La afectación del consentimiento en el delito de agresión sexual: análisis de los casos de intoxicación alcohólica de la víctima
The Impact on Consent in the Crime of Sexual Assault: Analysis of Cases of Alcohol Intoxication of the Victim
Mary Yomalisi Bohorquez Guevara*
Estudio Olaechea (Perú)
Resumen: El presente artículo aborda una problemática relativamente reciente: la afectación del consentimiento en el delito de agresión sexual en contextos de consumo de alcohol. En particular, se analizan aquellos casos en los que la víctima, tras haber ingerido bebidas alcohólicas de manera voluntaria y previa, ve comprometida su capacidad para consentir libremente un acto sexual.
El estudio tiene como objetivo determinar si puede considerarse como consentimiento libre, consciente y voluntario en el ámbito de las relaciones sexuales cuando quien lo otorga se encuentra bajo los efectos del alcohol, aun cuando su consumo haya sido voluntario. Asimismo, partiendo de la premisa de que el consentimiento constituye una categoría graduable, se identifican tres tipologías de casos que reflejan distintos niveles de afectación del consentimiento en este contexto.
Finalmente, se sostiene que quien mantiene relaciones sexuales con una persona bajo los efectos del alcohol debe atender a determinados indicadores que permitan advertir si su capacidad de decisión se encuentra afectada a un grado tal que invalide su consentimiento, lo que podría implicar el riesgo de incurrir en responsabilidad penal por el delito de agresión sexual.
Palabras clave: Consentimiento, vulnerabilidad química, alcohol, violación sexual, voluntad anulada.
Abstract: This article addresses a relatively recent problem: the impairment of consent in cases of sexual assault in the context of alcohol consumption. Specifically, it analyzes cases in which the victim, after having voluntarily consumed alcoholic beverages beforehand, experiences a compromised capacity to freely consent to a sexual act.
The study aims to determine whether consent can be considered free, conscious, and voluntary in the context of sexual relations when the person giving it is under the influence of alcohol, even if its consumption was voluntary. Furthermore, based on the premise that consent is a gradable category, three typologies of cases are identified that reflect different levels of impairment of consent in this context.
Finally, it argues that anyone who engages in sexual relations with a person under the influence of alcohol should be aware of certain indicators that would reveal whether their decision-making capacity is impaired to such a degree as to invalidate their consent, which could imply the risk of incurring criminal liability for the crime of sexual assault.
Keywords: Consent, chemical vulnerability, alcohol, sexual assault, nullified will.
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. CONTEXTO NORMATIVO: REGULACIÓN DEL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL. - II.1. DEL CONCEPTO DE CONSENTIMIENTO.- III. LAS DENOMINADAS «DRUG-FACILITATED SEXUAL ASSAULT».- IV. LA AFECTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO A RAÍZ DEL CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS.- IV.1. TIPOLOGÍA DE CASOS A PARTIR DE LOS EFECTOS DEL CONSUMO DE ALCOHOL EN EL CONSENTIMIENTO.- VI.1.1. SUPUESTO EN EL QUE LA PERSONA CONSUMIÓ BEBIDAS ALCOHÓLICAS Y SU CAPACIDAD SE ENCUENTRA ANULADA.- IV.1.2. SUPUESTO EN EL QUE LA PERSONA CONSUMIÓ BEBIDAS ALCOHÓLICAS Y SU CAPACIDAD NO SE ENCUENTRA AFECTADA.- V1.3. SUPUESTO EN EL QUE LA PERSONA CONSUMIÓ BEBIDAS ALCOHÓLICAS Y SU CAPACIDAD SE ENCUENTRA DISMINUIDA.- IV.2. INDICADORES QUE PERMITEN INFERIR QUE UNA PERSONA SE ENCUENTRA AFECTADA SIGNIFICATIVAMENTE A RAÍZ DEL CONSUMO DE ALCOHOL.- IV.3. ¿ES POSIBLE ALEGAR ERROR?.- V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
A raíz de la modificación de la tipología de los delitos sexuales en España —introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, del 6 de septiembre de 2022—, el consentimiento se convirtió en el elemento diferenciador entre el ejercicio de la libertad sexual y la comisión de un delito de agresión sexual.
En ese sentido, el objetivo del presente artículo es analizar si puede considerarse que existe consentimiento en aquellos casos en los que una persona, bajo los efectos del alcohol, mantiene relaciones sexuales con otra, o si, por el contrario, tales actos deben calificarse como un delito de agresión sexual. Si bien a primera vista la respuesta podría parecer evidente, no puede desconocerse la complejidad que estos supuestos entrañan, especialmente en el ámbito probatorio.
Por un lado, sostener que en todos los casos en los que una persona ha consumido bebidas alcohólicas existe necesariamente una ausencia de consentimiento y, por tanto, se configura una agresión sexual implicaría limitar la autodeterminación sexual de las personas. Ello supondría negarles la posibilidad de decidir libremente cómo y en qué condiciones desean ejercer su sexualidad, incluso cuando optan por mantener relaciones sexuales en un estado de desinhibición derivado del consumo de alcohol.
Por otro lado, la falta de regulación de esta situación podría significar una desprotección para las personas y su libertad sexual en la medida en que aquellas quedarían expuestas a que un tercero se aproveche del estado de intoxicación en el que se encuentran para mantener relaciones sexuales sin mediar consentimiento. En consecuencia, el análisis de estos supuestos debe orientarse a la búsqueda de un equilibro entre el respeto de la autonomía sexual de las personas y la protección efectiva frente a conductas de violencia sexual.
Con esta finalidad, el presente artículo abordará, en primer lugar, el contexto normativo haciendo referencia a la regulación del delito de agresión sexual en el ordenamiento jurídico español. Posteriormente, se analizará el consentimiento en las relaciones sexuales como elemento diferenciador entre el ejercicio de la libertad sexual y la comisión de un delito. Seguidamente, se examinarán las denominadas «Drug-facilitated sexual assaults» y la figura de la vulnerabilidad química con el objetivo de explicar de qué manera el consumo de alcohol puede afectar la validez del consentimiento. Finalmente, se propondrán tres tipologías de casos y una serie de indicadores que permitan advertir cuándo la conducta de una persona se encuentra influenciada por un grado de intoxicación tal que compromete gravemente su capacidad de consentir, lo que podría dar lugar a la configuración del delito de agresión sexual.
II. CONTEXTO NORMATIVO: REGULACIÓN DEL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL EN EL ORDENAMIENTO JU-RÍDICO ESPAÑOL
Los delitos contra la libertad sexual en España han sido objeto de una profunda modificación en los últimos años. Esta reforma estuvo motivada, en gran medida, por los hechos ocurridos en Pamplona (España) en el caso denominado La Manada. Dicho caso se refiere a la agresión sexual sufrida por una joven de 18 años en 2016 por parte de cinco sujetos durante las fiestas de San Fermín, celebradas en la ciudad de Pamplona.
El proceso judicial adquirió una notable dimensión mediática y social a nivel nacional e internacional, no solo por la gravedad de los hechos, sino también por la Sentencia 38/2018 de la Segunda Sección de la Audiencia Provincial de Navarra, del 20 de marzo de 2018, que condenó a los cinco sujetos como autores del delito de abuso sexual y no de agresión sexual, al considerar que no concurrían los medios de «violencia» o «intimidación». Posteriormente, esta resolución fue revocada por instancias superiores, que finalmente calificaron los hechos como un delito de agresión sexual. No obstante, el impacto social generado por este caso impulsó el debate político y jurídico que culminó con la aprobación de la Ley Orgánica 10/2022, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, el 6 de septiembre de 2022 (Cancio-Meliá, 2022, p. 15; Pardo-Miranda, 2023, p. 4).
