Disparidad de consumidores y sobreendeudamiento como situación de hipervulnerabilidad para una relectura de la política de evaluación de solvencia*

Disparity of Consumers and Over-Indebtedness As A Situation of Hypervulnerability for A Re-Reading of Solvency Assessment Policy

Miguel Ángel Alarcón Cañuta**

Universidad Arturo Prat (Chile)

Resumen: La evaluación de solvencia, como herramienta para la prevención del sobreendeudamiento del consumidor, mantiene el paradigma del consumidor medio en su operatividad. Este trabajo pretende aportar una relectura de la política de evaluación de solvencia, más allá del paradigma del consumidor medio. El desarrollo argumental permite concluir que la constatación de la existencia de una disparidad de tipos de consumidores y la consideración del sobreendeudamiento como situación de hipervulnerabilidad obliga al diseñador de la política de prevención a considerar un alto grado de protección de los intereses del consumidor ante el riesgo de crisis económico-financiera, así como a una evaluación de solvencia con perspectiva holística y con enfoque diferencial para apreciar el riesgo de crisis económico-financiera y los efectos que genera, poniendo atención en el conjunto de circunstancias particulares y contextuales de la persona.

Palabras clave: Tipos de consumidores, sobreendeudamiento, hipervulnera-bilidad, evaluación de solvencia, holismo

Abstract: The solvency assessment, as a tool for the prevention of consumer over-indebtedness, maintains the paradigm of the average consumer in the way of operating. This paper aims to provide a re-reading of the solvency assessment policy, beyond the paradigm of the average consumer. The argumentative development allows concluding that the finding of the existence of a disparity of types of consumers and the consideration of over-indebtedness as a situation of hypervulnerability obliges the designer of the prevention policy to consider a high degree of protection of the consumer´s interests before the risk of economic-financial crisis, and to a solvency evaluation with a holistic perspective and with a differential approach to appreciate the risk of economic-financial crisis and the effects it generates, paying attention to the set of particular and contextual circumstances of the person.

Keywords: Types of consumers, over-indebtedness, hypervulnerability, solvency assessment, holism

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EVALUACIÓN DE SOLVENCIA Y MAN-TENIMIENTO DEL PARADIGMA DE LA INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR MEDIO.- II.1. BREVE DESCRIPCIÓN DE LA FORMA DE OPERAR DE LA EVALUACIÓN DE SOLVENCIA.- II.2. LA EVALUACIÓN DE SOLVENCIA DESDE LA TEORÍA DEL COMPORTAMIENTO.- III. CONSTATACIÓN DE UNA DISPARIDAD DE TIPOS DE CONSUMIDORES.- III.1. DISPARIDAD DE CONSUMIDORES EN FUNCIÓN DE LA SITUACIÓN DE SOBREENDEUDAMIENTO.- III.2. DIVERSIDAD DE CIRCUNSTANCIAS INDIVIDUALES COMO BASE DE LA DISPARIDAD.- III.3. LA INCIDENCIA DE ELEMENTOS EXTERNOS EN EL PROCESO DE DECISIÓN.- IV. SOBREENDEUDAMIENTO COMO SITUACIÓN DE HIPERVULNERABILIDAD.- IV.1. LA HIPERVULNERABILIDAD.- IV.2. FRAGILIDAD FINANCIERA COMO ANTESALA DE LA CRISIS ECONÓMICO-FINANCIERA.- IV.3. SOBREENDEUDAMIENTO COMO SITUACIÓN DE HIPERVULNERA-BILIDAD.- V. RELECTURA DE LA POLÍTICA DE EVALUACIÓN DE SOLVENCIA ANTE LA DISPARIDAD DE CONSUMIDORES Y EL SOBREENDEUDAMIENTO COMO SITUACIÓN DE HIPERVULNERABILIDAD.- V.1. ENFOQUE HOLÍSTICO Y DIFERENCIAL EN LA POLÍTICA DE PREVENCIÓN ANTE UNA DISPARIDAD DE CONSUMIDORES.- V.2. SOBREENDEUDAMIENTO COMO SITUACIÓN DE HIPERVULNERABILIDAD Y SU INFLUENCIA EN EL CRITERIO PARA EVALUAR LA SOLVENCIA ANTE RIESGO DE SOBREENDEUDAMIENTO.- V.3. RESPECTO DE LA ENTREGA DE INFORMACIÓN DEL RESULTADO DE LA EVALUACIÓN.- VI. CONCLUSIONES.

I. Introducción

El sobreendeudamiento afecta tanto al individuo como a la sociedad (Huls, 1997, pp. 144-145; Buyon & Musmeci, 2016, p. 4; Lea, 2021, p. 147).

Una normativa para la prevención del sobreendeudamiento y la insolvencia del consumidor se justifica por las consecuencias que el estado de crisis económico-financiero conlleva. La exclusión social y económica (Anderloni & Vandone, 2010, p. 4) inciden en la imposibilidad de acceder a recursos para su subsistencia y la de sus familias, convirtiéndolos en acreedores de recursos sociales, agravando el déficit público con riesgo de inestabilidad financiera (Buyon & Musmeci, 2016, p. 39) y extrayendo a la persona del mercado de consumo como sujeto que impulsa el crecimiento económico. La prevención del sobreendeudamiento privado implica atacar el endeudamiento público (Huls, 1997, p. 145) y prevenir que los individuos sean excluidos del consumo (Piepoli, 2013, p. 38). Por otro lado, la justificación se encuentra en las consecuencias subyacentes a la crisis económico-financiera: el impacto en las circunstancias personales y familiares del consumidor (Jackson, 1985, p. 1447; Warren, 1997, p. 92; Caballero, 2018, p. 139).

De esta forma, el sobreendeudamiento es un problema de política pública (Lea, 2021, p. 167; Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre Protección de los consumidores, 2014, considerando 2.3.) que requiere fórmulas jurídicas para afrontarlo y prevenirlo (Comité Económico y Social Europeo, 2014, considerandos 2.7 y 4.1.1; Kholodilin & Ulbricht, 2017, p. 1).

A nivel teórico, la prevención del sobreendeudamiento y la insolvencia de los consumidores puede abordarse desde dos perspectivas: desde la actividad del prestamista, existen medidas vinculadas al préstamo responsable que incorporan obligaciones precontractuales (Hernández, 2014), como el deber de evaluar la solvencia del consumidor; mientras que desde la perspectiva del consumidor, existen medidas asociadas al consumo responsable (Bozzo et al., 2020, pp. 14-22; Bozzo, 2020, pp. 174 y ss.), como la información precontractual y la educación financiera (Anderloni & Vandone, 2010, p. 6). Finalmente, la información, en la práctica, es beneficiosa para ambos1.

Al respecto, la forma de operar de los mecanismos de prevención del sobreendeudamiento se encuentra en el paradigma de la información precontractual al consumidor medio (Pellecchia, 2016, p. 208; Anderloni & Vandone, 2010, p. 10). El paradigma considera que los consumidores son iguales debido a una igual capacidad de todos para decidir la mejor opción de endeudamiento con información estándar (Williams, 2007, p. 232). Sin embargo, el enfoque de la teoría de la elección racional elude el contexto real de endeudamiento de los consumidores porque no considera si el endeudamiento se debe a una elección real de la persona (Reifner & Herwig, 2003, pp. 127-129) o a otros factores, no reconociendo las presiones o influencias creadas por la relación del consumidor con los demás individuos y las instituciones sociales con las que interactúa en su vida cotidiana (Brown, 2019, p. 14). Luego, la noción económica de sobreendeudamiento considera preponderante el aspecto económico-financiero del individuo, sin considerar en la política de prevención su carácter multicausal (Korczak, 2017, p. 51; Ruz, 2017, p. 486).

Todo lo anterior tiene como consecuencia que: primero, las formas de prevención del sobreendeudamiento se estandaricen y, segundo, que no consideren todos los elementos o factores que pueden incidir en el sobreendeudamiento de una persona.

En este contexto, la pregunta es: ¿cómo traspasar el paradigma de la información al consumidor medio para una prevención del sobreendeudamiento? El presente trabajo pretende contribuir en una relectura de la política de prevención del sobreendeudamiento a través de la introducción y discusión de dos ideas a modo de hipótesis. Primero, que el reconocimiento de los contextos circunstanciales del individuo, y recientemente la noción de hipervulnerabilidad, determinan una disparidad de tipos de consumidores en que la información estándar no siempre permitirá alcanzar el objetivo de la mejor decisión de endeudamiento. Segundo, que el reconocimiento de las especiales consecuencias que genera el sobreendeudamiento en la persona natural conlleva apreciarlo como una situación de hipervulnerabilidad que exige poner especial atención en el diseño de la política de prevención ante una diversidad de circunstancias de fragilidad financiera que presentan riesgo de sobreendeudamiento. En conjunto, el reconocimiento de tales consideraciones introduce una perspectiva diferente de protección de los intereses del consumidor, que va más allá del paradigma del consumidor medio y presenta consecuencias prácticas a nivel de herramientas jurídicas destinadas a la prevención del sobreendeudamiento.

