros.

Cabe destacar que la FCPA, que surge en 1977, tuvo como principal objetivo prohibir los sobornos a funcionarios públicos extranjeros con el propósito de obtener ventajas comerciales indebidas, pues, como destaca Benito Sánchez (2012), era imprescindible poner término a ciertas prácticas indignas que venían sucediendo con bastante habitualidad en el comercio internacional y que lesionaban la libre competencia que debía estar presente en las relaciones económicas transnacionales, dado que tales comportamientos limitaban la participación en el mercado de los competidores de buena fe (Crites, 2012, p. 1050; Guideon, 2012, pp. 419-506; Benito Sánchez, 2012, pp. 54 y ss.; Zyla, 2011, pp. 11-20).

Atendido lo anterior, la FCPA supone un importante hito en cuanto al tratamiento que debe brindarse a las reglas del comercio internacional, ya que no solo va dirigido a impedir aquellos actos corruptos representados por el soborno a funcionarios públicos extranjeros, sino que además impone altas exigencias contables en cuanto al registro de las operaciones comerciales que tengan lugar (Loughman & Sibery, 2011, p. 464; Sebelius, 2008, pp. 579 y ss.; Westbook, 2011, pp. 510 y ss.). Qué duda cabe, hay un antes y un después, porque la FCPA influyó fuertemente en la dictación de instrumentos internacionales dirigidos a prohibir el cohecho a funcionarios públicos extranjeros y, con ello, en la necesidad de imponer reglas claras acerca de en qué gastos se puede incurrir para la promoción de productos o de hospitalidad sin que estos se puedan considerar prácticas corruptas.

Esencialmente, lo que se está prohibiendo —conforme a lo que dispone el instrumento en comento— es ofrecer pagar, pagar, prometer pagar o autorizar el pago de dinero o mediante cualquier ítem de valor a un funcionario extranjero con el fin de influir en cualquier acto o decisión de este en su capacidad oficial, o para asegurar cualquier otra ventaja indebida bajo el propósito de obtener o retener negocios. Es así como en la FCPA (Ley de Valores y Bolsa, 1934, sec. 30A) se alude expresamente:

[Quien u]tilice el correo o cualquier medio o instrumento de comercio interestatal en forma corrupta a fin de promover una oferta, un pago, una promesa de pago o autorización del pago de cualquier suma, oferta, regalo, promesa de dar o autorización de dar cualquier cosa de valor (Disposiciones contra el soborno, título 15, cap. 2B, sec. 78 dd-1)4.

De lo anterior, es importante precisar a quién se dirige la norma, cuál es el ámbito de aplicación y qué puede entenderse por «cosa de valor». Por de pronto, tal como lo dispone la sección 78dd-2, ya puede quedar claro que prohíben realizar pagos o promesas a funcionarios públicos extranjeros que pretendan: a) influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario; b) inducirlos a que realicen u omitan algún acto en infracción de su deber legítimo; c) obtener alguna ventaja indebida; o d) inducir a que ejerzan conductas de tráfico de influencias en los respectivos Gobiernos extranjeros o en sus instrumentos para afectar un acto o una decisión de dichos Gobiernos o instrumentos, siempre y cuando se efectúen con el fin de ayudar a dicho emisor a obtener o retener algún negocio para alguna persona o con ella, o para encaminar algún negocio (Carnevali & Artaza, 2016, p. 70).

Las disposiciones de la FCPA se aplican, en términos amplios, a tres categorías de personas y entidades: a) «emisores» y sus funcionarios, directores, empleados, agentes y accionistas que actúen en nombre de un emisor; b) «empresas nacionales» y sus funcionarios, directores, empleados, agentes y accionistas que actúen en nombre de una empresa nacional; y c) determinadas personas y entidades, distintas de los emisores y las empresas nacionales, que actúen en el territorio de los Estados Unidos (DOJ & SEC, 2020, p. 9).

Asimismo, como el destinatario del soborno es un funcionario público extranjero, debe entenderse por tal, según la propia definición que entrega la FCPA (1977):

Cualquier funcionario o empleado de un gobierno extranjero o de algún departamento, dependencia o instrumento del mismo, o de una organización internacional pública, o de alguna persona que actúe a título oficial para dicho gobierno, departamento, dependencia o instrumento, o en nombre del mismo, o para dicha organización internacional pública o en nombre de la misma (Disposiciones contra el soborno, título 15, cap. 2B, sec. 78dd-1, lit. f, num. 1-A).

Al respecto, el Gobierno norteamericano ha interpretado el término «funcionario extranjero» en sentido amplio, incluyendo asesores de funcionarios extranjeros, partidos políticos extranjeros y sus funcionarios, candidatos a cargos públicos y empresas privadas con funciones cuasi gubernamentales. El Congreso de los Estados Unidos añadió el término «organización internacional pública» a la definición de «funcionario extranjero» en 1998 para incluir a funcionarios de entidades como las Naciones Unidas, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Cruz Roja (Tillipman, 2008, p. 4; Shingler, 2013, pp. 541 y ss.)5.

