La (im)potencia del derecho frente a la corrupción
The (Im)potency of Law in the Face of Corruption
Luis Bueno Ochoa*
Universidad Pontificia Comillas de Madrid (España)
Resumen: Este estudio sobre la corrupción comienza proponiéndose contextualizar y ofrecer definiciones acerca de un fenómeno complejo y poliédrico en el que convergen la ética, la política y el derecho. Tras plantear la posibilidad de estar ante un nuevo derecho a una sociedad libre de corrupción, se aborda la regulación de la transparencia y de la lucha contra la corrupción propiamente dicha, principalmente desde la óptica del ordenamiento jurídico español. La invisible transparencia y la aparente lucha contra la corrupción dan paso a dos formas de percepción del derecho frente a la corrupción. La potencia y la impotencia del derecho acaban resultando así dos vías mucho menos enfrentadas de lo que en un principio cabría suponer. Finalmente, se insiste no solo en que corrupción y democracia son incompatibles, sino también en que la lucha contra la corrupción tiene como corolario a la educación cívica ante la necesidad inaplazable de plantearse prevenirla y combatirla culturalmente.
Palabras clave: Corrupción, derecho, poder, democracia, educación cívica
Abstract: This study on corruption begins by contextualising and offering definitions of a complex and multifaceted phenomenon in which ethics, politics and law converge. After considering the possibility of a new right to a corruption-free society, the regulation of transparency and the fight against corruption itself is addressed, mainly from the point of view of the Spanish legal system. The invisible transparency and the apparent fight against corruption give way to two forms of perception of the Law in the fight against corruption. The power and powerlessness of the Law thus turn out to be much less at odds with each other than one might at first assume. Finally, it is insisted not only that corruption and democracy are incompatible, but also that the fight against corruption has Civic Education as its corollary in the face of the unavoidable need to consider preventing it and combating it culturally.
Keywords: Corruption, law, power, democracy, civic education.
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN.- II.1. ENTRE LA ÉTICA, LA POLÍTICA Y EL DERECHO.- II.2. ¿EXISTE UN NUEVO DERECHO A UNA SOCIEDAD LIBRE DE CORRUPCIÓN?- III. TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN.- III.1. LA INVISIBLE TRANSPARENCIA.- III.1.1. LEY 19/2013 DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO.- III.1.2. ÍNDICE DE PERCEPCIÓN DE LA CORRUPCIÓN 2024.- III.1.3. PROPUESTA DE CÓDIGO ÉTICO DEL GOBIERNO.- III.2. LA APARENTE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN.- III.2.1. LEY 2/2023 DE 20 DE FEBRERO, REGULADORA DE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS QUE INFORMEN SOBRE INFRACCIONES NORMATIVAS Y DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN.- III.2.2. INFORME SOBRE EL ESTADO DE DERECHO.- IV. EL DERECHO FRENTE A LA CORRUPCIÓN.- IV.1. LA POTENCIA DEL DERECHO.- IV.1.1. LA LUCHA POR EL DERECHO.- IV.1.2. DERECHO VERSUS LEGISLACIÓN.- IV.1.3. PROCESO Y RESULTADO.- IV.2. LA IMPOTENCIA DEL DERECHO.- IV.2.1. RAZÓN DE ESTADO Y ESTADO DE DERECHO.- IV.2.2. REALISMO POLÍTICO Y REALISMO JURÍDICO.- IV.2.3. DEL (DES)CONSUELO DE LOS EJEMPLOS A LA RENOVACIÓN DEL CORAJE.- V. CONCLUSIONES.
La corrupción acompaña al poder
como la sombra al cuerpo
Nieto (1997, p. 7)
I. INTRODUCCIÓN
El título de este artículo establece una asociación entre el fenómeno de la corrupción y el mundo del derecho que se inserta en un eje temático en el que interactúan la corrupción estratégica y las dinámicas del poder global, ya sea atendiendo al uso estratégico de la corrupción para influir en Gobiernos e instituciones extranjeras, al impacto de la corrupción en la desestabilización de sistemas políticos y económicos, y/o a la intersección entre corrupción geopolítica y seguridad internacional. No obstante, las alusiones al caso español constituirán el grueso de las referencias que servirán para terminar de articular el propósito perseguido, que consiste en salir al paso acerca de la equivocidad presente en el propio título de la exposición.
Dicha equivocidad exigirá decidir qué papel está llamado a desempeñar el derecho ante la corrupción. Queda así sucintamente expuesto, por tanto, el objetivo principal que se propone la exposición. Se van a presentar dos visiones enfrentadas en las que se aprecia la pugna entre el idealismo-optimista y el realismo-pesimista como si reverdecieran el pulso platónico-rousseaniano y aristotélico-hobbesiano, respectivamente. Es decir, deviene inevitable admitir que hay que situarse ante otro episodio más en el que emerge con fuerza la famosa y recurrente fórmula gramsciana referida a la tensión «pesimismo de la inteligencia, optimismo de la voluntad» (Gramsci, 1929-1935/2000, p. 220), que tan bien emparenta con ese otro desdoblamiento que discurre en paralelo —solo que alternando la secuencia— entre la «la política de la fe y la política del escepticismo» (Oakeshott, 1998).
Una vez explicitada qué tarea pendiente queda para el final de la actual contribución, corresponde ahora anticipar qué recorrido previo va a permitir estar en disposición de tomar posición ante el dilema rotulado en el título. La metodología empleada va a ser de tipo cualitativo y tiene como presupuesto una variada selección de materiales que va más allá de la remisión a textos legales y otros provenientes de diferentes instituciones, sin perjuicio de tomar en consideración aspectos doctrinales y otros más de extracción literaria que arrojarán luz conforme se vaya avanzando a través del itinerario propuesto. Dicho recorrido atenderá a la académica división entre resultados y discusión, de manera que las secciones II y III se verán identificadas con los primeros en tanto la sección IV lo hará con la reflexión resultante de la discusión entablada a partir del título del encabezamiento.