Para amplios sectores de la sociedad y de los operadores jurídicos, este suceso puso de manifiesto las limitaciones de la regulación vigente hasta ese momento, la cual exigía la concurrencia de medios comisivos como la violencia o la intimidación para la configuración del delito de agresión sexual. Bajo esta concepción, parecía que una agresión sexual solo podía producirse cuando la víctima oponía resistencia activa frente a los hechos; sin embargo, esta visión no tomaba en consideración situaciones en las que la víctima podía encontrarse en estado de shock u otras circunstancias que limitaban su capacidad de reacción (Ramón-Ribas & Faraldo-Cabana, 2020, p. 21).
En ese contexto, se planteó la necesidad de situar el consentimiento en el centro de la regulación de los delitos sexuales, de modo que la ausencia de este, y no la presencia de violencia o intimidación, se convirtiera en el elemento determinante para identificar una agresión sexual (Ramón-Ribas & Faraldo-Cabana, 2020, p. 21). Como resultado de este proceso de debate y reforma se promulgó la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual.
La Ley Orgánica 10/2022 introdujo diversas modificaciones en la regulación de los delitos contra la libertad sexual; no obstante, a efectos del presente trabajo, interesa destacar dos cambios centrales: en primer lugar, la desaparición de la distinción entre los delitos de abuso y agresión sexual; y, en segundo lugar, la incorporación del consentimiento como el elemento central en el delito de agresión sexual y su definición (Pérez-Machío, 2023, p. 51).
En ese sentido, se incorporó una definición legal del consentimiento con el propósito de establecer con mayor claridad el criterio que permite diferenciar las relaciones sexuales consentidas de aquellas que constituyen una agresión sexual. Asimismo, para un sector de la doctrina, esta reforma supone la adopción de un modelo de consentimiento positivo, razón por la cual esta ley fue denominada la ley del «solo sí es sí» (Díaz y García-Conlledo & Trapero-Barreales, 2023, p. 3).
En la actualidad, los delitos de agresión sexual contra personas mayores de edad se encuentran tipificados en los artículos 178 al 180 del Código Penal español (en adelante, CPE) de 1995, ubicados en el capítulo I —denominado «De las agresiones sexuales»— del título VIII relativo a los delitos contra la libertad sexual.
El artículo 178 del CPE establece que será sancionado quien realice cualquier acto contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Asimismo, incorpora una definición de consentimiento, señalando que este existirá cuando se «haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Por su parte, el artículo 179 del CPE dispone que será castigado como reo por violación sexual quien cometa una agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o mediante la introducción de objetos o miembros corporales por las dos primeras vías. Finalmente, el artículo 180 establece una serie de circunstancias agravantes, entre las que se encuentra la situación de especial vulnerabilidad de la víctima, aspecto que resulta relevante para el análisis que se desarrollará en este trabajo.
Antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022, el delito de agresión sexual exigía la concurrencia de medios comisivos como la «violencia» o la «intimidación». En la actualidad, estos elementos han dejado de ser requisitos necesarios para la configuración del delito. De acuerdo con De Lamo Velado (2022), tras la reforma, las agresiones sexuales se estructuran a partir de la verificación de la ausencia de un consentimiento manifestado de manera positiva por la víctima (pp. 69-70).
Desde esta perspectiva, un sector de la doctrina sostiene que los delitos sexuales constituyen ataques a la libertad sexual, mientras que las relaciones sexuales consentidas implican un acuerdo entre las partes. Así, cuando ambas personas consienten mantener un encuentro sexual, no existe delito; mientras que la ausencia de dicho consentimiento determina la existencia de una agresión sexual.
Sin embargo, De Lamo Velado (2022) advierte que esta concepción responde a una lógica cercana a la teoría del contrato, según la cual los individuos, en ejercicio de su libertad, deciden voluntariamente entablar una interacción sexual. No obstante, esta perspectiva presenta ciertas limitaciones, ya que tiende a ignorar las relaciones de poder y las desigualdades estructurales que aún persisten entre varones y mujeres (pp. 72-73). En ese sentido, partir de la premisa de que todos los individuos se encuentran en condiciones plenamente libres e iguales puede resultar problemático si no se consideran las dinámicas sociales y de género que influyen en las relaciones interpersonales.
Por su parte, Cobo Bedía (2024) sostiene que, si bien el paradigma del consentimiento en los delitos sexuales tiene su origen en la teoría del contrato, ello no implica que el consentimiento en el ámbito sexual pueda equipararse a un contrato jurídico. A diferencia de este último, el consentimiento sexual constituye un concepto dinámico que puede modificarse, confirmarse o incluso revocarse durante el desarrollo de la interacción sexual. Por esta razón, no puede depender de una única manifestación inicial de voluntad, sino que debe entenderse como un proceso que puede variar a lo largo de la interacción entre las personas (pp. 323-324).
Para Fuertes Iglesias (2025), esta concepción contractualista del consentimiento no resulta adecuada para explicar las interacciones sexuales propiamente. El autor señala que dicha perspectiva deja atrás una concepción tradicional según la cual la mujer era considerada un sujeto pasivo de la relación sexual, pues en la actualidad se parte de la idea de un involucramiento activo de ambas partes en el contacto sexual. Además, sostiene que los elementos propios del consentimiento en materia contractual no pueden trasladarse al ámbito sexual (pp. 11-13). En ese sentido, afirma que el consentimiento no es otra cosa que la «determinación de la autonomía de la voluntad en el ámbito sexual» (p. 12), la cual excluye la tipicidad de la conducta.
Esta opinión es compartida por Boldova Pasamar (2021), quien señala que, para que el consentimiento respecto de un bien jurídico sea válido y excluya la responsabilidad penal, debe existir capacidad natural de juicio para disponer del bien jurídico, así como la disponibilidad del bien jurídico, como ocurre con la libertad sexual (p. 2).
Respecto a lo señalado, consideramos que el consentimiento en el ámbito sexual debe comprenderse como una manifestación libre, informada y dinámica de la voluntad, susceptible a cambiar a lo largo del tiempo, mediante la cual la persona decide si desea o no mantener relaciones sexuales. En ese sentido, resulta necesario prestar atención no solo a expresiones verbales, sino también al contexto, al lenguaje no verbal y, especialmente, a la capacidad efectiva de la persona para tomar decisiones en el momento en que se desarrolla la interacción sexual.
II.1. Del concepto de consentimiento
La Ley Orgánica 10/2022 introdujo una definición de consentimiento conforme a la cual se exige que este debe de manifestarse libremente mediante actos que, atendiendo a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. A partir de esta formulación pueden identificarse tres premisas fundamentales: a) el elemento determinante para la configuración de una agresión sexual es la ausencia del consentimiento; b) el consentimiento debe manifestarse mediante actos; y c) dichos actos deben reflejar una voluntad libre, clara y voluntaria por parte de la persona.
En ese sentido, Altuzarra Alonso (2023) sostiene que la citada ley implicó una reestructuración de los delitos sexuales, situando al consentimiento como la piedra angular de los delitos contra la libertad sexual (p. 321). Esta reforma supuso un cambio relevante en la concepción de los delitos de agresión sexual, dado que desplaza el foco a los medios comisivos antes exigidos.
En la misma línea, Ramón Ribas (2023) señala que, al establecerse el consentimiento como elemento esencial del tipo penal de agresión sexual, se abandona la tradicional distinción entre atentados sexuales cometidos mediante violencia o intimidación —los cuales eran considerados de mayor gravedad—, y aquellos realizados sin dichos medios, pero sin consentimiento (p. 367).
Por su parte, Maqueda Abreu (2024) sostiene que el modelo vigente en el ordenamiento jurídico español responde a un modelo de consentimiento afirmativo, según el cual la persona debe manifestar de manera expresa su voluntad de participar en el acto sexual. Desde esta perspectiva, el elemento central radica en determinar si existió o no una manifestación del consentimiento (p. 293).