Así, el trabajo introduce argumentos para constatar las hipótesis y, a partir de allí, analiza algunas de las consecuencias prácticas que ello genera en la política de prevención del sobreendeudamiento, con foco especial en la evaluación de solvencia del consumidor por el prestamista, considerando su relevancia como mecanismo de prevención2 y su reciente incorporación en el ordenamiento chileno.

Para lo anterior, el trabajo utiliza un método dogmático basado en el estudio documental de fuentes doctrinales y normativas. Si bien contiene referencias al derecho comunitario europeo, así como al derecho chileno —debido a lo reciente de su normativa y a la historia del establecimiento del actual modelo económico3—, no se basa en un análisis comparado donde las referencias a los ordenamientos buscan orientar al lector. Por otro lado, atendido el objetivo del trabajo, no pretende profundizar en el estudio dogmático de la herramienta de evaluación de solvencia, siendo relevante para este estudio la forma en que el mecanismo opera en consonancia con el paradigma de la información al consumidor medio.

La sección II describe la forma de operar de la evaluación de solvencia en el contexto europeo y chileno como mecanismo que mantiene el paradigma de la información al consumidor medio. La sección III da cuenta de los factores que inciden en el sobreendeudamiento del consumidor, constatando que una disparidad de tipos de consumidores obedece a supuestos que van más allá de aspectos interno-psicológicos, siendo necesario poner atención en aspectos externos, contextuales o ambientales. La sección IV argumenta que el sobreendeudamiento es una situación de hipervulnerabilidad circunstancial en la que, constituyéndose las circunstancias de fragilidad financiera en su antesala, requiere que la política de prevención ponga atención en las diversas situaciones que producen riesgo de sobreendeudamiento. La sección V analiza las consecuencias prácticas de la relación entre el sobreendeudamiento como condición de hipervulnerabilidad y la política de prevención del sobreendeudamiento que reconoce la existencia de una disparidad de consumidores, con foco en una evaluación de solvencia realizada de manera holística y con enfoque diferencial.

II. Evaluación de solvencia y mantenimiento del paradigma de la información al con-sumidor medio

II.1. Breve descripción de la forma de operar de la evaluación de solvencia

La evaluación de solvencia del consumidor por el prestamista es una institución reciente. En la Unión Europea (UE) se incorporó con las Directivas de Crédito al Consumo (Directiva 2008/48/CE, 20084; Directiva 2023/2225/UE5)6 y de Préstamos Hipotecarios (Directiva 2014/17/UE, 2014)7. En Chile, la Ley 21.398 de 2021 la incorporó en la Ley 19.496 de 1997, Ley de Protección de los Derechos del Consumidor (en adelante, LPDC)8, a través de un nuevo artículo 17 N, desarrollado por el Reglamento sobre Análisis de Solvencia Económica e Información a los Consumidores (en adelante, el Reglamento [Decreto 53, 2023]), que regula la forma en que se efectuará la evaluación y la entrega del resultado.

La evaluación de solvencia pretende responsabilizar a los prestamistas y prevenir la concesión de crédito a consumidores insolventes (CA Consumer Finance c. Ingrid Bakkaus y otros, 2014, considerando 35; OPR-Finance c. GK, 2020, considerandos 20-21). Como fundamento de la institución, doctrina reciente da cuenta del principio de préstamo responsable9 como base de un conjunto de deberes del prestamista frente a los intereses del consumidor (Collado, 2019, pp. 96, 102 y ss.; Bozzo, 2020, p. 101; Goldenberg, 2021, pp. 216-280 y ss.; Barrientos & Bozzo, 2021, p. 700; Barrientos, 2022, p. 5; Bozzo & Goldenberg, 2024, pp. 488 y 492), explicando su origen y fundamento (Collado, 2019, pp. 101 y ss.; Alarcón, 2023a, pp. 478 y ss.), planteando sus alcances (Collado, 2019, pp. 128 y ss.; Bozzo, 2020, p. 176) y argumentando su existencia (Zúñiga, 2022, pp. 110 y ss.).

Conceptualmente, aunque algunos ordenamientos utilizan la expresión «análisis de solvencia» (LPDC, art. 17 N)10 y otros el término creditworthiness assess11, el significado de ambas, que consideraremos para este estudio al referirmos a la expresión utilizada en la legislación chilena, es una evaluación de la capacidad económico-financiera actual y de sus perspectivas de evolución futura (Peña et al., 2018, p. 159; Cuena, 2017, p. 2880; Sáenz, 2017, p. 3268) que permite valorar la capacidad del deudor para cumplir con el pago del crédito (Bozzo & Goldenberg, 2024, p. 488; Nárokuj c. EC Financial Services, 2024, considerando 35).

Si bien el tema de la evaluación de solvencia aborda cuestiones como su justificación en el préstamo responsable, las fuentes de información para realizar la evaluación (Peña et al., 2018, pp. 161 y ss.; Collado, 2019, pp. 180 y ss.), la denegación del crédito en caso de evaluación negativa (Alarcón, 2023a, pp. 503 y ss.), las sanciones por incumplimiento del deber (Alarcón, 2023a, pp. 506 y ss.; Bozzo & Goldenberg, 2024, pp. 507 y ss.) y la responsabilidad civil que puede derivarse (European Commission, 2023, pp. 208 y ss.; Alarcón, 2023b), entre otras (Barrientos & Bozzo, 2021; Alarcón, 2022; Alarcón, 2023a; Alarcón, 2023b; Bozzo & Goldenberg, 2024), para este trabajo nos interesa la forma en que opera en la práctica.

En la UE, la Directiva de 2023 y la Directiva de 2014 contienen un deber de evaluar la solvencia del consumidor en profundidad12 a través de información suficiente y proporcionada sobre los ingresos, gastos y otras circunstancias financieras y económicas del consumidor (Peña et al., 2018, p. 160)13. En Chile, el artículo 17 N LPDC establece un deber de «evaluación de la solvencia económica» del consumidor, con base en información suficiente obtenida por medios oficiales para tal efecto.

A partir de ello, el análisis se corresponde con una evaluación económico-financiera de las circunstancias del consumidor. Ello es corroborado por los considerandos 55 de la Directiva de 2023 y 55 de la Directiva de 2014, que plantean que la evaluación debe tomar en consideración factores relevantes del aspecto económico de la persona, como el enfoque deuda-ingresos (European Commission, 2023, p. 206)14. Por su parte, el artículo 4 del Reglamento chileno (2023) señala que el análisis considerará a lo menos los ingresos presentes y previsibles; así como, de manera facultativa, la situación de empleo, patrimonio, ahorro, gastos fijos, nivel de endeudamiento, y existencia y calidad de garantías, entre otras condiciones objetivas.

Una vez realizada la evaluación, el artículo 17 N LPDC establece que el prestamista debe informar al consumidor el resultado y entregarle información específica de la operación de que se trate. Según el Reglamento (2023, art. 7), la entrega de la información se realiza a través de un formulario, en el que se presenta al consumidor una indicación de aprobación o rechazo del crédito, constando el resultado de la evaluación de manera genérica (Hernández, 2014, p. 124).

En la UE, aunque no lo plantean expresamente, el artículo 10.1 de la Directiva de 2023 y el artículo 14.1 de la Directiva de 2014 contienen un deber de entrega de información relativa al resultado de la evaluación desde que señalan que el prestamista deberá proporcionar información precontractual a fin de que el consumidor tome una decisión informada sobre la conveniencia de celebrar un contrato de crédito. En el contexto de la evaluación de solvencia, la conveniencia a la que alude la norma se aprecia en las eventuales consecuencias que el contrato generará para el consumidor al observar el resultado de la evaluación (Addante, 2022, p. 941).

En este contexto, tanto en Chile como en el ámbito europeo, si la contratación puede celebrarse a pesar de una evaluación con resultado negativo (Cuena, 2014, pp. 75-76; Montinaro, 2015, p. 818; Cuena, 2017, p. 2895; Álvarez, 2018, p. 99; Bozzo & Goldenberg, 2024, p. 498), la entrega de información relativa al resultado es coherente y necesaria, puesto que contribuye a que el consumidor cuente con información que le permitirá contratar con mayor conocimiento de las consecuencias del contrato (Montinaro, 2015, pp. 799 y 819; Franchi, 2021, pp. 516-517). Además, el principio de buena fe obliga al prestamista a abstenerse de conductas reticentes y a informar a la contraparte cualquier dato relevante conocido o posible de conocer (Montinaro, 2015, pp. 799 y 804).