Tras haber dado cuenta del objetivo, la metodología y la estructura que remiten, según lo expuesto, a la distinción entre resultados (secciones II y III) y discusión (sección IV), se desembocará en las conclusiones (sección V). Es oportuno destacar, con carácter preliminar, que lo central del trabajo tiene como punto de partida una breve aproximación al fenómeno de la corrupción a la que le seguirán toda una serie de medidas donde, en unas, cundirá la eticidad; y, en otras, subsidiarias, lo hará la juridicidad dado que están abonadas a impedir o, cuando menos, dificultar el avance y la implantación del ejercicio arbitrario del poder. Precisamente la clásica alocución, según la cual «el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente» (Lord Acton, 1948/1998, p. 4), es la que contextualiza adecuadamente una problemática que incide en los límites del poder. Y dichos límites exigen reconocer, a su vez, la existencia de la ley de hierro de la oligarquía (Mosca, 1884; Michels, 1911/1959; Ostrogorski, 1912/2008; Pareto, 1920), con la que inevitablemente hay que contemporizar al ser «característica esencial de todo conglomerado humano que tiende a constituir camarillas y subcamarillas y subclases, [y] está, como toda otra ley sociológica, más allá del bien y del mal» (Michels, 1911/1959, p. 4). Más recientemente, siguiendo a Dalmacio Negro (2013, 2015), convendrá añadir que la ley de hierro de la oligarquía constituye
una ley inmanente a todas las formas del gobierno por ser una consecuencia de la naturaleza humana: los gobiernos son siempre oligárquicos con independencia de las circunstancias, el talante, los deseos, las intenciones, la voluntad, las pasiones, los sentimientos y las ilusiones de los escritores políticos y, por supuesto, de lo que digan los políticos autoengañándose o para engañar a los demás (Negro, 2013, p. 139).
Cabe colegir, en consecuencia, que el poder y la naturaleza —o la condición— humana (según se propugne una visión esencialista o existencialista, respectivamente) constituyen, pues, las dos instancias que confluyen en la corrupción como forma desviada (léase, arbitraria o, más exactamente, injusta y lacerante) del ejercicio del poder.
Un par de citas adicionales provenientes de dos clásicos del pensamiento político servirán para terminar de introducir una problemática que es inherente a dicha naturaleza/condición. Así, para el autor de L’Esprit de Lois resultaba «una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites» (Montesquieu, 1748/1995, vol. XI, 4, p. 106); y, en un sentido análogo a la precitada frase de Lord Acton, más de un siglo después, en L’Ancien Régime et la Révolution se propugnaba que la admiración o el apego de un hombre por el poder o el gobierno absoluto solía ser directamente proporcional al desprecio que sentía por quienes le rodeaban, es decir, por sus conciudadanos (De Tocqueville, 1856/2010).
Abuso (del poder) y desprecio (a los otros) son, por lo expuesto, los dos condimentos imprescindibles a los que tiende, valdría decir atávicamente, el ejercicio del poder. Una tendencia que sería ingenuo, irresponsablemente ingenuo, negar.
Ni que decirse tiene, basta dejar apuntado que la invocada ley de hierro de la oligarquía remite, necesariamente, a la conocida teoría de las élites, que tan bien se sintetiza con la fórmula «la historia es un cementerio de aristocracias» (Pareto, 1917-1919/1968, § 2053).
II. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN
Una primera derivada, en sede de resultados, hace ver que la corrupción presenta una variedad de aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos (Malem, 2002) que exigen redoblar el esfuerzo para tratar de definir un fenómeno que no escapa, por lo tanto, a la doble calificación preliminar de poliédrico y complejo. Con todo, la imprecisión acompañante toma pie en lo que ha sido denominado, tan expresivamente, «la insoportable levedad del concepto de corrupción» (Cerina, 2020).
En la aproximación al fenómeno en cuestión, el enfoque jurídico-institucional va a ser el prevalente. Se partirá de la adscripción de aquel a su contexto nuclear y, después, se continuará con el tratamiento preferencial que se le ha asignado desde el flanco institucional-internacional.
Así las cosas, la ulterior concreción de la definición de corrupción manejada tendrá en consideración, primeramente, ese espacio que se sitúa entre la ética, la política y el derecho. Y tras precisar qué puede esperarse de este triple contexto, al que antes se ha conferido carácter nuclear, corresponderá traer a colación la propuesta tendente a atribuir a la lucha contra la corrupción la consideración de un nuevo derecho (fundamental y/o humano); una propuesta que se verá complementada con las líneas generales del enfoque que acerca de la corrupción se impulsa desde las Naciones Unidas.
II.1. Entre la ética, la política y el derecho
La larga historia (léxica y semántica) de la corrupción y de sus mutaciones conceptuales (Cocciolo, 2008) lleva a considerar que es común admitir que esta ha acompañado a los humanos desde tiempo inmemorial y de ahí, en consecuencia, que se conozcan «testimonios de corrupción política desde el momento mismo en que las sociedades adoptaron una organización de las que hoy llamamos públicas» (Nieto, 1997, p. 7).
De cara a la contextualización del fenómeno y, desde luego, antes de ofrecer una muestra pretendidamente significativa de definiciones con relevancia en la actualidad, cabe incidir, por una parte, en que la corrupción suscita «una lectura entre el derecho y la moral» (Bejarano & Jamies, 2021); y, por otra, que la corrupción acoge, a su vez, una «tensión entre lo político y lo jurídico» (Botero, 2004).
La lectura entre el derecho y la moral puesta en relación con la corrupción hace que sea «fundamental renunciar a todo intento de reducir un aspecto al otro» (Bejarano & Jamies, 2021, p. 109). Y es que, decididamente, las limitaciones del derecho pasan por reconocer que «el bien de todos se consigue no tanto en función de una buena regulación jurídica, sino […] mediante el ejercicio de una ciudadanía autónoma y racional que sepa dictar sus acciones con contenido o valor moral» (p. 110).
La tensión entre lo político y lo jurídico relega, asimismo, aunque sea en otro orden de consideraciones, el papel del derecho en materia de corrupción
al poner en evidencia el discurso político-corrupto que abrocha al Derecho, mientras queda el sabor de que se le está respaldando, y cómo esa tensión Derecho-Política ha generado varias dinámicas que pondrán en tela de juicio la primera y fortalecerán la segunda, lográndose que el poder-decir qué es, cómo opera y dónde existe la corrupción sea decisión de intereses políticos y no por certezas judiciales (Botero, 2004, p. 40).
La tríada ética, política y derecho, simplemente apuntada, prepara el terreno para descender al proceloso mundo de las definiciones, aun cuando solo sea para estar en condiciones de sentar las bases para llevar a cabo la anunciada aproximación inicial al fenómeno de la corrupción.
La multiplicidad de definiciones acerca de la corrupción, siguiendo a Villoria (2013), parte de la consideración de dicho fenómeno como un abuso de poder con un beneficio directo o indirecto para el corrupto o los grupos de que forma parte este, con incumplimiento de normas jurídicas o de las normas éticas que una comunidad asume como válidas, y donde el actor corrupto siempre pone por delante el interés privado sobre el interés general (Villoria, 2006). Se trata, por consiguiente, de que se vea materializado eso que bien podría denominarse una suerte de «patrimonialización de lo público»; es decir, una confusión, por absorción, de los intereses públicos por los intereses privados.
