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Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202102.002
La aplicación de los Convenios de Ginebra en ausencia de un
conicto armado: El caso de la dictadura militar chilena(*)(**)
The application of the Geneva Conventions in the absence of an armed
conict: The case of the Chilean military dictatorship
Catalina Fernández Carter(***)
Universidad de Chile (Santiago de Chile, Chile)
Resumen: Este artículo examina las decisiones de la Corte Suprema chilena, que
ha invocado y aplicado los Convenios de Ginebra a los hechos ocurridos durante la
dictadura militar chilena que tuvo lugar entre 1973 y 1990. Como se explicará, dichas
normas internacionales han permitido a la Corte dejar sin efecto las normas de amnistía
dictadas por el régimen militar y no considerar la prescripción penal de los crímenes
de encarcelamiento, tortura, asesinato y desaparición forzada, entre otros. Lo peculiar,
sin embargo, es que la Corte Suprema ha pasado por alto los supuestos de aplicación
del Derecho Internacional Humanitario, y se ha basado casi exclusivamente en la
declaración de guerra dictada por la Junta de Gobierno en los primeros días de la
dictadura. Ello le ha permitido dar una aplicación extensiva al Derecho Internacional
Humanitario, que hace caso omiso a sus elementos fundamentales, incluyendo la
distinción entre conictos armados internacionales y no internacionales. En ese contexto,
este trabajo cuestiona dicho razonamiento, exponiendo los riesgos que el mismo supone,
y evidenciando la existencia de un régimen jurídico alternativo -el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos- que no solo otorga mayor protección, sino que además
reeja adecuadamente la realidad de los hechos ocurridos durante la dictadura, y el
abuso y violencia estatal del que fue víctima la población chilena, sin resistencia.
Palabras clave: Derecho Internacional Humanitario - Convenios de Ginebra - Artículo
3 común - Dictadura militar chilena - Crímenes de lesa humanidad
Abstract: This article examines the decisions of the Chilean Supreme Court, which has
invoked and applied the Geneva Conventions to the events that occurred during the
Chilean military dictatorship that took place between 1973 and 1990. As will be explained,
these norms have allowed the Court to render ineective the amnesty dictated by the
military regime and to disregard the statute of limitations for the crimes of imprisonment,
torture, murder and forced disappearance, among others. Notably, however, the Supreme
Court has overlooked the requirements for the application of international humanitarian
law, and has relied almost exclusively on the declaration of war issued by the Junta de
Gobierno in the early days of the dictatorship. This has allowed the Court to provide for
an extensive application of international humanitarian law, which ignores its fundamental
elements, including the distinction between international and non-international armed
conicts. In this context, this paper questions this reasoning, exposes the risks it entails,
(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 10 de setiembre de 2021 y su publicación fue aprobada el 11 de octubre de
2021.
(**) La autora desea agradecer a Valentina Gómez Baltán, Aracelli Torrejón Gómez y Maite Fuenzalida Espinosa por su asistencia para
la elaboración de este trabajo.
(***) Abogada de la Universidad de Chile (Santiago, Chile) y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge (Cambridge,
Reino Unido). Académica Instructora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. ORCID: http://orcid.org/0000-0002-6922-
3910. Correo electrónico: cfernandez@derecho.uchile.cl.
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La aplicación de los Convenios de Ginebra en ausencia de un conicto armado: El caso de la
dictadura militar chilena
The application of the Geneva Conventions in the absence of an armed conict: The case of the
Chilean military dictatorship
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and demonstrates the existence of an alternative legal regime
-international human rights law- that not only provides greater
protection, but also adequately reects the reality of the events that
took place during the dictatorship, and the abuse and state violence
to which the Chilean population fell victim, without resistance.
Keywords: International Humanitarian Law - Geneva Conventions
- Common article 3 - Chilean military dictatorship - Crimes against
humanity
1. Introducción
Entre el 11 de setiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990,
Chile estuvo sometido a un régimen dictatorial, liderado
por el General Augusto Pinochet Ugarte, que resultó en el
encarcelamiento, tortura, muerte y desaparición forzada de
decenas de miles de personas que se oponían a las autoridades
civiles y militares al mando del país(1).
Desde sus primeros días, la dictadura militar chilena
intentó esconder sus acciones bajo un manto de legalidad, y
se valió de una serie de herramientas jurídicas para justicar
su conducta, los actos de violencia de sus agentes, y sus
transgresiones permanentes a garantías básicas en materia de
derechos fundamentales. Así, una de las primeras iniciativas del
régimen de facto fue la aprobación del Decreto Ley 3 de 11 de
setiembre de 1973(2), por medio del cual la Junta de Gobierno
declaró Estado de Sitio en todo el territorio de la República.
Dicho Decreto Ley consideraba como antecedente “la situación
de conmoción interior que vive el país”. El día siguiente, la
dictadura militar adoptó el Decreto Ley 5(3), por medio del cual
declaró que el Estado de Sitio decretado por conmoción interna
y establecido por medio del Decreto Ley 3 debía entenderse
como un “estado o tiempo de guerra”, que hacía aplicable el
Código de Justicia Militar y reconocía la jurisdicción de los
tribunales militares para conocer de ciertos delitos.
Un tiempo después, mediante la adopción del Decreto
Ley 640 de 2 de setiembre de 1974(4), se complementó la
regulación impuesta en los anteriores
decretos, indicando que “[e]n los casos en
que se declare el Estado de Sitio por Situación
de Guerra Interna o Externa […] entrarán en
funcionamiento los Tribunales Militares de
tiempo de guerra a que se reere el Título
III del Libro I del Código de Justicia Militar,
con la jurisdicción militar de ese tiempo y
se aplicará el procedimiento establecido en
el Título IV del Libro II de dicho Código y la
penalidad especialmente prevista para tiempo
de guerra”. Finalmente, el 18 de abril de 1978,
la dictadura militar adoptó el Decreto Ley
2191(5), que concedió una amnistía a todas
las personas que hubieran cometido hechos
delictivos entre el 11 de setiembre de 1973 y el
10 de marzo de 1978 (en adelante, el “Decreto
Ley de Amnistía”).
Una vez reinstaurada la democracia en
Chile, a partir del 11 de marzo de 1990, las
víctimas de violencia estatal comenzaron
a presentar una serie de acciones ante los
tribunales chilenos, para hacer efectiva la
responsabilidad de los autores de dichos
crímenes. En una primera etapa, los tribunales
de justicia consideraron que la adopción
del Decreto Ley de Amnistía, sumada a la
prescripción de la acción penal -atendido
el tiempo transcurrido desde la comisión de
los delitos-, hacía imposible el juzgamiento
de los responsables (Díaz Tolosa, 2006).
Sin embargo, a mediados de la década del
2000, la Corte Suprema comenzó a invocar
la normativa del Derecho Internacional
Humanitario y del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos para dejar
sin efecto la amnistía y no considerar la
prescripción, permitiendo así el juzgamiento
de los individuos responsables por estos
crímenes.
(1) En primer lugar, la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación reconoció a 2,296 personas como víctimas de violaciones a los
derechos humanos, enfocándose principalmente en las personas que habían sido asesinadas y detenidas o desaparecidas por agentes
estatales o por personas a su servicio (Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, 1996). Posteriormente, la Comisión Nacional
de Reparación y Reconciliación agregó 899 casos (Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1996). Por otra parte, el
Informe de la Comisión Valech I reconoció a 27,255 personas como víctimas de prisión política y tortura (Comisión Nacional sobre
Prisión Política y Tortura, 2004), agregando otros 1,204 casos en su etapa de reconsideración (Comisión Nacional sobre Prisión Política
y Tortura, 2005). Luego, la Comisión Valech II reconoció otros 30 casos Rettig y 9,795 casos Valech (Comisión Presidencial Asesora
para la Calicación de Detenidos Desaparecidos, Ejecutados Políticos y Víctimas de Prisión Política y Tortura, 2011).
(2) Este Decreto Ley fue publicado en el Diario Ocial el 18 de septiembre de 1973.
(3) Este Decreto Ley fue publicado en el Diario Ocial el 22 de septiembre de 1973.
(4) Este Decreto Ley fue publicado en el Diario Ocial el 10 de septiembre de 1974.
(5) Este Decreto Ley fue publicado en el Diario Ocial el 19 de abril de 1978.
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Catalina Fernández Carter
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Este artículo busca examinar críticamente las decisiones de
la Corte Suprema, sobre todo en lo que respecta a la utilización
de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 como derecho
aplicable a la situación chilena durante la dictadura militar. Para
ello, este trabajo comienza describiendo los aspectos generales
del Derecho Internacional Humanitario y su presupuesto de
aplicación -la existencia de un conicto armado-, para luego
examinar la situación chilena y determinar preliminarmente si
existían elementos que permitieran vericar tal conicto armado
en Chile. Tras ello, el artículo revisa la jurisprudencia de la
Corte Suprema chilena, constatando que la Corte ignoró los
supuestos de aplicación del Derecho Internacional Humanitario,
y lo homologó impropiamente con el régimen del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, exponiendo algunas
de sus decisiones más problemáticas. Finalmente, el artículo
explica que existen alternativas al camino seguido por la Corte
Suprema, que sean respetuosas del régimen legal internacional
y que además reejan adecuadamente la situación fáctica que
tuvo lugar en Chile durante la dictadura militar, acudiendo al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2. El marco general del Derecho
Internacional Humanitario
El Derecho Internacional Humanitario es una rama del Derecho
Internacional Público que establece las normas aplicables
a los conictos armados. El mismo se enfoca tanto en la
protección de ciertas personas -en lo que tradicionalmente
se denomina el “Derecho de Ginebra”- como en el desarrollo
de las hostilidades, regulando medios y métodos de combate
prohibidos -el llamado “Derecho de La Haya”- (Salmón, 2016).
El Derecho Humanitario tiene una larga data en el
Derecho Internacional Público. En efecto, el primer tratado
internacional adoptado en esta materia fue el Convenio de
Ginebra para el mejoramiento de la suerte
de los militares heridos en los ejércitos
en campaña, adoptado en 1864. Tras
este, se han adoptado una serie de otros
acuerdos internacionales que regulan los
conictos armados y que han ido ampliando
y sosticando la regulación internacional en
esta materia(6). Un importante hito se logró en
1949 con la adopción de los cuatro Convenios
de Ginebra, que fueron complementados en
1977 con la aprobación de sus dos Protocolos
Adicionales(7). En paralelo, se adoptaron una
serie de tratados especícos a la regulación o
prohibición de ciertas armas y/o municiones(8),
la protección de la propiedad cultural(9) y el
resguardo del medio ambiente(10). A estos
importantes desarrollos en materia de
tratados internacionales -que han llevado
a sostener que el Derecho Internacional
Humanitario es una de las áreas más
codicadas del Derecho Internacional Público
(Melzer, 2019)-, se suma un significativo
desarrollo del internacional consuetudinario
(Henckaerts & Doswald-Beck, 2005).
Ahora bien, a diferencia de otras áreas
del Derecho Internacional Público, el Derecho
Internacional Humanitario tiene un ámbito
específico de aplicación, que requiere la
verificación de un presupuesto fáctico: la
existencia de un conicto armado. Sin conicto
armado, la mayor parte de la normativa
convencional y consuetudinaria del Derecho
Internacional Humanitario resulta inaplicable,
con la excepción de unas pocas disposiciones
que operan en tiempos de paz(11).
(6) Entre ellos se incluyen la Declaración de La Haya prohibiendo el empleo de las balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el
cuerpo humano (1899); los Convenios derivados de las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907; la Convención de Ginebra
para mejorar la suerte de los heridos y enfermos (1906); el Protocolo contra el uso de gases (1925); las Convenciones de Ginebra
sobre prisioneros de guerra y sobre la suerte de heridos y enfermos (1929), entre otros.
(7) En el año 2005 se adoptó el Protocolo III Adicional a los Convenios de Ginebra. Sin embargo, el mismo no regula normas relativas
a la protección de personas ni a métodos y medios de combate prohibidos, sino que incorpora un signo distintivo adicional, el cristal
rojo.
