Estudio comparativo del delito de cohecho activo transnacional en el derecho penal peruano y español

Comparative Study of the Crime of Transnational Bribery in Peruvian and Spanish Criminal Law

Luis Armendariz Ochoa*

Universidad Científica del Sur (Perú)

Resumen: Este estudio examina de manera crítica y comparativa los aspectos característicos del delito de cohecho (soborno) transnacional activo y considera su tratamiento en las normativas de Perú y España. En este contexto, a partir de un enfoque criminológico e histórico sobre la lucha contra la corrupción global, pero con especial énfasis en la doctrina jurídico-penal española, se busca contribuir a su análisis y mejora. Con este propósito, se presentarán diversas propuestas de reforma normativa para la actual tipificación del soborno transnacional activo, entre las cuales sobresalen la incorporación de una definición legal del término «funcionario público extranjero» y la tipificación de una modalidad de cohecho internacional, no vinculada exclusivamente a objetivos económicos. Por último, se abordará la responsabilidad penal de las personas jurídicas en relación con el delito de soborno internacional, resaltando los requisitos esenciales para una correcta imputación y, de manera prioritaria, la justificación de su sanción penal.

Palabras clave: Corrupción transnacional, cohecho activo internacional, OCDE, derecho penal, derecho comparado

Abstract: This study critically and comparatively examines the characteristic aspects of the crime of active transnational bribery, considering its treatment in the regulations of Peru and Spain. In this context, from a criminological and historical approach to the fight against global corruption, but with special emphasis on Spanish criminal legal doctrine, we seek to contribute to its analysis and improvement. With this purpose, various proposals for regulatory reform will be presented for the current classification of active transnational bribery, among which the incorporation of a legal definition of the term “foreign public official or member of an international body” and the classification of a modality of active transnational bribery, not exclusively linked to economic objectives, stand out. Finally, the criminal responsibility of legal entities in relation to the crime of international bribery will be addressed, emphasizing the essential requirements for correct accusation and, as a priority, the justification of their criminal sanction.

Keywords: Transnational corruption, active international bribery, OECD, criminal law, comparative law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS DE LA CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL: ESPECIAL INCIDENCIA EN EL CASO ESPAÑOL Y PERUANO.- III. FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINALES DEL DELITO DE COHECHO TRASNACIONAL Y SU EVOLUCIÓN NORMATIVA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Y ESPAÑOLA.- III.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.- III.2. SUJETOS DEL DELITO.- III.2.1. SUJETO ACTIVO.- III.2.2. SUJETO PASIVO.- III.3. CONDUCTAS Y MEDIOS TÍPICOS.- III.4. DEFINICIÓN DEL ELEMENTO «FUNCIONARIO PÚBLICO EXTRANJERO».- III.5. FINALIDAD DEL SOBORNO Y TIPO SUBJETIVO.- IV. EXCURSO: RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA POR EL DELITO DE COHECHO ACTIVO INTERNACIONAL.- V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

La corrupción constituye uno de los problemas más importantes y complejos que enfrenta la sociedad contemporánea, pues su influencia va mucho más allá del ámbito personal y privado de cada ciudadano. Esta expande su impacto a las diversas esferas de la vida pública de los Estados donde se presenta1, trascendiendo el modelo de la criminalidad simple (Eigen, 2003). En lo económico, este fenómeno crea un entorno de incertidumbre que desalienta la inversión tanto nacional como extranjera, lo cual afecta el crecimiento empresarial y la libre competencia2. En lo político, erosiona la estructura democrática al desviar el enfoque de los funcionarios y servidores públicos hacia el enriquecimiento personal en lugar del interés general, debilitando además la confianza en las instituciones públicas. En el ámbito social, por otro lado, la corrupción tiene un impacto devastador sobre los derechos de los ciudadanos, ya que perpetúa las desigualdades y limita el acceso a servicios básicos. Esto se da, principalmente, porque los recursos destinados a áreas esenciales como educación, salud, vivienda o infraestructura son desviados a intereses particulares, dejando a las poblaciones más vulnerables y en condiciones de precariedad y desamparo3.

En sus inicios, la corrupción fue concebida como un fenómeno estrictamente interno, condicionado por las particularidades de los contextos políticos, económicos y sociales de cada nación. Se trataba como un problema esencialmente vinculado a países en vías de desarrollo, donde las instituciones eran más frágiles, la supervisión administrativa menos efectiva y la «corrupción moral» era más «marcada»4. Sin embargo, con la aparición de diversos casos, como el de Siemens en Alemania, el de Mani Pulite en Italia y el escándalo Watergate en Estado Unidos, esta idea quedó refutada. En efecto, la corrupción es un problema generalizado que afecta a todos los países por igual, pero en intensidades distintas. Así, en su forma más leve, este fenómeno puede manifestarse mediante pequeños actos de soborno o nepotismo, conocidos como «corrupción ocasional». En intensidades más graves surge la «corrupción sistemática», donde las prácticas ilícitas están integradas en algunas instituciones públicas y privadas, lo cual afecta en la toma de decisiones y la asignación de recursos en varios sectores de la sociedad. Finalmente, en su máxima intensidad, se identifica a la «gran corrupción», caracterizada por su impacto masivo y devastador en las más altas esferas de poder económico y político de un país (UNODC, 2016).

Según el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) de 2023 publicado por Transparencia Internacional, más de dos tercios de los países obtuvieron una puntuación inferior a 50, en una escala de 0 [muy corrupto] a 100 [muy limpio], lo que indica que la corrupción es hasta el día de hoy un problema generalizado a nivel global, indistintamente del nivel de desarrollo económico de los Estados5. En el caso de Europa, los países escandinavos, como Dinamarca y Finlandia, suelen encabezar los rankings con los niveles más bajos de corrupción debido a sus sistemas institucionales robustos con alta transparencia en gestión pública y un fuerte compromiso con la rendición de cuentas. No obstante, países como España han enfrentado una tendencia a la baja en su puntuación en los últimos años, pues en 2012 esta contaba con 65 puntos, en 2017 su puntaje se redujo drásticamente a 57 puntos y en 2023 reflotó con dificultad a 60 puntos (Transparencia Internacional, 2024). Por otro lado, en América Latina la situación es particularmente preocupante. Países como Venezuela y Nicaragua se encuentran entre los más afectados, con puntuaciones de 14 y 22, respectivamente, lo cual avizora su situación como una corrupción de tipo endémico. En el caso de Perú, el diagnóstico tampoco es alentador. En 2012 obtuvo una puntuación de 38, manteniendo un rango similar hasta 2016, cuando descendió a 35 puntos. Luego, en 2023, el país alcanzó su nivel más bajo en una década con una puntuación de 33, lo que evidenció un deterioro generalizado en sus políticas de anticorrupción (Transparencia Internacional, 2024).

Ahora bien, con la irrupción de la globalización y el crecimiento de las interconexiones económicas entre países, y la consiguiente expansión del crimen organizado transnacional, la corrupción también ha trascendido fronteras. Paradójicamente, gran parte de los casos de corrupción transnacional han involucrado a empresas multinacionales provenientes de países desarrollados, las cuales recurren al soborno y otras prácticas corruptas para asegurar contratos, concesiones o privilegios en Estados con sistemas de gobernanza más frágiles6. Estas empresas, respaldadas por economías sólidas, con el fin de eludir los marcos regulatorios avanzados de sus países de origen, explotan las debilidades institucionales de las naciones receptoras para maximizar sus beneficios. Es en este contexto que la lucha contra la corrupción adquirió un carácter transnacional, requiriendo consecuentemente respuestas coordinadas entre diversos países para su efectiva prevención y sanción7.

Dicha necesidad se concretó en el plano jurídico a través de la suscripción de diversas normativas nacionales e internacionales, entre las cuales destaca la célebre Foreign Corrupt Pratices Act de 1977 (FCPA), la cual es el referente y antecedente mundial más importante en la lucha contra la corrupción transnacional debido a que influyó en la creación de otros instrumentos internacionales, como la Convención de la OCDE de 1997 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) de 2003. Esta política internacional anticorrupción incidió no solo en la adopción de medidas preventivas, de apoyo y de asistencia técnica internacional; sino que también tuvo repercusiones en el derecho penal a través de la obligación impuesta a los Estados parte de criminalizar una de las formas más antiguas y comunes de las prácticas fraudulentas en los negocios: el cohecho, pero enmarcado en relaciones económicas de carácter trasnacional.