En cuanto al ámbito de aplicación de la FCPA, este es bastante amplio, pues pueden aplicarse a conductas tanto dentro como fuera de los Estados Unidos. En este sentido, los emisores y las empresas nacionales, así como sus funcionarios, directores, empleados, agentes o accionistas, pueden ser imputados por emplear el correo estadounidense o cualquier medio o instrumento de comercio interestatal para promover un pago corrupto a un funcionario extranjero. La FCPA precisa qué debe entenderse por comercio interestatal: «el comercio exterior e interior, el transporte o la comunicación entre los distintos Estados, o entre cualquier país extranjero y cualquier Estado, o entre cualquier Estado y cualquier lugar o buque fuera de él» (sec. 78dd-2, lit. h, num. 5). El término también incluye el uso de cualquier medio de comunicación interestatal hacia o a través de Estados Unidos, como realizar una llamada telefónica o enviar un correo electrónico, un mensaje de texto o, incluso, un mensaje por WhatsApp, al igual que enviar una transferencia bancaria desde o hacia un banco estadounidense o utilizar de otro modo el sistema bancario de Estados Unidos, o viajar a través de las fronteras estatales o internacionalmente hacia o desde Estados Unidos (DOJ & SEC, 2020, pp. 10-11).

Como se resaltó precedentemente, la FCPA señala que los actos corruptos se refieren a cualquier cosa de valor (anything of value). Es una cuestión importante que no resulta fácil de resolver, sobre todo si los actos desplegados guardan relación con regalos o gastos de hospitalidad que digan relación, por ejemplo, con la demostración de las bondades del producto que se quiere vender; es decir, que puedan entenderse dentro de los gastos propios del giro de la empresa. Además, lo que puede estimarse modesto o de escaso valor para un país puede que no lo sea para otro. Basta pensar las diferencias de criterios valorativos que se pueden presentar entre los Estados Unidos y un país de escaso desarrollo económico. Dificulta aún más la interpretación el que la propia norma nada haya precisado, por lo que resolver qué es lo indebido se torna incluso más difuso. Atendiendo a lo anterior, se ha considerado la intención perseguida por el dador más que el valor en sí mismo; es decir, la intención corrupta de inducir al receptor a tomas de decisiones indebidas. Ciertamente, el valor de la cosa también permite estimar lo que se persigue al entregarlo, pero debe también apreciarse un propósito corrupto (Loughman & Sibery, 2011, p. 521; Pacini, 2012, p. 563). Es así que, cuando se está frente a gastos excesivamente dadivosos que van más allá de lo que es propio de una relación comercial; o, por otro lado, cuando son gastos relativamente pequeños, pero que se entregan sistemáticamente o de forma prolongada, podría entenderse que detrás hay una actuación corrupta. Como lo ha resuelto el DOJ norteamericano, aquellos artículos de valor nominal, como los billetes de taxi, comidas razonables y gastos de representación; o los artículos promocionales de la empresa, tienen pocas probabilidades de influir indebidamente en un funcionario, lo que no daría lugar a la adopción de medidas. Sin embargo, si estos son de valor significativo o de carácter extravagante —así, autos deportivos, abrigos de piel y otros artículos de lujo—, lo más probable es que se hayan dado con un propósito indebido (DOJ & SEC, 2020, p. 15). Incluso, podría estimarse como actuación corrupta la donación benéfica si detrás se aprecia que hay propósitos de ocultar sobornos a funcionarios extranjeros (Tillipman, 2014, pp. 14 y ss.).

II.1.1. Pagos por facilitación

De lo expuesto, hay un tema esencial que es necesario precisar a fin de resolver cuándo estos gastos pueden estimarse soborno y se debe, por ende, aplicar la FCPA. ¿Qué se entiende por actuar de forma corrupta? La expresión que este instrumento emplea en inglés es corruptly, sin ofrecer mayores precisiones. A este respecto y para su delimitación, se hace necesario referirse a las dos defensas afirmativas de que se dispone; a saber, la aplicación de las leyes domésticas (the local law defense) y aquellos realizados de buena fe (reasonable and bona fide expenditures). Asimismo, se puede excepcionar cuando se está frente a lo que se denomina «pagos por facilitación» (facilitating or expediting payments, aunque también se emplea la expresión grease payments).

Pues bien, según lo han interpretado las autoridades norteamericanas, tanto legislativas como judiciales, la expresión corruptly hace referencia a que los pagos, promesas o regalos deben tener la intención de inducir al receptor a hacer un uso indebido de su cargo oficial. Es decir, quien actúa «corruptamente» refleja una motivación de incidir en el funcionario público para que este haga un uso abusivo de sus atribuciones. El informe del Senado brinda una explicación similar del término:

La palabra ‘corruptamente’ se utiliza para dejar claro que la oferta, el pago, la promesa o el regalo, deben tener la intención de inducir al receptor a hacer un mal uso de su posición oficial con el fin de dirigir injustamente los negocios hacia el pagador o su cliente, o para obtener una legislación preferente o una regulación favorable (DOJ & SEC, 2020, p. 27).

Es así como la palabra «corruptamente» connota un motivo o propósito maligno, una intención de influir injustamente en el receptor (Benito Sánchez, 2012, p. 60; DOJ & SEC, 2020, p. 72; Loughman & Sibery, 2011, p. 545; Pacini, 2012, p. 549).

En este orden de ideas, al tratarse de consideraciones de carácter subjetivo —esto es, al tener que apreciarse la intencionalidad perseguida por los intervinientes en cuanto a la motivación de incidir indebidamente en el agente para que este abuse de su capacidad decisoria— es que se ha exigido un comportamiento deliberado. En efecto, si bien nada se dice en la FCPA, las cortes norteamericanas hablan de que debe haber una actuación deliberada —act willfully—; es decir, se debe actuar a sabiendas de que se trata de un acto ilícito (Deming, 2014, pp. 193 y ss.; Tillipman, 2014, p. 6). Bajo estas consideraciones subjetivas, debe entenderse también que los actos desplegados o que pueda desplegar el funcionario público extranjero puedan suponer, objetivamente, un abuso de su posición decisional. Es cierto que no se requiere que estos abusos se hayan realizado ni que el funcionario los haya aceptado, pero sí que tengan la suficiente capacidad lesiva como para estimarse corruptos.