Ello no implica que con anterioridad el consentimiento no fuera considerado un elemento relevante para la configuración del delito de agresión sexual. Sin embargo, a partir de la modificación legislativa, se prescinde de la diferenciación existente en la regulación previa, conforme a la cual la agresión sexual únicamente se configuraba cuando concurrían violencia o intimidación.
Dicha manifestación puede realizarse mediante palabras, gestos u otros comportamientos que revelen de manera inequívoca la voluntad de participar en el acto sexual. En esta línea, nuevamente Ramón Ribas (2023) sostiene que la voluntad se exterioriza a través de actos cuya interpretación debe realizarse atendiendo a las circunstancias del caso. Estos actos pueden comprender tanto manifestaciones verbales como no verbales. Asimismo, el autor sostiene que, en caso de duda respecto a la existencia de consentimiento, debe entenderse que este no concurre (pp. 383-386.) Esta postura también es compartida por Hörnle (2020), quien considera que el silencio o la mera pasividad no pueden interpretarse como una manifestación válida de consentimiento (p. 203).
No obstante, esta interpretación no es pacífica en la doctrina. Al respecto, Fuertes Iglesias (2025) sostiene que, en el ámbito de las relaciones sexuales, el silencio no necesariamente debe entenderse como una manifestación negativa, teniendo en cuenta las particularidades y la complejidad que caracterizan las interacciones humanas (p. 42). En una línea similar, Ramírez Ortiz (2021) considera que, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, el silencio podría incluso implicar la existencia de un consentimiento tácito (p. 502).
En relación con la valoración de las circunstancias del caso, Álvarez García (2022) sostiene que deben considerarse tanto las condiciones personales de las partes como las circunstancias concurrentes antes y durante el desarrollo de los hechos. Entre estos factores pueden mencionarse, por ejemplo, el grado de conocimiento previo entre las personas, el lugar donde ocurren los hechos, la edad de los involucrados y el estado de intoxicación, así como la capacidad de reacción de la víctima.
Desde nuestra perspectiva, el silencio no necesariamente puede interpretarse automáticamente como ausencia de consentimiento, ni tampoco puede exigirse que la comunicación del consentimiento adopte una forma rígida o predeterminada. Por el contrario, la manifestación de la voluntad debe analizarse atendiendo al contexto concreto en el que se produce la interacción, así como a las particularidades de la situación y de las personas involucradas.
En ese sentido, el magistrado Del Moral García (2023) sostiene que, para que el consentimiento sea considerado libre y voluntario, la persona debe encontrarse en condiciones de expresar sus deseos y tomar decisiones de manera autónoma. Por ello, cuando se realizan actos sexuales sobre una persona que se encuentra privada de sentido o con su voluntad anulada, no puede afirmarse que existe un consentimiento válido (p. 114).
En una línea similar, el jurista Ragués I Vallès (2023) sostiene que la validez del consentimiento requiere que quien lo presta disponga de información suficiente sobre el acto que está consintiendo y, además, cuente con una capacidad real de oponerse al mismo si así lo desea (p. 96).
En definitiva, la Ley Orgánica 10/2022 exige que el consentimiento se manifieste de manera consciente y con posibilidad real de oposición. En este marco jurídico, resulta especialmente relevante analizar aquellos supuestos en los que dicha capacidad puede verse afectada, como ocurre en situaciones vinculadas al consumo de bebidas alcohólicas, en las que podría configurarse un escenario de vulnerabilidad química.
III. LAS DENOMINADAS «DRUG-FACILITATED SEXUAL ASSAULT»
Se denomina «Drug-Facilitated Sexual Assault» (DFSA) a aquellas relaciones sexuales no consentidas que se producen cuando la víctima se encuentra inconsciente porque se encuentra bajo los efectos de sustancias psicoactivas como el alcohol, drogas u otras. En estos casos, la víctima experimenta una pérdida de poder y control sobre su voluntad como consecuencia del consumo de dichas sustancias, situación que es aprovechada por el agresor (Panyella-Carbó & Augustina-Sanllehí, 2019, p. 3).
De acuerdo con Panyella Carbo y Augustina Sanllehí, se distinguen dos tipos de DFSA:
En ese sentido, nos encontramos frente a la sumisión química cuando se emplean sustancias psicoactivas para anular o modificar la voluntad de una persona con el fin de cometer un delito, aprovechando el estado en el que se encuentra (Augustina-Sanllehí & Panyella-Carbó, 2020, p. 528). Y, por otro lado, se llama «vulnerabilidad química» al aprovechamiento por parte de un sujeto del estado de indefensión en el que se encuentra una persona porque tiene sus capacidades disminuidas a raíz del consumo voluntario de bebidas alcohólicas u otras sustancias, consumo que afecta su capacidad para expresar su oposición (Escudero García-Calderón, 2023, p. 142; Torres-Fernández, 2019, p. 659).
Tanto la sumisión química como la vulnerabilidad química son sancionadas por el CPE. Así, con la reforma por parte de la Ley Orgánica 10/2022, se modificaron las modalidades por las que puede cometerse el delito de agresión sexual cuando la víctima se encuentra bajo los efectos de sustancias químicas que anulan o modifican su voluntad y el sujeto, valiéndose de dicha situación, mantiene relaciones sexuales con ella. En ese sentido, dichas modalidades se encuentran reguladas, por un lado, en el artículo 179 del CPE, el cual señala en su tipo penal agravado de violación sexual que la pena se incrementará si el acceso carnal por cualquiera de las tres vías se dio sobre una persona que, por cualquier causa, tuviera anulada su voluntad. Y, por otro lado, en el numeral 7 del artículo 180 del CPE se estableció como agravante, en los supuestos de agresión y violación sexual, que el agresor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole una sustancia química u otra para anular su voluntad.
Ramírez Ortiz (2021) refiere que ambas figuras son sancionadas por el CPE porque, para el legislador español, el aprovechamiento por parte del sujeto de una persona que tiene la voluntad anulada resulta violento (p. 510). En la misma línea se encuentra Boldova Pasamar (2025) al sostener que, cuando se coloca a la persona en este estado y, en consecuencia, no se puede resistir al comportamiento del autor, no se presta consentimiento porque este sería forzado e inconsciente, lo que resulta equivalente al uso de violencia (p. 3).
No obstante, si bien ambas conductas son sancionadas, existe una diferenciación penológica entre los supuestos en los cuales el agresor anuló la voluntad de la víctima, dado que consideran más grave que el sujeto haya puesto en dicha situación a la víctima para poder mantener relaciones sexuales con ella; y aquellos en los cuales la persona mantiene relaciones sexuales con otra cuando esta tuviese la voluntad anulada (Augustina-Sanllehí & Panyella-Carbó, 2020, pp. 538-539). Así también lo piensa Pemán Gracia (2025), quien ha referido que la sumisión química implica un incremento del injusto, dado que el autor está creando dicha situación, por lo que no resultaría conforme al principio de proporcionalidad que tengan la misma pena (p. 7).
De esta manera, la modalidad agravada del numeral 7 del artículo 180 del CPE, denominada «sumisión química», no abarca las situaciones en las cuales el sujeto se aprovecha del estado en el que se encuentra la víctima como resultado de la ingesta de sustancias químicas de manera voluntaria; no obstante, estos hechos podrán ser castigados por los artículos 178 o 179 del CPE. Así lo ha señalado la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2023, del 29 de marzo de 2023, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, del 6 de septiembre de 2022.
