IUS ET VERITAS 63
107
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202102.005
El marco jurídico internacional de los niños soldado.
Evolución y nuevos debates tras el Caso Ongwen ante
la Corte Penal Internacional(*)
The international legal framework for child soldiers. Evolution and new
debates after the Ongwen case before the International Criminal Court
Jorge Rodríguez Rodríguez(**)
Universidad Complutense de Madrid (Madrid, España)
Resumen: La situación de los niños soldado es sin duda uno de los contextos de mayor
peligrosidad dentro de la comunidad internacional. Pese a lo amplio de la regulación
internacional en la materia (ya dentro del Derecho Internacional Humanitario, del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional Penal),
todavía encontramos cifras ciertamente alarmantes que deben ser interpretadas como
un aviso para que los Estados redoblen sus esfuerzos de cara a erradicar cualquier
participación de menores en los conictos armados. Este artículo realiza un análisis
sobre la normativa internacional vigente en la materia desde los Protocolos adicionales
de 1977 hasta la Convención sobre Derechos del Niño y su Protocolo facultativo relativo
a la participación de niños en los conictos armados. Además, estudia la regulación
presente en el Estatuto de Roma y la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional al
respecto, deteniéndose especialmente en los debates abiertos a colación de la sentencia
sobre Dominic Ongwen, antiguo niño soldado.
Palabras clave: Derecho Internacional Humanitario - Derechos Humanos - Corte Penal
Internacional - Niños soldado
Abstract: The situation of child soldiers is undoubtedly one of the most dangerous
contexts within the international community. Despite the broadness of international
regulation in this area (International Humanitarian Law, International Human Rights
Law or International Criminal Law), we still nd certainly alarming gures that should
be interpreted as a warning for States to redouble their eorts in order to eradicate any
participation of childs in armed conicts. This article analyses the international standards
in this area from the 1977 Additional Protocols to the Convention on the Rights of the
Child and its Optional Protocol on the involvement of children in armed conict. In
addition, the article studies the Rome Statute and the jurisprudence of the International
Criminal Court. Also, it focuses especially on the debates on the judgment on Dominic
Ongwen, a former child soldier.
(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 5 de noviembre de 2021 y su publicación fue aprobada el 10 de diciembre de
2021.
(**) Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada, Máster en Protección Internacional de los Derechos Humanos por la
Universidad de Alcalá y Doctor en Derecho (cum laude) por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, ha sido investigador invitado en el Instituto Holandés de Derechos Humanos (SIM) de la
Universidad de Utrecht y en el Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe de la Universidad de Deusto (Bilbao). Asimismo, ha sido
colaborador de Amnistía Internacional España, de la Asociación Española para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
conferenciante invitado en múltiples congresos y seminarios en España y América, y docente en varios cursos de capacitación en
Derechos Humanos. Profesor de Derecho Internacional Público de la Universidad Complutense de Madrid. ORCID: https://orcid.
org/0000-0002-2689-3017. Correo electrónico: jorgro04@ucm.es.
108 IUS ET VERITAS 63
Jorge Rodríguez Rodríguez
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
Key words: International Humanitarian Law - Human Rights -
International Criminal Court - Child soldiers
1. A modo de introducción: Los niños
soldado, una realidad en nuestra
comunidad internacional
La problemática que rodea a los menores que participan
en conictos armados es, quizás, una de las materias más
sensibles a las que se ha enfrentado (y se enfrenta) la
comunidad internacional. Una tarea que, por ahora, a la luz
de los fríos datos que nos arrojan los distintos estudios en la
materia, podemos calicar como inconclusa. Su solución ni
siquiera se vislumbra, pues seguramente el correcto aborde
de la cuestión no pase solo por el derecho, sino que sus raíces
son más profundas y complejas que la mera falta de efectividad
de la normativa internacional.
Esto no quiere decir que la comunidad internacional no
haya intentado paliar el daño que sufren estos menores o que
no se persiga a aquellos que los siguen reclutando. Ni mucho
menos: contamos con una vasta regulación a todos los niveles
del ordenamiento jurídico internacional: Derecho Internacional
Humanitario (DIH), Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH) y Derecho Internacional Penal (DIP). Pese
a ello, según datos actualizados del Secretario General de las
Naciones Unidas, 8,521 menores participaron en conictos
armados en 2020 (Secretario General, A/75/873, 2021, párr.