La definición que precede abre el paso para dar cuenta de otras múltiples distinciones relacionadas con la corrupción pública. Estas pueden quedar circunscritas en términos generales, por su innegable valor indicativo, a las que distinguen entre «corrupción política» —grand corruption— y «corrupción administrativa» —petty corruption— (Heywood, 1997), según los agentes intervinientes sean representantes políticos o funcionarios, respectivamente. Ahora bien, estas dos modalidades de corrupción no responden a una férrea distinción, dado que cuando reina la corrupción administrativa generalizada también lo hace la corrupción política (Pope, 2000); aunque, conviene constatarlo, la expresada asociación no tiene por qué operar a la inversa. En ese sentido, no es infrecuente que en supuestos de corrupción política generalizada se mantengan, en cambio, niveles aceptables de integridad en lo que se refiere al funcionamiento, strictu sensu, del aparato administrativo (Villoria & Jiménez, 2012).
Más allá de las definiciones y de las modalidades de corrupción, son cuatro, siguiendo nuevamente a Villoria (2013), los retos a que se contrae la materia tratada, a saber: a) la medición de la corrupción (Andersson & Heywood, 2009; Robinson, 1998); b) la determinación de las causas encaminadas a la formulación de sistematizaciones (Lambsdorff, 1999; Treisman, 2007); c) el análisis de las consecuencias, reparando en los efectos negativos en cuanto funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho al poner en tela de juicio tanto la igualdad política como la consecución del bien común (Warren, 2006); y d) el diseño de instituciones efectivas, de los remedios para combatir eficazmente la corrupción (Rothstein, 2011).
Medición, causas, consecuencias y remedios son, pues, los aspectos sobre los que pivotan, necesaria e invariablemente, los análisis en materia de corrupción. La exposición prosigue, empero, presa de las limitaciones, mencionando las líneas generales de actuación a propósito del papel desplegado a nivel institucional-internacional por las Naciones Unidas; y, ya en el epígrafe siguiente, se aludirá, sin abandonar las generalizaciones, al caso español. Se trata, en fin, de preparar el terreno para estar en condiciones de abordar en la subsiguiente sección el dilema anunciado acerca del carácter que cabe conferir al derecho frente a un fenómeno como el que representa la corrupción, ya calificado como complejo y poliédrico.
II.2. ¿Existe un nuevo derecho a una sociedad libre de corrupción?
El interrogante con que se da inicio a una sucinta revisión al tratamiento institucional-internacional, focalizado en las acciones desplegadas desde las Naciones Unidas, propicia incidir en el enfoque basado en derechos humanos sobre la corrupción en el que se reconoce un papel relevante a Latinoamérica (Fonseca, 2021). La propuesta que resulta del enfoque mencionado, luego de repasar los argumentos a favor y en contra en torno al reconocimiento de un nuevo derecho fundamental y/o humano, se asienta sobre una doble base conceptual:
Por un lado, deriva de otros derechos humanos ya reconocidos por el Derecho internacional de los derechos humanos, pues es una condición necesaria para el goce de estos. Por otro lado, es un derecho correlativo del deber indiscutido del Estado, fundado en documentos del derecho internacional como la CNUCC [Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción], de tomar las medidas adecuadas para prevenir, sancionar y erradicar la corrupción (Fonseca, 2021, p. 275).
La propuesta precedente permite tomar pie en las iniciativas más sobresalientes impulsadas desde las Naciones Unidas en materia de corrupción. Además de hacer referencia al conjunto de iniciativas y acciones llevadas a cabo tanto desde el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) como desde la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés), se estima oportuno traer a colación dos instrumentos que, decididamente, no pueden pasar inadvertidos.
Se refiere, por un lado, a la Resolución 58/4 de la Asamblea General sobre la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada el 31 de octubre de 2003, que reconoció la conveniencia de contar con un instrumento jurídico internacional eficaz contra la corrupción, independiente de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000). La expresada Convención contra la Corrupción entró en vigor en diciembre de 2005 y constituye el primer y único instrumento anticorrupción jurídicamente vinculante. Se organiza en ocho capítulos que abordan los extremos siguientes: disposiciones generales (arts. 1-4), medidas preventivas (arts. 5-14), penalización y aplicación de la ley (arts. 15-42), cooperación internacional (arts. 43-50), recuperación de activos (arts. 51-59), asistencia técnica e intercambio de información (arts. 60-62), mecanismos de aplicación (arts. 63-64) y disposiciones finales (arts. 65-71). España la ratificó mediante el instrumento recaído el 9 de junio de 2006, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 19 de junio de 2006.
Y, por otro lado, se habla de la Resolución S-32/1, aprobada por la Asamblea General el 2 de junio de 2021 —sin remisión previa a una comisión principal (A/S-32/L.1)] S-32/1. Nuestro compromiso común de afrontar eficazmente los desafíos y aplicar medidas para prevenir y combatir la corrupción y reforzar la cooperación internacional—. Este segundo instrumento se propone reforzar lo ya prevenido en el que antecede, de manera que incide en los mismos aspectos ya tratados (medidas preventivas [§§ ١-٢٢], penalización y aplicación de la ley [§§ ٢٣-٣١], cooperación internacional [§§ 32-40], recuperación de activos [§§ ٤١-٥٢], asistencia técnica e intercambio de información [§§ ٥٣-٥٩]); y, asimismo, añade un penúltimo apartado que se concentra en «la lucha contra la corrupción como factor facilitador de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible» (§§ 60-71), y otro final relativo a la «promoción de un programa y marco de lucha contra la corrupción con visión de futuro» (§§ ٧٢-٨٦).
Asimismo, corresponde hacer mención, adicionalmente, a los Diez Principios del Pacto Mundial (2000-2004), que se dividen en cuatro áreas de actuación, a saber: derechos humanos (principios 1 y 2), trabajo (principios 3-6), medio ambiente (principios 7-9) y una cuarta en materia de corrupción, incorporada en 2004, que dio lugar al principio 10: «Las empresas deben trabajar contra la corrupción en todas sus formas, incluidas la extorsión y soborno». Los expresados principios derivan, a su vez, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); de la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998-2022); la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992); y, en fin, la antedicha Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003).
Los Diez Principios del Pacto Mundial representan, más concretamente, el cómo; mientras que los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), encuadrados en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (Naciones Unidas, 2015), representan el qué. Como se puede comprobar, se pretende configurar un marco interconectado en el que unos, los Diez Principios del Pacto Mundial, y otros, como los ODS, son correlativos. Así las cosas y, específicamente en materia de corrupción, corresponde poner en relación el precitado principio 10 del Pacto Mundial con el ODS 16 (promover sociedades justas, pacíficas e inclusivas, resumido como «Paz, justicia e instituciones sólidas»), con el que las Naciones Unidas asume el compromiso de hacer frente a la corrupción al proponerse dar respuesta a la necesidad de facilitar el acceso a la justicia y desarrollar instituciones eficaces, además de inclusivas, que rindan cuentas y establezcan reglamentaciones más eficientes y transparentes.