No obstante, a pesar de los esfuerzos internacionales, según las últimas estadísticas de la OCDE, la aplicación de este delito aún sigue siendo limitada por parte de varios Estados. En países como Perú y España la criminalización del delito de cohecho activo internacional es puramente simbólica, pues en casi dos décadas de vigencia dentro de su legislación interna solo se han dictado dos sentencias en el caso español8 y se ha formulado apenas una denuncia (caso Vacunagate)9 en el peruano. No obstante, al realizar un análisis comparativo, se observa que la situación española resulta considerablemente más favorable, ya que, además de haber experimentado varias reformas que generaron amplias discusiones doctrinales, el número de condenas registradas por cohecho trasnacional la sitúa en un nivel similar al de países como Luxemburgo, Hungría o Polonia, que también presentan pocas condenas por este delito10. Esta situación no se debe a deficiencias en la técnica legislativa ni a la ausencia de un fundamento político-criminal sólido, sino más bien a la aplicación extraterritorial particularmente intensa de la jurisdicción estadounidense a través de la FCPA. Dicha práctica ha provocado que los Estados Unidos concentren la mayor parte de las condenas por cohecho transnacional, limitando así la posibilidad de intervención de otros países en dichos procesos11.

Ante esta situación, el presente artículo pretende realizar un análisis criminológico y normativo del delito de cohecho activo internacional desde una perspectiva crítica con el propósito de aportar a su estudio y perfeccionamiento en la legislación peruana a partir del desarrollo y experiencia españoles. En ese sentido, se darán algunos alcances respecto al fenómeno de la corrupción trasnacional con la finalidad de otorgar una visión más rigurosa y precisa acerca de cómo se manifiesta en los contextos de Perú y España. Seguidamente, se abordarán los fundamentos político-criminales de la incriminación del cohecho activo trasnacional para, posteriormente, analizar los numerosos desafíos dogmáticos que supone este tipo penal en el ámbito doctrinal, según la vigente normativa peruana y española. Es así como se propondrán diversas modificaciones lege ferenda para el tipo penal vigente a efectos de convertirlo en una herramienta eficaz para la lucha contra la corrupción trasnacional.

II. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS DE LA CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL: ESPECIAL INCIDENCIA EN EL CASO ESPAÑOL Y PERUANO

Si se pretende luchar eficazmente contra un fenómeno criminal y evitar la impunidad de sus autores, es necesario saber contra qué se lucha. Dentro de esa perspectiva, ligada más a las ciencias criminológicas, las dificultades para abordar holísticamente el fenómeno de la corrupción trasnacional comienzan desde el instante en que se intenta definir y delimitar. Una primera aproximación al problema radica en señalar su estrecha relación con el fenómeno de la «gran corrupción» debido a que ambos presentan una relación de interdependencia. Esto es, la gran corrupción, entendida como la forma más desarrollada de la corrupción dentro de un Estado y caracterizada por involucrar altos niveles de poder político y económico, proporciona el entorno propicio para que las prácticas corruptas prosperen y se expandan hacia otros Estados.

En este sentido, es posible abordar la definición de la corrupción trasnacional a partir de los elementos que caracterizan a la gran corrupción y añadir como distintivo esencial la dimensión internacional de este fenómeno. Así, mientras que la gran corrupción opera principalmente dentro de las fronteras de un Estado, afectando instituciones y procesos internos; la corrupción transnacional representa una manifestación ampliada de este fenómeno en la que los actos corruptos involucran a actores de múltiples jurisdicciones, tales como empresas multinacionales, funcionarios públicos extranjeros y proyectos económicos internacionales, lo que genera un entramado aún más complejo de identificar y sancionar. Por tanto, la corrupción transnacional puede considerarse como una manifestación avanzada de la gran corrupción donde los mecanismos corruptos de poder se proyectan hacia el ámbito internacional, ampliando sus alcances y consecuencias económicas, políticas y sociales.

Sobre el particular, la doctrina considera cinco características definitorias que dotan de contenido al fenómeno de la gran corrupción, a saber: a) la participación de actores de alto nivel jerárquico o con acceso privilegiado al poder político y económico (factor político); b) la utilización de enormes sumas de dinero (factor económico); c) la sofisticación y sistematicidad de los mecanismos empleados, como las redes de corrupción organizadas (factor sistémico); d) el daño significativo al interés público, especialmente en áreas como el desarrollo económico y los derechos humanos (factor social); y, finalmente, e) la dificultad de detección y sanción debido a la manipulación de sistemas legales y de control (factor impunidad) (Hava, 2016; Ugaz Sánchez-Moreno & Hava García, 2016).

Respecto al elemento trasnacional, Bassiouni (2008) lo identifica a partir de los principios que determinan el alcance de la jurisdicción extraterritorial de los Estados. Este autor define el crimen trasnacional como una conducta que impacta a múltiples territorios soberanos puesto que involucra a más de un Estado en su planificación, preparación o ejecución, ya sea por la nacionalidad distinta de los perpetradores o víctimas, o porque los métodos empleados atraviesan fronteras nacionales12. En la misma línea, el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (CNUDOT) del año 2000 describe el elemento transnacional en los casos en que el delito se lleva a cabo en más de un Estado o si, aun cuando ocurre en un solo Estado, a) una parte significativa de su planificación, dirección, preparación o control tiene lugar en otro Estado; b) involucra a un grupo delictivo organizado con actividades en múltiples Estados; o c) genera consecuencias relevantes en otro país.

Bajo una adecuada integración de los preceptos antes analizados, podemos llegar a una definición provisional del concepto de corrupción transnacional como fenómeno criminal. Con esta aproximación conceptual, entonces, corresponde analizar la materialización de este fenómeno en la realidad a fin de comprender sus alcances diferenciados según la situación particular de cada país. En cuanto a España, su buen puntaje en el Índice de Percepción de la Corrupción puede hacernos arribar a la conclusión de que en este país hay ausencia de gran corrupción y, consiguientemente, de su estadio trasnacional. No obstante, se debe tener en cuenta que el IPC, como instrumento de medición, únicamente refleja una percepción más positiva (junto a otros indicadores) sobre el desarrollo de las políticas anticorrupción de un Estado en comparación con otros. Así, aunque España tiene instituciones sólidas, una economía desarrollada y marcos normativos avanzados para prevenir y combatir la corrupción, también ha enfrentado escándalos de alto perfil que evidencian posibles indicios de una corrupción anclada en los altos niveles del poder político y económico. Episodios como el caso Gürtel13, el caso Nóos14 y la más reciente sentencia de cohecho trasnacional recaída en el caso Defex dan cuenta de esta realidad.

Es importante precisar que en España no puede considerarse que exista una corrupción sistemática en términos estructurales; pero, a pesar de ello, sí se evidencia una marcada prevalencia de corrupción política y de cuello blanco. Esto se refleja en los datos del Eurobarómetro de 2023, donde este figuró como uno de los países con menor porcentaje de ciudadanos que han pagado sobornos (2 %) en el último año, comparado con una media europea del 7 %. A pesar de ello, las cifras relacionadas con la percepción ciudadana señalan que el 70 % de los españoles consideran que la corrupción forma parte inherente de su cultura empresarial y política en contraste con el promedio europeo, que ronda el 67 %. En la misma línea, según la misma fuente, el 77 % de españoles cree que las conexiones políticas son indispensables para lograr éxito en los negocios frente a la media europea de 59 % (Comisión Europea, 2023).

Esta situación se explica en parte por la diferencia antes mostrada. Es decir, la preocupación de los españoles no es la corrupción «ocasional», sino la corrupción de quienes ocupan la jerarquía en escala funcional y pueden, en consecuencia, tomar decisiones de mayor trascendencia económica, social y política15. Dicha situación no es nueva. Ya el fiscal jefe del Tribunal de Cuentas, en su informe de 2012, advertía que la mayoría de los representantes de partidos políticos españoles de esa época, tanto a nivel nacional como local, tenían procesos judiciales pendientes por delitos fiscales, falsificación de documentos, corrupción, donaciones ilegales, etc., lo cual avizoraba la terrible situación de corrupción funcionarial y empresarial que azotaría el país. En otras palabras, en España, la preocupación se centra en la corrupción a gran escala, aquella que no involucra a funcionarios de bajo rango, sino a autoridades políticas de alto nivel y a las organizaciones que los respaldan, así a como grandes empresas nacionales y, muy probablemente, internacionales16. Es precisamente en este ámbito donde se concentra y se debe enfocar la atención desde una perspectiva político-criminal.

Por otro lado, la realidad de la corrupción en Perú y otros países latinoamericanos es completamente diferente. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2019) ha identificado en un estudio una variedad de manifestaciones corruptas en la región, que van desde incidentes aislados hasta hábitos arraigados, desde acciones individuales hasta esquemas sistemáticos, y desde abusos de poder hasta la toma del Estado por parte de grupos delictivos. Los datos recogidos por este organismo internacional dan cuenta de la gravedad de la situación en casi todos los países de la región. Al respecto, expertos como Galán (2021) argumentan que tal situación en América Latina se debe a que las prácticas corruptas se han convertido en un medio habitual para las interacciones entre ciudadanos y funcionarios, lo que dificulta su erradicación. Así, a excepción de los casos más graves, la corrupción a pequeña escala no se percibe como un delito por la mayoría de la población, lo que perpetúa estas prácticas y la impunidad de los involucrados. Como resultado, se crea una cultura que tolera y normaliza la corrupción y la ilegalidad.