4). Entre 2005 y 2020, Naciones Unidas ha conrmado el
reclutamiento y el uso de al menos 1,000 niños por país en
15 países durante este periodo. Un total de 93,000 casos
de niños reclutados y utilizados por grupos
beligerantes(1). Entre las causas detrás de
estos reclutamientos masivos encontramos,
por ejemplo, los Estados fallidos, las guerras
olvidadas, o la pobreza generalizada(2).
Un ejemplo de la gravedad de la
situación en contextos concretos lo tenemos
actualmente en Colombia, dentro del Caso
07 ante la Jurisdicción Especial para la Paz
(JEP) sobre “Reclutamiento y utilización de
niñas y niños en el conicto armado”. Según
datos de la propia JEP, recogidos en su
Auto 159 de 4 de agosto de 2021, 18,677
niñas y niños fueron utilizados por las FARC
- EP en el conicto. Ello, no obstante, no
solo implica su uso en acciones armadas,
sino que también se determinó que su
conexión con el grupo armado implicaba
a su vez sufrir homicidios, torturas, tratos
crueles, humillantes y degradantes, así como
otros actos inhumanos, como parte de las
sanciones disciplinarias que el grupo llevaba
acabo(3).
Dentro de las respuestas dadas desde el
Derecho Internacional, la gran piedra en el
camino se encuentra sin duda en el modo de
hacer ecaz su normativa en la materia. Pues
no únicamente hablamos ya de obligaciones
aplicables a los Estados, auténticos ejecutores
del Derecho Internacional, sino que las
dicultades actuales se encuentran en lo
que ya podemos denominar “conictos de
(1) Véase UNICEF. (2021, 26 de agosto). Niños y niñas en la mira: 6 violaciones graves de los derechos de la infancia en tiempos de
guerra. https://www.unicef.org/es/historias/ninos-en-la-mira-seis-graves-violaciones-contra-ninos-en-tiempos-de-guerra. Aunque
la mayor parte de los índices coinciden en apuntar que es sumamente difícil poder dar un número exacto, se estima igualmente,
según María Rosario Ojinaga, que: “unos 300.000 jóvenes menores de 18 años de edad se han visto obligados a tomar las armas
y participar en las hostilidades en más de 30 países. El fenómeno afecta a niños y jóvenes en Asia, América Latina, África y Oriente
Medio, aunque también han participado niños en los conictos armados ocurridos tras la desintegración de la antigua Unión Soviética
y el reclutamiento de menores de 18 años es una práctica regular en algunos Estados Occidentales como Estados Unidos y Reino
Unido. En algunos casos, el porcentaje de menores que participan en hostilidades es alarmante. Se estima que hasta el 30% de
algunas unidades guerrilleras y el 50% de determinadas unidades paramilitares están formadas por niños. La mayor parte de ellos
tienen entre 15 y 18 años, pero se conocen muchos casos de utilización en tareas militares y conexas de niños de menor edad”
(2002, pp. 44-45).
(2) Más allá de la intensa y prolíca literatura jurídica a este respecto, un perfecto ejemplo de esta problemática lo podemos encontrar
en relato de Xavier Aldekoa en la Revista 5W sobre Rodrigue, un niño soldado de la República Democrática del Congo: “Rodrigue
era un niño soldado por esas tres palabras. ‘‘No tenemos nada’’. Para dejar de decirlas. Porque para niños como Rodrigue, sin futuro
ni salida, la promesa de delidad a un grupo rebelde no solo signica la forma más factible de mantenerse con vida; el kaláshnikov
aporta algo más importante: una identidad y un objetivo vital. El día que mataron a su padre, Rodrigue era un huérfano condenado.
Ahora tenía algo: un AK-47 y todo el odio del mundo” (Aldekoa, 2020).
(3) Véase Jurisdicción Especial para la Paz en https://www.jep.gov.co/especiales1/macrocasos/07.html. Asimismo, en su Auto 159 de
2021, la Sala conrmó que preliminarmente se centrará en la investigación de tres conductas sufridas por los menores dentro de las
FARC-EP: violencia sexual basada en género, desaparición forzada y homicidio, tortura, tratos crueles, humillantes y degradantes
y otros actos inhumanos.