En definitiva, la conducta que se prohíbe pretende que el funcionario respectivo abuse de su poder decisorio; es decir, que actúe en forma contraria con los intereses que debe representar (Carnevali & Artaza, 2016, p. 75). Si es así, se está actuando de forma corrupta en los términos que exige la FCPA.

Llegado a este punto, la propia norma analizada dispone —tal como se afirmó precedentemente— de excepciones y defensas que permiten excluir toda sanción. Dicho en otros términos, habilita que la conducta desplegada no sea considerada corrupta, aun cuando se hayan realizado pagos o promesas a un funcionario público.

Respecto a la excepción de la acción gubernamental de rutina de la FCPA (Disposiciones contra el soborno, título 15, cap. 2B, sec. 78dd-1, lit. b), dice relación con los pagos por facilitación (facilitating or expediting payments o grease payments). Se trata de una figura que ha sido discutida y cada vez se procura recurrir menos a ella, pues consiste en excluir de la prohibición todos aquellos pagos realizados a funcionarios cuyo propósito sea facilitar, agilizar o conseguir la realización de un acto gubernamental de rutina por parte de estos mismos (Carnevali & Artaza, 2016, p. 75).

El propósito de disponer de esta excepción es reconocer que pueden presentarse ciertos pagos de montos que no sean excesivos y que se emiten para facilitar los negocios6, por lo que también se los conoce como grease payments; es decir, es una forma de expresar que son parte de los costos para agilizar los negocios (Deming, 2014, p. 227; Pacini, 2012, p. 569). Al respecto, se ha señalado que esta excepción permitiría operar en el extranjero pagando pequeñas cantidades para posibilitar las operaciones diarias de su negocio cuando ello podría no ocurrir sin estos pagos (Shingler, 2013, p. 544). En definitiva, lo que se pretende es la aceleración de los procesos y no incidir indebidamente en la toma de decisiones (Boedecker, 2010, p. 2; Rodhe, 2014, p. 551; Sebelius, 2008, p. 591; Shingler, 2013, p. 544). Para clarificar qué podría entenderse como pagos de rutina de acuerdo con la FCPA (Disposiciones contra el soborno, título 15, cap. 2B, sec. 78dd-1, lit. f, num. 3-A), se pueden señalar los siguientes: la tramitación de visados, la protección policial o el servicio de correos, y el suministro de servicios públicos como el teléfono, la electricidad y el agua (DOJ & SEC, 2020, p. 25).

Atendido lo anterior, los pagos de facilitación deben entenderse como «pagos de rutina» y solo se deben utilizar para facilitar operaciones, de manera que no podrían comprender aquellos que puedan considerarse propios del ejercicio de facultades discrecionales de un cargo público (DOJ & SEC, 2020, p. 20; Strauss, 2013, p. 241).

Puede decirse que, a pesar de la regulación expresa que hace la FCPA de estos pagos, el recurso a esta excepción por parte de las empresas es cada vez menor, ya sea por la interpretación restrictiva que están haciendo los fiscales o porque las entidades ven que la frontera con la ilegalidad puede ser difusa y prefieren evitar las dificultades que la acreditación de su legalidad puede representar, considerando que deben registrarlos en sus libros contables. Precisamente por ello, y para impedir cualquier riesgo, es que los entes están derechamente prohibiendo el recurso a esta excepción, lo que ha llevado incluso, en términos de Strauss (2013, p. 258), a cuestionarse cuán conveniente sería seguir manteniendo está excepción. Todo ello ha conducido a que el Grupo de Trabajo sobre Soborno de la OCDE recomiende a los países que sus empresas prohíban o eviten los pagos de facilitación debido a lo vagos que resultan estos criterios y a la rigurosa persecución en los Estados Unidos (DOJ & SEC, 2020, p. 25). En la misma línea, tal como se verá, casos como el de Reino Unido y su Bribery Act no cuentan con una excepción para los pagos de facilitación (Deming, 2014, pp. 125 y ss.; Loughman & Sibery, 2011, pp. 876 y ss.; Richard, 2014, p. 427).

II.1.2. Defensas afirmativas

Tal como se afirmó precedentemente, además de la excepción ya examinada, la FCPA regula defensas afirmativas, las que se diferencian del pago por facilitación en cuanto a que debe acreditarse su concurrencia y que, por tanto, los pagos efectuados deben estimarse como legítimos —es decir, no fueron entregados en forma corrupta—. La primera de estas defensas hace referencia a que el pago efectuado al funcionario público extranjero fue lícito en el país respectivo (legality of the payment); esto es, que se actuó conforme a las leyes domésticas (the local law defense). La segunda defensa consiste en alegar que el gasto fue efectuado de buena fe (bona fide expenditure) (Earle & Cava, 2013, p. 116; Rohde, 2014, p. 556; Carnevali & Artaza, 2016, p. 78).

Con respecto a la primera defensa, referente a que el pago sea lícito conforme al país del funcionario público, debe entenderse que «el pago, regalo, oferta o promesa de cualquier cosa de valor que se hizo, era legal en virtud de las leyes y reglamentos escritos del país del funcionario extranjero, partido político, funcionario del partido o candidato» (FCPA, sec. 78 dd-3, lit. c, num. 1). Dicho de otra forma, para que no se califique como un pago corrupto, el acusado debe acreditar que el pago era legal en virtud de las leyes y los reglamentos escritos del país extranjero; en consecuencia, no basta con alegar ausencia de normativa. En todo caso, cabe advertir que esta defensa fue introducida en 1988 a fin de permitir la legalidad del acto conforme a las leyes domésticas y no exigir, como se pretendía hasta esa fecha, que las empresas norteamericanas actúen con las mismas éticas impuestas en el país del norte7.