Por lo expuesto, la lucha contra la corrupción se inscribe, en última instancia, en la conjunción de las iniciativas del Pacto Mundial dirigidas al establecimiento y el fortalecimiento de las alianzas del sector privado para lograr el cumplimiento de los ODS, y las propias de la Agenda 2030. No está de más dejar señalado, con virtualidad recapitulativa, que el PNUD y la UNODC lideran la lucha contra la corrupción en el nivel internacional-institucional apuntado que cuenta, según lo previsto en la Convención de 2003, con el 9 de diciembre como «Día Internacional contra la Corrupción» (Naciones Unidas, 2003, § 7, p. 3) con miras a aumentar la sensibilización orientada tanto a prevenir como a combatir el flagelo de la corrupción.
III. TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
Una segunda derivada, también en sede de resultados, es la que predispone para que, una vez acometida una aproximación, por breve que haya sido, al fenómeno de la corrupción, sea momento de descender al caso español. Se va a dar cuenta de cuáles pueden considerarse los hitos en relación con dos de los cuatro retos inherentes a la materia que cuentan, por otra parte, con no pocos estudios específicos (Lapuente & Colino, 2014; Pérez Díaz, 2016). Se incidirá, pues, no tanto en las causas ni en las consecuencias, sino en la medición y en qué remedios se han pretendido articular en los últimos años.
Los hitos anunciados van a quedar concretados, por un lado, en la regulación y la medición de la transparencia; y, por otro, en la última regulación específica dirigida a la lucha contra la corrupción.
La doble radiografía resultante, pese a las inevitables limitaciones de un enfoque sectorial que apenas hará alusión, por ejemplo, a las iniciativas desplegadas a nivel de la Unión Europea y otras instancias, servirá para acometer, como queda dicho, el propósito final de la exposición que se abordará en el epígrafe siguiente.
III.1. La invisible transparencia
Son tres los aspectos que van a ser tratados: primeramente, la regulación de la transparencia, que data de hace más de diez años; en segundo lugar, la última medición disponible de la transparencia; y, finalmente, una propuesta reciente con la que se pretende avanzar en la materia en cuestión.
III.1.1. Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
La disposición legal de referencia está organizada en tres títulos, aparte del preliminar (art. 1), a saber: el primero, dedicado a la transparencia de la actividad pública (arts. 2-24); el segundo, al buen gobierno (arts. 25-32); y el tercero, al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (arts. 33-40). Asimismo, se ve complementada con ocho disposiciones adicionales y nueve disposiciones finales.
Llama la atención que a lo largo de todo el articulado no aparezca ni una sola vez el término «corrupción». Con todo, aun cuando se reconozca que la ley se ocupa de los considerados tres ejes fundamentales de toda acción política (transparencia, acceso a la información pública y normas de buen gobierno), su pretendido alcance y significación se hace patente al señalar que
La presente Ley tiene un triple alcance: incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública —que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas—, reconoce y garantiza el acceso a la información —regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo— y establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento —lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan actividades de relevancia pública— (Ley 19/2013, Exposición de Motivos, I).
Las críticas contra la regulación de la transparencia, cabe destacarlo, no han arreciado. A título indicativo, puede resaltarse aquella que insiste en que
es necesaria una concienciación social por parte de la sociedad civil, y de los sectores políticos y económicos interesados, para exigir la transparencia y que se exija como un derecho fundamental. Una concienciación que pasa por una necesaria formación en transparencia desde edades tempranas (Serrano et al., 2017, p. 65).
Singularmente, se ha insistido también en la
concienciación e interiorización de la necesidad de transparencia, en la creación de “autoridades de control independientes de derecho y de hecho” (Guichot, 2016, p. 103), [así como en] la necesidad de destinar suficientes recursos materiales y personales para hacer efectivo el derecho a saber (p. 66).
Pues bien, las críticas dirigidas contra el régimen jurídico de la transparencia, tras más de una década de su entrada en vigor, han de ser puestas en relación con algunos de los hitos regulatorios en el ámbito europeo1 y, asimismo, con la profusa normativa ad hoc existente a nivel autonómico.
III.1.2. Índice de Percepción de la Corrupción 2024
La relevancia de la crítica a la regulación en materia de transparencia se ve corroborada ampliamente con el último informe disponible emitido por Transparency International (2025) relativo al ejercicio de 2024. Según la nota de prensa publicada el 11 de febrero de 2024, la puntuación de España (56/100) en el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) de 2024 había caído entre cuatro y cinco puntos con respecto a la de los tres años anteriores (60/100 en 2023, 60/100 en 2022 y 61/100 en 2021). «España desciende así diez posiciones en el ranking mundial con respecto a 2023. Por otro lado, nuestro país también desciende del puesto 14/27 al 16/27 de los Estado Miembros de la Unión Europea» (Transparency International-España, 2024, p. 1). Convendrá referirse sucintamente a las explicaciones ofrecidas al respecto, así como a la crítica que envuelve a la fase de desarrollo de la precitada Ley 19/2013.
Al tratar de ofrecer explicaciones acerca de los malos resultados consignados se incide, en general, en que
si bien es cierto que no se ha observado un retroceso significativo en la legislación anticorrupción, sin embargo, las políticas anticorrupción no han tenido un progreso sustancial. El descenso de cuatro puntos en el Índice de Percepción de la Corrupción (CPI) en España obedece a varias causas y a una combinación de factores que reflejan, por un lado, un estancamiento de las políticas y reformas anticorrupción en el ámbito nacional y, por otro, un importante desmantelamiento de ciertas estructuras anticorrupción a nivel autonómico (Transparency International-España, 2024, p. 1).
Por su parte, no se ocultan las deficiencias de implementación de la antedicha Ley 19/2013. Así, se destaca que sigue pendiente la reforma anunciada en el IV Plan de Gobierno Abierto; que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno carece de recursos suficientes; que el cumplimiento de obligaciones de publicidad activa por parte de los partidos políticos es alarmantemente bajo; y, en fin, que se ha ido imponiendo la progresiva tendencia a la eliminación y/o debilitamiento de las agencias antifraude autonómicas.
Complementariamente a lo anterior, viene al caso traer a colación las Medidas urgentes para prevenir y combatir la corrupción en España (Transparency International-España, 2018, pp. 1-2) y, más concretamente, las relacionadas en un primer apartado relativo a las «propuestas para prevenir y combatir la corrupción» (que, salvo la indicada en el numeral 7 que se dirá, siguen sin abordarse); y todo ello sin perjuicio de las relacionadas en un segundo apartado, que contenía las «propuestas para aumentar la independencia y la transparencia de la Fiscalía General», a saber:
III.1.3. Propuesta de Código Ético del Gobierno
Se trata de otra propuesta que se inscribe en el carácter de autorregulación e incluye una serie de medidas de cariz ético que van más allá, obviamente, de la normativa exigible en vigor.