(8) Ello incluye la Convención sobre las Armas Biológicas (1972); la Convención sobre Armas Convencionales (1980) y sus protocolos;
la Convención sobre las Armas Químicas (1993); la Convención sobre la prohibición de minas antipersonales (1997); la Convención
sobre municiones en racimo (2008); el Tratado sobre la prohibición de las armas nucleares (2017), entre otros.
(9) Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de conicto armado (1954) y sus protocolos.
(10) Convención sobre la Prohibición del Uso de Técnicas de Modicación del Medio Ambiente con Fines Militares o con cualquier otro
Fin Hostil (1977).
(11) Entre ellas se encuentran los artículos 49 del I Convenio, 50 del II Convenio, 129 del III Convenio y 146 del IV Convenio, que
establecen deberes de adoptar medidas legislativas para establecer sanciones contra quienes cometan o den orden de cometer
cualquiera de las infracciones graves establecidas en los respectivos Convenios. Véase igualmente artículos 47 del I Convenio, 48
del II Convenio, 127 del III Convenio y 144 del IV Convenio relativos a la obligación de difundir el texto de los Convenios de Ginebra.
En materia de Derecho Internacional Consuetudinario, véase por ejemplo Normas 142 y 143 (Henckaerts & Doswald-Beck, 2005).
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La aplicación de los Convenios de Ginebra en ausencia de un conicto armado: El caso de la
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Si bien no existe una única denición de qué es un conicto
armado, una de las deniciones más citadas es la adoptada
por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
(“TPIY”) en el caso Tadić (1995), que indicó que existe un
conicto armado “siempre que se recurra a la fuerza armada
entre Estados o a la violencia armada prolongada entre
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados
o entre dichos grupos dentro de un Estado” (párr. 70)(12). Esa
denición permite además constatar la existencia de dos tipos
de conictos armados: los conictos armados internacionales
(“CAI”) y los conictos armados no internacionales (“CANI”).
La distinción entre ambos tipos de conictos armados es tan
relevante, que suele ser una de las primeras materias que se
enseñan al estudiante de Derecho Internacional Humanitario
(Wilmshurst, 2012).
Los CAI se encuentran regulados en el artículo 2 común
a los Convenios de Ginebra y el artículo 1(4) del Protocolo
I Adicional a los Convenios de Ginebra, y abarcan tanto las
hipótesis de guerra declarada, de conicto interestatal, de
ocupación total o parcial del territorio, y las guerras de liberación
nacional(13). Este tipo de conictos armados se encuentran
regulados por la totalidad de los cuatro Convenios de Ginebra
-de aplicación universal, habiendo sido raticados por todos
los Estados del mundo-, por las disposiciones del Protocolo I
Adicional -para aquellos Estados que lo hayan raticado-, y
por un gran número de normas de carácter consuetudinario(14).
En cambio, la regulación aplicable a los CANI es
signicativamente más reducida. Como indica Melzer (2019),
“el [Derecho Internacional Humanitario] Convencional que se
aplica en los conictos armados no internacionales está mucho
menos desarrollado” (p. 21). En efecto, los diversos tratados en
materia de Derecho Humanitario que fueron adoptados desde
1864 no se aplicaban a los CANI, encontrándose delimitados
exclusivamente a los conictos internacionales. Los primeros
convenios internacionales que incluyeron reglas aplicables a
los CANI fueron los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
Sin embargo, dichos tratados establecieron una regulación
bastante escueta, que se limita a una única disposición: el
artículo 3 común, que ha sido denominada por el Comité
Internacional de la Cruz Roja (en adelante, “CICR”) (2020) como
una “convención en miniatura” (párr. 390). La
regulación fue luego detallada en el Protocolo
II Adicional a los Convenios de Ginebra,
que estableció normas adicionales para los
CANI. En lo que respecta a la costumbre
internacional, el estudio del CICR sugiere
que la mayoría de las normas de Derecho
Consuetudinario son aplicables tanto a los
CAI como a los CANI (Henckaerts & Doswald-
Beck, 2005)(15), aunque esa posición ha sido
criticada por parte de la doctrina (Bellinger &
Haynes, 2007; Dinstein, 2014)(16).
Los CANI tienen esencialmente dos
supuestos de aplicación, que están sujetos
a exigencias y umbrales diversos. El primer
umbral es el del artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra. Si bien dicha norma
solo indica que el conicto armado no debe
ser de índole internacional y no precisa sus
elementos, en el ya citado caso Tadić, el TPIY
(1995) exigió la verificación de “violencia
armada prolongada entre autoridades
gubernamentales y grupos armados
organizados o entre dichos grupos dentro
de un Estado” (párr. 70)(17). Por lo anterior,
se ha considerado que los CANI regulados
por el artículo 3 común están sujetos a
dos requisitos: una cierta intensidad de la
violencia y un nivel mínimo de organización
de los grupos involucrados (Sivakumaran,
2012; Akande, 2019; CICR, 2020).
La jurisprudencia ha entregado diversos
criterios que asisten en la determinación de
estos dos elementos. Por ejemplo, en lo que
respecta a la intensidad, el TPIY en el caso
Haradinaj (2008) indicó:
Por lo tanto, el criterio de la violencia armada
prolongada ha sido interpretado en la práctica,
incluso por la propia Sala de Primera Instancia
de Tadić, en el sentido de que se reere más
(12) La traducción es propia, original en inglés.
(13) Para mayor detalle de estas hipótesis y sus supuestos de aplicación véase Vité (2009), Akande (2019), y el comentario al artículo
2 común del CICR (2020).
(14) Según el trabajo del CICR, de 161 normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario identicadas, 159 de ellas aplican
a los conictos armados internacionales (Henckaerts & Doswald-Beck, 2005).
(15) Según el estudio del CICR, de 161 normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario identicadas, 140 aplicarían a
CANI (y 8 posiblemente también podrían aplicar a CANI).
(16) En este sentido, véase también el análisis contenido en Wilmshurst & Breau (2007), que contiene varios trabajos que estudian
críticamente el estudio del CICR, su metodología y comentan algunas de las normas identicadas por el Comité.
(17) La traducción es propia, original en inglés (“protracted armed violence between governmental authorities and organized armed
groups or between such groups within a State”).
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a la intensidad de la violencia armada que a su duración. Las
Salas de Primera Instancia se han basado en factores indicativos
pertinentes para evaluar el criterio de “intensidad”, ninguno de los
cuales es, en sí mismo, esencial para establecer que se cumple el
criterio. Estos factores indicativos incluyen el número, la duración
y la intensidad de los enfrentamientos individuales; el tipo de
armas y otros equipos militares utilizados; el número y el calibre
de las municiones disparadas; el número de personas y el tipo de
fuerzas que participan en los combates; el número de víctimas;
el alcance de la destrucción material; y el número de civiles que
huyen de las zonas de combate. La participación del Consejo de
Seguridad de la ONU también puede ser un reejo de la intensidad
de un conicto (párr. 49)(18).
El mismo TPIY, en el caso Boškoski & Tarčulovski (2008)
complementó este requisito de intensidad, al señalar:
Las Salas de Primera Instancia han tenido en cuenta varios
factores indicativos para evaluar la “intensidad” del conicto.
Entre ellos, la gravedad de los ataques y si se ha producido un
aumento de los enfrentamientos armados, la extensión de los
enfrentamientos sobre el territorio y durante un período de tiempo,
cualquier aumento del número de fuerzas gubernamentales y
la movilización y distribución de armas entre ambas partes del
conicto, así como si el conicto ha atraído la atención del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas y si se han aprobado
resoluciones sobre el asunto. Las Salas de Primera Instancia
también han tenido en cuenta a este respecto el número de civiles
que se han visto obligados a huir de las zonas de combate; el tipo
de armamento utilizado, en particular el uso de armas pesadas, y
otros equipos militares, como tanques y otros vehículos pesados;
el bloqueo o el asedio de las ciudades y el intenso bombardeo de
las mismas; el alcance de la destrucción y el número de víctimas
causadas por los bombardeos o los combates; la cantidad de
tropas y unidades desplegadas; la existencia y el cambio de líneas
de frente entre las partes; la ocupación de territorio, y de ciudades
y pueblos; el despliegue de fuerzas gubernamentales en la zona
de crisis; el cierre de carreteras; las órdenes y acuerdos de alto
el fuego, y el intento de los representantes de las organizaciones
internacionales de mediar y hacer cumplir los acuerdos de alto el
fuego(19) (párr. 177).
Luego, en lo que respecta al criterio de la organización,
en el caso Haradinaj (2008), el TPIY hizo referencia a los
siguientes elementos:
En cuanto a los grupos armados, las Salas de Primera Instancia se
han basado en varios factores indicativos, ninguno de los cuales
es, en sí mismo, esencial para establecer si se cumple el criterio de
“organización”. Estos factores indicativos incluyen la existencia de
una estructura de mando y de normas y mecanismos disciplinarios
dentro del grupo; la existencia de un cuartel general; el hecho de
que el grupo controle un determinado territorio; la capacidad del
grupo de acceder a armas, a otros equipos militares, a reclutas
y a de planicar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares,
incluidos los movimientos de tropas y la logística; su capacidad
para denir una estrategia militar unicada y
utilizar tácticas militares; y su capacidad para
hablar con una sola voz y negociar y concluir
acuerdos como los acuerdos de alto el fuego
o de paz (párr. 60)(20).
Por su parte, el segundo umbral de
los CANI es el del Protocolo II Adicional a
los Convenios de Ginebra. Este segundo
supuesto de aplicación es considerablemente
más exigente -según Akande (2019), tiene su
origen en los criterios utilizados antiguamente
para el reconocimiento de la beligerancia en
guerras civiles-, y se encuentra previsto en el
artículo 1(1), que dispone:
El presente Protocolo, que desarrolla y
completa el artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin
modificar sus actuales condiciones de
aplicación, se aplicará a todos los conictos
armados que no estén cubiertos por el artículo
1 del Protocolo adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a
la protección de las víctimas de los conictos
armados internacionales (Protocolo I) y que
se desarrollen en el territorio de una Alta
Parte contratante entre sus fuerzas armadas y
fuerzas armadas disidentes o grupos armados
organizados que, bajo la dirección de un
mando responsable, ejerzan sobre una parte
de dicho territorio un control tal que les permita
realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el presente Protocolo.
Existen varias diferencias entre ambos
umbrales. En primer lugar, el Protocolo
II solo regula conflictos armados en que
participen las fuerzas armadas, y no regula
conflictos que tengan lugar solo entre
diversos grupos armados organizados, que
sí se encuentran cubiertos por el artículo
3 común a los Convenios de Ginebra.
Asimismo, el Protocolo II incorpora como
requisitos algunos elementos que habían
sido identicados por la jurisprudencia como
meros factores indicativos de los criterios de
intensidad u organización. De esta manera,
la existencia de un mando responsable, el
control sobre el territorio, la capacidad de
realizar operaciones militares sostenidas
y concertadas, entre otros(21), pasan a ser
(18) Traducción propia, original en inglés.
(19) Traducción propia, original en inglés.
(20) Traducción propia, original en inglés.
(21) Para más detalles de las diferencias entre los umbrales del artículo 3 común y el Protocolo II véase Akande (2019).
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No obstante la clara relevancia de esta
materia, ni la doctrina ni la jurisprudencia
chilena han examinado mayormente si
los hechos que tuvieron lugar en Chile
cumplen con el umbral del artículo 3 común,
que constituía norma vigente en Chile al
momento de iniciarse la dictadura militar(23).
Como se verá en la sección siguiente, la
mayor parte del análisis se ha enfocado en
los efectos jurídicos del Decreto Ley 5, y no
en la vericación de los elementos fácticos
de un conicto armado. Los criterios recién
examinados relativos a la intensidad del
conflicto y el carácter organizado de los
grupos han estado prácticamente ausentes
de la discusión jurídica chilena.
Existen, sin embargo, unas pocas
excepciones. Entre ellos, se encuentra José
Zalaquett (2007), quien sostenía:
En cuanto a las condiciones materiales
para la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario, esto es la existencia de un
conicto armado, se puede decir lo siguiente:
(i) es razonable concluir que en Chile hubo un
conicto armado interno de los mencionados
en el Artículo 3 Común de los Convenios
de Ginebra de 1949 el mismo día 11 de
setiembre, fecha del golpe militar que derrocó
al gobierno del Presidente Allende, y en los
días inmediatamente posteriores, hasta que
las fuerzas golpistas sofocaron toda resistencia
armada; (ii) es razonable, igualmente, concluir
que semejante tipo de conicto armado existió
nuevamente en Chile a partir de 1979 y por
varios años, luego de que ciertos sectores de
oposición al gobierno militar, en particular el
Partido Comunista y el Partido de Izquierda
Revolucionaria (MIR) iniciaron acciones
organizadas de lucha armada (p. 192).