Si bien esta defensa ha tenido poca relevancia práctica, ya que resulta extraño que las leyes de los países regulen expresamente prácticas corruptas (Deming, 2014, p. 222), existe un caso citado en A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act (2020) por la División Criminal del DOJ norteamericano. En United States v. Kozeny (2008), la defensa del acusado argumentó que los pagos realizados fueron legales bajo la ley de Azerbaiyán, debido a que en este país se excluiría la responsabilidad en tales clases de delitos si quien había efectuado el pago denunciaba voluntariamente el hecho ante las autoridades locales (Cohen et al., 2008, p. 1257; Warin et al., 2010, pp. 33-80; Carnevali & Artaza, 2016, p. 79). Sin embargo, los tribunales estadounidenses estimaron que las leyes de aquel país no estaban autorizando el pago de sobornos, por lo que se habría infringido su normativa penal. Y es que el hecho excluir la persecución penal por denuncia voluntaria no suponía una licitud del comportamiento. Asimismo, el tribunal consideró que una disposición de la legislación local que eximía de responsabilidad penal a los pagadores de sobornos si estos eran extorsionados no convertía en legales los pagos de sobornos. Que la ley de extorsión de Azerbaiyán impida el procesamiento del pagador de los sobornos por los pagos ilegales no hace que estos sean legales (DOJ & SEC, 2020; Shingler, 2013, p. 244).

Como se indicó precedentemente, la otra defensa afirmativa dice relación con la bona fide expenditure defense; esto es, que el pago haya sido efectuado de buena fe. Esencialmente, se ha entendido por gastos de esta naturaleza aquellos vinculados con la promoción, demostración o explicación de los productos o servicios de una empresa, o que están relacionados con la ejecución o cumplimiento de un contrato de una empresa con un Gobierno o agencia extranjeros. Conforme a lo anterior, es posible considerar gastos de viaje, alojamientos y regalos que guarden relación con la entidad. Ciertamente, se trata de una defensa que plantea ciertos rasgos difusos, particularmente para delimitar cuándo estos gastos se enmarcan en una relación comercial y cuándo pueden pasar a transformarse en un pago corrupto para los estándares de la FCPA. Al efecto, Shingler (2013) afirma que se han presentado problemas interpretativos y que, al no existir mayores pronunciamientos jurisprudenciales, es necesario atender a la opinión de la DOJ y la SEC, la que debe emitirse en aquellos casos en que las empresas deciden realizar consultas (p. 551). Incluso, esta autora destaca que los mayores problemas han acontecido por falta de normas claras, presentándose resultados dispares para casos similares, como en UTStarcom Inc. (en adelante, UTSI) de 2009 y a Lucent Technologies, Inc. (en adelante, Lucent) de 2007 (p. 538). En efecto, ambas empresas incurrieron en gastos excesivos para viajes oficiales al extranjero; empero, UTSI pagó una multa más elevada que Lucent.

En términos generales, en el caso UTSI (2009), la sociedad con sede en California se dedicaba al diseño, fabricación y venta de equipos de red y teléfonos para el mercado chino. La mayoría de sus empleados y operaciones se encontraban en China. Se denunció que entre 2002 y 2007, UTSI gastó aproximadamente siete millones de dólares en doscientos veinticinco viajes para que los empleados de sus clientes realizaran viajes de formación. Los viajes solían durar dos semanas, costaban cinco mil dólares por cada empleado del cliente y se empleaban, principalmente, para hacer turismo y no para fines formativos. Además, UTSI pagó más de cuatro millones de dólares en concepto de «gastos de marketing» en siete ocasiones diferentes entre 2002 y 2004 por programas de formación de ejecutivos en los Estados Unidos que incluían un estipendio de entre ochocientos a tres mil dólares por persona (Shingler, 2013, p. 552; Tillipman, 2014, p. 16).

Similar escenario presentó el caso Lucent (2007), en donde se llegó a establecer que se gastaron más de diez millones de dólares en trescientos quince viajes para, aproximadamente, mil funcionarios del Gobierno chino de empresas estatales a las que Lucent quería vender sus equipos. Cabe señalar que Lucent clasificó estos viajes en sus registros como inspecciones de fábricas o de formación cuando ya no disponía de fábricas que fueran visitadas por sus clientes. Se trataba, principalmente, de excursiones turísticas a Disneyland y Nueva York, y cada viaje costaba alrededor de veinticinco mil dólares (Jordan, 2016, p. 305).

Tras la publicación de la FCPA Resource Guide en noviembre de 2012 —la actual, de 2020, es la segunda edición— sucedieron diversos casos en los que se estimó que los gastos incurridos excedían la normativa, por lo que no podían considerarse como razonables y de buena fe. Es así que en el caso Diebold de 2013 se estimó que hubo soborno a funcionarios de bancos estatales, pues las filiales de la empresa en China e Indonesia proporcionaron regalos, entretenimiento y viajes a funcionarios de los bancos públicos de China e Indonesia, dado que estos tenían la capacidad para influir en las decisiones de compra de sus bancos. Precisamente, la empresa los registró falsamente en sus libros como gastos legítimos de formación cuando, en realidad, se incurrió en viajes a destinos turísticos populares en Europa y los Estados Unidos, como el Gran Cañón y Disneyland. En el caso Bruker de 2014 se produjo un contexto similar, pues la empresa pagó viajes de placer a los Estados Unidos y Europa, no relacionados con el giro de la entidad, a funcionarios del Gobierno chino con el objeto de obtener negocios (Jordan, 2016, pp. 309 y ss.).