No obstante, esta diferenciación, a opinión de algunos autores no es del todo acertada, ya que traslada la responsabilidad de los hechos a la víctima al considerar que no merece la misma sanción una persona que ha sido agredida cuando se ha puesto en una situación de vulnerabilidad química que cuando ha sido puesta en una situación de sumisión química. A opinión de Burgos García (2023), esta sobredimensión que tiene la sumisión química se debe a que está más cercana al imaginario que aún persiste sobre el violador y la violación, entendiéndolo como un acto premeditado ajeno, como un sujeto que es un monstruo que pone en esa situación a las víctimas, y que las víctimas son verdaderas porque fueron intoxicas en contra de su voluntad (pp. 44-45). En nuestra opinión, consideramos que ha sido acertado por parte del legislador español no equiparar las conductas de sumisión y vulnerabilidad química, otorgándoles un tratamiento distinto.
A efectos del presente trabajo, el análisis se centrará en los supuestos de vulnerabilidad química, específicamente en aquellos casos en los que la sustancia consumida es el alcohol. La elección de focalizar el estudio en las bebidas alcohólicas responde a que, según diversos autores, se trata de la sustancia que se encuentra presente con mayor frecuencia en este tipo de situaciones (Burgos-García, 2023, p. 44; Panyella-Carbo & Augustina-Sanllehí, 2019, pp. 4-5).
La literatura especializada ha advertido que la vulnerabilidad química constituye un fenómeno muy frecuente. En ese sentido, Torres Fernández (2019) sostiene que se trata de un problema de salud pública que se da comúnmente en sectores jóvenes (p. 665).
De acuerdo con Escudero García Calderón (2023), los delitos que se cometen con mayor frecuencia bajo estas circunstancias son los delitos contra la libertad sexual, en los cuales se emplean las denominadas «drogas facilitadoras del delito». Estas sustancias presentan una serie de características que permiten que el delito se cometa de manera idónea debido a que se consiguen de manera fácil y permiten una administración discreta; los síntomas que producen se pueden confundir con otros, por lo que su identificación se retrasa; y la víctima, a raíz de estas sustancias, se desorienta espacial y temporalmente. Pueden provocar anulación total o parcial de la voluntad de la otra persona, lo que limita o suprime la capacidad de contraponerse al agresor (pp. 140-141).
En términos similares, Torres Fernández (2019) señala que el consumo de este tipo de sustancias reduce la capacidad de juicio y el nivel de vigilancia de la persona, lo que puede impedir que esta oponga resistencia o incluso provocar que se quede dormida o en un estado de notable disminución de sus capacidades de reacción (pp. 658- 659). En el caso específico del alcohol, se ha señalado que este actúa como depresor del sistema nervioso central, produciendo distintos grados de afectación cognitiva y volitiva en función de la cantidad ingerida (p. 661).
Los efectos del alcohol en el organismo dependen en gran medida de la cantidad consumida, por lo que la prueba de alcoholemia constituye el instrumento utilizado para determinar el grado de afectación que presenta una persona. Sin embargo, no debe perderse de vista que el alcohol es una sustancia ampliamente integrada en prácticas sociales de carácter recreativo, pues suele asociarse con la relajación, la euforia o la facilitación de las interacciones sociales debido a su efecto desinhibidor. Asimismo, se ha advertido que puede presentar propiedades amnésicas, lo que en determinados casos puede generar lagunas de memoria respecto de los acontecimientos ocurridos antes, durante o después de una interacción sexual (Isorna Folgar et al., 2023, p. 87). De este modo, si bien el consumo de alcohol puede incrementar la sensación de confianza de quien lo ingiere, también puede aumentar su vulnerabilidad frente a conductas sexuales no deseadas.
Este contexto plantea importantes complicaciones desde un punto de vista jurídico. En efecto, cuando se presentan situaciones de agresión sexual en las que la víctima ha ingerido bebidas alcohólicas, con frecuencia ello da lugar a procesos en los que se produce una cierta culpabilización de la víctima, al tiempo que puede contribuir a minimizar o relativizar la responsabilidad del agresor (Burgos-García, 2023, p. 44).
Precisamente en este punto surge una cuestión particularmente problemática que, si bien resulta relevante desde una perspectiva dogmática, no será abordada en el presente trabajo: los supuestos en los que ambas personas se encuentran bajo los efectos del alcohol. En consecuencia, el presente trabajo se centrará en aquellos escenarios en los que el otro sujeto no se encuentra bajo los efectos del alcohol en un grado que afecte sus capacidades cognitivas o volitivas, y mantiene relaciones sexuales con una persona que sí ha consumido alcohol y cuya capacidad para prestar un consentimiento válido podría encontrarse afectada.
IV. LA AFECTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO A RAÍZ DEL CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS
Un estudio realizado en España en enero de 2022, y publicado en 2024, determinó que el 37.9 % de la población española entre 18 y 35 años había sufrido al menos una vez en su vida una Drug-facilitated sexual assault en contextos de ocio o fiesta. Esta cifra incluye diversas aproximaciones sexuales no consentidas, tales como tocamientos, besos, masturbación por terceros, sexo oral, e incluso penetración vaginal o anal. Asimismo, el estudio identificó que el alcohol y el cannabis constituyen las sustancias más utilizadas en este tipo de contextos, tanto por hombres como por mujeres (Prego-Meleiro et al., 2024, p. 158).
Estos datos evidencian que se trata de una problemática recurrente que, lejos de disminuir, ha mostrado un incremento en los últimos años; no obstante, pese al aumento de las cifras, el fenómeno no ha recibido la atención suficiente. En gran medida, ello se debe a que persiste en el imaginario social la idea de que las agresiones sexuales se producen mediante violencia o intimidación, lo que invisibiliza otras formas de vulneración de la libertad sexual que se producen en contextos de intoxicación o alteración de la conciencia. A ello se suma que muchos de estos casos no llegan a ser denunciados, ya sea por la vergüenza que experimenta la víctima o por las dificultades para recordar con claridad lo sucedido debido a los efectos de las sustancias consumidas (Pemán-Gracia, 2025, p. 2).
Ahora bien, cuando se analizan las relaciones sexuales mantenidas con una persona que se encuentra bajo los efectos del alcohol, podría sostenerse a primera vista que se trata de un supuesto de fácil resolución. Para algunos resultaría evidente que dichas relaciones son ilícitas; sin embargo, esta cuestión dista de ser sencilla y presenta diversas complejidades desde el punto de vista jurídico.
En efecto, los supuestos que implican el consumo de sustancias químicas o naturales, como drogas o alcohol, resultan particularmente complejos debido a la dificultad que supone determinar el grado de afectación de la voluntad y de la capacidad de autodeterminación de la persona. En el presente trabajo, el análisis se centrará específicamente en el alcohol como sustancia que puede incidir en la validez del consentimiento.
Desde una perspectiva extrema, sostener que en todos los casos en los que una persona ha consumido bebidas alcohólicas existe ausencia de consentimiento y que, por tanto, se configura necesariamente un delito de agresión sexual implica limitar su autodeterminación sexual al negar la posibilidad de que una persona decida libremente sobre el ejercicio de su sexualidad y las condiciones bajo las cuales desea llevarlas a cabo.
Por otro lado, la ausencia de una adecuada regulación o interpretación de estos supuestos podría generar un escenario de desprotección frente a conductas que atentan contra la libertad sexual, permitiendo que terceros se aprovechen del estado de intoxicación de una persona para mantener relaciones sexuales sin un consentimiento válido.
En consecuencia, el análisis jurídico debe buscar un equilibrio entre el respeto a la autonomía sexual y la garantía de una protección efectiva frente a la violencia sexual, evitando tanto la negación de la capacidad de decisión de las personas adultas como la impunidad de conductas abusivas.