Siguiendo a Zalaquett, pueden
identicarse dos periodos relevantes para el
análisis. El primero corresponde al periodo
entre el 11 de setiembre de 1973 y los días
inmediatamente posteriores, mientras que
el segundo abarca el periodo desde 1979
en adelante. A continuación, se esbozan
brevemente algunos de los hallazgos de la
requisitos esenciales para la vericación del umbral, sin los
cuales la normativa del Protocolo II Adicional no opera. De
esta manera, el Protocolo II solo cubre un grupo pequeño
de conictos armados no internacionales de alta intensidad,
mientras que la mayoría de los conflictos armados no
internacionales quedan regidos por el artículo 3 común (La
Haye, 2008).
Un aspecto común, sin embargo, es que ninguno de los
dos regímenes jurídicos aplica a situaciones de tensiones o
disturbios internos. De hecho, el artículo 1(2) del Protocolo
II Adicional lo señala expresamente, excluyendo casos de
tensiones y disturbios interiores, “tales como los motines,
los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos
análogos, que no son conictos armados”. Si bien esa regla
no aparece expresamente en los Convenios de Ginebra, el
CICR (2020) ha indicado que la misma “también se considera
correcta para el articulo 3 común” (párr. 420). De esta manera,
hechos de violencia que no cumplan el umbral del artículo 3
común o del Protocolo II no se encontrarán regulados por
el Derecho Internacional Humanitario. Ahora bien, como ha
señalado el CICR (1987), esto no signica que no exista una
protección jurídica internacional aplicable a estas situaciones,
ya que están contempladas en los instrumentos universales y
regionales de derechos humanos (párr. 4479)(22).
3. La situación chilena entre 1973
y 1990: ¿Un conicto armado no
internacional?
Una vez establecido el marco general del Derecho Internacional
Humanitario, y aclarada la necesidad de que exista un conicto
armado como presupuesto fáctico de aplicación de dicho
régimen jurídico, cabe examinar brevemente la situación chilena
a n de determinar -al menos preliminarmente- si se cumplían
dichos elementos de hecho.
Dicho análisis, sin embargo, no requiere tratar a la
dictadura militar chilena como una unidad, abarcando
toda su extensión temporal (11 de setiembre de 1973 a
11 de marzo de 1990). Para que el Derecho Internacional
Humanitario opere, no es necesario acreditar que existió
un conicto armado por diecisiete años, y es posible que el
periodo relevante sea más acotado. Sin embargo, las normas
internacionales en esta materia solo serán aplicables a los
hechos que hayan tenido lugar dentro del espacio temporal
de un conicto armado.
(22) Véase, en el mismo sentido, Comité Internacional de la Cruz Roja (2014).
(23) En efecto, los 4 Convenios de Ginebra fueron raticados por Chile el 12 de octubre de 1950. En cambio, el Protocolo II Adicional
fue raticado en democracia, el 24 de abril de 1991.
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historia sobre este periodo, que pueden ser relevantes para
determinar la existencia de un conicto armado.
3.1. El golpe de Estado y los días posteriores
El día 11 de setiembre de 1973, el almirante José Toribio Merino,
el General de la Fuerza Aérea Gustavo Leigh, el General de
Carabineros César Mendoza y el General del Ejército Augusto
Pinochet ejecutaron el golpe de Estado contra el Presidente
Salvador Allende, que llevaba unos meses siendo planicado.
Contrario a su visibilidad posterior, Augusto Pinochet no fue
el arquitecto del golpe. Existe bastante acuerdo entre quienes
se dedican a la historia de que Pinochet se habría sumado
en las etapas nales de la planicación. Sin embargo, como
destacan Correa et al. (2001), los militares consideraban que
su presencia era relevante “pues de lo contrario arriesgaban
el peligro de un posible quiebre entre las fuerzas militares, el
que inevitablemente conduciría a una guerra civil” (p. 274).
En efecto, la participación de Pinochet parece haber sido
suciente para evitar dicha guerra. Como destaca Pinto Vallejos
(2006), si bien previo al 11 de setiembre existía una planicación
de los Partidos Comunista y Socialista para organizar una
resistencia militar en las poblaciones en el evento de un golpe,
dicha estrategia asumía que existiría un porcentaje relevante de
militares que se mantendrían eles al gobierno constitucional.
Sin embargo, “[c]omo ello no ocurrió, la resistencia comunista
prácticamente no pasó de la etapa de planicación” (p. 166).
En el mismo sentido, Politzer (2013) recoge el testimonio de
Carlos Altamirano -Secretario General del Partido Socialista
para el golpe de Estado-, quien desmiente categóricamente la
existencia de una coordinación o voluntad para preparar una
defensa armada del gobierno de Allende: “[l]o concreto es que
nuestros operativos militares eran mínimos, que no estaban
coordinados con los otros partidos de la Unidad Popular y
que los dispositivos programados para un eventual golpe no
operaron el 11 de setiembre”. En concreto, Altamirano indica
que el día del golpe militar, “[h]ubo cierta resistencia en algunas
fábricas, pero la verdad es que fue mínima, no había ninguna
posibilidad de enfrentarse a los militares”.
Otro actor relevante fue el Movimiento de Izquierda
Revolucionaria (“MIR”). Al respecto, Pinto Vallejos (2006)
indica que el 11 de setiembre, el MIR participó en algunos
combates en Santiago y Panguipulli, pero “no estuvo totalmente
a la altura de lo que se podría haber esperado de un partido
que venía insistiendo desde sus orígenes en la centralidad
de la faceta militar para los procesos revolucionarios” (pp.
167-168). En esa misma línea, uno de sus antiguos militantes
indicó con posterioridad que los planes militares del MIR
eran “divagaciones de gente que sabía muy poco o nada
realmente del problema militar, de organización de fuerzas,
de los recursos materiales para esa fuerza, cuestiones en el
aire que no respondían a una disposición real de fuerzas o
de recursos, lo que quedó demostrado en los hechos” (Pinto
Vallejos, 2006, p. 168) mientras que otro
señaló “[q]uedó al descubierto que el poder
popular no era más que una idea en nuestras
cabezas y no una realidad que pudiera
organizar la resistencia y ni siquiera proteger
a la militancia revolucionaria” (Pinto Vallejos,
2006, p. 169).
En la misma línea, Correa et al. (2001)
sostienen que la resistencia que esperaban
los golpistas fue sorprendentemente débil:
“[s]alvo algunos francotiradores apostados
en los edicios contiguos a La Moneda y la
acción de los integrantes del GAP [Grupo de
Amigos Personales], quienes se enfrentaron
con las fuerzas sublevadas, la resistencia
fue casi nula, contrastando con la feroz y
violenta ofensiva de los atacantes” (p. 275).
Más adelante, Correa et al. (2001) reiteran “el
régimen tomó posesión total del país en un
lapso brevísimo, no hubo resistencia armada
signicativa que vulnerara el orden recién
impuesto” (p. 280), y calican este periodo, no
como un estado de guerra, sino un “estado de
terror” (Correa et al., 2001, p. 281).
Es difícil que esta débil resistencia pueda
cumplir con los supuestos del artículo 3
común a los Convenios de Ginebra. Por una
parte, los enfrentamientos tuvieron una muy
baja intensidad. En efecto, no solo duraron
apenas unos días -el mismo Zalaquett (2007)
reconocía que ya no existían enfrentamientos
relevantes el 22 de setiembre de 1973-, sino
que no parece cumplir con ninguno de los
factores indicativos que fueron previamente
reseñados. Los antecedentes históricos dan
cuenta de la participación de muy pocos
individuos, que portaban armas de bajo
calibre.
Al respecto, Correa et al. (2001) hacen
referencia al uso de “revólveres, fusiles,
ametralladoras y pistolas” (p. 269). Por su
parte, Pinto Vallejos (2006) indica que la
resistencia del MIR se vio coartada por “la
falta de recursos militares para hacer efectivo
el plan de resistencia al golpe” (p. 169). En
la misma línea, González (2012) recoge el
relato de un dirigente estudiantil socialista
que intentó armar un foco de resistencia,
quien dio cuenta de la inexistencia de un
aparato militar: “todo el alarde de armas era
una estupidez […] [l]o que encontramos era
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dictadura militar chilena
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a) Situaciones de grave tensión, de
carácter político, religioso, racial, social,
económico, etc;
b) Una secuela de un conicto armado o de
disturbios internos.
En tales situaciones se dan una o varias
de las siguientes características, o incluso
todas ellas
1. Detenciones a gran escala;
2. Un gran número de detenidos políticos
3. Probables malos tratos o condiciones
inhumanas de detención
4. Suspensión de las garantías legales
fundamentales como resultado de la
promulgación de la ley de emergencia, o
de las circunstancias;
5. Presuntas desapariciones de personas (p.
211, traducción propia).
Los hechos ocurridos el 11 de setiembre
de 1973 y los días inmediatamente posteriores
se enmarcan más claramente en este
escenario que en el de un conicto armado no
internacional. En consecuencia, las normas
de Derecho Internacional Humanitario no
serían aplicables a los hechos ocurridos en
este periodo.
3.2. El periodo entre 1973-1979
Los relatos sobre hechos de resistencia en
los años que siguieron al golpe de Estado
son escasos, y no parecen acercarse al
umbral exigido para determinar la existencia
de un conicto armado no internacional.
Eso explica por qué ni siquiera Zalaquett
(2007) consideró este periodo como uno
de potencial aplicación de los Convenios
de Ginebra.
Al respecto, Pinto Vallejos (2006) relata
algunos ejercicios de resistencia del MIR
durante los años 70, pero indica que éstos
fueron de carácter muy limitado. El grupo
había sufrido importantes bajas entre
su militancia, incluyendo algunos de sus
dirigentes más emblemáticos como Bautista
van Shouwen y Miguel Enríquez y guras
clave como el jefe del aparato militar del MIR,
José Bordaz. Asimismo, otros líderes como
Andrés Pascal Allende y Nelson Gutiérrez
debieron huir al exilio.
absolutamente ridículo: 8 a 10 armas personales, propias de
un grupo escolta, pero no de un grupo paramilitar” (p. 386). En
suma, las armas utilizadas y las municiones involucradas no
parecen cumplir con los niveles de intensidad antes reseñados,
y que hacen referencia a municiones de alto calibre, existencia
de armas pesadas, tanques, y algunos métodos y medios de
combate particulares como bombardeos, despliegue de tropas
y unidades, entre otros.
Adicionalmente, y como fue reseñado supra, el elemento de
intensidad también se ha examinado en relación con la cantidad
de víctimas resultantes del conicto. En el caso chileno, los
números parecen dar cuenta de una masacre de la población
civil, y no son concordantes con un real enfrentamiento. En
ese sentido, y si bien reconocen una falta de precisión en los
números, Correa et al. (2001) indican que habrían existido
1,500 personas caídas en enfrentamientos contra los militares,
sumados a personas muertas y/o desaparecidas tras la
detención entre 1973 y 1974. Ello se contrasta con apenas 30
bajas militares en el mismo periodo.
El segundo criterio relevante para la existencia de un conicto
armado no internacional es la organización de los grupos. Sin
embargo, este requisito tampoco parece congurarse. Así,
uno de los grupos de resistencia a los que hace referencia
la historia es el GAP o “Grupo de Amigos Personales”, que
está muy lejos de cumplir con el elemento de la organización:
correspondía simplemente a un grupo de jóvenes del MIR y
de las Juventudes Socialistas que acompañaban al Presidente
Allende (Correa et al., 2001). Los mismos no contaban con
una estructura de mando, mecanismos disciplinarios, acceso
a equipos militares, ni mucho menos controlaban territorio ni
desarrollaban una estrategia militar unicada. Por su parte, en
lo que respecta al MIR, sus propios militantes reconocían que
dicho grupo no contaba con una organización adecuada para
poder organizar la resistencia o siquiera proteger a su propia
militancia (Pinto Vallejos, 2006).