IUS ET VERITAS 63
109
El marco jurídico internacional de los niños soldado. Evolución y nuevos debates tras el Caso Ongwen ante
la Corte Penal Internacional
The international legal framework for child soldiers. Evolution and new debates after the Ongwen case before
the International Criminal Court
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
tercera generación”, donde los actores no estatales copan el
protagonismo en conictos de carácter étnico y/o asimétrico en
Estados desestructurados o fallidos (Villasante, 2011, p. 220).
La participación de los menores en conictos armados,
sin embargo, no es ni mucho menos algo característico de
nuestra época, sino que ha estado presente desde la misma
Antigüedad (Gómez Isa, 2000, p. 12). Fue precisamente a raíz
de la aparición de los mencionados “nuevos conictos”, a partir
de la década de los cincuenta, cuando, en palabras de Sonia
Hernández Pradas “el fenómeno de los niños soldado va a
comenzar a adquirir dimensiones preocupantes, en conictos
armados principalmente de carácter interno y en las guerras
de liberación nacional en países en desarrollo” (Hernández,
2017, p. 874). Para Dutli (2003):
Desde la aparición de los nuevos tipos de conicto, en los que
se enfrentan ejércitos regulares y la guerrilla, los niños han
desempeñado un papel en movimientos de resistencia. Ellos han
sido deportados, detenidos o enviados a campos de concentración.
Vemos demasiado a menudo, en los escenarios de las hostilidades,
a muchachos que apenas han salido de la niñez llevando armas
y dispuestos a utilizarlas sin discernimiento. Están en peligro
de muerte no sólo el niño que participa en las hostilidades,
sino también las personas que son su blanco, a causa de su
comportamiento inmaduro y emotivo (pp. 1-2).
Según el citado informe del Secretario General de las
Naciones Unidas, actualmente, los principales incumplimientos
referidos a la protección de menores en conflicto los
encontramos en Afganistán, República Democrática del
Congo, Somalia, República Árabe de Siria y Yemen (Secretario
General, A/75/873, 2021, párr. 5). Esto hace que la ecacia
de las normas internacionales sea una tarea difícil, cuando no
imposible de cumplir en contextos donde parte de los actores
implicados son difícilmente controlables por las autoridades
estatales. Y es que estos grupos suelen contar con refugio en
Estados débiles, desestructurados, incluso fallidos; aquellos,
en denitiva, que no tienen capacidad para controlar de forma
efectiva la totalidad de su territorio.
La proliferación de estos conictos fue, precisamente, el
desencadenante de que la comunidad internacional valorase
la pertinencia de contar con una regulación especíca que
protegiese a los menores, no únicamente como población civil
vulnerable dentro de un conicto armado, sino de cara a impedir
que se convirtieran en combatientes, en sujetos activos dentro
de un conicto armado y quedasen a mereced del desarrollo
de las hostilidades.
En este trabajo, analizaremos las distintas aristas que
rodean a los menores como combatientes dentro de los
conflictos armados: desde las dificultades de contar con
una denición concreta que englobe la mayor parte de las
situaciones a las que se enfrentan estos
menores, así como su regulación vigente en
el ordenamiento jurídico internacional y las
novedades que al respecto plantea la última
sentencia de la Corte Penal Internacional.
2. El concepto de niño
soldado y el interés
superior del menor en el
Derecho Internacional
Humanitario
Como bien arma Villasante, el fenómeno
de los niños soldado es “la antítesis de la
protección de los niños en la guerra” (2020,
p. 42). Es por ello que la respuesta en forma
de protección que debe dar el Derecho
Internacional ante esa situación ha de ser lo
más completa posible.
El artículo 77.2 del Protocolo I adicional
a los Convenios de Ginebra de 1977 (que
después analizaremos) recoge una denición
tipo de niño soldado como: “menor de 15 años
que participa directamente en las hostilidades”.
No obstante, sería cuanto menos limitado ligar
el concepto de niño soldado a su estricta
participación armada en un conicto. Como se
ha venido demostrando, la realidad de estos
menores no está únicamente relacionada
con su posición como soldados, es decir,
con portar un arma, sino que, más allá de su
participación activa en las hostilidades, han
desarrollado otras actividades, especialmente
peligrosas, que también habrían de estar
amparadas por la regulación que engloba la
categoría de “niño soldado”.
De este modo, se ha entendido como
más completa la denición recogida por los
Principios de Ciudad del Cabo de 1997(4):
Toda persona menor de 18 años de edad
que forma parte de cualquier fuerza armada
regular o irregular en la capacidad que sea,
lo que comprende, entre otros, cocineros,
porteadores, mensajeros o cualquier que
acompañe a dichos grupos, salvo los familiares.