Otros casos relevantes que debió atender la SEC en 2015 fueron FLIR y BHP Billiton, vinculados con regalos, entretenimiento y viajes. En el primero, la SEC acusó a la empresa FLIR de violar la FCPA al financiar lo que se denominó una «gira mundial» de viajes personales de funcionarios en Oriente Medio que desempeñaban un papel importante en las decisiones de compra de productos de la empresa. Se determinó que la empresa obtuvo más de siete millones de dólares de beneficios como resultado de las ventas «influenciadas por los viajes y regalos indebidos». Se constató que agentes de la empresa compraron cinco relojes por aproximadamente siete mil dólares cada uno, los que fueron entregados a funcionarios del ministerio durante un viaje a Arabia Saudí en marzo de 2009 para «hablar de varias oportunidades de negocio». Cabe destacar que estos regalos fueron identificados por la empresa como «obsequios ejecutivos», precisándose los nombres de los funcionarios del ministerio que los recibieron y autorizándose su pago (Jordan, 2016, pp. 313 y ss.).

En el caso BHP Billiton, la SEC determinó que se habría violado la FCPA cuando la empresa patrocinó la asistencia de funcionarios de Gobiernos extranjeros a los Juegos Olímpicos de Verano de Beijing en 2008. Se estableció que la firma no habría ideado y mantenido suficientes controles internos sobre un programa global de hospitalidad en relación con su patrocinio de los Juegos Olímpicos, y se señaló que la empresa invitó a ciento setenta y seis funcionarios del Gobierno, así como a algunos de sus cónyuges, para asistir a los Juegos Olímpicos a expensas de la empresa. Cabe consignar que la entidad indicó a sus empleados que tal patrocinio olímpico estaba dirigido a reforzar las relaciones comerciales de la empresa y que, precisamente, su programa de hospitalidad era fundamental para alcanzar este propósito. A pesar de estas argumentaciones, se resolvió que la empresa desarrolló controles internos «insuficientes» a pesar de saber que las invitaciones a las Olimpiadas «creaban un riesgo elevado» de infringir tanto las leyes antisoborno como el código de conducta de la empresa. También se dispuso de la escasa formación de sus funcionarios para evaluar los riesgos de soborno que podían implicar las invitaciones, pues no había controles para precisar si el invitado mantenía también relaciones comerciales con otras divisiones de la empresa. Es más, se llegó a la conclusión de que la empresa invitó a funcionarios públicos que sí estaban directamente implicados en negociaciones pendientes o en posición de influir en tratos comerciales con la organización empresarial (Jordan, 2016, p. 317; Koehler, 2019, p. 1287).

Atendidos los casos expuestos, y considerando que las empresas requieren incurrir en gastos de viajes, hospitalidad u otros de similar naturaleza a fin de promocionar sus productos, se hace indispensable contar con ciertos criterios ordenadores. Es así que se ha afirmado que pueden ser estimados razonables y de buena fe cuando estos son modestos, sensatos y están estrechamente relacionados con el giro del negocio; es decir, cuando no tengan la capacidad de influir en el funcionario ni de afectar su poder decisorio. Esta última cuestión puede acontecer si se trata de obsequios extravagantes, de gran valor o que, siendo de un valor menor, se obsequian constantemente. Asimismo, es esencial que los gastos en los que se incurra sean debidamente contabilizados (Pacini, 2012, p. 572; Richard, 2014, p. 435; Rohde, 2014, p. 552; Tillipman, 2014, p. 16; Warin et al., 2010, p. 67). En definitiva, si se aprecia que se trata de gastos necesarios para un conocimiento acabado del producto y su producción, no debieran ser estimados como incompatibles con los intereses que representa el funcionario cuando se trata de la elección de la mejor oferta8.

Sobre este punto, resulta importante conocer qué dice A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act, la guía emitida por la DOJ y la SEC sobre la materia, a fin de precisar criterios para comprender cuándo se está frente a gastos razonables y de buena fe.

Por de pronto, tal como ya se ha afirmado, estos gastos están autorizados siempre que se enmarquen «con la promoción, demostración o explicación de los productos o servicios de una empresa, o están relacionados con la ejecución o cumplimiento de un contrato de una empresa con un gobierno o agencia extranjera» (DOC & SEC, 2020, p. 24), excluyéndose aquellos que tengan un fin eminentemente de entretenimiento personal. Ciertamente, es una exigencia ineludible su correcto registro contable, de forma que se pueda verificar que se han llevado a cabo los debidos controles internos. Al respecto, la DOJ y la SEC han entregado una serie de orientaciones, como se indica en la propia guía, donde se determina qué tipos de gastos pueden o no ser estimados atentatorios a las disposiciones antisoborno. Es así como, por ejemplo, «los viajes y gastos para visitar instalaciones u operaciones de la empresa; viajes y gastos de formación, y actividades de demostración o promoción de productos, incluidos viajes y gastos de reuniones» (pp. 24-25), no atentan a reglas de la FCPA, siempre que —claro está— se justifiquen adecuadamente los hechos de su emisión. Los casos precedentemente expuestos pusieron en evidencia que las empresas deben ser muy cuidadosas al precisar qué clase de gastos son para así no confundirlos con los de formación o promoción.