Odebrecht representa un ejemplo reciente de cómo la corrupción a gran escala y profundamente arraigada en Latinoamérica puede trascender fronteras y afectar espacios internacionales17. No obstante, este caso no es un hecho aislado en la historia de la región, que ha sido y sigue siendo escenario de numerosos casos de megacorrupción política y empresarial. En Chile, por ejemplo, se tienen los escándalos Pentagate y SQM, los cuales destaparon redes de financiamiento ilegal de campañas políticas que involucraron a grandes empresas como el Grupo Penta y Soquimich (SQM), así como a políticos de alto rango durante gobierno del presidente Sebastián Piñera. En Brasil, país de origen de Odebrecht, el caso Mensalão sacudió la escena política nacional incluso antes de que comenzara la expansión de la constructora brasileña. En dicho caso, se reveló un esquema de compra de votos de parlamentarios durante el gobierno del presidente Lula da Silva y, en consecuencia, se condenó a importantes figuras políticas, como su jefe de gabinete. Colombia, por su parte, también ha sido víctima de la megacorrupción, como lo demuestra el caso Reficar, donde se evidenciaron sobrecostos millonarios en la construcción de una refinería, que implicó a directivos de la empresa estatal Ecopetrol.

En el caso de Perú, el diagnóstico es igual de desalentador. Tras el colapso del régimen corrupto de Alberto Fujimori en el año 2000, la ciudadanía albergaba expectativas de cambio y reconstrucción democrática; sin embargo, la corrupción persistió en años posteriores. A excepción del gobierno de transición de Valentín Paniagua, prácticamente todos los presidentes desde 1990 hasta la actualidad han enfrentado investigaciones, juicios o condenas por actos de corrupción. Empero, esto no es exclusivo de los altos funcionarios, ya que la corrupción también está presente en la gran mayoría de gobiernos regionales y locales, yendo desde el funcionario público con más bajo nivel hasta el más alto. Es así como se han descubierto en los últimos años redes de corrupción en casi todo los órganos y entes del Estado, tales como la Policía Nacional18, el Poder Judicial, el Ministerio Público e incluso el Congreso de la República19. Esta situación no solo evidencia la vulnerabilidad generalizada del país ante la infiltración de organizaciones criminales transnacionales, sino también demuestra que la lucha contra la corrupción requiere de más que medidas penales. Para combatirla eficazmente, se necesita un consenso social que la condene, voluntad política para contenerla y una cultura anticorrupción arraigada en todos los ámbitos de la sociedad.

A manera de corolario, puede afirmarse entonces que la situación en España no difiere de forma sustancial de la del Perú, ya que en ambos contextos la corrupción involucra a funcionarios ubicados en altos niveles jerárquicos y con capacidad de tomar decisiones de considerable impacto económico, social y político. A pesar de ello, en el caso peruano esta problemática reviste una mayor gravedad, al encontrarse profundamente arraigada en prácticamente todas las estructuras del poder estatal. En contraste, en España la corrupción tiende a ser menos sistemática y está más focalizada. Pese a ello, resulta factible llevar a cabo un análisis comparativo de las estrategias implementadas por ambos Estados en la lucha contra la corrupción en su estadio trasnacional.

III. FUNDAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL DEL DELITO DE COHECHO TRASNACIONAL Y SU EVOLUCIÓN NORMATIVA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Y ESPAÑOLA

Los Estados Unidos fueron pioneros en la penalización del soborno transnacional en la década de los setenta. Tras una serie de escándalos de corrupción, el Congreso estadounidense promulgó en 1977 la FCPA. Esta ley sancionaba penalmente a ciudadanos estadounidenses que ofrecieran sobornos a funcionarios públicos extranjeros para obtener o conservar contratos en el comercio internacional. Sin embargo, en sus inicios la FCPA generó controversia, ya que situaba a las empresas estadounidenses en desventaja frente a sus competidoras europeas y japonesas, cuyas legislaciones no prohibían tales prácticas (Huber, 2003; Nieto, 2003). Como resultado, en sus primeros años esta ley tuvo una aplicación limitada en la práctica. Incluso, pocos años después de su promulgación, con la llegada al poder de los republicanos y el retorno de la «Realpolitik»20 en las relaciones internacionales, la ley pasó a tener un significado más simbólico que efectivo.

A pesar de lo anterior, sin duda esta normativa constituyó una verdadera línea precursora para la lucha contra la corrupción y esbozó conceptos que con posterioridad adquirieron gran importancia, como el principio de la territorialidad, el cual quedaría definido posteriormente de manera amplia para la persecución eficaz de las conductas corruptas. Así pues, en la actualidad la FCPA es una herramienta fundamental en la lucha contra la corrupción a nivel global, siendo considerada una ley con «jurisdicción universal» debido a que se aplica tanto a empresas y personas naturales que bien a) son de nacionalidad estadounidense y realizan actos de corrupción en el extranjero; b) cotizan en la bolsa de los Estados Unidos; c) realizan negocios en el país; o, en todo caso, d) tienen algún nexo con los Estados Unidos, como el uso de transacciones en dólares o el uso del sistema financiero estadounidense para concretar sus actos de corrupción21.

Más tarde, durante la actual administración del presidente Donald Trump, se produjeron cambios que pusieron en tela de juicio la efectividad de la FCPA como instrumento de lucha contra la corrupción transnacional. En ese contexto, el 10 de febrero de 2025, el presidente Trump emitió una orden ejecutiva22 que suspendió la aplicación de la FCPA por parte del Departamento de Justicia durante ciento ochenta días con el objetivo de introducir reformas orientadas a fortalecer la «competitividad y seguridad nacional». Esta suspensión concluyó el 9 de junio de 2025, cuando el Departamento de Justicia publicó nuevas directrices que, en términos generales, limitan la aplicación de la ley respecto a empresas estadounidenses bajo el argumento de salvaguardar los intereses nacionales. En cambio, entre otras disposiciones, se refuerza la vigilancia y el castigo hacia las empresas extranjeras, partiendo de la premisa de que los casos más relevantes de soborno han sido históricamente protagonizados por entidades no estadounidenses23. Esto constituye, sin duda, una forma selectiva de enfrentar la corrupción, pues bajo el pretexto de proteger la competitividad nacional, las nuevas directrices permiten prácticas corruptas que benefician a empresas estadounidenses, mientras penalizan aquellas que favorecen a competidores extranjeros, lo que en última instancia revela las motivaciones políticas que las inspiraron.

Ahora bien, más allá de estas recientes modificaciones, es importante resaltar el papel histórico que ha tenido la FCPA en la configuración de las políticas anticorrupción a nivel global. Así, en sus primeras etapas, la influencia de esta ley se reflejó en la creación de diversos instrumentos de soft law, los cuales, si bien no eran vinculantes, marcaron una pauta en la lucha internacional contra la corrupción junto con otros instrumentos internacionales. La OCDE, por ejemplo, publicó en 1976 sus Líneas directrices para empresas multinacionales, cuya sección VI se centraba en la lucha contra la corrupción y recomendaba a las empresas no realizar pagos ilícitos o entregar beneficios indebidos para conseguir o mantener un contrato u otra ventaja ilegítima. Por su parte, la Cámara de Comercio Internacional publicó en 1977 sus Reglas de conducta para combatir la extorsión y el soborno, una especie de código ético de aplicación voluntaria por parte de las empresas que buscaba eliminar las prácticas corruptas en las relaciones comerciales internacionales. Sin embargo, no fue hasta la segunda mitad de los años noventa que surgieron las primeras iniciativas internacionales con carácter vinculante en la lucha contra la corrupción en general y la transnacional en particular. El primer instrumento de este tipo fue la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), promulgada en 1996 ante la necesidad de establecer reglas claras para las inversiones de las empresas de los países más desarrollados. Le siguió la Convención de la OCDE contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1997 y, en 2003, la CNUCC.

Estos acuerdos internacionales impulsaron a los Estados a modificar sus leyes, especialmente en lo relativo al soborno transnacional, tomando como referencia el modelo norteamericano. Esto debido a que con la excepción dicho país, ningún Estado había tomado la iniciativa de sancionar tales conductas hasta que la OEA lo propuso en 199624 y, posteriormente, la OCDE lo dispuso en 1997. La base de esta nueva legislación anticorrupción tuvo su fundamento político-criminal en el proceso de globalización económica, el cual implicó la internacionalización de las prácticas comerciales y, por ende, de las prácticas corruptas. Así, ante la existencia de individuos y empresas multinacionales con un poder económico que podía superar al de muchos países emergentes, se hizo evidente el riesgo de que estos utilicen su influencia para manipular a Estados con regulaciones más permisivas y políticas menos desarrolladas, creando una especie de turismo legal para eludir la justicia y actuar con impunidad en la realización de sus negocios fraudulentos.