A lo largo de 99 puntos y un anexo se recoge un compendio de compromisos éticos aplicados en otros países que buscan adaptarse a las especificidades del sistema político español. Se abordan, tras el establecimiento de siete «principios» de actuación (actitud de servicio público, lealtad institucional, dignidad institucional, integridad, respeto y cortesía, honestidad, y transparencia y rendición de cuentas) y unas «pautas de conducta generales» (concretadas, como no podía ser de otra forma, en el modus operandi de los ministros), los extremos siguientes: conflictos de interés (§§ 1-14); decisiones y deliberaciones (§§ ١٥-١٧); asesores (§§ ١٨-٢٧); administración y organismos independientes (§§ ٢٨-32); recursos públicos (§§ 33-36); residencias (§§ 37-41); viajes (§§ 42-54); transparencia (§§ 55-60); comunicación (§§ 61-73); regalos, dádivas, hospitalidad y servicios (§§ 74-77); aplicación del Código (§§ 78-79); y, finalmente, se establecen dos órganos de garantía (asesor independiente [§§ 81-88] y Oficina de Ética [§§ 89-96]), dedicando los tres puntos finales a la aprobación, modificación y evaluación del Código (§§ 97-99).
El texto constituye, pues, una iniciativa que pretende elevar el listón ético de toda la clase política, independientemente del partido político al que se pertenezca, con miras a que dicho código opere como sistema de garantías; de ahí, por tanto, que el mismo fuera dirigido al presidente, así como a los vicepresidentes y ministros en julio de 2024, con la aspiración de
establecer unos estándares exigentes de conducta para aquellos que ostentan la máxima responsabilidad, de manera que puedan servir de referente a toda la sociedad. El objetivo es que, tomando como referente el Código Ético del Gobierno, todas las administraciones españolas se comprometan a elevar el nivel de exigencia de sus estándares de conducta (Fundación Hay Derecho & Asociación España Mejor, 2024, p. 4).
III.2. La aparente lucha contra la corrupción
Son dos los aspectos que van a ser mencionados: primeramente, la reciente regulación específica de la denominada «lucha contra la corrupción»; y, a continuación, las notas conclusivas que, en materia de corrupción y con acendrado tono crítico, han quedado recogidas en el último informe emitido al efecto por la Fundación Hay Derecho (2024).
III.2.1. Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción
La disposición legal de referencia está organizada en nueve títulos dedicados, el primero, a la finalidad de la ley y ámbito de aplicación (arts. 1-3); el segundo, al sistema interno de información (arts. 4-15); el tercero, al canal externo de información de la Autoridad Independiente de Protección del informante, A.A.I. (arts. 16-24); el cuarto, a la publicidad de la información y el registro de informaciones (arts. 25-26); el quinto, a la revelación pública (arts. 27-28); el sexto, a la protección de datos personales (arts. 29-34); el séptimo, a las medidas de protección (arts. 35-41); el octavo, a la Autoridad Independiente de Protección del Informante o A.A.I. (arts. 42-59); y, el noveno, al Régimen sancionador (arts. 60-68). Se ve complementada con seis disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias y doce disposiciones finales.
La regulación es resultado de la transposición de la Directiva UE 2019/1937 (conocida como «Directiva Whistleblowing») que, a su vez, proviene de la figura anglosajona del whistleblower o informante de delitos en multitud de campos, desde el económico al espionaje.
Basta destacar, con pretensión crítica y tal como ha sido expuesto desde Transparency Internacional-España (2024), la tardía adopción de la Ley 2/2023 y el retraso en su cumplimiento e implementación que, aun después del Real Decreto 1101/2024 del 29 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.), presenta serias disfunciones que revelan la inoperancia real de un mecanismo que, decididamente, no termina de arrancar (de hecho, transcurridos más de dos años desde la promulgación de la disposición legal, de razón la estrategia contra la corrupción prevista en su quinta disposición transitoria no ha echado a andar más allá de la aprobación del ya mencionado estatuto y de la creación de dos nuevas fiscalías especializadas en delitos económicos y contra la Administración pública).
La situación que precede se corresponde con que, según el último barómetro disponible del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), de marzo de 2025, el fraude y la corrupción constituyen —únicamente— el undécimo problema más acuciante para los españoles. Añádase, además, que se mantiene pendiente de aprobación la elaboración de una Estrategia Nacional Anticorrupción que corresponde al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNCA), el cual depende de la Intervención General de la Administración del Estado, resultando, en consecuencia, que España es uno de los cinco países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) —junto con Canadá, Irlanda, Islandia y Noruega— que no cuenta con una estrategia nacional contra la corrupción (Rocha, 2025).
La mirada crítica hacia la regulación traída a colación ha sido, o mejor, está siendo, generalizada. Puede destacarse, en el sentido anunciado y a título demostrativo, la conclusión consistente en que «la ley era necesaria, pero es poco realista. Y resulta inoportuna en el contexto temporal en el que se ha impuesto su obligatorio y generalizado cumplimiento» (Pérez Sarrión, 2023, p. 132).
III.2.2. Informe sobre el Estado de derecho
Cabe reproducir, por su elocuencia, los tres párrafos que sintetizan, en sede de conclusiones, toda la problemática tratada en el capítulo 8 del informe reseñado, que lleva por título «Transparencia y lucha contra la corrupción. Otros contrapesos: los medios de comunicación y la sociedad civil organizada».
Primeramente, se destacan los déficits más relevantes en la regulación de la transparencia y materias afines que traen causa de la amenaza y/o riesgo de la corrupción, señalándose como asignaturas pendientes
las deficiencias de la regulación de la recién aprobada ley de protección de informantes, especialmente en relación con la Autoridad Independiente de protección del denunciante; la urgencia de regular los grupos de interés estableciendo un registro público para homologarnos con otros países de nuestro entorno; la necesidad de reforzar la autonomía funcional de la Oficina de Conflictos de Intereses, de dotarla de medios suficientes humanos y materiales, de regular con más claridad los diferentes tipos de conflictos y de regular y establecer un eficaz régimen sancionador (Fundación Hay Derecho, 2024, pp. 107-108).
En segundo lugar, se pone el acento en ese otro déficit de profesionalidad en los nombramientos que sacude a la meritocracia al contravenir el triple criterio de igualdad, mérito y capacidad a que se remite la carta magna, expresamente, en sus artículos 23.2 y 103.3:
Hemos señalado también la vinculación entre la falta de profesionalidad y de meritocracia en la dirección de las empresas públicas y la aparición posible de casos de corrupción. También se ha subrayado cómo a nivel autonómico se observa una tendencia a desmontar el ecosistema de la lucha contra la corrupción, con nuevas regulaciones de sus órganos tendentes a rebajar su independencia y autonomía (Fundación Hay Derecho, 2024, p. 108).