Como puede suponerse, resulta complejo crear una lista exhaustiva de lo que se puede o no hacer, por lo que la guía de la División Criminal del DOJ norteamericano y la SEC (2020) entrega ciertas orientaciones. Así, por ejemplo, que los pagos de todos los gastos se realicen directamente a los proveedores de viajes y alojamiento, y que se presenten recibos para su reembolso; la no anticipación de fondos y que los reembolsos no se paguen en efectivo; que los estipendios sean aproximaciones razonables a los costos en los que probablemente se incurra; que no se condicione el pago de los gastos a ninguna acción por parte del funcionario extranjero; confirmar por escrito que el pago de los gastos no es contrario a la legislación local; y que no se proporcione compensaciones adicionales, estipendios o dinero para gastos que van más allá de lo necesario para pagar los gastos reales en los que se haya incurrido (p. 25).

La guía finaliza reiterando que:

Aunque ciertos gastos tienen más probabilidades de despertar sospechas, no darán lugar a enjuiciamiento si son: (1) razonables, (2) de buena fe y (3) directamente relacionados con (4) la promoción, demostración o explicación de productos o servicios o la ejecución o cumplimiento de un contrato (p. 25).

II.2. La Bribery Act del Reino Unido

Examinada la FCPA, se verá a continuación cuáles son las reglas que sobre esta materia se disponen en la Bribery Act del Reino Unido, que data de 2010. Primeramente, cabe resaltar que por muchos años la FCPA fue el cuerpo normativo antisoborno más relevante y que recién en la década de los noventa comenzaron a dictarse instrumentos internacionales, como la Convención de la ONU de 1997 sobre cohecho a funcionarios públicos extranjeros. Desde ese momento, comenzó un proceso paulatino, pero sostenido, de incorporar disposiciones más robustas para enfrentar la corrupción en los derechos internos, pues se comenzó a tomar real conciencia de los riesgos que la corrupción representaba para el comercio, dada la mayor apertura que imponía la globalización económica9.

En este contexto, el Reino Unido promulgó en 2010 la Bribery Act, que es más amplia en su tratamiento que la FCPA y presenta algunas diferencias respecto al soborno extranjero, especialmente en lo que dice relación a las defensas (Richard, 2014, p. 426). Por de pronto, tal como se señaló, no se hace una distinción entre actos de corrupción públicos y privados. Asimismo, y sin entrar en mayores detalles, una las diferencias más relevantes con la FCPA es la que la Bribery Act no incorpora ninguna norma relativa a los pagos por facilitación (facilitating or expediting payments), así como tampoco las dos defensas afirmativas expuestas precedentemente; por el contrario, solo se incluye una defensa única para las empresas que establezcan procedimientos adecuados para evitar el soborno (Bean & MacGuidwin, 2012, pp. 323-324; Deming, 2014, pp. 142 y ss.; Loughman & Sibery, 2011, p. 876; Rohlfsen, 2012, p. 158).

Respecto de los pagos por facilitación, no debería extrañar su exclusión pues va en la línea de lo que también ha considerado la OCDE y la cada vez menor invocación que también se observa en los Estados Unidos de la norma dispuesta en la propia FCPA. En términos de Strauss (2013), la OCDE sostiene que tales pagos pueden ser corrosivos para el Estado de derecho y para el desarrollo sustentable, especialmente de los países en desarrollo. Asimismo, este organismo asevera que una lucha efectiva contra la corrupción debería evitar la autorización de tales pagos (p. 248). A este respecto, la OCDE instruye a sus miembros a tomar medidas periódicas y revisar sus políticas relativas a tales pagos con el objeto de poder combatir efectivamente tal fenómeno. Asimismo, reconociendo Strauss que estos pagos suelen ser ilegales en los países en los que se realizan, y que en todos los casos deben ser contabilizarse con exactitud en los libros y registros financieros de dichas empresas, se incentiva a que los países miembros motiven a sus empresas para que prohíban o desincentiven este tipo de pagos (Carnevali & Artaza, 2016, p. 77).

En todo caso, el que se excluya la regulación de los pagos por facilitación —y conviene que así sea— no quiere decir que, de realizarse, deban ser estimados así, sin más, como corruptos, pues se puede estar frente a pagos realizados con el único fin de facilitar que un funcionario público ejecute las labores que corresponden a su cargo en aquellos supuestos en que, si no se lleva a cabo tal pago, la labor no podría materializarse por razones no imputables a quien paga. Precisamente, en Carnevali y Artaza (2016) se brinda un ejemplo de pago que no es corrupto:

un empresario extranjero que desea participar en el proceso de licitación para la adjudicación de un contrato con el Estado respectivo de cierta obra. Dentro del proceso requiere la certificación de haber sido acompañados en el tiempo oportuno los antecedentes necesarios. Sin embargo, el funcionario público competente no cuenta en ese momento, por falta de fondos, con la implementación para cursar tal certificado, el cual constituye un requisito esencial para poder seguir participando en el resto del proceso de licitación. Frente a dicha situación, el empresario le otorga una suma de dinero con el propósito de solucionar el problema, para así obtener en breve la certificación respectiva (pp. 77-78).

Sobre estos pagos, resulta interesante exponer los criterios de Transparency International UK (2010) contenidos en su guía de buenas prácticas, la cual señala que, aunque los pagos de facilitación son ilegales, no es seguro que se persigan los delitos, a menos que se consideren sistémicos o sintomáticos de una falta más amplia de procedimientos adecuados (p. 11). El Crown Prosecution Service tendría en cuenta aspectos como la cuantía del pago, las opciones a las que se enfrentaba el pagador, si se trataba de un incidente único o repetido, si el pago se solicitó en circunstancias equivalentes a la extorsión y si es probable que el tribunal imponga una pena nominal. Incluso si es improbable que dichos pagos sean perseguidos en los tribunales, esta guía aconseja que, como buena práctica, las empresas prohíban los pagos de facilitación y trabajen para identificarlos y eliminarlos, si aún no lo han hecho (p. 11).