En este contexto, se comenzó a generar la certeza de que, para combatir eficazmente la corrupción, era imprescindible una base de acuerdos multilaterales que abrieran las puertas para una serie de convenios internacionales en materia anticorrupción. Es así como la política anticorrupción a nivel internacional consideró prioritaria la criminalización del delito de cohecho en su modalidad transnacional debido a que es fácilmente identificable y medible en comparación con otras formas más difusas de corrupción, lo cual indefectiblemente permitió implementar estándares homogéneos entre los Estados para su erradicación. Esto también tuvo como propósito combatir los vacíos normativos de jurisdicción para el juzgamiento de las empresas multinacionales y, a su vez, garantizar un entorno más transparente y seguro en los mercados internacionales.

Con este nuevo marco normativo, se combatió la impunidad y se hizo posible que las empresas multinacionales y sus miembros puedan ser investigados y sancionados en cualquiera de los países donde estos acuerdos estén vigentes, independientemente del lugar en el que ocurriesen los hechos. Cabe indicar que los esfuerzos internacionales no se redujeron por el solo uso del derecho penal, pues varios de estos tratados tuvieron una mirada integral sobre el fenómeno y abordaron estrategias de lucha contra la corrupción desde un punto de vista preventivo y punitivo.

En España, la tipificación del delito de cohecho transnacional fue consecuencia de su adhesión al convenio de la OCDE. En cumplimiento de los compromisos asumidos en este tratado, se promulgó la Ley Orgánica 3/2000, en la cual se incorporó el delito de cohecho transnacional (art. 445 bis) al Código Penal (CP) español, creando un nuevo título XIX en el libro II, denominado «De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales». No obstante, la legislación inicial presentaba algunas deficiencias, como la falta de una definición precisa del concepto de «funcionario extranjero», lo que motivó una reforma posterior mediante la Ley Orgánica 15/200325 para subsanar estas lagunas y adaptar la normativa española a las exigencias y recomendaciones del Grupo de Trabajo de la OCDE26. Seguidamente, en 2006, otro comité de revisión reveló nuevamente deficiencias persistentes que requerían corrección, lo que llevó a España a realizar una nueva reforma mediante la Ley Orgánica 5/2010. Entre los cambios más significativos traídos por esta ley están la introducción de una definición específica del elemento «funcionario público extranjero» en la parte general del Código Penal (art. 24) y el reconocimiento primigenio de la responsabilidad penal «autónoma» de la persona jurídica fundamentada en su organización defectuosa para propiciar la realización de este delito27.

Finalmente, se realizó una última modificación a este tipo penal, teniendo en cuenta no solo los estándares de la OCDE, sino también los lineamientos propuestos por la Unión Europea y el Consejo de Europa. Así, mediante la Ley Orgánica 1/2015 se reformó por completo el artículo 445 y se trasladó el artículo 286 ter del Código Penal español al título XIII («Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico»). Este nuevo artículo eliminó la expresión «funcionario público extranjero» del tipo penal, remitiéndose al concepto previsto en los artículos 24 y 427 CP; y cambió la finalidad «conseguir o conservar un contrato», extendiéndola a «cualquier otra ventaja competitiva» en el mercado internacional. En tal sentido, podemos decir que en la actual legislación española existen dos vías para castigar el cohecho trasnacional. Por un lado, está el artículo 286 ter CP, que castiga el cohecho activo en los términos inicialmente planteados por la OCDE —esto es, solamente en el seno de transacciones económicas internacionales y con la finalidad de conseguir una ventaja o beneficio en el desarrollo de estas—; y, por otro, el artículo 419 y siguientes de dicho código, los cuales castigan todo tipo de cohecho (activo, pasivo, propio e impropio), incluido el que implica a funcionarios públicos internacionales, con independencia de su aparición en transacciones económicas internacionales y de la finalidad específica que pudiera perseguir dicha práctica. Esto, cabe precisar, como consecuencia de adoptar un concepto amplísimo de funcionario público, que también engloba a los funcionarios de otros países.

En Perú, por otro lado, la incriminación del delito de cohecho transnacional se ha mantenido sin cambios sustanciales a lo largo de los años, involucrando siempre como sujeto corrompido a un funcionario público extranjero o a un organismo internacional en el marco de actividades económicas internacionales. Inicialmente, este tipo penal se tipificó en cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado peruano al suscribir la CICC y la CNUCC28. Posteriormente, con la ratificación del convenio de la OCDE, el Perú ha realizado algunas modificatorias en su legislación interna29 para adecuarla a los estándares de dicho organismo internacional30. Así, en la actualidad, la ley establece la regulación del cohecho activo transnacional de la siguiente forma:

Artículo 397-A. Cohecho activo transnacional

El que, teniendo la nacionalidad peruana o la representación de una persona jurídica domiciliada en el Perú, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor público extranjero donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa31.

Ahora bien, en este contexto, se advierte que en la doctrina nacional existe muy poco desarrollo en torno a los alcances típicos de este delito, lo cual se explica en gran medida por su escasa aplicación práctica. Prueba de ello es que, como se destacó, desde su incorporación al ordenamiento jurídico peruano, solo se ha registrado una denuncia vinculada al caso Vacunagate. Esta realidad contrasta con la experiencia española, donde no solo se han implementado diversas reformas en esta materia, ampliamente discutidas en el ámbito doctrinal; sino que también se han obtenido dos sentencias condenatorias. Por ello, en los apartados siguientes se abordarán los componentes del cohecho activo transnacional desde la perspectiva de la doctrina española, haciendo énfasis en su utilidad para interpretar y fortalecer su eficacia dentro del marco legal peruano.

III.1. Bien jurídico protegido

Al encontrarse tipificado en la sección IV del capítulo II del libro segundo del Código Penal peruano), se podría afirmar que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho activo transnacional es el correcto funcionamiento de la Administración pública. Siguiendo a Serrano32, el objeto de protección en este delito abarcaría tanto la transparencia como la imparcialidad de los funcionarios públicos extranjeros y de las organizaciones internacionales. No obstante, esta tesis ha sido controvertida por un gran sector de la doctrina española, país que como Perú tenía regulada, antes de la reforma de 2015, la figura del cohecho activo internacional en el antiguo artículo 445 bis, dentro del capítulo de delitos contra la Administración pública.

Al respecto, autores como Olaizola Nogales (1999) destacan que el bien jurídico «Administración pública» se debe entender a partir de la relación ciudadano-Estado, de modo que el fundamento de la prohibición penal radique en el interés en que el aparato estatal funcione correctamente a favor de los administrados y no solo en beneficio de intereses sectoriales y particulares. Bajo estas consideraciones, la citada autora refiere que el delito de cohecho activo internacional, al únicamente garantizar la protección de la imparcialidad de los funcionarios extranjeros, no se legitima como una forma de garantizar el adecuado funcionamiento de la Administración pública del país en el cual se tipifica. Aunado a ello, al partir de un concepto amplísimo del bien jurídico «Administración pública», resultaría difuso aceptar a este como el interés garantizado dentro de un delito que solo se puede realizar al interior de relaciones comerciales.

En ese sentido, otro sector de la doctrina33 postula como bien jurídico protegido al libre mercado y la competencia en las relaciones internacionales. Precisamente, este fue el camino tomado por el legislador español en la más reciente reforma, que sistematizó el delito de cohecho internacional dentro del artículo 286 ter, perteneciente al título XIII del Código Penal español («Delitos contra el patrimonio y orden socioeconómico»). Esta tesis ha tenido gran aceptación en la doctrina debido a que acentúa el interés marcadamente económico que impulsó la tipificación de este delito a nivel internacional. Es así como la conducta prohibida se ciñe a evitar sobornos al funcionario público extranjero que necesariamente haya de participar en un negocio internacional. De esa forma, el interés protegido como tal no se reduce a garantizar «la imparcialidad de los funcionarios extranjeros», sino que consiste en asegurar que los agentes económicos participen en igualdad de condiciones dentro del mercado internacional34. Esto es, en virtud de sus ventajas competitivas y comparativas derivadas de actividades lícitas, y no como consecuencia de una posición ventajosa derivada del soborno de servidores públicos internacionales.

En el caso peruano, esta tesis ofrece mayor rendimiento para interpretar el alcance del delito de cohecho activo transnacional, aun cuando se ubique dentro del catálogo de delitos contra la Administración pública. Esto porque, como se ha acotado, resultaría cuestionable sustentar la intervención penal en la protección de un concepto excesivamente amplio de Administración pública que llegue a abarcar incluso a funcionarios extranjeros. En cambio, en el ámbito español dicha tesis podría ostentar cierta legitimidad, ya que, al pertenecer España a la Unión Europea, existen acuerdos multilaterales que posibilitan una ampliación del concepto de Administración pública, de modo que abarque también a los funcionarios públicos supranacionales o extranjeros. Tal interpretación se refleja en lo dispuesto en los artículos 24 y 427 del Código Penal español. A su vez, en el caso del Perú esta situación no se presenta, por lo que la tesis económica del bien jurídico se muestra como una opción más coherente y acorde con la realidad nacional.