De esta forma, tanto en Chile como en el ámbito europeo, la funcionalidad de la herramienta reside en la entrega de información del resultado de la evaluación de solvencia al consumidor para que este, considerándola, decida la conveniencia de la contratación.

II.2. La evaluación de solvencia desde la teoría del comportamiento

El paradigma de la información al consumidor medio tiene como fundamento el individualismo metodológico que, en términos de decisiones, se manifiesta en la teoría de la elección racional. La acción humana se describe como el resultado de un procedimiento lógico de selección en el que, considerando todas las alternativas posibles y relevantes, el agente elige la mejor (Elster, 1988, pp. 54 y 62; Mitchell, 2014, p. 169). La ordenación de las preferencias es coherente y completa, pues el individuo dispone —o debería disponer— de la información óptima para decidir (Williams, 2007, p. 232; Mak & Braspenning, 2012, p. 309; De Jonge, 2012, pp. 7-8).

La economía conductual (behavioral economics) ha dado cuenta de los sesgos y heurísticas en las decisiones que conducen a resultados subóptimos (Mak & Braspenning, 2012, p. 323), surgiendo como escape a la negación de aspectos psicológicos en las decisiones humanas (Mitchell, 2014, pp. 167-168). Sin embargo, el parámetro de análisis de la adecuación de la decisión permanece en una conducta determinada por la teoría de la elección racional (Tversky & Kahneman, 1986, pp. 272 y ss.; Baron, 2014, p. 4). Así, cuando hablamos de racionalidad imperfecta, lo es al tomar como referencia una decisión desde los parámetros de la elección racional (Baron, 2014, p. 4; De Jonge, 2012, pp. 43-45; Korczak, 2017, p. 58).

Llevando lo anterior al ámbito de la protección de consumidores, en la configuración de las herramientas para afrontar el sobreendeudamiento el paradigma sigue siendo el de la información al consumidor medio (Hernández, 2014, pp. 43 y 164; Brown, 2019, p. 13), donde todo consumidor tiene capacidad para prever las consecuencias de sus decisiones al contar con información óptima (Oehler & Wendt, 2017; Collado, 2019, p. 84), tomando una decisión de endeudamiento conveniente para sus intereses (Bailloux, 2017, p. 173; Goldenberg, 2019, p. 9; Franchi, 2021, p. 502).

Lo anterior se aprecia en la evaluación de solvencia de las Directivas europeas y la LPDC chilena. Respecto de la Directiva de 2008, se ha señalado que refleja abiertamente el paradigma de la información al consumidor promedio (Cherednychenko, 2024, p. 242). Luego, en la Directiva de 2014, la Directiva de 2023 y el artículo 17 N LPDC, la normativa mantiene la entrega de información con el resultado de la evaluación como elemento central de protección al consumidor en la herramienta.

En la práctica, la integración del paradigma del consumidor medio en la formulación de la herramienta tiene como consecuencia que su aplicación se estandarice a través de una evaluación en función de un aspecto objetivo de la persona, como es el económico-financiero; y a través de la entrega de información mediante un formulario a un tipo de consumidor, del que se subentiende una capacidad de comprensión del resultado de la evaluación y sus alcances para decidir la conveniencia de la contratación.

III. Constatación de una disparidad de tipos de consumidores

El paradigma de la información al consumidor medio presenta dos consecuencias negativas en la política de protección del consumidor. Por un lado, elude el contexto real de endeudamiento porque no considera si se debe a una elección real de la persona (Reifner & Herwig, 2003, pp. 127-129) o a otros factores, no reconociendo las influencias creadas por la relación del consumidor con los demás individuos y las instituciones sociales con las que interactúa en su vida cotidiana (Brown, 2019, p. 14), que inciden en la decisión de contratación (Collado, 2019, p. 88). Por otro, instituye una estructura o identidad social que se forma y opera como un constructo funcional e ideológico que moldea las elecciones individuales (Fineman, 2017, pp. 142-143) dentro del colectivo de consumidores sin considerar la inserción del individuo en el espectro social, fomentándose desigualdades bajo una supuesta meritocracia en el mercado (Fineman, 2010, p. 251)15.

La consecuencia de ello es tanto una estandarización del consumidor (Goldenberg, 2020a, p. 820) y, por tanto, de las herramientas destinadas a su protección, como una falta de consideración de todos los elementos o factores que pueden incidir en el problema del sobreendeudamiento. Ante ello, la pregunta es si los factores que inciden en la crisis económico-financiera de la persona natural determinan una disparidad de consumidores a la que es necesario poner atención, más allá del paradigma del consumidor medio.

III.1. Disparidad de consumidores en función de la situa-ción de sobreendeudamiento

Las causas del sobreendeudamiento se vinculan con créditos hipotecarios, créditos de consumo con entidades financieras, deudas por uso de tarjetas de crédito en el comercio minorista (Goldenberg, 2017, pp. 56-57; Caballero, 2018, p. 135), cobertura de necesidades básicas (Ruz, 2017, p. 484), préstamos educacionales (Goldenberg, 2020, p. 5), un fácil otorgamiento de crédito por las instituciones financieras (Ruz, 2017, p. 502; Ruz, 2018, p. 586) o prácticas usureras de prestamistas informales. Además, por la práctica arraigada por el sistema económico, que incentiva el financiamiento del consumo —la cultura del endeudamiento— (Lea et al., 1995, p. 682) como fuente de desarrollo económico, estatus (Denegri et al., 2012, p. 498; Lea et al., 1995, pp. 683-684; Van Bavel & Sell-Trujillo, 2003, p. 356) y sustituto del bienestar social (Pérez-Roa & Gómez, 2019, p. 3; Van Bavel & Sell-Trujillo, 2003, pp. 357-358) a través de una financiarización de la vida (Marambio, 2018, pp. 81-82; Pérez-Roa & Gómez, 2019, pp. 3 y ss.), campañas publicitarias agresivas y engañosas (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre Protección de los consumidores, considerando 2.12), el sistema crediticio y el endeudamiento.

Aunque, en términos generales, el sobreendeudamiento puede ser activo o pasivo (Anderloni & Vandone, 2010, p. 2; Ruz, 2017, p. 495; Collado, 2019, p. 75; Bozzo, 2020, p. 164), un número reducido de casos se debe a conducta negligente o de mala fe del futuro deudor (Stephan, 2012, p. 86; Caballero, 2018, p. 137), punto confirmado empíricamente por Peters et al. (2023, p. 41). Por un lado, sus causas se encuentran en circunstancias que pueden depender o no del deudor, pero que surgen de forma imprevisible o motivadas por circunstancias vitales particulares16; por otro, se vinculan a una conducta negligente o de mala fe del prestamista (Buyon & Musmeci, 2016, p. 3; Arroyo, 2018, pp. 149 y 159; European Commission, 2023, pp. 171 y ss.).

En este contexto, parte de la doctrina alemana clasifica a los deudores en función de circunstancias propias que rodean su estado de sobreendeudamiento e insolvencia, y de las posibilidades que tienen de volver a endeudarse tras un procedimiento concursal (Hergenröeder & Homman, 2013, p. 130; Lechner, 2010, pp. 67 y ss.; Stephan, 2011, p. 118). Con base en ello, las causas del sobreendeudamiento en un primer grupo se relacionan con comportamientos evitables; en un segundo grupo, con acontecimientos imprevisibles; y, en un tercero, con otras causas, en el que no está claro hasta qué punto las personas influyen en su propia situación de sobreendeudamiento (Peters et al., 2023, pp. 40-41).

Otros han establecido que el modelo neoliberal imperante desde los años setenta ha influido en la psicología y el espectro social del consumidor mediante la gubernamentalidad financiera del endeudamiento (González, 2018, pp. 883 y ss.; Hernández, 2018, pp. 390 y ss.), donde el locus de control influye en la aceptación o tolerancia del endeudamiento (Lea et al., 1995, p. 684; Tokunaga, 1992, p. 288) y donde la actitud positiva del consumidor hacia el endeudamiento estaría influenciada por la propia actividad de consumo, en la medida en que la sociedad acepta que el endeudamiento es un componente clave del estilo de vida financiero de los consumidores (Denegri et al., 2012, p. 498). Así, se argumenta sobre el impacto del modelo económico en la construcción de mentalidades e imaginarios que orientan o ajustan el comportamiento personal y colectivo (Denegri et al., 2012, p. 506). Finalmente, el sobreendeudamiento se entiende como un fenómeno multidisciplinar (Ruz, 2017, pp. 486 y 496).