Y, finalmente, la mencionada amenaza real y/o riesgo efectivo de la corrupción no elude exteriorizar la indiscutida interacción entre medios de comunicación y sociedad civil:
Por último, se han planteado algunos de los ámbitos de mejora en relación con la libertad de los medios de comunicación, un ámbito en el que preocupa en especial la falta de un marco jurídico adecuado en relación con la publicidad institucional y las subvenciones a medios de comunicación. Además, se ha advertido la falta de profesionalización de la dirección de los medios públicos y su dependencia con respecto a las mayorías políticas de turno, tanto a nivel autonómico como nacional, donde el caso de RTVE ha sido especialmente relevante (p. 108).
El doble planteamiento perfilado ve justificados sendos calificativos asignados a la regulación de la transparencia, así como a la denominada «lucha contra la corrupción». Más concretamente, se ve corroborado, por una parte, el que la transparencia haya sido tildada de invisible, dado que, a nadie sorprenderá reconocerlo, «lo esencial es invisible a los ojos» (De Saint-Exupéry, 1943/2013, p. 75); y, por otra, que la calificación de aparente en lo concerniente a la lucha contra la corrupción no hace sino confirmar el tándem «política transparente-política aparente» (Gutiérrez-Rubí, 2014) que tanto recuerda, dicho sea con nostalgia indisimulada, a la moraleja del cuento del rey desnudo, también conocido como «El traje nuevo del Emperador» (Andersen, 1837/2014). La eficacia simbólica del derecho, en cuya virtud el derecho no se limita a transformar la realidad, sino que también tiene virtualidad instrumental para generar representaciones, significados y expectativas sociales (García Villegas, 2014), viene a corroborar, según convenga, la doble apelación al carácter invisible y aparente traída a colación.
IV. EL DERECHO FRENTE A LA CORRUPCIÓN
El recorrido precedente nos sitúa, ya en sede de discusión, ante el dilema con el que comenzaba la exposición: la potencia —o impotencia— del derecho se va a abordar como un ejercicio de percepción en el que la confrontación aparente, prima facie, quedará finalmente desdibujada. Principios como el del «imperio de la ley» (the rule of law), el de la «división/separación de poderes» (checks & balances) y, por descontado, la rendición de cuentas (accountability) y la educación cívica a la que se refería, expresamente, el último de los puntos recogidos en las apuntadas Medidas urgentes para prevenir y combatir la corrupción en España (Transparency International-España, 2018, núm. 12), constituyen la receta básica para prevenir y combatir la corrupción2. El mundo del derecho, aun degradado al de mera legislación, tiene mucho que decir al respecto.
Las dos hipótesis en liza parten de la consideración de la corrupción como un atavismo que está enraizado en la naturaleza/condición humana y que, desde luego, no admite disculpa, aun cuando se persistiera en conferir al mismo el carácter de espejismo. Esta doble apelación al atavismo y al espejismo de la corrupción recuerda, aunque sea in the long run, a la doble apreciación que Hayek (1989 y 1980, respectivamente) dedicó a un sintagma tan recurrentemente polémico como es el de la «justicia social».
Sendos esquemas, que van a ser objeto de exposición a través de proposiciones disyuntivas, se irán aproximando debido al peso que en cada caso arroje la percepción. La fenomenología de la percepción acompañante conlleva, pues, tener que aclarar que, en lo fundamental, «se trata de describir, no de explicar ni de analizar» (Merleau-Ponty, 1945/1993, p. 8).
IV.1. La potencia del derecho
Esta primera hipótesis cuenta, según lo apuntado en el tramo inicial de la exposición, con el refrendo gramsciano del optimismo de la voluntad y, de la mano de Oakeshott, de la correlativa política de la fe. Una percepción marcadamente favorable acerca de la virtualidad práctica, de la relevancia del derecho que, sin embargo, no está exenta de claroscuros.
Van a ser tres las premisas que prestan soporte a esta primera percepción favorable que, constatémoslo, no podrá plantearse avanzar de manera unidireccional. Así pues, se pasará de la meramente introductoria lucha por el derecho hasta la final distinción entre el proceso y el resultado; y, entre medias, será necesario fijar la atención en la quiebra de la ecuación derecho-legislación.
IV.1.1. La lucha por el derecho
Comenzar enunciando el título de la famosa obra de Von Jhering (1872/2018) constituye la mejor manera conocida de enseñorear el papel del derecho tanto en la esfera individual como en la esfera social. El leitmotiv, su esencia, sintoniza, pues, con una parte intrínseca e inmanente de su naturaleza: «La lucha es el trabajo eterno del derecho» (p. 123).
El derecho, como se desprende de lo anterior, es uno de los más preclaros ejemplos de la fuerza de la razón y su ejercicio, en cuyo caso es oportuno destacar el papel que desempeña la abogacía, que se desenvuelve en un espacio en el que se actúa como «defensor de la razón y de la civilización» (Martí Mingarro, 2001).
IV.1.2. Derecho versus legislación
Aunque la lucha por el derecho haya sido tildada de irrenunciable, de vivencialmente irrenunciable, ello no es óbice para admitir la existencia del escollo consistente en la frecuente confusión entre el plano del derecho y el de la legislación. Las clásicas nociones de auctoritas y potestas, respectivamente, justifican una falta de equivalencia que está lejos, muy lejos de resultar inocua. Romper una lanza a favor del derecho pasa, pues, por tratar de desmontar su identificación con la producción inflacionaria que es inherente al aparato legislativo. Dalmacio Negro (1995) insistió a este respecto en que el derecho, como instancia complementaria que confiere orden a las consustanciales relaciones que jalonan la moral y la política, estaba llamado a acoger sendos referentes, como «la justicia —elemento moral— y la realidad social —elemento político—» (p. 57). Es así como se sientan las bases para que pueda ser apreciada la diferencia cualitativa entre el derecho (que es producto de la auctoritas) y la legislación (que pertenece al ámbito de la potestas), habida cuenta de que mientras
el Derecho se refiere a cosas, ordena las relaciones entre cosas [… la] Legislación se refiere directamente a los hombres: organiza y dirige las relaciones entre los hombres y las de estos con las cosas imponiéndoles deberes. Se refiere a situaciones (Negro, 2006, p. 258).
La precedente distinción entre ordenación-relacional y organización-situacional, entre cosas y personas, que remite a su vez a la tensión resultante entre la auctoritas de la jurisprudencia y la potestas de las disposiciones legales, sitúa en planos diferentes, sino antagónicos, al derecho y a la legislación. Bajo esta luz, convendrá atenerse a la fórmula del «derecho supralegal» (Überrechtliches Recht) de Radbruch (1948/1998) —leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes— no solo para subrayar la superioridad del derecho frente a la legislación; sino también para hacer ver, llevando dicho desdoblamiento al terreno que nos ocupa, que el caldo de cultivo de la corrupción, lejos de identificarse con el derecho, lo hace con la legislación.