Finalmente, existe otro sector de la doctrina35 que postula la pluriofensividad del delito de cohecho activo internacional, al afectar tanto la imparcialidad de los funcionarios públicos extranjeros como la libre competencia en los mercados internacionales. Sin embargo, esta tesis ecléctica no absuelve las críticas que cuestionan la legitimidad de garantizar la Administración pública de países extranjeros y dentro de negociaciones estrictamente económicas36.

III.2. Sujetos del delito

III.2.1. Sujeto activo

Inicialmente, la redacción del delito de cohecho activo transnacional estaba configurada como un delito común, al incriminar a cualquiera que corrompiera a un funcionario público extranjero en el marco de relaciones económicas internacionales; no obstante, con la promulgación de la Ley N.° 31501, dicha situación cambió. El legislador peruano decidió limitar la calidad de sujeto activo del delito solo para aquellos con «nacionalidad peruana o la representación de una persona jurídica domiciliada en el Perú». Esto excluye directamente a aquellos ciudadanos extranjeros no nacionalizados o en proceso de estarlo, así como a aquellos representantes de empresas cuyos domicilios se ubican en el extranjero, lo cual afecta indefectiblemente la adecuada investigación y sanción de estas actividades criminales.

Dicha restricción de la calidad del sujeto activo no encuentra fundamento en ninguno de los tratados internacionales firmados y ratificados por el Perú, ni forma parte de los esfuerzos internacionales para combatir la impunidad y los actos de corrupción realizados por o frente a los funcionarios públicos de cualquier país. Precisamente, que el Perú haya adoptado la modalidad poco útil del cohecho internacional pasivo evidencia esta disposición internacional de perseguir —aunque sea de forma simbólica— la corrupción de todos los actores involucrados, sin restricciones de ningún tipo. En ese sentido, esta modificatoria constituye un retroceso en la lucha contra la corrupción trasnacional al generar posibles vacíos para la impunidad.

En atención a lo expuesto, el delito en análisis constituye, por tanto, un tipo penal especial, dado que la norma restringe de manera expresa el grupo de sujetos que pueden ser considerados autores. Sin embargo, esto no impide sancionar a quienes, aun careciendo de nacionalidad peruana o de la representación de una persona jurídica domiciliada en el Perú, participen de forma activa en la comisión de actos de cohecho; y ello conforme al principio de accesoriedad y a la tesis de la unidad del título de imputación, criterio predominante para abordar la situación del extraneus en este tipo de delitos.

Respecto a las personas jurídicas, a partir de la promulgación de la Ley N.° 30424, el Perú también ha regulado su responsabilidad penal autónoma para el delito de cohecho activo internacional. Esta responsabilidad, al ser independiente de la adjudicada a las personas naturales que la conforman, no se encuentra vinculada a las limitaciones antes descritas, por lo que cualquier persona jurídica que cumpla con los requisitos que establece el artículo 2 de la citada ley37 y no haya implementado un programa de cumplimiento efectivo y eficaz para prevenir la realización del delito de cohecho al interior de su organización, será pasible de ser sancionada penalmente. La Ley N.° 30424 incluso prevé la posibilidad de sancionar a personas jurídicas extranjeras, y no limita dicha posibilidad por la dirección de su domicilio comercial, sino por la realización de actividades directa o indirectamente en territorio nacional.

En la legislación española no se establecen restricciones respecto del sujeto activo del delito de cohecho activo transnacional. Según el artículo 286 ter CP, se sanciona a cualquier persona, nacional o extranjera, que en el marco de operaciones económicas internacionales incurra en prácticas corruptas frente a un funcionario público extranjero. Además, la normativa española va aún más lejos pues, a diferencia de la peruana, contempla la punición de cualquier individuo que soborne a un funcionario público extranjero, aun sin participar en negociaciones económicas internacionales, conforme a lo dispuesto en los artículos 419 y siguientes del Código Penal español. Esto se explica, como se acotó, porque en España existe una doble vía de sanción del cohecho activo transnacional, diferenciada de acuerdo con si el sujeto activo interviene o no en relaciones económicas internacionales. En el contexto peruano, esta configuración podría proponerse lege ferenda, pero mediante un tipo penal único que incluya circunstancias agravantes, tomando en cuenta la condición del autor o la naturaleza de la actividad en la que participe para intensificar la gravedad del injusto, mas no para delimitar su ámbito de aplicación.

De esta manera, se garantizaría, por un lado, una respuesta eficaz frente a todas las formas de corrupción transnacional en el país, en consonancia con los compromisos asumidos por el Perú ante los organismos internacionales; y, por otro, una adecuada sistematización normativa que evite la dispersión de tipos penales y la duplicidad de injustos similares. Con esta nueva propuesta se distinguiría los diferentes grados de desvalor del injusto en los casos más graves de cohecho internacional, como ocurrió recientemente en el caso Vacunagate, que involucró nada menos que a un expresidente de la república.

III.2.2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido y, al considerar que existen diversas interpretaciones doctrinales al respecto, es lógico que también haya diferentes puntos de vista sobre este elemento del delito. Es así que algunos sectores de la doctrina consideran como sujetos pasivos al Estado del cual proviene el funcionario público extranjero o a la comunidad internacional de manera general.

Sin embargo, desde la interpretación económica propuesta, la sociedad en su conjunto debe ser considerada como el sujeto afectado. Precisamente, identificar el bien jurídicamente protegido permite definir con precisión los intereses socialmente relevantes que se ven dañados cuando se infringe la norma penal. Así, en el caso del cohecho activo transnacional, al perjudicarse el libre mercado y la competencia en las relaciones internacionales, la sociedad en general es la que resulta afectada por las consecuencias negativas que provocan las distorsiones en el sistema económico. Sin embargo, de manera más específica, podemos delimitar el círculo de agraviados a la parcela social conformada por agentes económicos, quienes enfrentan obstáculos artificiales impuestos por otros participantes que dificultan su participación y permanencia en el mercado internacional.

En este contexto, es importante diferenciar entre sujeto pasivo del delito y agraviado. El agraviado es la persona natural o jurídica que ha sufrido un daño patrimonial o extrapatrimonial como consecuencia de un acto ilícito, que no necesariamente debe ser penal, aunque sí civil. Por ello, el sujeto pasivo corresponde al ámbito penal-material, mientras que el agraviado o perjudicado se ubica en el ámbito civil, y puede reconocerse en el proceso penal mediante su constitución como actor o parte civil. En muchos casos, sujeto pasivo y agraviado coinciden en la misma persona, como ocurre en los delitos contra el patrimonio. Empero, en el caso concreto esto no ocurre, por lo que resulta posible que tanto los Estados de los países afectados por los actos de cohecho como los sujetos particulares que vieron limitada su participación en las negociaciones corrompidas puedan solicitar su incorporación como actores civiles en el proceso contra la empresa responsable, reclamando una eventual indemnización por daño moral, lucro cesante o daño emergente.

III.3. Conductas y medios típicos

El artículo 397-A del Código Penal peruano sigue el modelo propuesto por la OCDE, que regula el delito de cohecho internacional bajo tres verbos rectores alternativos: a) ofrecer, b) otorgar y c) prometer, los cuales se valen a su vez de diversos medios (donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido) que están dirigidos para un funcionario público extranjero, cuyo poder de decisión sobre el negocio internacional se quiere conseguir.

Es así que este tipo penal se configura como uno de peligro abstracto y de mera actividad, por cuanto adelanta la barrera de punibilidad al no requerir la aceptación o la realización de algún acto confirmatorio por parte del funcionario extranjero que se pretende corromper. En ese sentido, a través de todos sus verbos típicos, se cautela ex ante una probable vulneración al bien jurídico protegido. En otras palabras, la conducta se perfecciona independientemente de si lo prometido se hace realidad o si lo otorgado y/u ofrecido se materializa en un acto de favorecimiento.

De este modo, en relación con el verbo «ofrecer» y siguiendo a Salinas Siccha (2023), se entiende que el delito ocurre cuando el sujeto activo sugiere, propone, manifiesta o plantea un beneficio al funcionario público extranjero dentro del contexto de actividades económicas internacionales. En cuanto al verbo «otorgar», este implica la materialización del ofrecimiento, ya que consiste en entregar, facilitar o conceder alguno de los medios típicos al funcionario corrupto. Por otro lado, respecto al verbo «prometer», no se observa una diferencia significativa con el acto de ofrecer, puesto que toda promesa implica, en esencia, un ofrecimiento relacionado con el acto que se busca obtener. Por ello, discrepamos de la distinción que hace el autor mencionado al precisar que la promesa implica afirmar, pactar o convenir un beneficio a favor del funcionario público.