En términos generales, los delitos sexuales presentan importantes dificultades probatorias, ya que suelen cometerse en ámbitos privados, lo que implica que con frecuencia los elementos de prueba disponibles sean escasos. En muchos casos, la prueba se reduce fundamentalmente a la declaración de la víctima. No obstante, la jurisprudencia ha reconocido que esta puede tener valor probatorio para enervar la presunción de inocencia, siempre que cumpla con determinados requisitos: persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud del relato.
Para Hörnle (2020), los supuestos en los que la víctima se encuentra en estado de embriaguez como consecuencia de un consumo voluntario previo plantean mayores dificultades para determinar la ausencia de consentimiento, a diferencia de aquellos casos en los que el autor administra o introduce sustancias a la víctima sin su conocimiento con la finalidad de aprovecharse de su estado (pp. 209-210). Coincidimos con esta apreciación. En aquellos casos en los que el autor coloca a la víctima en un estado de intoxicación para aprovecharse de ella y mantener relaciones sexuales, supuesto denominado «sumisión química», resulta evidente que se vulnera su autodeterminación sexual. En estas situaciones, la víctima no se encuentra en condiciones de manifestar libremente su voluntad respecto a mantener relaciones sexuales, puesto que su capacidad de decisión ha sido anulada mediante la utilización de sustancias.
Ahora bien, el análisis se torna más complejo cuando la persona ha consumido alcohol de manera voluntaria y previa. El alcohol constituye una sustancia de consumo ampliamente extendida y estrechamente vinculada a los contextos de ocio y socialización (Torres-Fernández, 2019, p. 662). En ese sentido, no se puede afirmar de manera automática y poco reflexiva que toda relación sexual mantenida bajo los efectos del alcohol constituye una agresión sexual por ausencia de consentimiento.
En ese sentido, el consentimiento prestado en estado de embriaguez no puede considerarse necesariamente irrelevante a nivel jurídico, dado que una persona mayor de edad puede decidir voluntariamente consumir alcohol o mantener relaciones sexuales. Incluso, el consumo de alcohol puede formar parte de la propia decisión de la persona de reducir inhibiciones en el ámbito sexual (Hörnle, 2015, p. 879).
En la misma línea, Ragués I Vallès (2023), sostiene que el alcohol actúa en la sociedad contemporánea como un desinhibidor social por excelencia, por lo que no puede sostenerse de manera general que existe un delito de violación sexual siempre que dos personas que han ingerido bebidas alcohólicas mantienen relaciones sexuales (p. 96). Del mismo modo, Hörnle (2020) advierte que prohibir todas las relaciones sexuales bajo los efectos del alcohol ignoraría que muchas personas desean y disfrutan mantener relaciones sexuales en contextos en los que han consumido alcohol (pp. 209-210).
Partiendo de esta premisa, y teniendo en cuenta que no todas las relaciones sexuales mantenidas bajo los efectos del alcohol constituyen un delito, resulta necesario determinar en qué supuestos corresponde la intervención del derecho penal. Para ello, es imprescindible analizar si el hecho de que una persona haya ingerido bebidas alcohólicas implica necesariamente que sus capacidades se encuentren disminuidas al punto de anular su voluntad.
En la doctrina se han planteado distintas posiciones al respecto. Un sector minoritario sostiene que el grado de afectación de la voluntad de la persona debe de implicar una pérdida absoluta de las capacidades de decisión, de modo que la víctima se encuentre en una situación de total incapacidad para consentir, no siendo suficiente una «mera limitación de la voluntad». Frente a esta postura, otros autores sostienen que basta con que exista una limitación relevante de la capacidad de decisión, sin que sea necesaria una incapacidad total (Augustina-Sanllehí & Panyella-Carbó, 2020, p. 538).
Esta última posición ha sido acogida por la jurisprudencia española, especialmente en los casos relacionados con el consumo de alcohol. En ese sentido, se ha señalado que la anulación de la voluntad puede presentarse aun cuando no exista una pérdida absoluta de la conciencia. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos 340/2018, del 2 de octubre de 2018, señaló que la anulación de la voluntad implica que la víctima pierda la capacidad de determinarse de manera autónoma en el ámbito sexual, lo que impide oponerse eficazmente a los deseos del autor.
En términos similares, se ha señalado que no existe una diferencia material para la libertad sexual entre la anulación de la voluntad y la privación de sentido. En ambos casos, lo relevante no es necesariamente la pérdida total de conciencia, sino la inhibición o disminución significativa de las facultades intelectivas y volitivas en un grado suficiente para impedir que la persona comprenda o valore adecuadamente la relevancia de los actos sexuales (Boldova-Pasamar, 2025, pp. 6-7).
De este modo, incluso cuando la persona no se encuentre completamente inconsciente, el consumo de alcohol puede provocar una disminución significativa de su capacidad para comprender lo que ocurre y para oponerse a los actos de carácter sexual (Ragués I Vallès, 2023, p. 96). En tales circunstancias, la víctima puede encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad que justifica la intervención del derecho penal.
En consecuencia, el problema jurídico central consiste en determinar en qué supuestos el consumo de alcohol afecta de manera suficiente la capacidad de consentir de la persona y a partir de qué grado de afectación puede considerarse que el consentimiento es inválido o inexistente.
IV.1. Tipología de casos a partir de los efectos del consu-mo de alcohol en el consentimiento
A partir del análisis del impacto del consumo de bebidas alcohólicas en la capacidad de consentimiento, es posible identificar distintos escenarios que dependen del grado de afectación de las capacidades cognitivas y volitivas de la persona. Esta clasificación parte de la premisa de que el consentimiento constituye una entidad graduable cuya validez puede verse comprometida en distintos niveles según las circunstancias del caso (Ragués I Vallès, 2023, p. 102).
En ese sentido, pueden distinguirse tres supuestos principales: a) cuando la persona ha consumido bebidas alcohólicas y su capacidad se encuentra anulada; b) cuando la persona ha consumido bebidas alcohólicas, pero su capacidad no se encuentra afectada; y c) cuando la persona ha consumido bebidas alcohólicas y su capacidad se encuentra disminuida.
IV.1.1. Supuesto en el que la persona consumió bebidas alcohólicas y su capacidad se encuentra anulada
Este supuesto comprende aquellos casos en los cuales, como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas, la persona pierde la capacidad de comprender lo que ocurre en el marco de una relación sexual debido a que sus capacidades cognitivas y volitivas se encuentran gravemente afectadas. En estas circunstancias, también se ve seriamente comprometida su capacidad para oponerse al acto sexual. La afectación puede alcanzar tal grado que la persona pierda completamente la conciencia o se encuentre en un estado de profunda alteración que le impida formarse una voluntad autónoma. En tales casos resulta evidente que la persona no se encuentra en condiciones de emitir un consentimiento válido.
En este contexto se configuraría una situación de inexistencia absoluta de consentimiento (Ragués I Vallès, 2023, p. 98). En consecuencia, si un sujeto mantiene relaciones sexuales con una persona en ese estado, se configuraría un delito de agresión sexual.
IV.1.2. Supuesto en el que la persona consumió bebidas alcohólicas y su capacidad no se encuentra afectada
Este escenario resulta el menos problemático desde el punto de vista jurídico. Aunque la persona haya consumido alcohol, dicho consumo no produce una afectación relevante en sus capacidades de comprensión ni de su capacidad de decisión respecto a mantener relaciones sexuales.
En este caso, la persona dispone de información suficiente sobre lo que ocurre y conserva plenamente su capacidad para aceptar o rechazar la interacción sexual. Frente a tales circunstancias, se estaría ante lo que Ragués I Vallès (2023) denomina un «consentimiento perfecto» (p. 98).
Este supuesto vendría a ser el escenario ideal, dado que refleja el ejercicio legítimo de la libertad sexual de una persona que, aun habiendo ingerido bebidas alcohólicas, decide de manera libre y voluntaria mantener relaciones sexuales con otra.