III.2. Diversidad de circunstancias individuales como base de la disparidad

Las características de la persona son naturalmente propicias para el sobreendeudamiento. Se ha descubierto que existen factores sociales y psicológicos asociados a altos niveles de endeudamiento (Lea et al., 1995, p. 682). La psicología que subyace al comportamiento se rige por el impulso más que por la reflexión (Kahneman, 2003; Kacen & Lee, 2002, pp. 163-164; Lea, 2021, pp. 157-158; O´Ghinn & Faber, 1989, p. 148; Tokunaga, 1993, p. 287), donde la persona se endeuda sin tener en cuenta las consecuencias del endeudamiento (O´Ghinn & Faber, 1989, pp. 147-155) debido a su incapacidad inherente para controlar los impulsos y su tendencia a subestimar los riesgos que implica el crédito (Jackson, 1985, p. 1410; Kacen & Lee, 2002, p. 164), lo que le priva de una ponderación de las consecuencias sobre los intereses individuales a largo plazo (Jackson, 1985, p. 1408; Rutledge, 2010, p. 13; Anderloni & Vandone, 2010, p. 3; Denegri et al., 2012, pp. 505-506).

Junto a esta variable interna-psicológica, que puede ser influenciada por aspectos socioculturales y económicos del entorno (Alves, 2018, p. 593), existen otras variables internas relacionadas con circunstancias de vida de la persona, a saber: sociales, laborales, culturales, étnicas, educativas y de salud, entre otras. En este contexto, se ha establecido una relación inversamente proporcional entre la existencia de capital social y el riesgo de insolvencia (Agarwal et al., 2011). Por último, existen factores externos al individuo, derivados de riesgos de la vida moderna, como accidentes, enfermedades, desastres naturales y crisis económicas (Fineman, 2015, p. 109; Korczak, 2017).

Respecto de las variables internas relacionadas con aspectos de vida, la noción de consumidor hipervulnerable se basa recientemente en la existencia de diferentes circunstancias de vida, identificando a determinados consumidores en un tiempo y lugar específicos en condiciones (Baker et al., 2005, p. 2) que requieren una protección especial por el ordenamiento jurídico (Resolución del Mercosur N.° 11/21, 2021, art. 2; Goldenberg, 2020a, pp. 818-819; Isler, 2022, pp. 19-20). Su justificación se encuentra en la igualdad material y en la prohibición de la discriminación arbitraria, donde, reconociéndose diferencias entre los individuos derivadas de su forma de ser y de su inserción en las relaciones e instituciones sociales, se establecen acciones para mitigar una situación desventajosa generada por la desigualdad intrínseca (Fineman, 2015, p. 104; Brown, 2019, p. 12).

A modo de ejemplo, podemos encontrar personas de distinto género, diferentes grupos de edad (Lea, 2021, pp. 161 y ss.), personas que padecen algún tipo de discapacidad mental o física, personas con diferentes niveles de educación17, personas con diferentes creencias culturales o que pertenecen a un pueblo originario18, y personas afectadas en distinto grado por un problema económico-financiero, entre otras19.

Todo lo anterior muestra la existencia de una diversidad y disparidad de tipos de consumidores según las características o circunstancias internas que poseen, que pueden corresponder a un aspecto eminentemente psicológico, pero también a otros elementos de vida que inciden en el sobreendeudamiento (Brown, 2019, p. 15; Fineman, 2015, p. 104).

III.3. La incidencia de elementos externos en el proceso de decisión

Según la teoría de la vulnerabilidad, la posibilidad de generar una vulnerabilidad diferente en cada individuo también pasa por ser seres integrados en relaciones sociales (Fineman, 2010, pp. 268-269; Fineman, 2015, p. 111).

Sin desconocer la incidencia de factores internos (Anderloni & Vandone, 2010, p. 6), la teoría social reconoce una explicación externalista, en la que el contexto ambiental del individuo también influye en sus decisiones, derivándose las preferencias de su ubicación en una estructura social que ejerce restricciones sobre su acción (Satz & Ferejohn, 1994, pp. 72 y 84). Desde el holismo metodológico como contrapuesto al individualismo metodológico —que, según señalamos, justifica la teoría de la elección racional y, por tanto, el paradigma de la información al consumidor medio—, el contexto social influye en el comportamiento individual (Agassi, 1975, p. 146; De Jonge, 2012, p. 122; Schlabs, 2012, p. 54). Así, el comportamiento del consumidor es el resultado de influencias endógenas y exógenas (Bruneau et al., 2009, p. 115).

En este contexto, el modelo de análisis situacional postula que la acción es una respuesta racional o lógica al entorno situacional en el que se encuentra el agente, tal y como él lo ve, donde el contexto en que se encuentra suele estar formado por una tradición, procedimientos y/o prácticas, y que incluso el significado de las acciones forma parte de la situación tal y cómo él la percibe (Farr, 1985, p. 1088; Frederick, 2012, p. 62; De Jonge, 2012, p. 110).

A partir de esto, surge la cuestión sobre la delimitación de los elementos que podrían formar parte de estas tradiciones y significados, y que influirían en la decisión.

La cultura, como conjunto de ideas, tradiciones, costumbres, conocimientos y significados (Bruneau et al., 2009, p. 115), puede ser entendida como un ambiente para considerarla en la delimitación del contexto en el que un individuo se encuentra. Desde la teoría del individualismo institucional se ha sugerido que la existencia de instituciones puede considerarse una circunstancia relevante que determina la conducta del individuo (Agassi, 1975, p. 153), donde la cultura sería la influencia externa más fundamental e intensa sobre su comportamiento (Bruneau et al., 2009, p. 115). En este contexto, algunos estudios muestran que la orientación social (independencia frente a interdependencia) que la cultura ejerce sobre un grupo de individuos, incluso dentro de un mismo entorno geográfico, influye en las diferencias de los estilos cognitivos (Varnum et al., 2010, pp. 11 y ss.), de forma que los valores y las experiencias culturales modelan los procesos cognitivos, influyendo en el pensamiento y la actitud de la persona (Park & Huang, 2019, pp. 392 y 399).

De esta forma, en el sobreendeudamiento no solo inciden circunstancias internas del individuo, sino también externas, contextuales o ambientales que influyen en la decisión. A partir de ello, el sobreendeudamiento debe ser entendido como un concepto holístico complejo (Korczak, 2017, p. 51) y, por tanto, los mecanismos tendentes a su prevención deben considerar esta multiplicidad de factores.

IV. Sobreendeudamiento como situación de hipervulnerabilidad

La doctrina define el sobreendeudamiento como el estado patrimonial en el que la persona presenta un alto porcentaje de ingresos comprometido para el pago de sus obligaciones (Anderloni & Vandone, 2010, p. 2; Buyon & Musmeci, 2016, p. 2; Korczak, 2017, pp. 51-52; Collado, 2019, p. 75). Aunque estudios han mostrado las consecuencias psicológicas que presenta en la persona natural (García, 1999, p. 148; Bridges & Disney, 2010, p. 392), y a pesar de que, como hemos constatado en el apartado anterior, existen factores internos y externos del individuo que inciden en su decisión, es la definición económica antes señalada la que tradicionalmente se utiliza para enfrentar el problema, sea a través de su prevención o de su tratamiento. Luego, la definición económica considera de manera preponderante el aspecto económico-financiero del individuo y, en materia de prevención, las herramientas inmersas en la política son comprensivas de esta característica, enfocándose especialmente en aspectos económico-financieros de la persona al momento de diseñarse, implementarse y aplicarse.

Ahora bien, considerando que el reconocimiento de la disparidad de consumidores admite la multiplicidad de factores que inciden en el sobreendeudamiento, la política de prevención debe considerarlos, lo que no parece lograrse desde la comprensión tradicional del sobreendeudamiento como un estado económico-financiero.

Dicho lo anterior, creemos que una relectura del sobreendeudamiento asociado a la idea de hipervulnerabilidad puede contribuir a una exigencia sobre la política de prevención para que ponga atención en todos los factores que inciden en una situación de sobreendeudamiento.

IV.1. La hipervulnerabilidad

La constatación del desequilibrio estructural intrínseco en la relación de consumo posiciona al consumidor como parte débil o vulnerable (De la Maza, 2010, pp. 25-26; Goldenberg, 2020a, p. 819), requiriéndose normas imperativas para la protección de sus derechos (Collado, 2019, pp. 59-61). Sin perjuicio de ello, la doctrina reconoce la noción de hipervulnerabilidad asociada al consumidor. En Chile, el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) reconoce la hipervulnerabilidad en las relaciones de consumo a través de la Circular Interpretativa sobre Concepto de Consumidor Hipervulnerable (Resolución Exenta N.° 1038, 2021)20, explicando sus alcances en materia de consumo.