La denición incluye a las niñas reclutadas con
nes sexuales y para matrimonios forzados.
Por consiguiente, no se reere solo a un niño
que lleva o ha llevado armas. Algunos niños y
(4) Estos Principios fueron auspiciados en un simposio por UNICEF y un conjunto de ONGs sobre la “prevención del reclutamiento de
niños en las fuerzas armadas y la desmovilización y reintegración social de niños soldado en África”.
110 IUS ET VERITAS 63
Jorge Rodríguez Rodríguez
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
niñas pueden haber sido secuestrados o reclutados a la fuerza;
a otros los ha impulsado a unirse a estos grupos la pobreza, los
malos tratos y la discriminación, presión de la sociedad o de los
compañeros, o el deseo de vengarse de la violencia ejercida contra
ellos o sus familias(5) (énfasis agregado).
Como bien apunta Ruth Abril, estos Principios carecen
de fuerza jurídica vinculante para los Estados al ser un mero
conjunto de recomendaciones políticas, orientadas a mejorar la
protección de los menores en situaciones de conicto armado.
Empero, ofrece una denición que reivindica la protección de
cualquier menor asociado con un grupo armado, independiente
de si dentro de sus funciones está la de portar un arma. De
hecho, a través de la expresión “forma(r) parte de cualquier
fuerza armada regular o irregular” se incluiría en la denición
de niño soldado (y, por tanto, objeto de protección) a cualquier
menor de 18 años, independientemente de la función que
realice dentro de unas fuerzas armadas regulares o irregulares
(Abril, 2020, p. 158).
Pese a esta falta de vinculación jurídica, los Principios de
Ciudad del Cabo sí cuentan con una alta autoridad política.
Un buen ejemplo de ello lo tenemos en el ya mencionado
Caso 07 de la JEP. Como parte del proceso de denición de
las acciones objeto de investigación, la JEP aludió en su auto
de apertura (Auto 029 de 1 de marzo de 2019) que: “Para una
primera aproximación al tema, la Sala acoge la noción amplia
del reclutamiento que se halla en la Declaración de Principios de
Ciudad del Cabo del 30 de abril de 1997” (p. 4). Armando que:
El Reclutamiento [sic] y utilización de niñas y niños en el conicto
armado no solo incluye las anteriores conductas(6), sino que, de
acuerdo con las reglas del derecho internacional humanitario y
la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, también
otros comportamientos que pudieron haber puesto en riesgo la
vida, la integridad física o psicológica y el desarrollo de niños y
niñas, y que afectan sus derechos, a través del cumplimiento de
funciones de apoyo, como por ejemplo, pero no exclusivamente,
servir de correo, mensajero, cocinero ; adelantar labores de
espionaje o sabotaje; participar como señuelos, o en controles
militares, o ser víctimas de situaciones reiteradas de abuso (p. 5).
Más allá de este estándar, de cara a poder completar
qué vamos a entender por niño soldado dentro del Derecho
Internacional, la adopción de la Convención de las Naciones
Unidas para los Derechos del Niño, adoptada el 20 de
noviembre de 1989, supuso un importante hito en la protección
de los derechos de los menores. Amén de incluir una denición
genérica de “niño”, en su artículo 1, como “todo ser humano
menor de dieciocho años de edad”, este tratado internacional
aanza el archiconocido principio del “interés superior del
menor”, aplicable, según el párrafo 1 del artículo 3, ‘‘En todas
las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos
legislativos”. De este modo, este principio
nos obliga por tanto a tratar, aunque sea
brevemente de cara a contextualizar todo
el desarrollo posterior, su aplicación en
los escenarios objeto de este trabajo: la
participación de los menores en conictos
armados. Ello en aras de comprobar si este
“interés superior del menor” va a afectar o, de
algún modo, condicionar su protección dentro
estos contextos.
Sin entrar al fondo del asunto por no
apartarnos del tema central de este trabajo,
sí que hemos de precisar que la aplicación
del DIH en conictos armados, pese a ser su
situación de objetiva aplicación, no se realiza
de forma ni exclusiva ni excluyente de otros
regímenes jurídicos; es decir, el DIH debe
convivir necesariamente con otras normas
en estos ámbitos. Hablamos, por tanto, en
palabras de Augusto Cançado Trindade de
una “interacción normativa” en el campo de la
protección de la persona humana (Cançado,
1997, p. 332). Así, toda la normativa del DIH
ligada o referente a la infancia habría de
“coordinarse obligatoriamente con el art. 3,
párr. 1, de la Convención de 1989 (Salerno,
2020, p. 83).