De esta manera, la situación chilena parece asemejarse
más a una situación de disturbios o tensiones internas. En ese
sentido, resulta ilustrativo considerar la denición de disturbios
internos entregada por el CICR (1971), que sostiene:
Se trata de situaciones en las que no hay un conicto armado
no internacional como tal, pero existe un enfrentamiento dentro
del país, que se caracteriza por una cierta gravedad o duración
y que implica actos de violencia. Estos últimos pueden asumir
diversas formas, desde la generación espontánea de actos de
revuelta hasta la lucha entre grupos más o menos organizados
y las autoridades en el poder. En estas situaciones, que no
necesariamente degeneran en una lucha abierta, las autoridades
en el poder recurren a amplias fuerzas policiales, o incluso
a fuerzas armadas, para restablecer el orden interno (p. 79,
traducción propia).
Por su parte, sobre las tensiones internas, el Comité (1978)
ha considerado los siguientes elementos:
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Fue recién en 1978 que el MIR adoptó un plan que buscaba
avanzar en una línea militar, y que se posibilitó por la llegada de
militantes que habían participado en las luchas revolucionarias
en América Central. Sin embargo, incluso en este periodo, la
intensidad de los hechos parece insuciente para cumplir el
umbral de los CANI. Así, además de algunas operaciones de
carácter más simbólico, Pinto Vallejos (2006) describe acciones
como “bombazos, atentados contra el tendido eléctrico,
levantamiento de barricadas, asaltos a bancos […] y tiroteos a
cuarteles policiales y de la CNI” (p. 190). Nuevamente, estos
hechos se acercan más al escenario de los disturbios internos
que a un conicto armado. A mayor abundamiento, autores
como Cavallo, Salazar y Sepúlveda (1997) cuestionan que
todos los hechos que se atribuyen al MIR en este periodo
hayan sido realmente de su autoría, lo que pone en duda la
relevancia de estos hechos para el cumplimiento del umbral
de los conictos armados: “la mayoría de los ataques no eran
efectuados por grupos de izquierda, sino por miembros de la
DINA [la Dirección de Inteligencia Nacional]” (p. 248).
Si la resistencia que tuvo lugar tras el 11 de setiembre de
1973 no cumple con los requisitos del artículo 3 común, mucho
menos lo hacen estas actividades insurgencia que se enmarcan
casi a la perfección con la gura de los disturbios internos, bajo
la cual -como ya se reseñaba supra-, el Derecho Internacional
Humanitario no es aplicable. Lo anterior se conrma por la
evaluación realizada por el propio Comité Internacional de la
Cruz Roja respecto de la situación chilena. Así, en un informe
que se reere precisamente a su trabajo en situaciones no
cubiertas por el Derecho Internacional Humanitario, el CICR
(1978) hace referencia a las visitas que ha realizado a personas
detenidas en situaciones de disturbios o tensiones internas.
Dentro de las visitas realizadas bajo esta categoría, que está
excluida de los Convenios de Ginebra, menciona precisamente
las visitas a Chile(24).
3.3. Los movimientos de resistencia a partir de 1979
Las actividades realizadas por los grupos de oposición durante
la década de los ochenta presentan una nueva oportunidad
para examinar el cumplimiento del umbral de los CANI. De
hecho, como ya se adelantó, Zalaquett (2007) sostenía que
desde 1979, el actuar del Partido Comunista y del MIR podía
considerarse un acto organizado de lucha armada suciente
para hacer aplicable el Derecho Internacional Humanitario.
Sin embargo, algunos relatos históricos dan cuenta de
hechos de resistencia de baja o mediana intensidad. Por
ejemplo, Politzer (1988) recoge el testimonio de un joven
poblador perteneciente a las Juventudes Comunistas, quien
hacía referencia al desequilibrio en los enfrentamientos: “[s]on
peleas harto desequilibradas, apenas se logra retenerlos un
poco en base a piedras, unas molotov o lo que
se tenga a mano” (p. 44). El joven indica más
adelante que “el único trabajo militar que hice
en la Jota(25) fue poner cargas en postes con
transformadores, que era lo que se hacía a
nes del 83 y principios del 84” (p. 46).
Es cierto, sin embargo, que hubo algunos
intentos de resistencia de mayor envergadura.
En ese sentido, Pinto Vallejos (2006) hace
referencia a las tentativas del MIR de
establecer una guerrilla permanente para
enfrentarse a la dictadura. Sin embargo,
aunque existieron una serie de preparativos
en Neltume, no se alcanzaron a realizar
operaciones propiamente militares, y el grupo
terminó siendo descubierto y aplastado por
la dictadura, resultando en la muerte sus
integrantes (Pinto Vallejos, 2006; Valdivia
Ortiz de Zárate, 2006). Un intento similar
tuvo lugar en Nahuelbuta. Sin embargo, los
guerrilleros se dedicaron a recorrer el terreno
sin realizar operaciones militares, y luego
se replegaron tras tomar conocimiento del
destino de sus camaradas de Neltume (Pinto
Vallejos, 2006). Otros actos del MIR durante
los ochenta incluyeron ataques y asaltos a
bancos, comisarías de Carabineros, cuarteles
de la Policía de Investigaciones, además de
ataques y atentados contra ciertos ociales
y subociales de las FF.AA y/o Carabineros
(Cavallo, Salazar & Sepúlveda, 1997 y Pinto
Vallejos & Leiva Flores, 2008). Estos hechos,
aunque violentos, siguen acercándose más
a los disturbios internos. En ese sentido,
Pinto Vallejos y Leiva Flores (2008) son
categóricos: “[s]i bien se logró alguna
efectividad y visibilidad en el plano de la
propaganda armada, se estuvo muy lejos de
alcanzar los niveles mínimos de contundencia
como para constituir una amenaza real para
el aparato militar en que se sustentaba, en
última instancia, la proyección del régimen”
(p. 107).
En lo que respecta al Partido Comunista,
Álvarez Vallejos (2008) reconoce que el
mismo siguió un camino de radicalización,
asumiendo formas de lucha armada, aunque
indica que ella habría sido “cosa de minorías,
(24) Véase, en el mismo sentido, Comité Internacional de la Cruz Roja (2014).
(25) La “Jota” es el nombre que se le da coloquialmente en Chile a las Juventudes Comunistas.
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ajenas al resto de la población” (p. 20). En este ámbito, se hace
referencia a la creación del Frente Patriótico Manuel Rodríguez
(“FPMR”), que tenía por propósito servir como una fuerza militar
que fuera aún más amplia que los comunistas, de manera de
cuidar a los cuadros legales y lograr una convocatoria mayor.
Si bien el FPMR es frecuentemente descrito como un grupo
armado, las acciones realizadas siguen sin alcanzar una gran
envergadura: apagones, secuestros, actos contra cuarteles de
Carabineros, bancos, empresas norteamericanas, acciones
contra vías férreas, construcción de barricadas, entre otros
actos de violencia. En ese sentido, es llamativo que Álvarez
Vallejos (2008) considere que el acto de “mayor envergadura”
de 1985 fue la realización de “sabotajes a torres de alta tensión”
(p. 56), que dejaron sin luz a la zona central del país. Por otra
parte, Politzer (1988) también hace referencia a operaciones
con coches bomba, robos de vehículos, tomas de medios
de prensa, quema de locales, ataques a bancos, entre otras
operaciones.
El análisis de este periodo se dificulta cuando se
considera que mucha de la información sobre supuestos
“enfrentamientos” entre la dictadura y los grupos de resistencia,
en realidad correspondía a hechos falsos o montajes difundidos
por el propio régimen militar para ocultar los asesinatos
extrajudiciales de opositores. Entre varios otros ejemplos,
puede hacerse referencia a la matanza de Corpus Christi en
la llamada Operación Albania de 1987, por medio de la cual
la dictadura asesinó a 12 miembros del FPMR (Correa et al.,
2001; Skoknic, s. f). La operación fue falsamente informada
por la prensa como un “enfrentamiento a tiros con efectivos
de seguridad” (La Tercera, 1987), “un enfrentamiento […] el
sujeto, en un momento determinado […] se dio media vuelta
y comenzó a disparar contra la patrulla policial” (La Cuarta,
1987) y “enfrentamiento a bala con las fuerzas de seguridad”
(El Mercurio, 1987).
Los hechos de violencia más graves, y que resultan mejores
candidatos para la identicación de los elementos propios de
un conicto armado no internacional, tuvieron lugar en 1986.
En primer lugar, el FPMR intentó internar un masivo arsenal
en Carrizal Bajo, al norte de Chile. Así, como relatan Cavallo,
Salazar & Sepúlveda (1997), el FPMR se organizó para recibir
más de 50 toneladas en materiales bélicos por el mar que
incluían fusiles M-16, lanzacohetes RPG-7 y LOW, granadas
de mano, ametralladoras pesadas, toneladas de explosivos de
variados poderes, bombas, detonantes, además de millones
de cartuchos de diversos calibres. Sin embargo, casi todo el
arsenal fue detectado prontamente por la Central Nacional de
Inteligencia (“CNI”). De las armas restantes, algunas fueron
destinadas al intento fallido de magnicidio contra Augusto
Pinochet que tendría lugar unas semanas después en la
zona del Cajón del Maipo, y que resultó en la muerte de cinco
escoltas, mientras que otros doce quedaron con heridas graves.
Ella fue calicada por Álvarez Vallejos (2006) como “la acción
militar de mayor envergadura en la historia de
los movimientos armados en Chile” (p. 70).
La gran mayoría de los hechos descritos,
si bien violentos, parecen ser aún insucientes
para cumplir con el umbral del artículo 3
común. Es cierto que la creación del Frente
Patriótico Manuel Rodríguez supuso la
incorporación de un grupo con mayores
niveles de organización. De hecho, el
juramento de sus integrantes incluía un
compromiso a la disciplina, hacía referencia
al grado militar, y establecía una obediencia
jerárquica frente a la dirección nacional
(Álvarez Vallejos, 2008). Sin embargo, el
elemento de la intensidad sigue sin vericarse
con claridad. No hay duda que el acceso a
armas importadas desde Carrizal y el intento
de magnicidio de Pinochet son hechos de
mayor envergadura, pero no es claro que sean
sucientes para poder calicar el contexto
como uno de un conicto armado.
En suma, los antecedentes fácticos no
parecen ser especialmente propicios para
la alegación de que, durante la dictadura
militar chilena, se desarrolló un conflicto
armado no internacional. Salvo algunos
periodos específicos que podrán requerir
un análisis mayor (sobre todo el periodo de
1986), la inmensa mayoría de los hechos
de violencia que han sido recopilados por
quienes se dedican a la historia parecen ser
insucientes para cumplir con los requisitos
que hacen aplicable el artículo 3 común de los
Convenios de Ginebra. Ahora bien, el análisis
aquí realizado corresponde a un estudio
general de los antecedentes históricos,
pero no pretende reemplazar un escrutinio
más exhaustivo sobre los movimientos
de resistencia en Chile, que corresponde
realizar a quienes se especializan en la
historia de Chile. Por ello, la conclusión aquí
alcanzada es necesariamente preliminar, y
está sujeta a una revisión y complementación
considerando otros antecedentes relevantes
sobre el periodo dictatorial. Sin embargo, el
estudio hasta aquí realizado es suciente para
cuestionar -al menos en principio- el relato
sobre la “guerra civil”, que fue muchas veces
sostenido por la propia dictadura, o al menos
poner en duda su extensión temporal.
Este análisis también sirve como
antecedente y contraste al estudio de la
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jurisprudencia chilena que se realiza en la sección siguiente.
Como se verá, la Corte Suprema chilena parece haber preferido
usar el atajo del Decreto Ley 5 e ignorar casi por completo los
antecedentes fácticos sobre la resistencia a la dictadura, que
resultaban fundamentales para determinar la aplicación de los
Convenios de Ginebra a los hechos.