V1.3. Supuesto en el que la persona consumió bebidas alcohólicas y su capacidad se encuentra disminuida
Este supuesto se presenta cuando la persona no ha perdido del todo la conciencia, pero el consumo de alcohol ha reducido parcialmente sus capacidades cognitivas o volitivas. En estas situaciones, la persona puede encontrarse con una comprensión incompleta de los hechos o con una capacidad disminuida para oponerse a ellos, aunque conserva cierto grado de control y conocimiento sobre lo que ocurre (Ragués I Vallès, 2023, p. 98).
Este escenario presenta una mayor complejidad jurídica, ya que la capacidad de la persona no se encuentra totalmente anulada ni plenamente conservada, situándose en un estado intermedio que puede resultar difícil de delimitar. Por ello, es necesario analizar con mayor detenimiento si la disminución de las capacidades es lo suficientemente grave como para impedir que la persona manifieste un consentimiento libre, claro y voluntario.
Dentro de este supuesto pueden identificarse dos situaciones distintas.
Esta postura es compartida por Green (2023), quien afirma que muchas personas consumen alcohol antes de mantener relaciones sexuales precisamente con la finalidad de «alterar su estado de ánimo y reducir sus inhibiciones» (p. 124).
Desde esta perspectiva, debe reconocerse el derecho de toda persona a ejercer su autonomía sexual, lo que incluye decidir cuándo, cómo y con quién desea mantener relaciones sexuales. En consecuencia, el hecho de que una persona haya consumido alcohol y experimente una leve o moderada disminución de sus capacidades no implica necesariamente la comisión de un delito de agresión sexual, siempre que exista una manifestación de consentimiento a través de actos que expresen su voluntad.
Debido a la complejidad de estos supuestos, surge la necesidad de determinar si la persona que mantiene relaciones sexuales con alguien bajo los efectos del alcohol debe atender a determinados indicadores que permitan advertir que el consentimiento de la otra parte se encuentra gravemente comprometido. Consideramos que la respuesta es afirmativa. Por ello, en el siguiente apartado se propondrán una serie de indicadores que pueden permitir identificar situaciones en las que el consentimiento prestado carece de relevancia jurídica debido al grado de afectación de las capacidades de la persona.
IV.2. Indicadores que permiten inferir que una persona se encuentra afectada significativamente a raíz del consumo de alcohol
Los indicadores que se proponen en el presente trabajo no implican en modo alguno una inversión de la carga de la prueba hacia la persona investigada o acusada, puesto que esto corresponde siempre a la acusación. Su finalidad es distinta: se busca identificar señales objetivas en el comportamiento de la persona que permitan advertir, por parte de quien pretende iniciar o mantener una relación sexual, una posible disminución en las capacidades cognitivas y volitivas de la otra persona como consecuencia del consumo de alcohol. De este modo, se pretende fomentar una conducta diligente y respetuosa de la autonomía sexual, sin que ello suponga establecer presunciones de culpabilidad ni alterar las reglas de valoración probatoria propias del proceso penal1.
En este sentido, los indicadores propuestos tienen como finalidad facilitar la identificación de situaciones en las que la persona con la que se pretende mantener relaciones sexuales podría no encontrarse en condiciones de prestar un consentimiento válido. No se trata de criterios rígidos ni de una enumeración cerrada, sino de elementos orientadores que deben ser valorados en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias específicas de la interacción. Entre otros factores, deberá considerarse si las personas se conocían previamente o si se trataba de un primer encuentro, si existía una relación de pareja o de amistad previa, así como el contexto en el que se produjo la interacción.
Lo que se pretende es ofrecer parámetros que permitan valorar si la persona se encontraba bajo los efectos del alcohol en un grado tal que impedía o dificultaba significativamente oponerse a actos sexuales no deseados o expresar libremente su voluntad. En determinados niveles de intoxicación alcohólica, los frenos inhibitorios pueden verse alterados de manera significativa, lo que repercute directamente en la capacidad de la persona para decidir de manera consciente si desea o no participar en un acto sexual.
Como lo hemos referido a lo largo del artículo, el consumo de alcohol constituye una práctica extendida en contextos de socialización y ocio, dentro de los cuales pueden surgir encuentros sexuales que responden al deseo y a la libre elección de las personas. En consecuencia, no se sostiene que el consumo de alcohol excluya automáticamente la posibilidad de consentir, pues sostener lo contrario supondría desconocer la autonomía sexual de las personas adultas. Sin embargo, también es una realidad que en determinados contextos algunas personas pueden aprovecharse del estado de intoxicación de otras para mantener relaciones sexuales, aun cuando el comportamiento de estas últimas evidencie que no se encuentran en condiciones de consentir válidamente.
Precisamente por ello, se proponen una serie de indicadores que, si bien corresponden a síntomas comúnmente asociados al consumo de alcohol, pueden revelar que nos encontramos ante una persona cuya capacidad de decisión se encuentra significativamente afectada. Debe enfatizarse que estos indicadores no deben ser valorados de forma aislada, sino juntamente con otros medios probatorios y siempre atendiendo a las particularidades del caso concreto. En efecto, algunos de ellos podrían no ser exigibles en determinadas situaciones, por ejemplo, cuando las personas no se conocen previamente; mientras que en otros contextos sí pudiesen resultar específicamente relevantes, como ocurre cuando existe una relación previa que permite advertir cambios notorios en el comportamiento habitual de la persona.
Para la elaboración de estos indicadores se ha revisado autores que han identificado los síntomas más frecuentes asociados al consumo de alcohol. Cabe precisar que estos efectos pueden variar en función de diversos factores, como la cantidad de alcohol ingerido, la tolerancia individual de cada persona o la eventual combinación con otras sustancias.
En ese sentido, algunos de estos síntomas suelen ser: la amnesia anterógrada, situación que se da cuando la víctima no logra recordar lo sucedido, también conocida como blackout; la disminución de la atención; situaciones de sueño profundo; desorientación temporal; desinhibición temporal, situación que puede hacer que la persona colabore con el agresor; nauseas o vómitos producto de la ingesta de alcohol; disminución de respuesta a los estímulos; la pérdida de control de los esfínteres; y el lenguaje incoherente (Isorna-Folgar et al., 2023, pp. 88-89; Torres-Fernández, 2019, p. 661).
La relevancia de estos indicadores radica en que permite advertir, desde una perspectiva externa, que la persona podría encontrarse manifestando síntomas asociados a una intoxicación alcohólica significativa. En tales circunstancias, quien interactúa con ella puede razonablemente percibir que su capacidad para comprender la situación o para expresar libremente su voluntad podría encontrarse afectada.
Desde nuestra perspectiva, el sujeto que pretende mantener una relación sexual debe prestar atención al comportamiento de la otra persona en aras de respetar su autonomía sexual. Ello se justifica porque la dinámica de una relación sexual presupone que ambas personas participan libremente en el acto y que sus deseos sean respetados recíprocamente. Por tanto, la propuesta de estos indicadores no implica prohibir las relaciones sexuales cuando una persona ha consumido alcohol, lo cual evidentemente sería incompatible con el ejercicio de la libertad sexual; sino enfatizar que dicho ejercicio debe producirse en un contexto en el cual la persona pueda comprender lo que está sucediendo y decidir libremente si desea participar en el acto.
Reconocemos que esta propuesta supone un desafío y que, en cierta medida, implica exigir a las personas un mayor grado de atención respecto del comportamiento de su contraparte; sin embargo, consideramos que esta exigencia resulta razonable si se pretende garantizar que las relaciones sexuales se desarrollen en un entorno seguro, en el cual ambas personas se encuentren en condiciones de decidir libremente. De lo contrario, se corre el riesgo de que determinadas conductas queden sin sanción cuando un sujeto se aprovecha del estado de intoxicación de otra persona para mantener relaciones sexuales.