IV.1.3. Proceso y resultado
En tercer lugar, interesa zafarse del emponzoñamiento que supone no distinguir entre el ejercicio del derecho (en síntesis, valdría apelar al proceso) y, también como reduccionismo, el resultado, que, naturalmente, puede o no coincidir total o parcialmente con la pretensión ejercitada. No se puede omitir como derivada, en consecuencia, tanto el coste temporal como el desgaste de energía vital invertido en la titánica tarea de tener que recurrir a la administración de justicia (esa que ahora, desde la Ley Orgánica 1/2025, de medidas en materia de eficiencia, recibe en España la denominación de «Servicio Público de Justicia»).
El juicio acerca de los parabienes del derecho en la lucha contra la corrupción no puede depender del resultado obtenido a la hora de implorar justicia, solo una inmadurez instalada en el perverso wishful thinking podría suscribir tan ingenuo postulado. Un par de acotaciones allanarán el camino para desvirtuar una apreciación tendente a desvirtuar una percepción empañada por una perniciosa concepción de los mecanismos de autodefensa.
Por una parte, la «fuerza interior» propugnada en el ejercicio de la abogacía (Ossorio y Gallardo, 1919/2008) viene a ser una manifestación de la —necesaria— «resiliencia» (Cyrulnik, 2009) como atributo indispensable para que el antes expresado impulso ius-ético no se rinda ante una lucha que se tiene por vivencialmente irrenunciable.
Y, por otra, ni la decepción ni el desencanto tienen cabida cuando se toma la decisión de hacer, para ser, con independencia del resultado. La frase atribuida al creador del «caballero de la triste figura», según la cual «el camino es siempre mejor que la posada» (Laín Entralgo, ١٩٦٢, p. ٤٤٤), predispone para interiorizar que, indefectiblemente, «la meta es el camino»: si se decide hacer (léase, en el contexto de que se trata, ejercitar la fuerza de la razón para combatir la corrupción), para ser (léase, que el impulso ius-ético se mantenga vivencialmente irrenunciable), el resultado tiene una importancia marcadamente secundaria. Recuérdese que el éxito, lo mismo que el fracaso, es un impostor: de ahí que se imponga aquello de que «si te enfrentas al Triunfo y al Desastre / y das el mismo trato a esos dos impostores» (Kipling, 1895/2002).
Como corolario de la percepción favorable acerca del papel que es susceptible de desempeñar el derecho para prevenir y combatir la corrupción se añade una cita, acaso concluyente, de uno de los máximos exponentes en el estudio de la corrupción en España, a la que, no exenta de matices, acostumbró a llamar «desgobierno». Una suerte de aviso a navegantes que reconoce la fatal transcendencia que tiene el fenómeno que es objeto de estudio: «Corrupción y democracia son hasta tal punto incompatibles que, en rigor, no puede hablarse de democracia corrupta porque si es corrupta, deja de ser democracia» (Nieto, 2008, p. 156).
IV.2. La impotencia del derecho
Esta segunda opción cuenta, como se hizo constar en los primeros compases de la exposición, con el refrendo gramsciano del pesimismo de la inteligencia y, también de la mano de Oakeshott, de la correlativa política del escepticismo. Cabe precisar que no solo propende a la duda; sino que cuestiona o, como poco, matiza, desprovista de ingenuidad, los parabienes del derecho.
De nuevo, van a ser tres las premisas que indicativamente descomprimirán la virtualidad práctica, la relevancia, del derecho.
Primeramente, el rol instrumental del derecho tropieza con el binomio formado por la ley de hierro de la oligarquía, de manera que la ratio status engulle a la noción de Estado de derecho. Seguidamente, el realismo político resultante, que rehúye los enmascaramientos y las coartadas, se acompaña de una cosmovisión jurídica igualmente realista: el iusrealismo. Y, en última instancia, los ejemplos —la facticidad— de la impotencia jurídica no impedirán que pueda renovarse el coraje para que la lucha por el derecho no deje de ser vivencialmente irrenunciable.
IV.2.1. Razón de Estado y Estado de derecho
La pugna entre la ratio status y el Estado de derecho constituye una versión de la rivalidad percibida, a costa de confundir intereses privados e intereses generales, entre la «razón de la fuerza» y la «fuerza de la razón», respectivamente. La ley, al modo ciceroniano —es decir, más como expresión de la razón que de la voluntad («La ley la hace la razón, no la voluntad» o Non voluntas, sed ratio facit legem)—, acaba decantando el fiel de la balanza en clave idealista, no realista, a favor del —jurídico— Estado de derecho en detrimento de la —política— razón de Estado.
No obstante, comúnmente la ratio status se presta a retorcer la noción de Estado de derecho, haciendo de la misma una formulación que, con cariz orwelliano, enmascara y, por ende, confunde la realidad. Si en una de las narrativas distópicas del visionario Orwell (1949/2021) se llegaba a afirmar que «La guerra es la paz. La libertad es la esclavitud. La ignorancia es la fuerza», la impronta de la ratio status llevaría a sostener, mutatis mutandis, que La Razón es la Fuerza. El Poder es el Estado. El Estado es el Derecho. Y, como conclusión, no sería extraño que se terminara incurriendo en la tentación de desembocar, disimuladamente, en el inquietante y lacerante concepto de «corrupción constituyente» (Albiac, 2009).
El tránsito de la razón de Estado al gobierno democrático está llamado a recalar, pues, en la noción de Estado de derecho, aviniéndose a suscribir, por consiguiente, los postulados democráticos de los intereses generales (de todos) frente a los intereses particulares (de pocos). La estela de autores como Norberto Bobbio, por ejemplo, ilustra este recorrido (Cisneros, 2014). Con todo, no se puede obviar que persisten —y persistirán— planteamientos en los que no deja de tener predicamento la excepcionalidad como «institución imprescindible» de la ratio status (Fernández García, 2019).
IV.2.2. Realismo político y realismo jurídico
La prueba irrefutable que justifica la actitud realista, decía Dalmacio Negro (2015), es la ley de hierro de la oligarquía. El pensamiento político realista es, añadía, pesimista por escéptico, dado que la actitud realista
simplemente no se hace ilusiones. «El realismo político, ha escrito recientemente Jerónimo Molina, es la imaginación del desastre». Carlo Gambescia dice «triste» en un libro también reciente sobre al liberalismo como expresión del realismo [...] Las citas podrían ser muchas más. Baste recordar lo de Ludwig Marcuse: en política, el pesimismo lógico es «un estado de madurez» (Negro, 2013, p. 139).