No obstante, desde una interpretación literal y apegándonos estrictamente al espíritu de la norma, se puede forzar una diferenciación de índole naturalística, basada en que la promesa es una manifestación de voluntad dirigida a futuro (ex post); es decir, el sujeto activo expresa su disposición de hacer u omitir algo a favor del funcionario corrupto una vez que este realice el acto solicitado. En cambio, el ofrecimiento es una acción actual e inmediata a través de la cual el medio puede ser entregado incluso de forma anticipada (ex ante). En este marco, la distinción entre ambos supuestos se basaría en la posibilidad temporal de que el beneficio que se pretende entregar se realice. De ahí que, por ejemplo, que mostrar un Rolex directamente al funcionario público extranjero pueda considerarse un ofrecimiento, mientras que la simple declaración de que se le comprará uno constituiría una promesa.

En el contexto español, los verbos principales son parecidos. Por ejemplo, el artículo 286 ter del Código Penal español resalta los términos «ofrecimiento» y «promesa», diferenciándose del caso peruano únicamente en el uso de «concesión» en lugar de «otorgar». No obstante, en esencia ambos términos tienen un significado similar. Por esta razón, la doctrina española también distingue entre promesa y ofrecimiento, ya que por disposición del legislador se ha impuesto una distinción, aunque en esencia —como acotamos— abarquen o deberían abarcar los mismos supuestos. Por esta razón, desde un enfoque lege ferenda, resultaría viable suprimir el verbo «prometer» en ambas legislaciones con el fin de facilitar la elaboración de imputaciones por este delito, evitando discusiones innecesarias sobre su encuadramiento típico en uno u otro supuesto.

Por último, en cuanto a los medios típicos, se observa que tanto la normativa española como la peruana emplean una lista extensa de beneficios para concretar el acto de corrupción. En la legislación peruana se mencionan donativos, promesas, ventajas o cualquier beneficio indebido en general; mientras que en la española se utilizan términos como «cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase». No obstante, consideramos que esta técnica legislativa también es errónea y poco práctica desde el punto de vista interpretativo, ya que al incluir términos tan amplios como «beneficio indebido» o «de otra clase», resulta ya infructuoso precisar la naturaleza del medio empleado. Por ello, desde una perspectiva lege ferenda, sería igualmente recomendable eliminar esta distinción detallada y optar por un solo concepto que abarque todos los posibles medios para cometer este delito; por ejemplo, utilizando la expresión «cualquier beneficio de cualquier clase».

III.4. Definición del elemento «funcionario público extranjero»

Otro elemento clave de este delito es que el receptor del acto de corrupción debe ser una autoridad o funcionario público extranjero o de un organismo internacional38. Al respecto, es ampliamente reconocido que el derecho penal adopta un concepto autónomo de «funcionario público» para sus propios fines, uno que resulta mucho más extenso que el manejado por otras ramas del ordenamiento jurídico. Dicho concepto se enfoca en la función que la persona desempeña y no solo en su cargo formal.

En nuestro medio, el artículo 425 del Código Penal peruano define quiénes son considerados funcionarios públicos para efectos penales. En lugar de ofrecer una definición genérica, el legislador ha optado por una fórmula casuística; es decir, una lista detallada de los casos en los que una persona es considerada funcionario o servidor público a los ojos del derecho penal peruano, y enumera siete categorías distintas. Todas estas destacan, fundamentalmente, que para la determinación del concepto penal de funcionario público lo relevante es el deber que se deriva del ejercicio de la función pública y la posibilidad de lesión del bien jurídico protegido por el agente, dada su cercanía con la Administración39.

Cabe precisar que la legislación peruana limita el concepto de funcionario público únicamente a aquellos delitos comprendidos dentro del título XVIII («Delitos contra la administración pública»), de manera tal que el resto de los delitos que hacen referencia a este concepto carecen de una fuente legislativa a la cual remitirse a diferencia del Código Penal español, que regula la definición de funcionario público en su parte general (art. 24.2), a efectos de asegurar una mejor coherencia normativa. Sin embargo, en el caso específico del delito de cohecho activo internacional, si bien este se encuentra en el título de delitos contra la Administración pública, debido a su carácter internacional el Perú ha optado por trasladar el concepto normativo proveniente del artículo 1.4 de la convención de la OCDE.

Es así como, debido a lo amplio y difuso del concepto plasmado en el convenio de la OCDE y las posteriores recomendaciones de soft law realizadas por este mismo organismo40, esta reforma introdujo una definición legal del concepto de funcionario público «exclusivo» para los efectos del delito de cohecho (en todas sus formas) dentro del artículo 427 del Código Penal español. Dicho concepto era distinto a la definición general prevista en el artículo 24.2 de dicho código, aplicable a otros delitos de corrupción que no sean formas de cohecho41. Esta subdefinición positivizada tomó en consideración no solo los elementos del artículo 1.4 del convenio de la OCDE, sino también la recomendación de sus comentarios oficiales. En ese contexto, en España se define como funcionario público extranjero a cualquier persona que, en cualquier otro país, a) ocupe una posición legislativa, administrativa o judicial; b) ejerza función pública, incluso mediante delegación; c) sea parte de una agencia pública, entendida esta como una entidad que vela por el interés público; o d) forme parte de una organización pública internacional conformada por Estados o Gobiernos.

El camino tomado por el legislador español es el que la OCDE (2000) recomendó en su momento al Perú en su informe sobre su proceso de adhesión en primera fase hace más de una década. No obstante, Perú hizo caso omiso de esta observación y mantuvo su posición de integrar la normativa internacional para suplir esta carencia legislativa. Esta decisión resulta cuestionable si se tiene en cuenta que, si bien los tratados internacionales que el Perú ha ratificado son parte de su derecho interno por disposición del artículo 55 de la Constitución Política, en el caso específico de los tratados referentes a la incriminación del cohecho internacional, al ser las obligaciones asumidas de naturaleza penal, se requiere un desarrollo legislativo para que sea integrado adecuadamente al derecho nacional, conforme lo exige el principio de legalidad.

Precisamente, al analizar tratados internacionales, es fundamental distinguir entre aquellos que son autoaplicativos de los que requieren medidas legislativas adicionales para su implementación. Las normas autoaplicativas, por su propia naturaleza, tienen plena vigencia en el ordenamiento jurídico interno sin necesidad de ajustes legales complementarios. Un ejemplo claro de esto son las numerosas disposiciones en materia de derechos humanos. Por su parte, las normas que no son autoaplicativas requieren un proceso legislativo de implementación. Generalmente, este tipo de normas son aquellas que imponen obligaciones de resultado o la criminalización de determinadas conductas. Así, en el caso de estas últimas, solo se definen de manera general los tipos delictivos, dando pautas para su eventual tipificación; sin embargo, no se establecen las penas ni se regulan los procedimientos correspondientes para su efectiva sanción (Remiro Brotóns et al., 2010).

Aunada a lo anterior, la definición de funcionario extranjero proporcionada por la OCDE en su convenio resulta insuficiente dado su carácter vago y difuso, de modo que necesariamente se tendría que acudir a sus recomendaciones oficiales para interpretarla correctamente, las cuales en esencia son instrumentos de soft law, por lo que igualmente se estaría vulnerando el principio de legalidad. En ese sentido, si aplicamos la definición positivizada prevista el artículo 427 del Código Penal español al caso Vacunagate, resulta mucho más claro por qué los funcionarios de la empresa china Sinopharm pueden ser considerados funcionarios públicos. Ello pues la farmacéutica transnacional, si bien tiene injerencia privada, también tiene participación estatal y realizó actividades que materializaron los intereses del Gobierno chino en la salud pública de su país, de modo que se encuadra en los supuestos de la norma42.

En esa línea, es factible trasladar como propuesta lege ferenda la tipificación de un concepto legal de «funcionario público extranjero o de organismos internacionales» exclusivo para el delito de cohecho transnacional en la legislación peruana, de forma similar a como se maneja en el libro correspondiente a la parte general del Código Penal español. Esto se da a efectos no solo de tener una adecuada sistematización de los preceptos penales, sino también de limitar adecuadamente el ius punendi estatal, el cual no puede ser expandido arbitrariamente bajo interpretaciones extremadamente extensivas.

III.5. Finalidad del soborno y tipo subjetivo

La incriminación del delito de cohecho activo internacional en la legislación peruana limita la punibilidad de la acción corruptora dirigida hacia el funcionario público extranjero, no refiriéndose a cualquier acto relacionado con su cargo, sino específicamente a aquellos vinculados con negocios o transacciones internacionales en los que intervenga por su posición. Esta especificidad refuerza la noción de que la libre competencia transnacional es el bien jurídico protegido, ya que de lo contrario el soborno no tendría tal connotación43.