Partiendo de la base de que una persona es vulnerable cuando se enfrenta a una probabilidad significativa de sufrir un daño, careciendo sustancialmente de capacidad y/o medios para protegerse a sí misma (Schroeder & Gefenas, 2009, p. 117), la vulnerabilidad se produce en ciertos contextos de la vida (Zagorac, 2017, p. 159), por ejemplo, en las relaciones de consumo, ante la asimetría de poder e información entre proveedor y consumidor (Collado, 2019, p. 59).

Ahora bien, la hipervulnerabilidad vinculada a los consumidores supone un reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico de determinadas condiciones o características internas o externas (Circular Interpretativa, 2021, p. 9) de un colectivo o grupo de personas que les imponen un mayor desequilibrio (superior al desequilibrio estructural) en una relación de consumo (Baker et al., 2005, p. 7), determinando necesidades que el ordenamiento debe considerar y resolver para proteger sus derechos (Goldenberg, 2020a, pp. 818-819; Isler, 2022, pp. 19-20).

En cuanto a las formas para determinar las condiciones o características de hipervulnerabilidad, la doctrina propone dos mecanismos: uno objetivo y otro subjetivo (Isler, 2021, pp. 197-198; 2022, pp. 21 y ss.). En el primero, ciertas condiciones o características de vida del consumidor son establecidas a priori por la ley o normativa reglamentaria (como la Circular Interpretativa), considerándose situaciones específicas de manera abstracta, lo que decanta en la denominada hipervulnerabilidad endógena o personal. El segundo, obedece a un análisis del caso particular o en concreto, lo que decanta en la denominada «hipervulnerabilidad situacional o circunstancial»21, donde la cuestión relevante se presenta en la construcción de la categoría (European Parliament Resolution, 2012, considerando D; López, 2022, p. 390). En este contexto, planteando que la hipervulnerabilidad es relacional y dinámica, variando según el contexto social y cultural, las personas pueden sufrir de múltiples condiciones que implican hipervulnerabilidad a lo largo de su vida, en diferentes etapas y de diversa magnitud (Baker et al., 2005, p. 7; Calahorrano, 2021, p. 12; Circular Interpretativa, 2021, p. 6; Fernandes & Morais, 2022, p. 46).

Las condiciones de hipervulnerabilidad son circunstancias personales o situacionales que, per se, pueden catalogarse en circunstancias intrínsecamente neutras o intrínsecamente negativas. Por ejemplo, la edad es una situación intrínsecamente neutra; mientras que la condición de trastorno físico o alimentario o de pobreza, intrínsecamente negativa. El mayor riesgo de consecuencias perjudiciales que tales circunstancias presentan para el individuo viene dado por la relación contractual con el proveedor, cuando la relación precontractual o contractual de consumo se produce. Y esto es lo que interesa al derecho de consumo pues, aunque las condiciones intrínsecamente negativas presentan riesgo de consecuencias negativas para la persona, será la relación de consumo la que conlleva el riesgo de consecuencias negativas en un ámbito que al derecho le concierne.

Desde el punto de vista del riesgo, una condición endógena de hipervulnerabilidad, sea intrínsecamente neutra o intrínsecamente negativa, presenta riesgo grave de consecuencia negativa en una relación de consumo. En tal caso, la eventualidad de que se produzca la condición es inevitable, pues es una condición intrínseca a la persona. Allí, no es posible hablar de un riesgo de que la condición se produzca, pero, una vez producida, se aprecia un riesgo alto de consecuencia negativa.

Por su parte, una condición situacional de hipervulnerabilidad, sea intrínsecamente neutra o intrínsecamente negativa, presenta riesgo grave de consecuencia negativa en una relación de consumo. Pero a diferencia de la condición endógena, la eventualidad de que se produzca es evitable, pues no siendo intrínseca a la persona, depende del contexto situacional. Allí, es posible hablar además de un riesgo de que la condición se produzca. En concreto, en el caso de condiciones de hipervulnerabilidad situacional, existe un riesgo de alcanzar una condición que a su vez agravará o aumentará el riesgo de consecuencias negativas en una relación de consumo. Esta particularidad, como veremos, es interesante desde el punto de vista de la prevención.

IV.2. Fragilidad financiera como antesala de la crisis económico-financiera

La vulnerabilidad puede producirse por distintas razones y manifestarse en distintos ámbitos de la vida de la persona, uno de los cuales es el ámbito económico. La fragilidad financiera es un estado económico-financiero generado por circunstancias particulares en el que, habiendo dificultad financiera, existe probabilidad de sufrir un impacto negativo en la situación financiera mediando choques adversos (Cavalleti et al., 2020, pp. 748 y 755).

La probabilidad de impacto negativo en la situación financiera o de crisis económico-financiera viene dada por la limitación o merma de capacidad para hacer frente a la crisis (Lusardi et al., 2011, p. 10). Para comprender lo anterior debe considerarse que, en el ámbito económico-financiero, el elemento de análisis son los recursos con los que cuenta una persona para enfrentar sus compromisos financieros (Jappelli et al., 2008, p. 10; Lusardi et al., 2011, p. 10). Así, la capacidad financiera es el resultado de una relación proporcional directa entre recursos y compromisos obligacionales.

A su turno, esta relación proporcional determina la probabilidad de impacto negativo en la situación financiera o crisis, donde la limitación o merma de la relación proporcional entre recursos y obligaciones limita las opciones o posibilidades de un individuo de sobrellevar una crisis (Lusardi et al., 2011, p. 10). Así, a menor relación proporcional, mayor será la probabilidad de crisis. De ello resulta que, si la relación proporcional es inexistente o es muy baja, estaremos en presencia de una crisis económico-financiera.

Las circunstancias que provocan fragilidad financiera son condiciones de inestabilidad o dificultad financiera en un amplio espectro, como el exceso de compromisos de pago debido a un excesivo endeudamiento, el retraso en el pago de facturas de gastos básicos, o la dificultad para comprar alimentos o pagar alquiler de vivienda (Anderloni et al., 2011, p. 7). Luego, los choques adversos pueden conllevar una eliminación o reducción de una fuente de ingresos y/o determinar pasivos inesperados y repercutir negativamente en la situación financiera de un individuo (p. 7). Este resultado final —repercusión negativa en la situación financiera— es una consecuencia negativa a la que conduce la fragilidad financiera y que, entendemos, puede ser coincidente con un sobreendeudamiento.

Desde este punto de vista, las circunstancias que se constituyen en fragilidad financiera presentan riesgo de desencadenar una situación financiera negativa en la persona, una crisis. Así, en el amplio espectro de circunstancias que pueden constituir un estado de fragilidad o vulnerabilidad financiera, la relación que presenta esta con una situación de crisis económica es que la primera es una antesala de la segunda. Finalmente, las diversas circunstancias constitutivas de fragilidad financiera pueden ser económicas propiamente tales (Fernandes & Morais, 2022, p. 48) como no económicas, pero con consecuencias en el ámbito económico-financiero de la persona.

IV.3. Sobreendeudamiento como situación de hipervul- nerabilidad

Más allá de la definición económica del sobreendeudamiento, el estado conlleva un conjunto de consecuencias en la vida de la persona, como la incapacidad para desarrollar su proyecto de vida y la falta de oportunidades de financiación para hacer frente a las obligaciones y necesidades básicas22. El sobreendeudamiento —y la insolvencia futura a la que puede conducir—, además de ser un perjuicio en sí mismo, no solo provoca problemas de incumplimiento de obligaciones o problema directamente derivados de la insolvencia, sino que también trasciende en un padecimiento de precarias condiciones de vida; es decir, modos distintos, deficientes, inestables o inseguros de desarrollo de la existencia y del entorno familiar que limitan o privan de una calidad de vida (García, 1999, p. 148), entendida como un estado de bienestar caracterizado por un conjunto de aspectos o capacidades de hacer, ser y operar individual y colectivamente en un espacio y tiempo social determinado, que limitan la capacidad del individuo para desarrollar su personalidad. A este problema se le ha denominado como «problema indirectamente derivado de la crisis económico-financiera» o «problema subyacente al sobreendeudamiento o insolvencia de la persona natural» (Alarcón, 2021, pp. 52 y ss.).