En la guía orientadora preparada por el Ministerio de Justicia del Reino Unido sobre la Bribery Act (2011) se reconocen los problemas a los que se enfrentan las organizaciones comerciales en algunas partes del mundo y que la erradicación de los pagos de facilitación es un objetivo a largo plazo que requerirá progreso económico y social, así como un compromiso sostenido con el Estado de derecho allí donde el problema es más frecuente. También se expresa que es esencial la colaboración entre organismos internacionales, Gobiernos, grupos de presión contra el soborno y organizaciones sectoriales. En este sentido, se resalta que las propias empresas también tienen un papel que desempeñar mediante la selección de procedimientos de prevención del soborno (p. 18).

Tratándose de defensas, la Bribery Act (2010), tal como se ha comentado, solo dispone de una, a saber: que una organización puede demostrar que, a pesar de un caso concreto de soborno, contaba con los procedimientos adecuados para evitar que las personas asociadas con ella cometieran tales actos10.

Al respecto, en la The Bribery Act 2010 Guidance del Ministerio de Justicia británico de 2011 se indican seis principios rectores, sin ser prescriptivos ni conformar un documento único. Por tanto, la determinación de si una organización contaba con procedimientos adecuados para prevenir el soborno es una cuestión que solo pueden resolver los tribunales, teniendo en cuenta los hechos y las circunstancias particulares. En consecuencia, será la entidad que intente acogerse a esta defensa la que deberá acreditar si contaba con procedimientos adecuados para evitar el soborno. La Guidance sí resalta que las desviaciones de los procedimientos sugeridos en las directrices no darán lugar por sí mismas a la presunción de que una organización no dispone de procedimientos adecuados (Ministerio de Justicia del Reino Unido, 2011, p. 6).

¿Cuáles son estos principios que deben seguir las organizaciones para evitar que se cometan sobornos? La guía elaborada por el Ministerio de Justicia del Reino Unido (2011) dispone los siguientes principios a tener en consideración para aquellas organizaciones que operan tanto en el mercado nacional como internacional (p. 21)11:

1. Procedimientos proporcionados: estos deben ser proporcionales a los riesgos de soborno a los que se enfrenta y a la naturaleza, escala y complejidad de las actividades de la organización comercial. Además, deben ser claros, prácticos, accesibles; y aplicarse y hacerse cumplir de forma efectiva.
2. Compromiso al más alto nivel: la alta dirección de una organización comercial se compromete a prevenir el soborno por parte de las personas relacionadas con ella. Deben fomentar una cultura dentro de la organización en la que el soborno nunca es aceptable.
3. Evaluación de riesgos: la organización comercial debe evaluar la naturaleza y el alcance de su exposición a posibles riesgos externos e internos de soborno en su nombre por parte de personas asociadas a ella. La evaluación debe ser periódica, informada y documentada.
4. Diligencia debida: se aplican procedimientos de diligencia debida, adoptando un enfoque proporcionado y basado en el riesgo con respecto a las personas que prestan o prestarán servicios para la organización o en su nombre con el fin de mitigar los riesgos de soborno identificados.
5. Comunicación y formación: tratar de garantizar que sus políticas y procedimientos de prevención del soborno se integren y comprendan en toda la organización a través de una comunicación interna y externa que incluya la formación, debiendo ser proporcional a los riesgos a los que se enfrenta.
6. Supervisión y revisión: se deben supervisar y revisar los procedimientos diseñados para evitar el soborno por parte de personas asociadas a ella y realizar mejoras cuando sea necesario.

Hay voces que, tomando como ejemplo la defensa señalada en la Bribery Act, argumentan que se elimine la dispuesta en la FCPA sobre la buena fe, pues esta última genera muchas zonas grises que ni siquiera pueden ser aclaradas por las orientaciones del DOJ y la SEC12. Con todo, debe tenerse en consideración que tampoco podría pedirse absoluta claridad acerca de cuáles gastos son realizados de buena fe y que se excluyan expresamente algunos de la Bribery Act pues, como se desprende de la propia Guidance citada, los gastos de hospitalidad y la promoción de buena fe, u otros dirigidos a mejorar la imagen de una organización comercial, la presentación de los productos y servicios, o para establecer relaciones cordiales, se reconocen como una parte establecida e importante de hacer negocios y su criminalización no puede ser el propósito de la ley. Y es que no resulta fácil una taxatividad en este punto, por lo que se exige que sean razonables y proporcionados; esto es, que no sean gastos lujosos y extravagantes. En definitiva, que no vayan dirigidos a obtener una ventaja financiera indebida o de otro tipo para influir en el funcionario (Ministerio de Justicia del Reino Unido, 2011, p. 11).

III. Criterios a considerar respecto de los viajes, regalos y gastos de hospitalidad. programas de cumplimiento

Es indudable que, en el mundo de los negocios, los gastos vinculados a cortesía y hospitalidad juegan un papel importante, ya sea para dar a conocerse y promocionar sus productos, así como en la formación de sus empleados para lograr un incremento en sus utilidades (Tillipman, 2014, p. 1). No obstante, tampoco se puede desconocer que este tipo de gastos también se pueden emplear para encubrir otros propósitos, como puede ser la obtención de ventajas indebidas que alteren las reglas que son propias de una competencia leal; es decir, que se esté frente a formas de soborno.