Concretamente, el artículo 397-A del Código Penal peruano exige que el funcionario extranjero corrompido realice u omita actos propios de su cargo para obtener/retener algún negocio o «ventaja indebida» en la realización de actividades económicas internacionales. Este último término engloba cualquier forma de beneficio que coloque al sujeto activo del delito por encima del resto de interesados. Sobre el particular, autores españoles como Caparrós (2004) y Bedoya Rivera (2016) precisan que esta finalidad comercial debe entenderse de tal forma que solo se castiguen aquellos actos directamente orientados a la consecución del negocio o de la ventaja, quedando fuera aquellos sobornos destinados simplemente a impulsar al funcionario a que cumpla con sus obligaciones rutinarias, como el trámite de autorizaciones, la expedición de licencias o permisos, etc., salvo que de ellos dependa de manera esencial el logro o la conservación del negocio internacional.

Sin embargo, respecto a estos denominados «pagos de facilitación», no hay consenso sobre su carácter delictivo o neutro. Inicialmente, cuando la regulación predominante era la estadounidense, estos quedaron fuera de las prohibiciones. Ello se debió a que el convenio de la OCDE de 1997 adoptó, en parte, el enfoque de la FCPA, que ya contemplaba esta excepción y aún la mantiene44. El debate sobre la tipicidad de estos pagos de facilitación en España surge en 2009, cuando la OCDE emitió una recomendación que cambió su criterio previo y propuso su criminalización. A partir de ese momento, la doctrina se mantiene dividida en torno a si estos pagos deben considerarse ilícitos o no. Así, autores como Benito Sánchez (2015) plantean que estos actos deben ser considerados delictivos toda vez que el tipo penal, al ser de peligro abstracto, adelanta las barreras hasta cualquier forma de favorecimiento que realice el funcionario público extranjero, incluso si esta es una agilización administrativa.

Por su parte, Arvelo Rodríguez (2019) refiere que los pagos de favorecimiento son, en esencia, atípicos por su finalidad, la cual, al estar abocada a tramitar céleremente procesos secundarios, no afecta la integridad de las normas de competencia en el comercio internacional, manteniendo indemne el bien jurídico protegido. Al respecto, cabe precisar que tanto la legislación española como la peruana regulan ampliamente el propósito que debe perseguir el soborno realizado al funcionario público corrompido, siendo este «cualquier ventaja indebida» que lo favorezca en la realización de actividades económicas transnacionales. Así, desde nuestra perspectiva, el hecho de realizar pagos para impulsar el procedimiento que regularmente todas las empresas competidoras deben seguir sí atenta contra la libre competencia en las relaciones económicas internacionales.

Respecto a la tipicidad subjetiva, resulta claro que el delito es eminentemente doloso, aunque existe controversia sobre la aplicación del «dolo eventual», al igual que ocurre con el cohecho de funcionarios nacionales. A partir de los convenios internacionales se podría deducir que el dolo eventual queda descartado, ya que los términos empleados, como «deliberadamente» e «intencionalmente», sugieren que el sujeto debe actuar con total conocimiento y voluntad para realizar su conducta. No obstante, en el ámbito del comercio internacional es posible imaginar situaciones en las que un representante de una empresa efectúe un pago a un funcionario público extranjero sin estar seguro de su legalidad, lo que no resulta inusual, dado que en estas transacciones pueden intervenir sistemas jurídicos desconocidos para el pagador. Es así como cierto sector de la doctrina española45 considera viable la incriminación a título de dolo eventual, si es que el individuo consideró «seriamente» la posibilidad de que el pago fuera indebido y, aun así, decidió realizarlo asumiendo sus consecuencias. Justamente, esta parece ser la dirección adoptada tanto por el legislador peruano como por el español al optar por no incorporar la expresión «deliberadamente» en la tipificación del delito.

Ahora bien, tal como se precisó en líneas anteriores, en el derecho español la figura del cohecho internacional sufrió variaciones sustanciales y una regulación «bipartita». En tal sentido, al regularse un subconcepto de funcionario público para los delitos de cohecho, la legislación española dividió la figura en dos. La primera forma de cohecho puede ser cometida tanto de forma pasiva como activa, y de manera propia e impropia, según lo regulado en el artículo 419 y los siguientes del Código Penal español. Estas modalidades tienen la particularidad de no requerir de un fin económico encuadrado dentro de actividades internacionales. Así, a diferencia de la forma de cohecho regulada en el artículo 286 ter CP, únicamente es necesario sobornar a un funcionario público nacional, extranjero o perteneciente a organismos internacionales para su consumación.

Cabe señalar que estos tipos de cohecho internacional «genérico» sí tienen como bien jurídico protegido a la Administración pública, pero en un sentido amplio debido a la influencia de organismos internacionales como el Consejo de Europa y la Unión Europea, quienes debido a su integración multinacional propugnaron como interés la necesidad de tipificar como delito autónomo cualquier forma de corrupción de los funcionarios públicos miembros de sus organizaciones, incluidos los de carácter supranacional46. Al respecto, y como se destacó ut supra, resulta válido cuestionar si dicha normativa podría ser trasladable al ámbito peruano. Así pues, si dejamos de lado los problemas de aparente falta de legitimidad de una concepción amplia del bien jurídico «Administración pública» para nuestra legislación (discutible y debatible hacia otro fundamento), la regulación de un delito de «cohecho activo internacional genérico» podría suponer también un avance para la lucha de la corrupción transnacional de todo tipo no solo en el Perú, sino en varios países de la región cuyos problemas no se reducen únicamente a la corrupción económica.

Es así como también serían factibles casos de sobornos a funcionarios para obtener alguna visa o permiso de trabajo en algún otro país, lo cual constituye un acto igual de reprochable que beneficiarse económicamente de la firma de un contrato internacional, pues puede darse el caso de que la visa sea para una menor de edad que requiere viajar a un país extranjero para ejercer como dama de compañía o un turista que pretende trasladar droga. Estos casos, evidentemente, podrían constituir una realidad en países como Perú y, en general, América Latina, de forma que integrar a su legislación una figura de cohecho internacional que los cubra y persiga no solo reafirmaría su soberanía para castigarlos, sino que también permitiría luchar de mejor manera contra la corrupción internacional en todas sus formas. Esta reforma podría materializarse al suprimir la finalidad típica del delito de soborno internacional, incorporándola en cambio como una agravante del tipo penal. Para lograrla, sin embargo, sería necesario establecer acuerdos multilaterales entre varios países que permitan sancionar el cohecho en todas sus modalidades, garantizando al mismo tiempo el respeto a su soberanía.

IV. EXCURSO: RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA POR EL DELITO DE COHECHO ACTIVO INTER-NACIONAL

En la actualidad, la lucha contra la corrupción transnacional también involucra a las personas jurídicas, ya que estas son potenciales sujetos activos en delitos como el cohecho transnacional. Precisamente, la realidad criminológica de este delito muestra que en su mayoría son gerentes o representantes de empresas los que corrompen a funcionarios públicos extranjeros con el propósito de obtener beneficios en la realización de actividades económicas. Según señala un estudio realizado por la OCDE (2015), hasta el año 2015 se sancionaron a 263 personas y 164 entidades por este delito a nivel mundial. De estas, el 84 % mantenía una relación de cercanía y dependencia con la persona jurídica sancionada, siendo parte de la gerencia, administración o de un tercero mandado por esta. Asimismo, respecto a las empresas sancionadas, estas se dedicaban en su mayoría a actividades de extracción (19 %), construcción (15 %), transporte y almacenamiento (15 %), información y comunicación (10 %), y manufactura (8 %).

En ese sentido, tanto la legislación peruana como la española prevén la responsabilidad penal de las personas jurídicas por el delito de cohecho internacional como por otros delitos igual de graves. En el caso de España, esta se encuentra regulada en el artículo 31 bis de su Código Penal, mientras que en Perú se optó por regularla a través de una norma especial: la Ley N.° 30424 y su reglamento, contenido en el Decreto Supremo N.° 002-2019-JUS. El sistema de imputación previsto por ambos ordenamientos jurídicos se basa en un defecto organizativo de la persona jurídica. Este se traduce en la carencia de una adecuada organización interna que impida que un empleado o representante cometa un delito en nombre de la empresa (criminal compliance). A diferencia de otros modelos anteriormente regulados por Perú y España, este nuevo está basado en una autorregulación que no depende de la responsabilidad de la persona física; sin embargo, esta sí constituye un presupuesto para su configuración. Así, la responsabilidad de la empresa como entidad autónoma se relaciona no con cualquier delito cometido, sino solo con aquel que es realizado por un individuo que trabaja para ella o la representa y, en consecuencia, actúa a su favor, y ello en tanto dicho acto está relacionado funcionalmente con su estructura y organización defectuosas.