Efectivamente, se han planteado consecuencias en aspectos económicos (Anderloni & Vandone, 2010, pp. 3 y ss.), materiales, psicológicos y socioculturales (García, 1999, p. 148), donde el enfoque basado en el bienestar subjetivo y el otro basado en las capacidades es necesario para medir la noción de calidad de vida (Stiglitz et al., 2009a, pp. 42-44, 143-153 y 216). En este sentido, se ha señalado que:

The information that makes it possible to evaluate the quality of life goes beyond the declarations and perceptions of individuals; this information also includes the measurement of their “functionings” (the implementation of their dynamic capacities) and their freedoms. What really matters, in fact, are the “capacities” available to individuals, i.e. the set of possibilities offered to them and their freedom to choose, within this set, the type of life to which they attach value (Stiglitz et al., 2009b, p. 13).

Además, la calidad de vida puede entenderse como la satisfacción derivada de las posibilidades de desarrollar autónomamente el propio proyecto vital (Jiménez & González, 2014, p. 164).

A partir de la constatación del problema subyacente al sobreendeudamiento y la insolvencia del consumidor, se aprecia el mayor desequilibrio de una persona que, buscando financiación mediante el acceso al crédito, se encuentra sobreendeudada, insolvente o en riesgo de serlo, respecto de otra que no. La reducción de la capacidad para desarrollar libremente la personalidad, originada por un problema económico-financiero de importante magnitud, repercute en un conjunto de necesidades y en condiciones o estados físicos y/o mentales (Lea, 2021, pp. 163 y ss.; Bridges & Disney, 2010, p. 392) que, en la práctica, incrementan los problemas asociados a la racionalidad imperfecta y desencadenan riesgos de exclusión económica (Anderloni & Vandone, 2008, p. 16; Anderloni & Vandone, 2010, pp. 3 y ss.), social (Wang et al., 2017, p. 1) y de economía sumergida, además de malas decisiones de endeudamiento, poniendo al sujeto en una posición de subordinación (Martínez, 2022, pp. 66-68) que le impide ejercer sus derechos23.

Así, el problema económico-financiero del sobreendeudamiento —y la futura insolvencia en que puede derivar— puede ser considerado como situación de hipervulnerabilidad circunstancial, pues es un estado que no siendo inherente al ser humano, repercute en una mayor debilidad (Fineman, 2015, p. 105, nota al pie 26) que se expande hacia todos los aspectos de la vida de la persona natural que lo padece (social, cultural, familiar, educativo, previsional, etc.). Dicho estado se produce en cualquier momento y a partir del amplio espectro de circunstancias que pueden ser constitutivas de fragilidad financiera, sean estas propiamente económicas o no económicas, pero con consecuencias económicas.

V. Relectura de la política de evaluación de solvencia ante la disparidad de con-sumidores y el sobreendeudamiento como situación de hipervulnerabilidad

La evaluación de solvencia del consumidor es una herramienta inmersa en la política de prevención del sobreendeudamiento en un contexto de relación de consumo.

En un plano general, que pone atención en la política de prevención ante condiciones de hipervulnerabilidad, las políticas públicas y la regulación deben brindar mayor protección al grupo de consumidores con necesidades específicas derivadas de tales condiciones (Brown, 2019), proveyendo de mecanismos para aumentar su resiliencia para enfrentar las circunstancias que los ponen en desventaja (Fineman, 2010, p. 270; Fineman, 2015, p. 116; Fineman, 2017, p. 146). En este contexto, la política pública y la regulación deben ser evaluadas para determinar que las normas cumplan con esa misión, asegurando que sus instituciones no operen de manera que privilegien indebidamente a algunos y pongan en desventaja a otros (Fineman, 2010, p. 256; Fineman, 2015, p. 116; Fineman, 2017, p. 148).

A partir de ello, se debe formular, implementar y evaluar políticas públicas —y, por ende, la normativa derivada— orientadas a los consumidores hipervulnerables, especialmente en materia de información y prevención (Barocelli, 2020, p. 34), implementando programas especiales que tengan en cuenta características sociodemográficas y económicas, valores culturales, patrones de consumo y otros aspectos particulares del grupo al que se dirigen (Barocelli, 2019, p. 32).

V.1. Enfoque holístico y diferencial en la política de prevención ante una disparidad de consumidores

Según hemos señalado24, el paradigma del consumidor medio en la configuración de la evaluación de solvencia tiene como consecuencia una parametrización del consumidor y de la evaluación, en tanto considera el aspecto económico-financiero de los consumidores para la recopilación de información que el prestamista utilizará para evaluar25 al realizar la evaluación en función de un aspecto objetivo-económico y al entregar la información del resultado de la evaluación a través de un formulario.

Ahora bien, la constatación de la existencia de una disparidad de consumidores se justifica en que las causas del sobreendeudamiento son diversas (ver apartado II.1.), porque existen diferencias circunstanciales en cada consumidor que determinan diferencias de vida que constituyen o tienen incidencia diversa en factores que conllevan un estado económico-financiero desmejorado y en las consecuencias del mismo, como sucede en el caso de consumidores hipervulnerables (ver apartado II.2.); y porque en la decisión de consumo no es posible argüir o esperar un parámetro de racionalidad, puesto que la decisión está influenciada por elementos externos sociales, culturales o ambientales (ver apartado II.3.).

Tales razones tienen como consecuencia la necesidad de reconsiderar el paradigma del consumidor medio como base de las estrategias de prevención del sobreendeudamiento y, por tanto, la revisión de su plasmación en las diversas instituciones jurídicas de protección al consumidor frente al sobreendeudamiento. En el ámbito de la evaluación de solvencia, lo anterior conlleva que la forma de operar de la herramienta deba revisarse en la medida que la parametrización de la evaluación no es suficiente para abordar la situación contextual en que el sobreendeudamiento, como situación de hipervulnerabilidad circunstancial, se produce en una diversidad de consumidores.

Desde que el sobreendeudamiento es multicausal, considerando además que existen diversas circunstancias de vida (económicas o no económicas, pero con consecuencias económicas) que ponen a la persona en distintos niveles de riesgo (fragilidad financiera) de padecer una consecuencia negativa en el ámbito económico-financiero (sobreendeudamiento) y en otros ámbitos directa o indirectamente relacionados con el aspecto económico (problema subyacente al sobreendeudamiento); y, finalmente, considerando que las decisiones humanas están invadidas por elementos externos como la cultura, la sociedad y el ambiente, se precisa que las herramientas de prevención y tratamiento de tales consecuencias económico-financieras desmejoradas o perjudiciales tomen en cuenta, primero, las diversas circunstancias de las personas y, segundo, que las tomen en cuenta de manera contextual para apreciar las relaciones que originan tales circunstancias y las consecuencias que presentan en los aspectos de vida del individuo.

En cuanto a lo primero, hablamos de una evaluación o un análisis con enfoque diferencial que permita apreciar, por una parte, las circunstancias de la persona en su individualidad, que se constituyen en circunstancias de fragilidad financiera y que, de manera directa o indirecta, puedan degenerar en un estado avanzado del problema o crisis económico-financiera; y, por otra, las consecuencias que producen en la persona, en su individualidad, las condiciones o circunstancias de fragilidad financiera o, en un estado más avanzado del problema, de crisis económico-financiera. Así, un enfoque diferencial postula que no todos los individuos poseen igualdad real y tiene como propósito lograr mayor equidad entre los distintos grupos, teniendo en cuenta sus características diferenciadoras (Gallo et al., 2014, pp. 370 y ss.). Para ello, partiendo del reconocimiento de las diferencias físicas, sociales y culturales de cada grupo poblacional y sujeto en un contexto determinado, reconociendo su experiencia e historia particular que los identifica o representa, busca el reconocimiento de las necesidades y vulnerabilidades particulares del individuo para orientar la acción del Estado, actuando sobre ellas (Arteaga, 2012, pp. 29-28).

En cuanto a lo segundo, hablamos de un enfoque holístico del problema del sobreendeudamiento (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre Protección de los consumidores, 2014, considerando 7.3), que considera el conjunto de relaciones entre el individuo y su vida, y el contexto o ambiente en el que se desenvuelve, apreciando no solo las circunstancias de fragilidad financiera o de crisis económico-financiera que presenta la persona en su individualidad, sino también los factores estructurales o ambientales, sociales y culturales, considerando un análisis desde diversas disciplinas para una perspectiva amplia y eficiente (Alves, 2018, p. 591). Así, la evaluación se orienta hacia el contexto como un todo, poniendo atención en las relaciones entre un objeto y el campo, considerando que las diferencias sociales que existen entre las distintas culturas, como la organización social, dirigen la atención a determinados aspectos de un campo dado e influencian en las creencias sobre la naturaleza del mundo y la causalidad, lo que a su vez influye como guía en las creencias sobre lo que es necesario saber y cómo obtener el conocimiento (Nisbet et al., 2001, pp. 291-292).