En atención a lo expuesto, se proponen los siguientes indicadores, que pueden evidenciar que una persona que ha consumido bebidas alcohólicas se encuentra en un estado de afectación que le impide prestar un consentimiento válido:
Compartimos la opinión de Green (2023), quien sostiene que ciertos indicadores como la somnolencia, los vómitos, la incapacidad para hablar o moverse, y las pérdidas repentinas de memoria, evidencian que la persona ha perdido la capacidad para otorgar consentimiento (p. 135).
En particular, la somnolencia derivada del consumo de alcohol constituye uno de los indicadores más claros de que la capacidad de la persona se encuentra gravemente afectada o incluso anulada, lo que impediría la prestación de un consentimiento válido. Este aspecto ha sido considerado por la jurisprudencia como un indicador de que la persona se encuentra privada del sentido, por lo que no podría consentir mantener una relación sexual. Así se ha manifestado, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo195/2009, del 29 de enero de 2009.
De manera similar, la presencia de vómitos puede evidenciar una intoxicación significativa producto de la ingesta de alcohol. Asimismo, si la persona presenta dificultades para comunicarse o para mantenerse en pie, ello podría indicar que su capacidad de decisión se encuentra comprometida.
Por otra parte, las pérdidas de memoria o lagunas mentales, que pueden ser parciales o totales, constituyen señales de un consumo elevado de alcohol y reflejan una afectación importante de la voluntad, en la medida que la persona no puede recordar lo ocurrido durante un determinado periodo de tiempo. Otro indicador relevante es la dificultad para desvestirse por sí misma, lo cual puede reflejar una alteración significativa de sus facultades psicomotrices (Valega-Chipoco, 2024, p. 39). En la Sentencia 855/2024, del 10 de octubre de 2024, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo consideró que no existió consentimiento, dado que la víctima no recordaba como salió del lugar de los hechos.
Ahora bien, algunas autoras sostienen que la cantidad de sustancia consumida no suele ser un criterio completamente fiable para determinar el grado de afectación (Hörnle, 2015, p. 879; Valega-Chipoco, 2024, p. 39). Ello se debe a que la respuesta del organismo frente al alcohol varía considerablemente entre las personas. Coincidimos con Hörnle y Valega-Chipoco, y consideramos que la cantidad ingerida puede ser un elemento para tener en cuenta, pero debe valorarse con cautela y siempre en conjunto con otros indicadores.
Por otro lado, Green (2023) sostiene que no debería considerarse como indicador el hecho de que una persona actúe de manera distinta bajo los efectos del alcohol en comparación con su comportamiento habitual en estado de sobriedad (p. 135). No obstante, consideramos que en determinadas circunstancias este elemento sí podría adquirir relevancia, especialmente cuando las personas involucradas se conocen previamente. En tales casos, un cambio notorio en la conducta podría permitir al otro sujeto advertir que la persona se encuentra significativamente afectada por el consumo de alcohol.
En consecuencia, cuando la capacidad de una persona se encuentra disminuida hasta el punto de impedirle emitir un consentimiento válido, la presencia de determinados indicadores puede llevar razonablemente al otro sujeto a advertir que su voluntad se encuentra afectada. Para ello, dichos indicadores resultan relevantes para evaluar si el consentimiento manifestado puede considerarse libre y válido.
En esta línea, coincidimos con Del Moral García (2023), quien sostiene que el consentimiento no puede considerarse libre ni voluntario cuando el estado en el que se encuentra la persona le impide ejercer su capacidad de decidir con plena autonomía si desea mantener relaciones sexuales (p. 114).
También resulta relevante la opinión de Burgos García (2023), excoordinadora del Observatorio Noctámbul@s en la Fundación Salud y Comunidad, quien ha señalado que existe una relación entre los espacios nocturnos y las violencias sexuales. Según la autora, en estas dinámicas los agresores suelen gozar de un cierto margen de impunidad, dado que el consumo de bebidas alcohólicas por parte de las víctimas es frecuentemente interpretado como una asunción de riesgo. Ello conlleva que las víctimas sean socialmente reprochadas o cuestionadas por su conducta; mientras que, desde la perspectiva de los agresores, dicho contexto puede funcionar como una suerte de justificación de sus actos. En ese sentido, sostiene que se trata de un fenómeno real que requiere ser abordado desde una perspectiva de género y mediante políticas públicas en la medida en que se encuentra estrechamente vinculado a desigualdades estructurales (p. 29).
Frente a ello, debemos señalar que, en efecto, con frecuencia en este tipo de casos se tiende a responsabilizar a la víctima por haberse colocado en una situación de riesgo; por ejemplo, al haber consumido alcohol en exceso y perder el control sobre sus actos. Sin embargo, esta lectura desplaza el foco de atención del verdadero problema: la existencia de una persona que se encontraba en una situación de especial vulnerabilidad y cuyo estado fue aprovechado por otro sujeto para mantener relaciones sexuales.
Por tanto, sostenemos que, en aquellos supuestos en los que la persona se encuentra gravemente afectada o presenta una disminución considerable de su capacidad volitiva debido al consumo de bebidas alcohólicas, el consentimiento eventualmente emitido no puede considerarse libre ni plenamente voluntario.
No obstante, tampoco puede descartarse que en estos escenarios el sujeto alegue que creyó de manera errónea que la víctima había consentido el acto sexual. Por ello, en el siguiente acápite se analizará dicha posibilidad.
IV.3. ¿Es posible alegar error?
Teniendo en cuenta todo lo señalado, no puede dejarse de lado que, en determinados casos, el sujeto puede alegar que creía de manera equivocada que la víctima había consentido el acto sexual. Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, en los supuestos en los que el sujeto mantenía relaciones sexuales con una persona cuya voluntad se encontraba afectada debido al consumo voluntario de bebidas alcohólicas, era frecuente que se alegara la existencia de un error de tipo (Augustina-Sanllehí & Panyella-Carbo, 2020, p. 574). Ello se debía a que el sujeto sostenía que creía que la otra persona había consentido el acto sexual. De este modo, ante la ausencia de uno de los elementos del tipo penal —esto es, la ausencia del consentimiento—, el delito podía calificarse como imprudente; sin embargo, dado que los delitos de agresión sexual no se encontraban tipificados en su modalidad imprudente, dicha conducta resultaba atípica.
En la actualidad, en el CPE tampoco es posible cometer delitos sexuales por impudencia. Esto puede producirse cuando existe un error sobre alguno de los elementos del tipo penal, entre ellos el consentimiento. Dicho error puede ser vencible o invencible. En el primer caso, la conducta podría dar lugar a una sanción por imprudencia si esta modalidad estuviese prevista por la ley. No obstante, al no encontrarse tipificados los delitos sexuales a título imprudente, la conducta resultaría atípica (Puente-Rodríguez, 2023, p. 3).
A juicio de Castellví Monserrat (2025), esta situación experimentó un cambio con la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022. Ello se debe a que el artículo 178.1 del CPE no solo exige la ausencia de consentimiento para la configuración del delito; sino que además establece que, para considerar que existe consentimiento, este debe haberse manifestado mediante actos que, atendiendo a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. En ese sentido, si el sujeto cree erróneamente que existía consentimiento, pero es consciente de que no existe una manifestación clara del mismo, su actuación deberá considerarse dolosa y no imprudente. Asimismo, el autor señala que con la nueva regulación del delito de agresión sexual en el artículo 178.1 del CPE, muchos de los supuestos que anteriormente eran considerados atípicos, al entenderse que se trataba de delitos imprudentes, podrían ahora ser sancionados como delitos de agresión sexual dolosa (p. 499).