4. Una aproximación poco
ortodoxa al Derecho Internacional
Humanitario: La jurisprudencia de la
Corte Suprema chilena
Una vez reinstaurada la democracia en Chile, a partir del 11 de
marzo de 1990, las víctimas de violencia estatal comenzaron
a presentar una serie de acciones judiciales en sede civil y
penal, muchas de las cuales se basaron en los Convenios
de Ginebra de 1949. Sin embargo, durante la década de los
noventa, la jurisprudencia de la Corte Suprema fue bastante
consistente en señalar que no se cumplían los supuestos de
aplicación del Derecho Internacional Humanitario, al no haber
existido en Chile un conicto armado no internacional. Por
ejemplo, en el año 1996, la Corte Suprema indicó que “no se
puede estimar fundadamente que a la época de la comisión
del delito existiera efectivamente en el territorio nacional un
conicto bélico entre fuerzas contendientes de aquéllas a las
que aluden los Convenios de Ginebra” (Corte Suprema, Rol
263-96, considerando 7).
Dicha jurisprudencia, sin embargo, comenzó a variar
durante la década de los 2000. Contrario a lo que pudiera
esperarse, dicho cambio no se debió a un análisis detallado
sobre los supuestos de aplicación del Derecho Internacional
Humanitario, sino que se basó casi exclusivamente en el
Decreto Ley 5, promulgado por el régimen militar dentro de
los primeros días de la dictadura, y que señalaba que Chile se
encontraba en “estado o tiempo de guerra”.
4.1. La relevancia del Decreto Ley ¿Un conicto armado
en Chile?
Según ya fue adelantado, el 12 de setiembre de 1973, la
dictadura militar adoptó el Decreto Ley 5, por medio del cual
declaró que el Estado de Sitio decretado por conmoción interna
-previamente establecido por medio de Decreto Ley 3 del 11
de setiembre de 1973-, debía entenderse como un “estado o
tiempo de guerra”, que hacía aplicable el Código de Justicia
Militar y reconocía la jurisdicción de los tribunales militares
para conocer de ciertos delitos.
Ahora bien, las primeras decisiones de la Corte Suprema
tras el retorno de la democracia señalaron que el Decreto Ley 5
solo tenía el efecto de aplicar la legislación del
tiempo de guerra, y que el mismo constituía
una cción sin correlato en los hechos(26). Por
ejemplo, en el año 1996, la Corte Suprema
indicó que el Decreto Ley 6 solo se había
dictado para el efecto de aplicar la legislación
en tiempo de guerra, “sin que en realidad
concurran los presupuestos de un conicto
bélico como al que se hace mención en los
Convenios de Ginebra” (Corte Suprema,
Rol 263-96, considerando 7). Casi diez
años después, la Corte Suprema mantenía
el mismo criterio. Así, en una sentencia
del año 2005, y conociendo de un caso
relativo al crimen de secuestro calicado
perpetrado el día 5 de octubre de 1973, la
Corte Suprema revocó la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Temuco -que había
sostenido la aplicabilidad de los Convenios
de Ginebra sobre la base del Decreto Ley 5,
indicando:
No se ha acreditado ni tenido por establecido
en autos que en la fecha señalada existía en
Chile una oposición entre dos fuerzas armadas
o bien entre las fuerzas armadas de Chile y
uno o más grupos armados que no reconocían
la autoridad de la primera y que estaban bajo
el mando de una autoridad responsable,
que ejercía dominio o control sobre una
parte del territorio chileno, lo que le permitía
realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar las disposiciones de
Derecho Humanitario (Corte Suprema, Rol
457-2005, considerando 7).
De esta manera, la mayoría de la Corte
Suprema(27) indicó que el Decreto Ley 5 no
era suciente para acreditar la existencia
de dichos elementos fácticos, haciendo en
consecuencia inaplicables los Convenios de
Ginebra. Resulta peculiar, sin embargo, que
el umbral requerido por la Corte Suprema
tenía una clara inspiración en el Protocolo
Adicional II a los Convenios de Ginebra -que
no se encontraba vigente en Chile durante
la dictadura militar-, y que la Corte no
reconociera el ya referido umbral aplicable al
artículo 3 común a los Convenios de Ginebra,
que se encontraba en proceso de desarrollo
por parte del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia de manera contemporánea.
(26) Una revisión de la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en esta materia, desde 1990 en adelante, véase en Irigoin
Barrena & Espaliat Larson (2003); Díaz Tolosa (2006); y Galdámez Zelada (2012).
(27) Ministro Nibaldo Segura y abogados integrantes José Fernández y Luz María Jordán.
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Suprema, Rol 559-2004, Voto Disidente
del Ministro Ballesteros, párr. 9), reiterando
el umbral del Protocolo Adicional II, ya
reseñado.
El año siguiente, la Corte Suprema volvió
a recoger este criterio, indicando:
El examen de la normativa dictada luego del 11
de setiembre de 1973, así como el contexto en
que se desarrollaron los hechos posteriores a
esa data, permiten concluir que en la época en
que ocurrieron los sucesos que dieron origen a
la presente investigación, el territorio nacional
se encontraba en la realidad y jurídicamente
en estado de guerra interna. Razón suciente
para tener por establecido que en Chile existía
un “conflicto armado no internacional”, en
los términos del artículo 3 común para los
Convenios de Ginebra (Corte Suprema, Rol
6188-2006, considerando 21).
Sorprendentemente, dicha decisión
fue redactada por el Ministro Ballesteros,
el mismo autor del voto disidente antes
mencionado y que sostenía una visión
absolutamente opuesta sobre la aplicación
de los Convenios de Ginebra.
Un poco más de un mes luego de
dictada esa sentencia, la divergencia en la
jurisprudencia de la Corte Suprema llegó
a su mayor expresión, cuando el 27 de
diciembre de 2007 la Corte Suprema dicta
dos decisiones contradictorias. En la primera
de dichas decisiones, una integración de la
Corte Suprema(29) volvió al criterio del año
1996 y 2005, señalando que no se vericaría
el umbral necesario para la existencia de
un conicto armado no internacional (Corte
Suprema, Causa Rol 3925-2005). En cambio,
en la otra decisión de la misma fecha, una
distinta integración de la Corte Suprema(30)
sostuvo que la normativa dictada luego del
11 de setiembre de 1973 permite dar por
establecida la existencia de un conflicto
armado no internacional en Chile (Corte
Suprema, Causa Rol 1489-2007).
La falta de precisión continuó durante
el año 2008. Así, en una decisión del mes
Esa decisión, sin embargo, estuvo acompañada de un voto
disidente de los Ministros Enrique Cury y Jaime Rodríguez,
quienes indicaron que el Decreto Ley 5 suponía que el territorio
nacional se encontraba jurídicamente en estado de guerra
interna, aún a pesar de no cumplirse los requisitos de orden
fáctico. Los mismos además sostuvieron que:
No es admisible que los mismos que se asilaron en las
ventajas que les concedía la referida declaración de estado
de guerra, establecido por el único instrumento legislativo
disponible luego de haberse producido el quebrantamiento de la
institucionalidad constitucional vigente hasta entonces, pretendan
ahora desconocer su valor para ignorar las sanciones que al
quebrantamiento de las leyes de tal estado y las limitaciones que
a la autoexoneración respecto de ellas imponen los Convenios
de Ginebra y los otros instrumentos internacionales ya entonces
en vigor sobre la materia. Si valiéndose de la superioridad
de la fuerza se consagró un estado de guerra para facilitar la
lucha contra los que se oponían al gobierno de facto, hay que
estarse también a las consecuencias que se siguen de haber
quebrantado la normativa que regula los conictos bélicos en
relación con el tratamiento de los combatientes, a los que ya
no se podía considerar como delincuentes comunes y, mucho
menos, hacer víctima de represiones brutales como aquella de
que dan cuenta los antecedentes de este proceso. Una de las
mencionadas consecuencias es, precisamente, la prohibición
de autoexoneración por los crímenes de guerra que se hubieren
cometido en esas circunstancias, contemplada expresamente en
los Convenios de Ginebra (Corte Suprema, Rol 457-2005, Voto
Disidente de los Ministros Cury y Rodríguez, párr. 3).
Al año siguiente, la posición de los Ministros Cury y
Rodríguez se transformó en la posición de la mayoría de
los ministros de la Corte Suprema. De esta manera, en una
decisión de diciembre del año 2006, al conocer el caso del
homicidio de los miembros del Movimiento de Izquierda
Revolucionaria (MIR) en Choshuenco -que tuvo lugar el 23
de setiembre de 1973-, la Corte Suprema(28) sostuvo que
el Decreto Ley 5 hacía aplicable los Convenios de Ginebra
y en general el Derecho Internacional Humanitario (Corte
Suprema, Rol 559-2004). Ello fue criticado por el voto de
minoría del Ministro Ballesteros, que indicó que la adopción
del Decreto Ley no era suciente para establecer la existencia
de un conicto armado no internacional, al no haber existido
“una oposición entre dos fuerzas armadas o bien entre las
fuerzas armadas de Chile y uno o más grupos armados que
desconocían la autoridad de la primera y que estaban bajo el
mando de una autoridad responsable, que ejercía dominio o
control sobre una parte del territorio chileno, lo que le permitía
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y
aplicar las disposiciones de Derecho Humanitario” (Corte
(28) Voto de mayoría: Ministros Alberto Chaigneau, Julio Torres y abogados integrantes Óscar Herrera y Domingo Hernández. Voto de
minoría: Ministro Rubén Ballesteros.
(29) Integrada por los Ministros Nibaldo Segura, Rubén Ballesteros, Hugo Dolmestch, Patricio Valdés y Héctor Carreño.
(30) Integrada por los Ministros Alberto Chaigneau, Nibaldo Segura, Jaime Rodríguez, Rubén Ballesteros y Hugo Dolmestch.
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de mayo, la mayoría de la Corte Suprema(31) indicó que
no se verificaba el umbral de los conflictos armados no
internacionales, y sostuvo:
La situación vivida en Chile a partir del día 11 de setiembre de
1973, no es posible entenderla ni considerarla como un “conicto
armado sin carácter de internacional”, ya que los grupos a los que
se enfrentaron las Fuerzas Armadas no eran una fuerza militar
organizada; no tenían una autoridad responsable de sus actos; no
actuaron sobre un territorio determinado del Estado de Chile, así
como nunca dispusieron de una parte del territorio nacional, ni de
la población; nunca se les reconoció la condición de beligerantes;
tampoco tenían un régimen con las características de un Estado;
nunca nadie reconoció que estaban dispuestos a conformarse a las
leyes y las costumbres de la guerra ni las autoridades civiles de los
insurrectos -que por cierto no existían-, reconocieron que estaban
obligadas por las disposiciones del Convenio. En la realidad los
acontecimientos ocurridos a partir de 1973 no cumplían ninguna
de las condiciones enumeradas” (Corte Suprema, Rol 3872-2007,
considerando 7).
Por ello, la Corte concluyó:
El D. L. 5 es claramente insuciente para acreditar la existencia
de los presupuestos fácticos señalados en las motivaciones
precedentes y, dado que ellos no se tuvieron por establecidos de
otro modo, no es posible sostener que en Chile existía un “conicto
armado no internacional” el 21 de setiembre de 1973, razón por la
que debe concluirse que no constituye un yerro dejar de aplicar
los Convenios de Ginebra de 1949 en esta [sic] proceso (Corte
Suprema, Rol 3872-2007, considerando 10).
Sin embargo, esta parece ser una de las últimas decisiones
en que la Corte Suprema sostuvo la no aplicabilidad de los
Convenios de Ginebra. Así, durante los años 2007, 2008
y 2009, la jurisprudencia sobre la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario fue asentándose, aunque existió
una gran diversidad de elementos y criterios considerados
por la Corte Suprema para determinar la aplicabilidad de
los Convenios de Ginebra de 1949. Por ejemplo, en varias
oportunidades, la Corte sostuvo que el Decreto Ley 5 suponía
un “reconocimiento legislativo” del estado de guerra, realizado
por el propio gobierno de facto(32). En otra oportunidad, la Corte
sostuvo que “el Golpe de Estado fue un acto de guerra” (Corte
Suprema, Rol 4691-2007, considerando 12). En otros casos,
la Corte Suprema ha señalado sencillamente que “el territorio
nacional se encontraba en estado de guerra interna, realidad
que es suciente para concluir que en Chile existía un “conicto
armado no internacional” en los términos del artículo 3 común
para los Convenios de Ginebra” (Corte Suprema, Rol 3302-
2009, considerando 1).