Atendido lo anterior, es fundamental que las organizaciones empresariales incorporen en sus programas de cumplimiento, disposiciones que den cuenta de estos gastos y de cómo disponer de procedimientos y políticas de control (Jordan, 2016, pp. 321-331). Es así, que las empresas pueden ser eficaces para regular sus propios intereses, pues son conscientes de los efectos nocivos que puede suponer la corrupción (Clark, 2013, p. 2310). Los casos expuestos, en los que se aplicaron las normas de la FCPA imponiendo multas por sumas significativas, ponen de manifiesto la importancia de precisar el propósito de los gastos y que no se dirijan a la obtención de ventajas financieras o a influir en la toma de decisiones (Transparency International UK, 2010, p. 11).

Precisamente, la comprensión en los programas de cumplimiento de procedimientos y políticas de control de estos gastos debe ir acompañada de su correcto registro contable (Tillipman, 2014, pp. 19-20). Ahora bien, resulta fundamental que las directrices y los procesos sean claros, accesibles y conocidos por los empleados de la empresa. Y es que puede ocurrir que un funcionario invitado por una empresa esté llevando a cabo negociaciones con otras divisiones de esa misma empresa y que no todos los empleados lo sepan, por lo que se debe evitar cualquier atisbo de irregularidad que pudiere dar lugar a comportamientos que lleguen a considerarse corruptos. En consecuencia, mientras más conocidas sean las directrices, menores son los riesgos que se presentan. En este sentido, conforman un buen criterio orientador los seis principios rectores indicados en The Bribery Act 2010 Guidance del Ministerio de Justicia británico (2011), examinada precedentemente. Todo ello va dirigido a crear una ética en la forma de hacer negocios, tanto en la esfera pública como privada, en donde no se admiten actos de corrupción, una suerte de compromiso de tolerancia cero con todo aquello que levante sospechas de soborno.

En la medida que estos gastos vinculados a la hospitalidad sean transparentes, proporcionales, razonables y de buena fe, estando dirigidos a la promoción o formación de la empresa, no serán considerados como corruptos. Para ello, debe evitarse cualquier indicio en que se procure obtener una ventaja indebida.

Así, por ejemplo, se pueden entender como regalos aquellos bienes o servicios que son una demostración de amistad o agradecimiento, y por los que no se espera nada a cambio, con los que se procura ofrecer una demostración de futuro éxito comercial a través de la promoción de ciertos productos. Por su parte, son actos de hospitalidad aquellas manifestaciones en donde el anfitrión está presente, tales como invitaciones a comer, agasajos y asistencia a espectáculos, pues lo que se pretende es la iniciación de relaciones comerciales o la transmisión de información, y no se aprecia un propósito indebido como la obtención de ventajas comerciales o abusar de quien tiene una posición decisoria. Se ha entendido que la hospitalidad también puede estar asociada a actos de recaudación de fondos celebrados por causas nobles o de caridad, ayudando en la recaudación de fondos. Ciertamente, en la valoración de estas demostraciones de hospitalidad debe apreciarse el valor de los agasajos, su frecuencia y en qué medida dejan al receptor en una posición de obligación13.

Frente a lo anterior, es fundamental que la empresa oriente acerca de cuáles son los límites de gastos en los que se puede incurrir, debiendo ser estos razonables y proporcionales a lo que es adecuado a la práctica empresarial. En este sentido, también debe tenerse presente que obsequios pequeños, pero entregados reiteradamente, pueden ser considerados indebidos. Ahora bien, tampoco puede esperarse que estas directrices sean rígidas e inflexibles, pues también es preciso tener en consideración las costumbres locales y las diferencias culturales en materia de regalos y hospitalidad. En este orden de ideas, Clark (2013) pone de manifiesto que, en un contexto globalizador, establecer programas de supervisión interna que puedan estimarse aplicables a todos los países es una tarea compleja, pues aún persisten miradas diversas sobre el soborno empresarial y espacios en donde las regulaciones legales son menores (p. 2311). Asimismo, puede ocurrir que ciertas reglas consideradas válidas en el sector privado no lo sean en el ámbito público, al estimarse como indebidas (Tillipman, 2014, p. 26). Con todo, es fundamental disponer de políticas claras de control, tal como ya se señaló, que permitan orientar cómo se debe actuar (Ministerio de Justicia del Reino Unido, 2011, p. 14).

IV. Conclusiones

Si bien es cierto que instrumentos normativos como la FCPA se refieren al trato que debe dispensarse respecto de los funcionarios públicos extranjeros, no se aprecian razones para que los argumentos esgrimidos y los límites establecidos no puedan también aplicarse tratándose de las relaciones que puedan darse entre privados, como lo demuestra la Bribery Act. En efecto, tal como se señaló, el fenómeno de la corrupción no está reservado exclusivamente a la esfera pública; por el contrario, ya es pacífico sostener que también puede tener lugar en las relaciones económicas y comerciales que se dan en el ámbito privado. Por tal motivo, y considerando la especial relevancia que se brinda a los gastos de hospitalidad para promocionar productos o mejorar la visibilidad de una empresa, es que estos deben encontrarse especialmente regulados en los programas de cumplimiento.

Ciertamente, no puede esperarse un tratamiento rígido que restrinja las operaciones propias del giro de una empresa, pero sí que orienten una correcta práctica comercial que disuada cualquier atisbo de procurar ventajas indebidas o abusivas. Es evidente que tanto la FCPA como la Bribery Act, pero sobre todo las guías examinadas, ofrecen una adecuada dirección en esta materia. Con todo, la mejor técnica para enfrentar los actos de corrupción es una correcta combinación entre las medidas internas que deben adoptar las empresas y las externas a través de normas legales.

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Recibido: 14/03/2024
Aprobado: 07/08/2024

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