Pues bien, siendo la «des-ilusión» lo que quebranta los mitos y promueve el abandono de las actitudes míticas (García-Pelayo, 1981, p. 29), tanto la decepción como el desencanto acerca del alcance del derecho no solo no tienen que sorprender, sino que, en puridad, no tienen cabida. El hermanamiento entre las dos versiones del realismo, la política y la jurídica, queda inscrito en la lógica de los acontecimientos.
La cosmovisión jurídica de índole fáctica, o sociológica, a que se contrae el realismo jurídico como movimiento de reacción puede ser glosada a través de alguna de las últimas contribuciones de Alejandro Nieto, uno de los dos autores que, junto a Dalmacio Negro, aparece y reaparece en estas páginas. Y es que, efectivamente, gracias al realismo jurídico
el mundo jurídico se ventila al abrir las ventanas a la vida y puede liberarse, al menos en parte, de muchos dogmas, unos falsos y otros inútiles, de efectos asfixiantes. El realismo jurídico alienta, en suma, la libertad, la iniciativa personal y la sinceridad, sin desconocer por ello los graves riesgos que ello supone. Con resignación acepta que si en la actualidad la vida jurídica rigurosamente legal es un riesgo y a veces un azar, la ampliación de lo jurídico eleva esos niveles de riesgo y azar (Nieto, 2017, p. 432).
En una aportación anterior, formulada como invectiva, el mismo autor trazaba el final del derecho describiendo cuatro fases, a saber: a) retirada desde la justicia al refugio de la ley, b) retirada desde la ley a la jurisprudencia, c) retirada desde la jurisprudencia hacia la práctica política y d) la situación actual, en la que no existe nada que pueda denominarse derecho al haberse producido la vuelta, pura y simple, al «estado natural» del que el derecho ha sacado a la humanidad (Nieto, 2010, p. 124). El juicio final que, ciertamente, no puede ser más descorazonador, constituye, sin embargo, un auténtico antídoto contra el atronador y perverso wishful thinking:
No acepto la separación de Derecho y Justicia, porque se ha separado el alma del cuerpo y así no se puede vivir. No acepto la identificación de Ley y Derecho porque eso supone mutilar el Derecho […]. No acepto el traslado del Derecho al ámbito judicial porque […] el poder político ha celebrado un pacto fáustico con los jueces, a los que ha comprado su conciencia a cambio de prebendas […]. No acepto consecuentemente el Derecho manejado por el Poder político [y, …] en fin, no acepto la desaparición del Derecho por una razón tan prosaica como egoísta: porque en ese ámbito dominan los poderosos y yo no lo soy (Nieto, 2010, p. 133).
Llegados a este punto y, ya en las postrimerías de la exposición, se percibe cuál puede ser el desencadenante del doble broche realista, política y jurídicamente hablando, que proporcionan los dos autores seguidos, Dalmacio Negro y Alejandro Nieto. El doble asidero, político y jurídico, provisto permitirá ahondar en una percepción de la corrupción que ya está lista para concluir el recorrido transitando desde la (des)consolación hacia el coraje.
IV.2.3. Del (des)consuelo de los ejemplos a la renovación del coraje
Si con Boecio (523/2020) la filosofía curaba a través de la consolación, ahora el derecho se remueve con realismo en la desconsolación, que no se resigna ni a la decepción ni al desencanto.
Si lo que se impone, como sostiene el magistrado José Ramón Chaves (2024), es que «luchemos seriamente contra las coartadas de la corrupción», hay que plantearse decidir hacerlo admitiendo la existencia de agujeros o debilidades en los ordenamientos jurídicos que propician nichos de corrupción; y que, a título de ejemplo de lo que puede calificarse como «la escalada de confusión del corrupto», pasa a ejemplificarse del modo siguiente:
La dicotomía consuelo-desconsuelo ante la corrupción, como extensión de la percepción de la potencia-impotencia del derecho, llega, en fin, hasta los predios del coraje. Su renovación, más allá de la recurrente invocación a Von Jhering, podría pasar por optar, recurriendo nuevamente a la utilidad que reportan los ejemplos, o bien por la rebeldía camusiana de atreverse a decir no como ejercicio de libertad que, al negar, reafirma (Camus, 1951/2008); o bien por adoptar la decisión, también libre, ergo responsable, de refugiarse en la emboscadura (Jünger, 1951/1988). Dos opciones, entre otras, que escenifican magistralmente dos maneras de tomar posición sin renunciar a lo que se percibe como vivencialmente irrenunciable.
Ante el abuso del poder y el desprecio por los demás que motoriza la corrupción se alza la (im)potencia del derecho, que se conjuga, haciendo abstracción del resultado, con el respeto a sí mismo y a los otros en términos de dignidad iusfilosóficamente elemental. La divisa estoica Nec spes, nec metu, que va más allá de la renuncia concebida al modo Sustine et abstine, máxima de extracción igualmente estoica, estaría en disposición de apuntar, según lo ya expuesto, a la rebeldía o a la emboscadura. Son dos opciones valiosas en sí mismas, para encarar la corrupción «sin miedo ni esperanza», que predisponen para la aceptación cívicamente educada de cualquier resultado posible sin prescindir, eso sí, de lo vivencialmente irrenunciable.
Sirva como colofón, en última instancia, la anunciada eficacia simbólica del derecho que, más allá de poner énfasis en el denominado «síndrome normativo» (Botero, 2005) y, más concretamente —a los efectos que ahora interesan—, en «la construcción y convalidación simbólica de la corrupción» (Córdoba, 2017), convendrá poner en relación con la ambivalente esperanza, que «nos ayuda, a veces, a sosegar nuestros ánimos y otras veces nos vuelve ansiosos e impacientes. Tener esperanza puede ser, paradójicamente, desesperante» (García Villegas, 2014, p. 264).
V. CONCLUSIONES
REFERENCIAS
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Recibido: 28/04/2025
Aprobado: 30/09/2025
1 Véase, señaladamente, por una parte, a nivel del Consejo de Europa, por ejemplo, el Convenio penal sobre la corrupción, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1999 (núm. 173); y, por otra, a nivel de la Unión Europea, la Ley Orgánica 1/2008 de 30 de julio de 2008, por la que se autoriza la ratificación de España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007.
2 Corresponde resaltar la conclusión consistente en la inaplazable necesidad de combatir culturalmente la corrupción a través de la educación cívica (Kliksberg, 2012).
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (España). Profesor propio adjunto de la Facultad de Derecho-Icade de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (España). Profesor titular universitario acreditado de Ciencias Sociales y Jurídicas. Abogado.
Código ORCID: 0000-0001-5076-5835. Correo electrónico: lbueno@icade.comillas.edu