Más adelante, la Corte sostuvo:
El estado de sitio vigente, equivalente al
de guerra interna con bandos claramente
denidos y con la política de persecución y
exterminio de un grupo por razones políticas,
ejecutada por agentes estatales, existía a la
fecha de comisión del delito de autos y era
una realidad contextual a su ejecución; y,
es precisamente la que hace aplicables los
Convenios de Ginebra y las disposiciones de
ius cogens en análisis (Corte Suprema, Rol
5969-2010, considerando 8).
Como puede verse, la aproximación de
la Corte Suprema chilena a los supuestos
de aplicación del Derecho Internacional
Humanitario ha sido bastante precaria. En
ninguna de las sentencias examinadas el
tribunal consideró los elementos fácticos de
aplicación del artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra. Mientras algunos Ministros de la
Corte intentaban aplicar el estándar más
exigente del Protocolo II Adicional a los
Convenios de Ginebra sin mayor justicación,
otros simplemente ignoraban los requisitos
de intensidad y organización que, de manera
contemporánea a sus decisiones, estaba
siendo desarrollado en más detalle por
el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia, para determinar la aplicación del
artículo 3 común.
Por lo mismo, resulta sorprendente
constatar que esta interpretación de la
normativa relevante no parece haber sido
objeto de mayor crítica en la doctrina
chilena. Por una parte, Irigoin Barrenne y
Espaliat Larson (2003) han indicado que “la
declaración que hace el gobierno chileno en
los decretos leyes número 5 y 640 reejan
que existía una situación de conicto interno
que caía dentro de la esfera de aplicación
del artículo 3” (p. 161). Por otra parte,
Pica (2005) ha indicado que, durante este
periodo, en Chile regían los Convenios de
Ginebra que impiden dejar sin sanción los
crímenes de lesa humanidad y de guerra,
como fundamento para justicar la invalidez
(31) Ministro Rubén Ballesteros y abogados integrantes Ricardo Peralta y Hernán Álvarez.
(32) Véase, en ese sentido Corte Suprema, Rol 3125-2004; Corte Suprema, Rol 3452-2006; Corte Suprema, Rol 3587-2005; Corte
Suprema, Rol 1528-2006; Corte Suprema, Rol 4662-2007; Corte Suprema, Rol 6212-2007; Corte Suprema, Rol 3907-2007; Corte
Suprema, Rol 695-2008; Corte Suprema, Rol 4531-2008; Corte Suprema, Rol 921-2009; Corte Suprema, Rol 3378-2009; Corte
Suprema, Rol 1984-2009.
IUS ET VERITAS 63
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La aplicación de los Convenios de Ginebra en ausencia de un conicto armado: El caso de la
dictadura militar chilena
The application of the Geneva Conventions in the absence of an armed conict: The case of the
Chilean military dictatorship
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6) Que las autoridades civiles de los
insurrectos ejerzan el poder de facto sobre
la población de una fracción determinada
del territorio nacional;
7) Que las fuerzas armadas estén a las
órdenes de una autoridad organizada y
estén dispuestas a conformarse a las leyes
y costumbres de la guerra y;
8) Que las autoridades civiles de los
insurrectos reconozcan que están
obligadas por las disposiciones del
Convenio (pp. 103-104).
Los criterios examinados por Salinas
han sido efectivamente considerados por
el CICR y otros órganos internacionales en
sus decisiones. Sin embargo, debe tenerse
presente que el Comité (2020) ha sido
enfático en señalar que ellos son elementos
útiles para distinguir un conflicto armado
de un acto de bandidaje o una insurrección
no organizada, pero que no constituyen
requisitos obligatorios.
En todo caso, Salinas tiene razón al criticar
la aproximación de la Corte Suprema, que
yerra en su aplicación de los Convenios de
Ginebra. El Derecho Internacional aplicable
a los conictos armados no internacionales
no considera que la mera declaración de
guerra interna sea suciente para gatillar la
aplicación del artículo 3 común. Como ya se
ha explicado, la jurisprudencia ha exigido
la vericación de elementos asociados a la
organización de los grupos y la intensidad
de las hostilidades que difícilmente se podían
acreditar durante la dictadura militar chilena.
En este sentido, es relevante destacar
que el Derecho Humanitario sí ha admitido
la mera declaración de guerra como un
elemento suciente para su aplicación, pero
exclusivamente respecto de los conictos
armados internacionales. En ese sentido, el
artículo 2 común a los Convenios de Ginebra
indica que dichos tratados internacionales
se aplicarán “en caso de guerra declarada”,
sin exigir necesariamente la existencia de
enfrentamientos armados. Al respecto,
el Comité Internacional de la Cruz Roja
(2020) ha indicado que la aplicación de
los Convenios en estos casos sirve un
propósito humanitario, pues permite que
civiles que se encuentren en el territorio
de un país enemigo puedan beneciarse
del Decreto Ley de Amnistía. Similarmente, Nogueira Alcalá
(2005) sostuvo que el Decreto Ley de Amnistía, de aplicarse a
graves violaciones a los derechos humanos y/o a crímenes de
lesa humanidad, sería contrario a los Convenios de Ginebra. A
su vez, Horvitz Lennon (2006) ha indicado que “la declaración
de que Chile se encontraba en estado de guerra hizo aplicable
el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 12 de
octubre de 1949, referido a los casos de conictos armados
sin carácter internacional que pudieren ocurrir en el territorio
de un Estado Parte” (p. 221).
En términos opuestos, Collins (2013) reconoce que la
aplicación de los Convenios de Ginebra ha tenido lugar “a
pesar de la inexistencia real de un conicto bilateral que
reunía las condiciones de un conicto interno reconocible
en el Derecho Internacional, en virtud de que el régimen
dictatorial sí había decretado la existencia de tal estado de
cosas como justicación por imponer estados de excepción
y de sitio” (p. 96). De igual manera, Zalaquett (2007) señaló
que al momento de la publicación del Decreto Ley N°5 -el
22 de setiembre de 1973- no existía un conicto armado
interno, y que la dictadura “se valió de una cción o argucia
para facilitar la represión judicial de los disidentes políticos y
agravar sus consecuencias procesales y penales” (p. 192). A
nivel internacional, Moir (2004) también ha señalado que en
Chile no existía un conicto armado, aunque sin otorgar una
mayor justicación.
Por otra parte, Salinas (2007) ha sostenido que el Decreto
Ley 5 no era suciente para determinar la aplicabilidad del
Derecho Internacional Humanitario, puesto que la misma
dependía de la existencia de situaciones objetivas derivadas de
elementos fácticos. Sin embargo, el mismo establece criterios
bastante exigentes para la aplicación de los Convenios de
Ginebra:
1) Que la parte en rebelión contra el Gobierno legítimo posea
una fuerza militar organizada, una autoridad responsable de
sus actos, que actúe sobre un territorio determinado y tenga
los medios para respetar y hacer respetar los Convenios;
2) Que el Gobierno legítimo esté obligado a recurrir al ejército
regular para combatir a los insurrectos, que han de estar
organizados militarmente y disponer de una parte del territorio
nacional;
3) Que el Gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la
condición de beligerantes o bien solamente con miras a la
aplicación de los Convenios;
4) Que el conicto se haya incluido en el orden del día del
Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de las
Naciones Unidas como constitutivo de una amenaza contra
la paz internacional, una ruptura de la paz o un acto de
agresión;
5) Que los insurrectos tengan un régimen que presente las
características de un Estado;
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inmediatamente de la protección que deriva del IV Convenio
de Ginebra, sin requerir el inicio de las hostilidades.
Dicha lógica, sin embargo, no resulta igualmente aplicable
a los conictos armados no internacionales. En ausencia
de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, las
personas se encuentran protegidas por el régimen del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que en la mayoría
de los aspectos otorga una protección más robusta que el
primero(33). En términos elementales, y como reconoce el
Comité Internacional de la Cruz Roja (2015), “las normas del
DIH sobre la conducción de las hostilidades reconocen que el
uso de fuerza letal es inherente a la guerra”, mientras que en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, “el uso de la
fuerza debe ser el último recurso para proteger la vida, cuando
los demás medios sean inecaces o no prometan alcanzar
el resultado esperado; además, debe ser estrictamente
proporcional al objetivo legítimo que se haya denido” (pp. 39-
40). En ese sentido, O’Connell (2013) explica que “el Derecho
Internacional Humanitario despenaliza la privación de la vida
en algunas circunstancias que constituirían un delito en tiempos
de paz” (p. 13)(34).
En suma, a diferencia del derecho aplicable a los conictos
armados internacionales, donde la inmediata aplicación del
Derecho Humanitario tras la declaración de una guerra (incluso
si ella no viene acompañada de enfrentamientos entre ambos
Estados) se justica para lograr una mayor protección, la
aplicación del Derecho Internacional Humanitario ante la mera
declaración de una guerra interna tiene el efecto exactamente
contrario en los conflictos armados no internacionales:
disminuir la protección de los civiles. Es por ello que el derecho
aplicable a los CANI no comienza a regir con la existencia de
la declaración, sino que requiere la vericación de un umbral
asociado, como ya se vio, a los elementos de intensidad y
organización.
4.2. Una lectura alternativa: non venire contra factum
proprium
Como se ha explicado, la interpretación realizada por la Corte
Suprema sobre el derecho aplicable y su decisión de aplicar la
normativa del Derecho Internacional Humanitario a los hechos
ocurridos en Chile -fundada exclusivamente en la declaración
de guerra contenida en el Decreto Ley 5 y no en la vericación
de los elementos de organización e intensidad-, resulta no solo
contraria a la regulación internacional en esta materia -que no
reconoce la declaración de guerra como un elemento suciente
en los conictos armados no internacionales-,
sino que incluso se traduce en una menor
protección para las personas.
Ahora bien, existe una serie de casos en
que la Corte Suprema, si bien ha mantenido la
tesis sobre los efectos del Decreto Ley 5 como
un reconocimiento legislativo del estado de
guerra, ha complementado dicho argumento
presentando una tesis que parece basarse en
la doctrina de los actos propios o el estoppel
y que resulta interesante de examinar. En ese
sentido, la Corte Suprema ha indicado:
No es dable que los mismos que se asilaron
en las ventajas que les concedía la referida
declaración de estado de guerra, establecido
por el único instrumento legislativo disponible
luego de haberse producido el quebrantamiento
de la institucionalidad constitucional vigente
hasta entonces, pretendan ahora desconocer
su valor para ignorar las sanciones que a las
transgresiones de las leyes de tal estado y las
limitaciones que a la autoexoneración respecto
de ellas imponen los Convenios de Ginebra y los
otros instrumentos internacionales ya entonces
en vigor sobre la materia. Si valiéndose de
la superioridad de la fuerza se consagró un
estado de guerra para facilitar la lucha contra
los que se oponían al gobierno militar, hay que
estarse también a las consecuencias que se
siguen de haber vulnerado la normativa que
regulan los conictos bélicos en relación con
el tratamiento de los combatientes, a los que
ya no se podía considerar como delincuentes
comunes y, mucho menos, hacer víctima de
represiones brutales como aquella de que
dan cuenta los antecedentes de este proceso
(Corte Suprema, Rol 3125-2004, considerando
13)(35).
Asimismo, la Corte ha señalado que
dado que el Decreto Ley 5 había hecho
aplicable la legislación militar y había
admitido la competencia de los tribunales
militares en tiempo de guerra, jurisdicción
que es “reductora de derechos procesales
trascendentales para el inculpado”, dicha
situación de desprotección “[hace] que los
Convenios de Ginebra deban aplicarse
(33) Cabe destacar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos también aplica durante los conictos armados, de manera
complementaria al Derecho Internacional Humanitario. Sobre esto, véase Sassòli (2020).
(34) La traducción es propia, original en inglés.
(35) Véase también Corte Suprema, Rol 1528-2006; Corte Suprema Rol 5698-2009; Corte Suprema, Rol 5285-2010; Corte Suprema,
Rol 6823-2009.
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La aplicación de los Convenios de Ginebra en ausencia de un conicto armado: El caso de la
dictadura militar chilena
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necesariamente como debido contrapeso a esta jurisdicción
extralimitada” (Corte Suprema, Rol 3125-2004, considerando
14)(36).