Esta posición es compartida por Puente Rodríguez (2023), quien sostiene que, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022, ya no basta con que el sujeto alegue que creía que existía consentimiento. Mientras que anteriormente la agresión sexual se configuraba cuando el sujeto conocía la ausencia de consentimiento, actualmente se exige que el consentimiento haya sido manifestado de forma clara, atendiendo a las circunstancias del caso. En consecuencia, no resulta suficiente sostener que se creyó que existía consentimiento, sino que este debe haberse exteriorizado de manera clara (p. 26).
Frente a esta postura, Ramos Vásquez (2023) discrepa ampliamente, pues considera que la nueva regulación, al resultar más exigente, podría ampliar el margen de aplicación del error. Ello se debe a que ahora se requieren actos claros de manifestación del consentimiento, lo que podría generar mayores espacios para alegaciones de error por parte del autor, quien podría sostener que creyó erróneamente que la otra persona consintió (pp. 250-251).
Por su parte, Fuertes Iglesias (2025) sostiene que los elementos esenciales en el ámbito del consentimiento son la identidad de las personas intervinientes y la naturaleza sexual del acto. Este último elemento hace referencia a la comprensión del sujeto que consiente respecto del carácter sexual de la acción, lo cual le permite diferenciar un contexto sexual de una interacción de otra naturaleza. En ese sentido, considera que, si se ve afectada la conciencia sobre la disposición del bien jurídico —la libertad sexual—, se configuraría el delito de agresión sexual. En cambio, otros factores que pueden concurrir en el ámbito decisorio de las relaciones sexuales, como determinadas circunstancias o cualidades personales ajenas a la identidad de los intervinientes, deben considerarse periféricos (p. 25).
Coincidimos con lo señalado por el autor en cuanto a que, si la persona se encuentra en una situación que le impide disponer libremente de su libertad sexual, nos encontraríamos ante la ausencia de comprensión del acto que consiente por parte del sujeto pasivo. En tales supuestos, se vería afectado un elemento central del consentimiento, lo que conduciría a la configuración del delito de agresión sexual.
En ese contexto, el debate se centra en determinar si la alegación relativa a la existencia del consentimiento puede constituir un error sobre un elemento del tipo penal de agresión sexual. En este punto, los indicadores previamente propuestos adquieren especial relevancia, ya que permiten evaluar si resulta razonable alegar la existencia de un error. En efecto, si el comportamiento de la víctima evidenciaba que esta no se encontraba en condiciones de oponerse a los hechos ni de prestar un consentimiento válido, por ejemplo, debido a una afectación significativa de sus capacidades cognitivas o volitivas, difícilmente podría sostenerse que el sujeto actuó bajo un error. En tales casos, la presencia de los indicadores previamente señalados permitiría advertir que la persona no se encontraba en condiciones de prestar un consentimiento válido. Por eso, si pese a ello el sujeto decide mantener relaciones sexuales, su conducta deberá calificarse como agresión sexual.
Distinta sería la situación cuando el sujeto cree de manera equivocada que la víctima no presenta dichos indicadores o no exterioriza señales que permitan advertir una afectación relevante de su capacidad para consentir. En tales casos, podría sostenerse la existencia de un error de tipo en la medida en que, desde la perspectiva del sujeto, el comportamiento de la víctima no evidenciaba la ausencia de consentimiento.
En esta línea, el artículo 178.1 del CPE exige al sujeto un mayor grado de certeza respecto a la existencia del consentimiento cuando realiza un acto sexual en otros ámbitos de interacción social. Ello se explica por la especial trascendencia que reviste la libertad sexual. Igualmente, esta exigencia responde a que aún persisten determinados rasgos de género que dificultan la comunicación en el ámbito sexual. Castellví Monserrat (2025) señala que existen diversos estudios que muestran que entre varones y mujeres pueden producirse distorsiones en la percepción de la disponibilidad sexual, siendo frecuente que algunos varones interpreten determinados comportamientos femeninos como señales de consentimiento (p. 502).
Respecto de estos rasgos de género, resulta relevante lo señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo 852/2021, del 19 de mayo de 2021, en la cual se sostuvo que el «enfoque de género constituye un principio rector del ordenamiento jurídico de carácter normativo y, por ello, es de obligado cumplimiento». En dicha resolución se establece que el Estado debe incorporar el enfoque de género en la interpretación y aplicación de los delitos contra la libertad sexual, de conformidad con el Convenio de Estambul (2011). Asimismo, se señala que este enfoque debe ser considerado tanto en la interpretación del derecho como en la valoración de la prueba, en tanto se vincula con los principios de igualdad y dignidad. Consecuentemente, no pueden considerarse válidos aquellos argumentos que se apoyen en estereotipos de género, especialmente en contextos de vulnerabilidad química, para minimizar o excluir la responsabilidad del agresor, atribuyendo a la víctima la responsabilidad por los hechos ocurridos.
En ese sentido, si bien podría sostenerse que cuando un sujeto mantiene relaciones sexuales con una persona que ha consumido alcohol y cuya voluntad se encuentra mermada, no siempre puede descartarse la posibilidad de un error, lo cierto es que a partir de la regulación contenida en el artículo 178.1 del CPE, la posibilidad de alegar un error basado únicamente en la creencia de que la víctima consintió se ha reducido considerablemente. En rigor, solo podría alegarse error cuando el sujeto cree de manera equivocada que la víctima no se encontraba en un estado de afectación de sus facultades cognitivas o volitivas, y dicha situación no se encontraba exteriorizada (Castellví-Monserrat, 2025, p. 507). Por ello, consideramos que la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022 no elimina por completo la posibilidad de que exista un error de tipo, pero sí reducen significativamente los supuestos en los que este podría ser alegado.
En efecto, si el sujeto creyó que la víctima no se encontraba en un estado de afectación que anulara o disminuyera significativamente su voluntad, y que el consentimiento había sido manifestado de manera clara, la conducta podría ser interpretada como imprudente y, en consecuencia, resultaría atípica, dado que el delito de agresión sexual no se sanciona en su modalidad imprudente.
A pesar de ello, en los supuestos de vulnerabilidad química en los que el sujeto conoce y se aprovecha del estado en el que se encuentra la víctima, quien carece de la capacidad para manifestar consentimiento libre, claro y voluntario, se configurará el delito de agresión sexual. En estos casos no resultaría posible alegar la concurrencia de un error de tipo, dado que la ausencia de consentimiento resulta evidente.
V. CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta lo señalado en el presente artículo, es posible arribar a las siguientes conclusiones:
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Sentencia 195/2009 (Tribunal Supremo [España], 29 de enero de 2009).
Sentencia 38/2018 (Segunda Sección de la Audiencia Provincial de Navarra [España], 20 de marzo de 2018).
Sentencia 340/2018 (Audiencia Provincial de Burgos [España], 2 de octubre de 2018).
Sentencia 852/2021 (Tribunal Supremo [España], 19 de mayo de 2021).
Sentencia 855/2024 (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo [España], 10 de octubre de 2024).
Recibido: 31/10/2025 Aprobado: 13/04/2026
1 El tomar en cuenta estos criterios evidencia el respeto hacia la autonomía sexual de las personas. En ese sentido, el Ministerio de Igualdad y la Delegación de Gobierno contra la Violencia de Género (2024) elaboraron un video en el marco de una campaña de sensibilización contra la violencia de género con el objetivo de concientizar a la sociedad española sobre la importancia del consentimiento. En uno de los casos presentados en el video se encuentra una persona bajo los efectos del alcohol y el comportamiento que se debería adoptar en dichas situaciones.
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú), magíster en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Carlos III de Madrid (España), y postgrado en Compliance por la misma casa de estudios. Especialista en Control y Prevención de la Corrupción por la PUCP. Abogada asociada del Estudio Olaechea.
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