A partir de lo anterior, la consideración del problema de la prevención del sobreendeudamiento desde un enfoque holístico y diferencial permite: primero, apreciar el riesgo de crisis económico-financiera (sobreendeudamiento) que en cada situación personal existe a partir de la atención de circunstancias particulares y contextuales del individuo, y que pueden ser constitutivas de fragilidad financiera, sea del aspecto económico de la persona o de un aspecto no económico, pero que presenta consecuencias económicas; y, además, permite apreciar los efectos que tal situación de crisis económico-financiera produce (para un futuro tratamiento) o podría producir (para una prevención) en todos los aspectos de vida de la persona y en su propio contexto, más allá, por tanto, del solo aspecto económico.

V.2. Sobreendeudamiento como situación de hipervul-nerabilidad y su influencia en el criterio para evaluar la solvencia ante riesgo de sobreendeudamiento

En el plano específico de las herramientas que la política de prevención considera, hemos visto26 que la evaluación de solvencia restringe el análisis al aspecto eminentemente económico de la persona. La herramienta es configurada, a priori, considerando solo un aspecto objetivo del individuo, lo que permite estandarizar la evaluación, en concordancia con el paradigma del consumidor medio.

Ahora bien, partiendo de la comprensión del sobreendeudamiento como una situación de hipervulnerabilidad, la herramienta debe evaluarse en función de un mayor grado de protección del consumidor, siendo este nivel de protección la medida o estándar para determinar un adecuado cumplimiento del deber de evaluación de la solvencia (Brown, 2019; Fineman, 2010, p. 270; 2015, p. 116; 2017, p. 146). Así, aunque el riesgo de sobreendeudamiento no es una condición de hipervulnerabilidad, debido a que el sobreendeudamiento lo es, desde que la política de prevención tiene como objetivo evitar casos de sobreendeudamiento, la normativa que emana de ella debe contribuir a una mayor protección del consumidor, ya que, como ha señalado la doctrina, las políticas deben formularse e implementarse orientadas a los consumidores hipervulnerables27, especialmente en materias como la información y la prevención (Baker et al., 2005, p. 9; Barocelli, 2020, p. 34).

De esa forma, las herramientas inmersas en la política deben orientarse a los consumidores que sufren sobreendeudamiento como condición de hipervulnerabilidad o que pueden sufrirlo, encontrándonos en este caso en situaciones de riesgo de sobreendeudamiento28.

A partir de ello, la cuestión se plantea respecto de la premisa de hipervulnerabilidad que, presente, obliga a un mayor nivel de protección y, por tanto, a un mayor cuidado del obligado en las conductas que realiza o deba realizar en la relación de consumo. En este sentido, respecto de las consecuencias del encuadramiento de una persona como consumidor hipervulnerable, se ha afirmado que los prestadores deben realizar ajustes razonables para garantizar el acceso al consumo, la información, el trato digno y la justa protección de la salud y la seguridad, así como de los intereses económicos y la libertad de elección de los consumidores hipervulnerables (Barocelli, 2020, p. 35).

Llevado esto a la evaluación de solvencia, significa que la herramienta debería ajustarse o adaptarse en el caso de un consumidor hipervulnerable. Ahora bien, en los casos de hipervulnerabilidad endógena no existe inconveniente en la identificación de la condición por parte del prestamista, ya que las respectivas categorías estarán establecidas por ley o reglamento, donde, como planteamos más arriba, no es posible evaluar o medir el riesgo de caer en tal situación29.

Sin embargo, en los casos de hipervulnerabilidad circunstancial, como el sobreendeudamiento, el problema se encuentra en la identificación de las circunstancias que lo gatillan y, en concreto, en la evaluación del riesgo de caer en tal situación a partir de la identificación de las múltiples circunstancias de fragilidad financiera de un consumidor que, como hemos señalado, presentan riesgo de situación de crisis económico-financiera30. En este contexto, una predefinición de condiciones que pueden derivar en una situación de hipervulnerabilidad como el sobreendeudamiento es contraria a la idea de hipervulnerabilidad circunstancial, pues podría dejar fuera de análisis algunas circunstancias de fragilidad financiera particulares de ese consumidor (que, ya hemos dicho, no es igual a otro), sean del aspecto económico o ajenas a este, pero con consecuencias económicas31.

En este sentido, respecto del reconocimiento y tratamiento de una situación de vulnerabilidad, se ha señalado que, entendiendo la vulnerabilidad como particular, variada y única a nivel individual y dependiente de nuestras circunstancias o posiciones particulares y de las relaciones que se generan con las instituciones sociales (Fineman, 2010, pp. 268-269), es necesario reconocer las formas en que las diferencias individuales pueden ser la base para la construcción de la comunidad y la acción política (Fineman, 2015, p. 109; 2010, pp. 217-218), donde la labor estatal es necesaria para facilitar el acceso a los recursos que permitan dar respuesta individual a las experiencias lesivas que puedan producirse en este plano de diferencias entre individuos (Brown, 2019, p. 12).

Llevando estas consideraciones a la práctica, la categoría de sobreendeudamiento como situación de hipervulnerabilidad, o el riesgo de sobreendeudamiento como eje de la política de prevención de una situación de hipervulnerabilidad en un contexto de reconocimiento de la existencia de una disparidad de tipos de consumidores, deberían ser determinantes a la hora de definir la normativa de evaluación de la solvencia y no al revés. Así, la política de prevención y las herramientas que emanan de ella no deberían implementarse a partir de la predefinición de un único aspecto de vida del individuo como relevante; sino, desde el enfoque holístico y diferencial, originarse a partir del reconocimiento de la influencia del conjunto de circunstancias inmersas en los diversos aspectos de vida de un individuo en su contexto.

La normativa internacional considera la vulnerabilidad financiera y las condiciones de vulnerabilidad socioeconómica como casos de especial preocupación (Nueva Agenda del Consumidor, 2020, p. 18; Resolución Mercosur, 2021, art. 2). Si bien esto permite apreciar que la vulnerabilidad agravada de un consumidor se produce por condiciones de precariedad socioeconómica, como la pobreza o la falta de recursos, no da cuenta del sobreendeudamiento e insolvencia como situaciones de hipervulnerabilidad. En este sentido, se ha señalado la necesidad de apreciar la vulnerabilidad desde el análisis de las instituciones y estructuras de la sociedad (Fineman, 2015, p. 113), como es una institución jurídica. Con base en ello, la consecuencia de no replantear el sobreendeudamiento de la persona natural como condición de hipervulnerabilidad es que las herramientas emanadas de la política (como la evaluación de solvencia) no considerarán en el análisis las causas y consecuencias del sobreendeudamiento del consumidor en función de sus circunstancias y de manera contextual.

En términos simples, si el sobreendeudamiento es una situación de hipervulnerabilidad y si entendemos que, aunque se manifiesta en el ámbito económico-financiero de una persona, se debe a múltiples causas o factores internos y externos del individuo (Reifner & Herwig, 2003, p. 127), que a su vez determinan que no se trate de una cuestión puramente económico-financiera; entonces cabe esperar que la evaluación de la solvencia, como herramienta emanada de la política pública de prevención del sobreendeudamiento, lo considere32, de modo que la evaluación del prestamista vaya más allá del aspecto económico del consumidor y considere holísticamente todos sus aspectos o circunstancias de vida.

V.3. Respecto de la entrega de información del resultado de la evaluación

A partir del artículo 7 y siguientes del Reglamento chileno (2023), la entrega de información del resultado de la evaluación se estandariza por medio de un formulario, que presenta al consumidor una indicación de aprobación o rechazo del crédito, constando el resultado de la evaluación de manera genérica. Sin embargo, la constatación de una disparidad de consumidores con motivo de la existencia de diversas circunstancias, que pueden traducirse en diferentes niveles sociales, educativos, de conocimiento y habilidades de procesamiento de la información, ponen en duda la suficiencia de una información estandarizada (Collado, 2019, pp. 84-90; Lurger & Melcher, 2020, p. 122; Goldenberg, 2020a, p. 824)33.

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito europeo, en el ordenamiento chileno no existe un deber por parte del prestamista de entregar explicaciones adecuadas.

El artículo 16.1. de la Directiva de 2014 y artículo 12.1. de la Directiva de 2023 señalan que las explicaciones adecuadas deben entregarse a objeto de que el consumidor pueda evaluar si el contrato se adapta a sus necesidades y a su situación financiera, agregando que incluirán, entre otros, letra c), los efectos específicos que los productos puedan tener en el consumidor, incluidas las consecuencias que se producirán si este incurriera en impago. Se ha señalado que la norma impulsa que toda la información que se transmita al consumidor sea personalizada e incluya advertencias sobre los riesgos específicos relacionados con el tipo de contrato que se va a suscribir (Montinaro, 2015, p. 815). Por su parte, el considerando 48 de la Directiva de 2014 expresa que, en caso de necesitar asistencia suplementaria, se debe

adaptar el modo de proporcionar tales explicaciones a las circunstancias en que se ofrezca el crédito y a la necesidad de asistencia del consumidor, habida cuenta de los conocimientos y la experiencia crediticias de este y de la índole de los productos de crédito específicos.