Si bien es cierto que el Derecho Internacional Humanitario
no reconoce la aplicación de los Convenios de Ginebra a un
CANI con una mera declaración de guerra interna, el Derecho
Internacional sí reconoce la prohibición de contradicción como
un principio general del derecho, que emana del principio de la
buena fe (Corte Internacional de Justicia, 1984; Kolb, 1998), y
se enmarca en la gura anglosajona del estoppel o la doctrina
de los actos propios, propia del Derecho romano continental.
En ese sentido, y como lo adelanta la Corte Suprema, el
Decreto Ley 5 permitió la actuación de los tribunales militares en
tiempo de guerra y la aplicación del Código de Justicia Militar.
Como destaca Díaz Tolosa (2006), dicho procedimiento “da
a los imputados innitamente menores garantías procesales
que cuando son encausados por tribunales y procedimientos
de tiempo de paz” (p. 316). Por ello, la misma Díaz Tolosa
(2006) indica que “[s]iendo la jurisdicción penal militar de
tiempo de guerra cercenadora de los derechos procesales
trascendentales del imputado, deben aplicarse los Convenios
de Ginebra como debido contrapeso a esta jurisdicción abusiva,
que por ello mismo solo se justica en caso de guerra” (p.
319). De esta manera, el argumento supone que los agentes
de la dictadura militar chilena, que se beneciaron del régimen
menos protector establecido mediante la aprobación del
Decreto Ley 5, no pueden ahora negar que dicho régimen era
en efecto aplicable cuando el mismo resulta perjudicial a sus
intereses.
El argumento es original, pero no termina de ser convincente.
La gura del estoppel supone que es el mismo individuo, entidad
o Estado quien contradice su conducta previa, y contraviene así
el principio fundamental de la buena fe. Resulta cuestionable,
sin embargo, que dicha doctrina sea aplicable en este caso.
Fue la Junta de Gobierno la que promulgó el Decreto Ley
5, declarando el estado de guerra interna. No parece haber
mayor justicación para imponer un deber de no contradicción
a agentes estatales u otros individuos que no participaron en
la discusión o adopción de dicho decreto, incluso si algunos
se beneciaron indirectamente del mismo.
En cualquier caso, incluso si se aceptara que la prohibición
de la contradicción entrega una posibilidad de invocación
del Derecho Internacional Humanitario, esta debería estar
limitada al ámbito de aplicación de los conictos armados no
internacionales. Sin embargo, como se explicará en la sección
siguiente, la Corte Suprema ha ido mucho
más lejos en su análisis, invocando sin mayor
justicación normas de los Convenios de
Ginebra que tienen un ámbito de aplicación
exclusivo para los conflictos armados
internacionales.
4.3. Los Convenios de Ginebra más allá
del artículo 3 común
Como se explicaba en el segundo capítulo
de este trabajo, el Derecho Internacional
Humanitario cuenta con una distinta
regulación convencional para conflictos
armados internacionales y no internacionales.
Así, mientras que la totalidad de los cuatro
Convenios de Ginebra y el Protocolo I
Adicional (con sus 102 artículos) regulan
los conictos armados internacionales, los
conflictos armados no internacionales se
encuentran solo regidos por lo dispuesto
en el artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra, y el mucho más reducido
Protocolo II Adicional (con apenas 28
artículos). Por otra parte, en lo relativo al
Derecho Consuetudinario, si bien el Comité
Internacional de la Cruz Roja ha sostenido
que los regímenes de los CAI y CANI se
encuentran en proceso de acercamiento,
con normas que resultarían aplicables con
independencia de la clasicación del conicto
(Henckaerts & Doswald-Beck, 2005)(37), esa
posición ha sido criticada por parte de la
doctrina (Bellinger & Haynes, 2007; Dinstein,
2014). De hecho, incluso quienes sostienen
que sería preferible contar con un régimen
único que no distinga entre los tipos de
conictos armados, reconocen que aún no se
ha llegado a dicho estado (Crawford, 2007).
Dicha diferencia, sin embargo, no ha
sido considerada por la Corte Suprema. Por
ejemplo, en el ya referido caso del homicidio
de miembros de MIR en Choshuenco, y
tras señalar que la situación chilena se
encontraba regida por la normativa aplicable
a los conictos armados no internacionales,
la Corte indicó que la decisión de primera
instancia que declaraba prescrita la acción
(36) Véase también Corte Suprema, Rol 3125-2004.
(37) Según el estudio del CICR, de 161 normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario identicadas, 140 aplicarían a
CANI (y 8 posiblemente también podrían aplicar a CANI).
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penal era contraria, entre otras normas, a los artículos 147 y
148 del IV Convenio de Ginebra relativo a la protección de la
población civil (Corte Suprema, Rol 559-2004).
En una serie de otras decisiones, y tras reconocer
que la normativa aplicable a los conflictos armados no
internacionales era el artículo 3 común, la Corte Suprema
hizo referencia los artículos 105 y siguientes del III Convenio
de Ginebra, y a los artículos 146, 147 y 148 del IV Convenio
-todas ellas normas que resultan aplicables exclusivamente
a los conictos armados internacionales-, para desestimar
la aplicación del Decreto Ley de Amnistía y/o sostener la
imprescriptibilidad de los crímenes(38). A mayor abundamiento,
la Corte Suprema también ha hecho referencia a otras normas
que son exclusivamente aplicables a conictos armados
internacionales, como la III Convención de La Haya relativa
a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, y el Protocolo
I Adicional de los Convenios de Ginebra (Corte Suprema, Rol
5436-2010).
La doctrina chilena no ha examinado este asunto en
mayor detalle. Si bien Salinas (2007) ha criticado que la Corte
Suprema no distinga entre las normas aplicables a los CAI y
los CANI, otros académicos no parecen encontrar un problema
en la aproximación de la Corte Suprema. Así, el profesor
Nogueira Alcalá (2006) también ha hecho referencia al artículo
146 del IV Convenio de Ginebra como normativa aplicable a
la situación chilena, y ha sostenido que el Decreto Ley 2191
de Amnistía supone una vulneración abierta y agrante de los
Convenios de Ginebra. Igualmente lo ha hecho Matus (2006),
con varias referencias al III y IV Convenio de Ginebra. Por su
parte, Horvitz Lennon (2006) parece también ser favorable
a dicha aproximación, puesto que indica que la tendencia
internacional “es a equiparar el tratamiento del conicto interno
al paradigma del conicto bélico de carácter internacional,
reconduciéndolo a un mismo esquema normativo de atribución
de responsabilidades del Estado por la infracción de las normas
que regulan los conictos armados” (p. 221). Resulta peculiar,
sin embargo, que uno de los fundamentos entregados por
Horvitz Lennon sea el desarrollo que signicó el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, toda vez que dicha
adopción es muy posterior a los hechos que tuvieron lugar
durante la dictadura militar chilena, y por lo demás, el mismo
sigue manteniendo una distinción relevante entre crímenes
cometidos en CAI y en CANI(39).
En cualquier caso, incluso de ser efectiva
la cercanía entre ambos regímenes jurídicos,
y en caso de poder sostenerse que el Derecho
Internacional Humanitario también prohíbe las
amnistías y la aplicación de la prescripción,
no debe perderse de vista que dicha cercanía
tiene lugar por medio de la aplicación del
Derecho Internacional Consuetudinario, y no
por una importación de reglas convencionales
de un tipo de conicto a otro. Los artículos
citados del III y IV Convenio de Ginebra
sin duda no son aplicables a los CANI,
cuestión distinta es determinar si la norma
subyacente ha adquirido el carácter de
norma consuetudinaria aplicable a conictos
armados no internacionales. Si bien las
Normas 159 y 160 del estudio del Comité
Internacional de la Cruz Roja indican que
la prohibición de amnistía de crímenes de
guerra y la no aplicación de las normas de
prescripción aplicaría también a los CANI
como costumbre internacional (Henckaerts
& Doswald-Beck, 2005), es necesario
determinar que las normas habían adquirido
ese carácter al momento de la comisión
de los hechos, no bastando que tuviera tal
carácter al momento del juicio. Nada de ello
se encuentra en el examen realizado por la
Corte Suprema.
5. La alternativa: El
Derecho Internacional de
los Derechos Humanos
Como se ha explicado hasta ahora, la Corte
Suprema chilena cuenta con una abultada
jurisprudencia relativa a la aplicación
del Derecho Internacional Humanitario
a los hechos que tuvieron lugar en Chile
entre 1973 y 1990. Sin embargo, resulta
cuestionable que la situación fáctica que
estaba siendo analizada cumpliera con el
umbral mínimo para la existencia de un
(38) Corte Suprema, Rol 2666-04; Corte Suprema, Rol 1528-2006; Corte Suprema, Rol 6188-2006; Corte Suprema, Rol 1489-2007;
Corte Suprema, Rol 1528-2006; Corte Suprema, Rol 6212-2007; Corte Suprema, Rol 4662-2007; Corte Suprema, Rol 3907-2007;
Corte Suprema, Rol 4691-2007; Corte Suprema, Rol 695-2008; Corte Suprema, Rol 4531-2008; Corte Suprema, Rol 921-2009;
Corte Suprema, Rol 3378-2009; Corte Suprema, Rol 1984-2009; Corte Suprema, Rol 5720-2010; Corte Suprema, Rol 30598-2014;
Corte Suprema, Rol 8706-2015; Corte Suprema, Rol 27627-2019.
(39) Compárese para estos efectos el artículo 8.2(a) y 8.2(b) del Estatuto de Roma, que establecen los crímenes de guerra aplicables a
conictos armados internacionales, con el artículo 8.2(c) y 8.2.(e) del mismo Estatuto, que establece una lista mucho más reducida
de crímenes de guerra aplicables a conictos armados no internacionales.
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La aplicación de los Convenios de Ginebra en ausencia de un conicto armado: El caso de la
dictadura militar chilena
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conicto armado no internacional, que requiere una cierta
intensidad de las hostilidades y organización de los grupos
involucrados. Si bien la conclusión fáctica aquí formulada es
esencialmente preliminar, puesto que requiere un análisis
más profundo de los eventos históricos relevantes, no hay
duda de que el análisis realizado por los tribunales superiores
de justicia en Chile no ha considerado ninguno de estos
elementos, ni ha entregado elementos que permitan dar
por vericado el umbral de los CANI, limitándose a hacer
referencia al Decreto Ley 5 sin explicar por qué este es
suciente para hacer aplicable el Derecho Internacional
Humanitario. En su mejor versión, la Corte Suprema ha dado
aplicación al principio de prohibición de contradicción -cuya
relevancia para los casos resulta a lo menos controversial-,
pero ha hecho caso omiso a aspectos fundamentales del
Derecho Internacional Humanitario, como la diferencia en el
derecho aplicable a los conictos armados internacionales
y los conictos armados no internacionales.
Lo anterior, sin embargo, no signica que el Decreto Ley
de Amnistía deba ser aplicable a los hechos ocurridos en la
dictadura militar chilena, o que la prescripción deba servir
como una barrera a la persecución penal de estos hechos. En
efecto, descartada la aplicación de las normas de los Convenios
de Ginebra, resta preguntarse si existía otra alternativa para
la Corte Suprema que fuera compatible con las normas del
Derecho Internacional.
En lo que sigue, se esbozan algunas alternativas que
permitirían a los tribunales chilenos juzgar a aquellos individuos
responsables por graves crímenes internacionales, aplicando el
estatuto normativo adecuado. Como ya se adelantaba, sostener
que un periodo histórico no se encuentra gobernado por las
normas de Derecho Internacional Humanitario no supone, en
caso alguno, armar que no existe protección internacional
para las víctimas. Por el contrario, es precisamente ahí donde
cobra especial relevancia el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que otorga una protección más robusta
a las víctimas, y que sí opera en casos de disturbios internos
como los ocurridos en Chile.