En esa línea, la responsabilidad autónoma de la persona jurídica no debe entenderse de forma tal que a esta le sea imputable cualquier actividad delictiva cometida en su seno interno. Tanto el artículo 31 bis del Código Penal español como el artículo 3 de la Ley N.° 30424 delimitan esta posibilidad con requisitos particulares. En primer lugar, existe un numerus clausus de delitos47 que se le puede imputar, siendo uno de estos —y el que interesa para los fines de este estudio— el de cohecho activo internacional.

Como segundo punto, se tiene que el delito cometido por la persona natural debe realizarse en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica y, además, actuando en su nombre o por su cuenta, de manera que exista algún vínculo funcional que permita enlazarlo con su carencia de organización adecuada. Dicho requisito saca a relucir el fundamento de autorresponsabilidad autónoma como guía para la imputación y permite excluir los supuestos de actuación a beneficio propio o de terceros, ajenos a la persona jurídica.

Finalmente, como tercer punto se encuentra la falta de un programa de cumplimiento efectivo y eficaz que acredite que la persona jurídica no tomó las medidas adecuadas para prevenir la actividad delictiva que se le imputa, de manera tal que son atípicas aquellas acciones llevadas a cabo por sus integrantes para evadir dicho programa de cumplimiento.

V. CONCLUSIONES

Del estudio efectuado se pueden extraer diversas conclusiones acerca de la regulación del delito de cohecho activo transnacional en las legislaciones de Perú y España. En primer lugar, para entender este fenómeno es útil considerar los elementos que criminológicamente conforman la llamada «gran corrupción», ya que esta crea un entorno propicio para que las conductas corruptas se desarrollen y se propaguen a otros países. Por ello, al incluir el aspecto «transnacional», ya sea porque los implicados provienen de distintos países, los actos delictivos se cometen en varias jurisdicciones o tienen consecuencias internacionales, es posible ofrecer una definición provisional de este fenómeno. En ese sentido, para el caso de Perú y España se evidencia que la corrupción suele involucrar a funcionarios de alto nivel con poder decisorio significativo, lo que puede dar lugar a escenarios de corrupción transnacional. No obstante, comprobamos que en Perú este problema está más profundamente arraigado en las estructuras estatales, mientras que en España es menos sistemático y más localizado. Pese a estas diferencias, es posible comparar las estrategias que ambos países implementan para enfrentar la corrupción transnacional, especialmente en su forma de cohecho.

En segundo lugar, se advierte que los acuerdos internacionales que impulsaron a ambos países a incorporar este delito en su derecho interno tomaron como referencia principal la legislación estadounidense, la cual constituyó un antecedente clave para el desarrollo de otros instrumentos internacionales orientados a combatir la corrupción en el ámbito transnacional. La relevancia de la FCPA, sin embargo, no es solo histórica, sino también práctica, ya que, debido a su alcance casi «universal», se ha consolidado como la principal herramienta para sancionar el cohecho activo transnacional a nivel global. Esto, en gran medida, explica la escasez de condenas en países como Luxemburgo, Hungría, Polonia y la propia España. A pesar de ello, la situación española resulta más alentadora que la peruana, dado que Perú apenas registra una sola denuncia por este delito desde su tipificación, mientras que España cuenta con dos sentencias condenatorias y diversas reformas ampliamente debatidas en la doctrina. En consecuencia, se reafirma la importancia de realizar un análisis comparativo que contribuya al perfeccionamiento de la legislación peruana en esta materia.

En tercer lugar, respecto al bien jurídico protegido, la doctrina española presenta posiciones encontradas en torno a si el delito de cohecho activo trasnacional debe entenderse como un ilícito contra la Administración pública o contra la libre competencia internacional. Si bien, en el contexto español, resulta razonable asumir una concepción amplia de la Administración pública que abarque también a los funcionarios extranjeros —en atención a su pertenencia a la Unión Europea y al concepto de funcionario público establecido en los artículos 24 y 427 del Código Penal español—, en el caso peruano dicha interpretación no encuentra sustento. Por ello, la tesis económica del bien jurídico se configura como una opción más coherente y acorde con el ordenamiento jurídico y la realidad nacional peruana.

En cuarto lugar, sobre el sujeto activo del delito, la legislación española no impone limitaciones para el autor del cohecho activo transnacional. De acuerdo con el artículo 286 ter del Código Penal español, se sanciona a cualquier persona nacional o extranjera que, en el contexto de operaciones económicas internacionales, incurra en prácticas corruptas frente a un funcionario público extranjero. Incluso, la normativa española va más allá al prever la punición de quienes sobornen a funcionarios extranjeros, aun sin intervenir directamente en transacciones económicas internacionales. En contraste, la legislación peruana —bajo una reforma contraria a los esfuerzos internacionales— restringe la condición del sujeto activo únicamente a quienes posean nacionalidad peruana o representen a una persona jurídica domiciliada en el país. Esta limitación excluye a ciudadanos extranjeros no nacionalizados o en proceso de serlo, así como a representantes de empresas con domicilio en el exterior, obstaculizando la investigación y sanción efectiva de este tipo de delitos. En consecuencia, en este extremo, lege ferenda, cabría reformar este aspecto de la normativa peruana y, asimismo, discutir la posibilidad de introducir una modalidad de cohecho activo genérico internacional.

En quinto lugar, y en cuanto al sujeto pasivo del delito, desde la interpretación económica del bien jurídico propuesta, la sociedad en su conjunto debe ser entendida como la principal afectada. No obstante, de forma más precisa, el grupo de perjudicados también puede delimitarse a los agentes económicos que sufren restricciones artificiales impuestas por otros competidores, las cuales obstaculizan su acceso y permanencia en el mercado internacional. Desde una óptica procesal, estos agentes, junto con los Estados donde se produjo el acto de cohecho, pueden ser considerados perjudicados por el delito. En consecuencia, tendrían legitimación para participar como partes civiles en el proceso penal contra la empresa responsable con el propósito de solicitar una posible compensación resarcitoria.

En sexto lugar, se advierte que la regulación de los verbos y medios típicos del delito de cohecho activo transnacional, tanto en la legislación peruana como en la española, conserva una técnica legislativa excesivamente casuística, lo que dificulta innecesariamente el análisis de las conductas imputables. Por ello, desde una perspectiva lege ferenda, resultaría conveniente suprimir el verbo «prometer», dado que su contenido está implícitamente abarcado por el verbo «ofrecer». En la misma línea, en cuanto a los medios comisivos, la inclusión de expresiones tan amplias como «beneficio indebido» o «de otra clase» vuelve inútil cualquier intento de precisar la naturaleza del medio empleado. En consecuencia, sería recomendable simplificar la redacción legislativa mediante la adopción de un único concepto que englobe todos los posibles medios utilizados para la comisión de este delito, como, por ejemplo, la fórmula «cualquier beneficio de cualquier clase».

En séptimo lugar, se observa que el elemento típico «funcionario público extranjero» es interpretado en el Perú conforme a la definición establecida por la OCDE en el artículo 1.4 de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (1997). En contraste, España ha optado por distinguir dos conceptos de funcionario público en la parte general de su Código Penal: el artículo 24, aplicable de forma general a todos los delitos; y el artículo 427, específico para los supuestos de cohecho. Esta diferenciación proporciona una mayor seguridad jurídica y refuerza la vigencia del principio de legalidad en el ámbito penal. Por ello, desde una perspectiva lege ferenda, sería recomendable adoptar una reforma similar en la legislación peruana.

Finalmente, en cuanto al tipo subjetivo, el delito sub examine en la legislación peruana requiere tanto del dolo como de la concurrencia de un propósito de tendencia interna. Al respecto, la doctrina española ha considerado viable la aplicación del dolo eventual, dado que el legislador no incluyó la expresión «deliberadamente» en la descripción típica del delito, a diferencia del modelo general establecido por la OCDE; y de manera similar ocurre en el Perú. En consecuencia, ante la asunción «seria» de que el pago resulte indebido por parte del sujeto activo, también sería factible imputar este delito. En cuanto al fin requerido, en el caso español, como se ha señalado, se ha prescindido de la necesidad de que el funcionario público actúe exclusivamente en el marco de relaciones económicas internacionales dado que la normativa contempla dos modalidades de cohecho transnacional, una de las cuales no exige este requisito. Por lo tanto, en el caso peruano, esta flexibilización podría adoptarse, aunque sustentada en una base distinta, ya que resulta controvertido y debatible aplicar un modelo que proteja a funcionarios públicos ajenos a la Administración pública nacional. En consecuencia, sería necesario establecer acuerdos multilaterales entre Perú y otros países que permitan la persecución de estos delitos sin comprometer su soberanía nacional.

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Recibido: 29/04/2025
Aprobado: 29/10/2025

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