De esta forma el principio de interés
superior del menor (norma de DIDH), en
una situación de conflicto armado, ha
de completarse necesariamente con los
principios propios del DIH, entre ellos, por
ejemplo, el principio de distinción, que
diferencia entre personal civil y combatientes;
pudiendo solo estos últimos ser objetivos
militares.
¿Dónde ubicamos entonces la posición
de los niños soldado? En este sentido, como
persona que participa en las hostilidades
(más allá de que los Estados no hayan podido
cumplir con su obligación de impedir que así
sea), según arma Salerno (2020), no se
(5) Sin subrayado en el original.
(6) Aquí la JEP se rerió a: “las acciones básicas de reclutamiento (esto es, la conscripción o el enrolamiento de personas a las las
de los actores armados); la inducción a integrar sus las; el entrenamiento militar e, incluso, la obligación a participar con el empleo
de las armas en las hostilidades” (p. 4).
IUS ET VERITAS 63
111
El marco jurídico internacional de los niños soldado. Evolución y nuevos debates tras el Caso Ongwen ante
la Corte Penal Internacional
The international legal framework for child soldiers. Evolution and new debates after the Ongwen case before
the International Criminal Court
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
puede (…) invocar el interés superior del niño para derogar
el principio de distinción, impidiendo al combatiente que
considere al menor como un objetivo militar legítimo si éste lleva
uniforme o abraza abiertamente las armas (p. 93). Esto es, su
participación armada y directa en el conicto le despojaría de
cualquier protección adicional como persona especialmente
vulnerable, quedando a merced del conicto.
No obstante, según prescribe el artículo 77 del Protocolo I,
en caso de que “cayeran en poder la Parte adversa, seguirán
gozando de la protección especial concedida por el presente
artículo, sean o no prisioneros de guerra”. O lo que es lo
mismo: su captura les devuelve su condición de personal
especialmente vulnerable, volviendo a ser aplicable el interés
superior del menor. En denitiva, es su participación armada
(ya sea puntual o continuada) lo que anula la protección a la
que tienen derecho como menores de 18 años. De ahí, que la
normativa que a continuación se analizará tenga como objetivo
prioritario evitar que ningún menor se convierta en combatiente.
3. Los niños soldado en el Derecho
Internacional Humanitario y el
Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
La normativa jurídica internacional en relación con los niños
soldado abarca distintos escenarios: desde el DIH, hasta el
DIP, pasando, evidentemente, por el DIDH. Antes de entrar
en el análisis de la regulación jurídica internacional sobre este
particular, es preciso subrayar que el estudio que se presenta
a continuación queda encuadrado exclusivamente en aquella
normativa que tiene como objetivo impedir el reclutamiento
y alistamiento de menores en fuerzas armadas regulares o
grupos armados no estatales. Más allá de esta normativa,
encontramos una muy exhaustiva regulación acerca de la
debida protección de la que deben disfrutar los menores en
tiempo de conictos armados como personal vulnerable, en la
cual no entraremos pues desbordaría los márgenes marcados
de este trabajo.
3.1. Derecho Internacional Humanitario
3.1.1. Los niños soldado como personal combatiente
Habiendo ya analizado la aplicación del principio del “interés
superior del menor” dentro del DIH, hemos de definir a
continuación su posición como “combatiente”, la cual está
definida en los Protocolos Facultativos de 1977. Por un
lado, dentro de los conictos armados internacionales, por
“combatientes” (y, por tanto, objetivos militares) consideramos,
según el artículo 43 del Protocolo I, a “todo miembro de las
fuerzas armadas”, exceptuando personal sanitario y religioso.
Aquí por tanto interpretaremos que un miembro de las fuerzas
armadas lo será cualquiera que pertenezca a sus cuerpos
con independencia de la función que realice (limpieza, cocina,
logística, etc.). De esta forma, la mera
pertenencia formal de un menor a las fuerzas
armadas, sea en la condición que sea, le
convierte en objetivo militar.