Esta propuesta no es, por cierto, realmente novedosa: la
Corte Suprema ya ha considerado el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en sus decisiones. Sin embargo,
lo ha hecho confundiéndolo con el Derecho Internacional
Humanitario, como si ambos se trataran de la misma rama
del Derecho Internacional. Por ejemplo, la Corte ha señalado
que la obligación de respetar y promover
los derechos humanos deriva del artículo
1 de los Convenios de Ginebra(40). En otras
oportunidades, la Corte Suprema ha indicado
que los Convenios de Ginebra forman parte
de la normativa internacional de derechos
humanos(41).
Dicha confusión conceptual no es
irrelevante. Como se adelantaba, la aplicación
del Derecho Internacional Humanitario
supone una menor protección para las
personas frente a los hechos de violencia. La
decisión de la Corte Suprema presenta así un
problema doble: por una parte, la invocación
del Derecho Internacional Humanitario
presenta impropiamente los hechos ocurridos
en la dictadura como una oposición entre
fuerzas armadas y grupos organizados en
un estado de guerra, en circunstancias que la
historia señala que el periodo se corresponde
más bien con un “estado de terror” (Correa
et al., 2001, p. 281). En efecto, durante la
dictadura militar, la violencia estatal no fue
respuesta y resultado de un enfrentamiento
con grupos no estatales, sino un caso de
terrorismo de Estado y represión injusticada
y brutal. Por otra parte, y aún más grave,
la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario por la Corte Suprema disminuye
la protección de los miembros de grupos de
resistencia, que ya no gozarían de la plenitud
de la protección del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, sino que podrían ser
blancos legítimos de violencia en su calidad
de supuestos combatientes.
Es precisamente esta menor protección
que entrega el Derecho Internacional
Humanitario la que explica que la posición
de la guerra interna no solo sea la postura
adoptada por la Corte Suprema sino también
por las Fuerzas Armadas -incluso tras el
retorno la democracia-, en tanto ella le
permitía justicar parciamente los hechos
de violencia. Por ejemplo, el Ejército de
(40) Véase en ese sentido Corte Suprema, Rol 1528-2006; Corte Suprema, Rol 921-2009; Corte Suprema, Rol 3378-2009; Corte Suprema,
Rol 1984-2009; Corte Suprema, Rol 9474-2009.
(41) Véase en ese sentido Corte Suprema, Rol 6823-2009; Corte Suprema, Rol 31945-2014; Corte Suprema, Rol 17015-2015; Corte
Suprema, Rol 173-2016; Corte Suprema, Rol 20567-2015; Corte Suprema, Rol 20166-2015; Corte Suprema, Causa Rol 34057-
2016; Corte Suprema, Rol 28581-2016; Corte Suprema, Rol 44074-2016; Corte Suprema, Rol 7947-2017; Corte Suprema, Rol
39732-2017; Corte Suprema, Rol 2458-2018; Corte Suprema, Rol 2458-2018.
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Chile, en su presentación a la Comisión Nacional de Verdad
y Reconciliación, señaló que Chile vivía un estado de
guerra civil. Entre los factores que el Ejército consideró más
relevantes para detectar la existencia de una guerra civil, se
incluyó: “víctimas fatales y heridos en todos los sectores;
familias divididas, una economía devastada, los poderes
públicos superados por los acontecimientos y en denitiva el
restablecimiento de la paz y del imperio de derecho mediante
el uso de la fuerza por parte de sus legítimos detentadores:
Las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile” (citado en
Díaz Tolosa, 2006, p. 314). Más allá de que los factores
mencionados no cumplen con los elementos ya examinados
de los CANI, el discurso no es neutral y el uso de los términos
tiene un objetivo claro: la referencia a la guerra busca
intentar igualar los hechos de violencia de ambos lados -en
circunstancias que jamás fueron equivalentes- y legitimar el
actuar de las Fuerzas Armadas y de Orden.
Pues bien, a pesar de hacer referencias al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y a los crímenes
de lesa humanidad en sus decisiones, la Corte Suprema
parece considerar que estos estatutos normativos están
irremediablemente vinculados a la existencia de un conicto
armado. Así se explica que la Corte sostenga que, en caso
de no aplicar el artículo 3 común y considerarse que el
caso corresponde a disturbios internos, el gobierno tendría
derecho “a dejar a los heridos sin asistencia, a inigir torturas
o mutilaciones o a realizar ejecuciones sumarias” (Corte
Suprema, Rol 6212-2007, considerando 9)(42).
Similar confusión se identica en la doctrina. Así, Díaz
Tolosa (2006) indica que “no hay razón alguna -ni aun la
baja intensidad de los enfrentamientos- para dejar afuera
todo principio humanitario, pues de ser así habría que
resignarse al abandono completo de la exigencia mínima de
humanidad en los conictos bélicos, que constantemente ha
inspirado el Derecho Internacional Humanitario” (p. 322). En
consecuencia, señala que incluso en casos de tensiones o
disturbios internos, los Convenios de Ginebra o al menos
sus principios generales deberían aplicarse en su calidad
de normas intransgredibles de Derecho Internacional
Consuetudinario, y en particular la protección mínima del
artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, sosteniendo
además también que las normas de Derecho Internacional
Humanitario deberían aplicarse por analogía. La misma idea
es reiterada por la misma autora en otra publicación, donde
sostiene que si bien el Derecho Internacional Humanitario
opera en casos de conicto armado, “ciertas
normas del DIH, por ser normas de Derecho
Consuetudinario y de Derecho Internacional
general con la categoría de ius cogens
internacional, cuyos principios fundantes son
de aplicación imperativa, general y universal,
debieran aplicarse en el foro interno de los
Estados no solo en tiempos de belicosidad,
sino también en tiempos de paz, en caso de
violación de derechos fundamentales” (Díaz
Tolosa, 2012, p. 282).
La posición de Díaz Tolosa se justicaría
si no existiera otro régimen aplicable. Pero
como ya se adelantaba, y considerando que
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos no solo es pertinente, sino que
otorga mayor protección que el Derecho
Internacional Humanitario, la aplicación
por analogía de este último régimen legal
resulta no solo innecesaria sino incluso
contraproducente. Por lo demás, la referencia
a que el Derecho Humanitario debería
aplicarse como Derecho Consuetudinario
resulta difícil de entender: en su dimensión
de costumbre internacional, el Derecho
Humanitario se encuentra igualmente limitado
a la aplicación en circunstancias de conictos
armados.
Como se ha adelantado, existe un camino
alternativo: la Corte Suprema puede y debe
examinar el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos de manera autónoma, y
de esta manera determinar si existe alguna
regulación que prohíba la aplicación de la
prescripción y/o de la amnistía respecto
de crímenes cometidos fuera del contexto
de un conicto armado. El candidato más
próximo es la regulación de los crímenes
de lesa humanidad. De hecho, la misma
Corte Suprema ha calicado los hechos que
tuvieron lugar en la dictadura como crímenes
de lesa humanidad -aun cuando lo ha hecho
invocando erróneamente los Convenios de
Ginebra, que se vinculan más bien con los
crímenes de guerra(43)-.
(42) Véase, en el mismo sentido, Corte Suprema, Rol 3907-2007; Corte Suprema, Rol 695-2008; Corte Suprema, Rol 921-2009; Corte
Suprema, Rol 3378-2009.
(43) Véase Corte Suprema, Rol 1528-2006; Corte Suprema, Rol 6212-2007; Corte Suprema, Rol 4691-2007; Corte Suprema, Rol
695-2008; Corte Suprema, Rol 921-2009; Corte Suprema, Rol 3378-2009; Corte Suprema, Rol 1984-2009; Corte Suprema, Rol
11983-2014; Corte Suprema, Rol 32454-2014; Corte Suprema, Rol 14283-2015; Corte Suprema, Rol 173-2016; Corte Suprema,
Rol 20567-2015; Corte Suprema, Rol 2458-2018.
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La aplicación de los Convenios de Ginebra en ausencia de un conicto armado: El caso de la
dictadura militar chilena
The application of the Geneva Conventions in the absence of an armed conict: The case of the
Chilean military dictatorship
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Pues bien, existe un amplio desarrollo jurisprudencial y
doctrinario a nivel internacional que permitiría, por ejemplo,
sustentar la inaplicabilidad de la auto-amnistía respecto de
estos crímenes internacionales o no admitir la aplicabilidad
de la prescripción, sin necesidad de sostener la existencia de
un conicto armado. De hecho, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos lo ha señalado expresamente en varias
oportunidades. En el caso Barrios Altos vs. Perú (2001), la Corte
señaló que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes
de responsabilidad que pretendan impedir la investigación
y sanción de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos” (párr. 41). Asimismo, en Hermanos Gómez
Paquiyauri vs. Perú (2004), la Corte indicó que “el Estado deberá
abstenerse de recurrir a guras como la amnistía, la prescripción
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, así como
medidas que pretendan impedir la persecución penal o suprimir
los efectos de la sentencia condenatoria” (párr. 232).
Más adelante, y en el caso particular de la situación chilena,
la Corte Interamericana indicó que las leyes de amnistía con
las características de la chilena “conducen a la indefensión
de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los
crímenes de lesa humanidad, por lo que son maniestamente
incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención
Americana e indudablemente afectan derechos consagrados
en ella” (Almonacid Arellano vs. Chile, 2006, párr. 119). Por
ello, la Corte indicó que el Decreto Ley de Amnistía “carece
de efectos jurídicos” (Almonacid Arellano vs. Chile, 2006, párr.
145). Por su parte, en lo que respecta a la prescripción, la
Corte indicó que “el Estado no podrá argumentar prescripción
[…] para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los
responsables” (Almonacid Arellano vs. Chile, 2006, párr. 141).
Esta posición ha sido compartida por la doctrina. Por
ejemplo, Ambos (1999) ha indicado que una autoamnistía, “es
a todo evento violatoria del Derecho Internacional” (p. 130).
En términos similares, Werle & Jeberger (2014) han indicado
que “las amnistías generales por crímenes de Derecho
Internacional son inadmisibles según el Derecho Internacional
Consuetudinario”(44).
Desde otra perspectiva, Jackson (2007) ha adoptado una
visión más crítica, que rechaza las afirmaciones generales
sobre la ilegalidad de las amnistías. Crucialmente, Jackson no
considera que todas las amnistías estén prohibidas por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en tanto ellas podrían
eventualmente estar justicadas como una hipótesis de derogación
del deber de perseguir, admisible en casos de emergencia
pública bajo el mismo régimen del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Sin
embargo, en el caso chileno, Jackson sostiene
que la autoamnistía chilena no cumpliría con
esos requisitos, y, en consecuencia, sería ilegal
y acarrearía la responsabilidad del Estado por
no cumplir con el deber, derivado del Derecho
Consuetudinario, de perseguir estos crímenes
internacionales.
El análisis aquí presentado sobre el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y
las obligaciones de los Estados relativo a
la persecución de crímenes internacionales
requiere un estudio más extenso que el
que aquí puede formularse. Suficiente es
señalar que existen buenos antecedentes
que permitirían a los tribunales chilenos dejar
sin efecto la auto-amnistía y no considerar
la prescripción sin necesidad de acudir a la
normativa de los Convenios de Ginebra u otras
normas de Derecho Internacional Humanitario.
Si bien existen decisiones de la Corte Suprema
en ese sentido (Corte Suprema, Rol 24558),
también continúan existiendo referencias a los
Convenios de Ginebra en fallos más recientes,
que insisten en aplicar este régimen jurídico
a los hechos que tuvieron lugar durante la
dictadura militar chilena (Corte Suprema, Rol
33547-2018).
Como se ha sostenido en este artículo,
la aplicación de la normativa del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y
la gura de los crímenes de lesa humanidad
permite no solo una mayor protección de
las víctimas, sino que presenta un análisis
jurídico que puede ser consistente con la
realidad de los hechos de violencia. Como ya
se explicaba, invocar el Derecho Internacional
Humanitario supone utilizar un régimen
jurídico que presupone la existencia de una
cierta equivalencia entre las fuerzas que se
enfrentan, y la autorización del uso de fuerza
letal contra los enemigos. La situación chilena,
en cambio, se corresponde más con una
represión unilateral, con violencia de amplio
alcance y que no se condecía con la necesidad
de reaccionar ante una resistencia organizada.
Al igual que el reconocimiento de la verdad
histórico, es necesario también que el derecho
reeje adecuadamente esa realidad.
(44) Traducción propia, original en inglés.
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Catalina Fernández Carter
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