El considerando 45 de la Directiva de 2023 reitera esta idea.

En Chile, el artículo 17 N LPDC señala que el prestamista deberá informar al consumidor el resultado de la evaluación y proveerle de información específica de la operación de que se trate. El artículo 3b LPDC establece que la información debe ser veraz y oportuna34, de manera que la norma contiene una exigencia de claridad y comprensibilidad, aunque de todas formas destinada a un consumidor medio (De la Maza, 2010, p. 44; Bozzo & Goldenberg, 2024, p. 505). En este contexto, si bien se ha interpretado que, como corolario de la evaluación de solvencia, la información «específica de la operación de que se trata» se utiliza como una medida apropiada para que el consumidor dirima sobre la adecuación del producto una vez que se le ha comunicado el resultado, apreciando la forma en que tal información se condice con los términos específicos del contrato de crédito que se le está ofreciendo (Bozzo & Goldenberg, 2024, p. 502), la normativa chilena exige la entrega de información en un nivel que podríamos considerar de menor envergadura, pues solo se centra en las características generales del contrato de crédito35 sin buscar una comprensión adecuada del consumidor, acorde con sus circunstancias contextuales (Hernández, 2015, p. 365), ni tampoco aclara el contenido de la información relacionada con las consecuencias de la contratación ante una evaluación con resultado negativo, o de cara a un sobreendeudamiento o insolvencia.

Si bien los considerandos 48 y 45 de las Directivas de 2014 y 2023, respectivamente, señalan que las explicaciones adecuadas no deben constituirse en recomendación, con lo cual no existe un deber de consejo o asistencia (Falcone, 2017, p. 158; Montinaro, 2015, p. 815; Peña et al., p. 180) que amplíe la envergadura de la información entregada36, se considera que en todo caso contienen no solo un deber de informar, sino de entregar información no estandarizada, dirigida a la medida del consumidor y de manera funcional en términos de contenido (Montinaro, 2015, p. 810; Collado, 2019, p. 97). Así, existe un deber de «hacer comprender» al consumidor (Falcone, 2017, p. 158) para que, a partir de allí, tome la decisión (Pellecchia, 2016, pp. 208-209).

Aunque esta fórmula mantiene la entrega de información al consumidor como elemento central de la protección de sus intereses, lo relevante es que considera el contexto del consumidor al momento de «hacer comprender» (Fuenteseca, 2015, p. 184; Peña et al., 2018, p. 180).

En este marco, sin perjuicio de que el deber de entregar explicaciones adecuadas no resulte parte del deber de evaluar la solvencia, ya que las Directivas plantean aquel fuera del ámbito de aplicación del segundo (Directiva de 2014, art. 16.1, lit. a, nums. i y ii); Directiva de 2023, art. 12, num. 1, lit. a; Fuenteseca, 2015, p. 187) sin que exista un nexo entre ambos deberes (CA Consumer Finance c. Ingrid Bakkaus y otros, 2014, considerando 49), y aunque no es el objetivo del trabajo pronunciarse sobre la conveniencia de incorporar al ordenamiento una institución como las explicaciones adecuadas, por cuanto ello requiere una valoración en relación con otras formas de información precontractual de mayor injerencia en la conducta del prestamista, una entrega de información detallada y acorde con las circunstancias particulares del consumidor bien podría complementar un deber de evaluación de solvencia que permita al consumidor comprender de mejor forma las consecuencias de la asunción del crédito37.

Al considerar al sobreendeudamiento como una situación de hipervulnerabilidad, la política de prevención exige que se extremen las precauciones para mitigar el riesgo de que tal situación se produzca, lo que en el caso del contenido y forma de la información (Collado, 2019, p. 68) incide en que deba ser el efectivamente necesario para prevenir el sobreendeudamiento. Luego, la constatación de una disparidad de consumidores con motivo de la existencia de diversas circunstancias internas y externas, que se constituyen en factores o inciden en circunstancias que pueden generar un estado económico-financiero de crisis, conlleva la necesidad de considerar las circunstancias particulares de cada consumidor a la hora de entregar una información determinada38.

A partir de ello, aunque la norma chilena no lo establece expresamente, mientras no exista un cambio legislativo que introduzca un deber de entregar información detallada sobre ciertos aspectos del contrato y de las consecuencias de la contratación ante un eventual sobreendeudamiento, acorde a las circunstancias particulares del consumidor, debe interpretarse que cuando el artículo 17N LPDC señala que el prestamista debe informar el resultado de la evaluación y proveer de «información específica» de la operación de que se trate, ello contiene un deber de informar de manera explicativa el resultado de la evaluación y sus posibles consecuencias en caso de contratación ante un eventual sobreendeudamiento, en función de las circunstancias particulares de cada consumidor. Esto con objeto de que tal información sea adecuada a la situación contextual en que el consumidor se encuentra, de forma que pueda comprender las implicaciones del resultado de la evaluación de solvencia en su propio contexto de vida39.

VI. Conclusiones

La política de prevención del sobreendeudamiento e insolvencia futura de la persona natural se orienta a partir de una estandarización del consumidor, en concordancia con la idea de consumidor medio como paradigma de protección y la lógica de la teoría de la elección racional. Ello tiene como consecuencia que las herramientas insertas en la política mantengan tal carácter. En el caso de la evaluación de solvencia del consumidor por el prestamista, ello se manifiesta en una evaluación objetiva de las circunstancias económicas del consumidor y en la entrega de información del resultado de la evaluación a través de un formulario.

En este trabajo hemos constatado la existencia de una disparidad de tipos de consumidores a partir de factores que inciden en el sobreendeudamiento. Teniendo en cuenta este carácter multicausal del sobreendeudamiento, y que en la actividad de decisión del consumidor influyen no solo factores internos ligados a aspectos psicológicos, sino también externos como la cultura, la sociedad y sus estructuras, una prevención de la crisis económico-financiera de la persona natural que considera solo elementos internos del individuo, propia de los mecanismos diseñados desde el paradigma del consumidor medio en la lógica del individualismo metodológico y la teoría de la elección racional, es insuficiente para abordar una prevención del sobreendeudamiento e insolvencia futura ante la constatación de una disparidad de consumidores.

Luego, la consideración de los efectos del sobreendeudamiento sobre la persona natural deudora (antes consumidor) permite apreciarlo como una situación de hipervulnerabilidad circunstancial que obliga al diseñador de la política de prevención a considerar un alto grado de protección de los intereses del consumidor ante el riesgo de crisis económico-financiera, y a diseñar una política que, yendo más allá de la tradicional definición económica del sobreendeudamiento, reconozca su naturaleza multifactorial y, con enfoque holístico y diferencial, la incidencia del conjunto de circunstancias inmersas en los diversos aspectos de vida de un individuo en su contexto.

Llevado esto a la evaluación de solvencia, ello requiere apreciar el riesgo de crisis económico-financiera (sobreendeudamiento) que en cada situación personal existe a partir de una atención tanto en circunstancias individuales como contextuales de la persona, que pueden ser constitutivas de fragilidad financiera, sea del aspecto económico del individuo o de un aspecto no económico, pero con consecuencias económicas. Luego, requiere que la información con el resultado de la evaluación destinada al consumidor contenga las consecuencias de la contratación ante un eventual sobreendeudamiento, y que sea entregada de manera explicativa y adecuada a las características particulares y la situación contextual del consumidor. Finalmente, permite apreciar los efectos que la situación de crisis económico-financiera produce (para su tratamiento) o podría producir (para su prevención) en el contexto del individuo y el conjunto de sus aspectos de vida.

La investigación no ha tenido como objetivo el diseño de la herramienta de evaluación de solvencia, sino asentar argumentos para una relectura de la política de prevención del sobreendeudamiento materializada en la evaluación de solvencia que vaya más allá del paradigma de la información al consumidor medio. Ello, entendemos, se ha logrado a partir del desarrollo argumental. Ahora bien, el resultado de la investigación genera nuevas preguntas, especialmente en torno al rediseño de la institución en temas como estructuras o formas de análisis, fuentes de información, y mecanismos de vinculación entre consumidor y prestamista, entre otros, los que sin ser parte del objetivo de este trabajo, ciertamente nos invitan a futuras investigaciones, aunque partiendo de una base de análisis más allá del paradigma del consumidor medio.

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Recibido: 14/06/2024
Aprobado: 09/09/2024

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