Por otro lado, dentro de los conictos
armados internos, el artículo 4 del Protocolo
II no menciona quién será considerado
combatiente, sino que los equipara a
aquellos que “participen directamente en
las hostilidades”, pudiendo ingresar en
esta definición tanto el personal de las
fuerzas armadas ya comentado, como
aquellos miembros de los grupos armados
no estatales que combaten al Estado. La
principal distinción que sacamos de esta
denición será que la simple pertenencia de
un menor a las fuerzas armadas regulares le
convierte directamente en combatiente y, por
tanto, en objetivo militar; mientras que solo
su participación directa en las hostilidades
(entendiendo como tal una “función continua
de combate”) hará que se le considere
combatiente a aquellos que estén asociados
a un grupo armado no estatal.
De este modo, a efectos de una correcta
aplicación del principio de distinción, solo
aquellos miembros de los grupos armados
no estatales con una “función continua de
combate” podrán ser catalogados como
combatientes, no considerados, así, como
personal civil objeto de especial protección. Es
decir, independientemente de su pertenencia
al grupo, será la función que realicen la que
determine efectivamente su condición de
combatiente. Según Nils Melzer (2010):
La función continua de combate no conlleva
de iure que se tiene derecho al privilegio de
combatiente, sino que distingue a los miembros
de las fuerzas combatientes organizadas de
una parte no estatal de las personas civiles
que participan directamente en las hostilidades
solo de forma espontánea, esporádica o
no organizada o que asumen funciones
exclusivamente políticas, administrativas o
cualquier otra función que no sea de combate
(p. 34).
Por tanto, dentro del contexto de
grupos armados no estatales solo una
participación continuada, como parte directa
en las hostilidades, otorgaría la condición de
combatiente. Así, como bien ha aclarado Ruth
Abril (2020):
112 IUS ET VERITAS 63
Jorge Rodríguez Rodríguez
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
& Zimmerman, 1987, p. 936), que hubiese
aumentado el rango de protección a los
menores, al quedar incluidas un espectro
más amplio de medidas exigibles.
(ii) El artículo también deja abierta la puerta
a una participación “no directa”. Según
el propio CICR, por “indirecta” podemos
entender acciones como la transmisión de
información militar, el transporte de armas,
munición o provisiones, etc. (Sandoz,
Swinarski & Zimmerman, 1987, p. 936).
En definitiva, la auténtica obligación
que se desprende de este artículo es la
prohibición del reclutamiento de menores
de 15 años. Sin embargo, la gran pregunta
que podemos hacernos aquí se encuentra
en qué interpretamos por “reclutar”, en
el sentido de si dentro de esta acción
incluimos solo el reclutamiento forzoso, o
también existe la prohibición de no permitir
un alistamiento voluntario.
A efectos de poder interpretar mejor
el término “reclutar” dentro de estos
contextos, las reglas generales de
interpretación de los tratados contenidas
en el art. 31 de la Convención de Viena
sobre derecho de los Tratados, aluden
al principio de buena fe “conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del tratado en el contexto
de estos teniendo en cuenta su objeto
y n”. En efecto, son varios los autores
que han interpretado que dentro del
término “reclutar”, habría de incluirse
necesariamente la acción del “alistamiento
voluntario” debido al sentido corriente
del término (Dutli, 2003, p. 5; Cohn &
Goodwin, 1997, p. 62).
A contrario sensu, el hecho de que en el
IV Convenio de Ginebra aparezca una
separación entre “reclutamiento forzoso”
y “alistamiento voluntario”(8) parece inclinar
la balanza por la interpretación que apunta
a que los Estados deliberadamente
decidieron omitir el término “alistamiento”
dentro del artículo 77.2 para permitir de
Las niñas, sea como sea la forma en que se hayan vinculado
al grupo armado, si son encargadas de logística, cocineras,
cuidadoras o esclavas sexuales, por ejemplo, no se considerarán
miembros de los grupos armados y estarán protegidas de ataques
salvo cuando esporádicamente puedan ellas utilizar la fuerza y en
el momento en el que lo hagan. Como tampoco lo serían, salvo que
realicen actividades continuadas de combate, las niñas casadas
por coerción directa o coyuntural o incluso, voluntariamente, con
miembros de las fuerzas armadas, salvo que tengan funciones de
combate continuas (p. 167).
3.1.2. Los niños soldado en los Protocolos Facultativos
de 1977
Teniendo, por tanto, presente en qué situaciones los menores
encajarán en la categoría de “combatientes”, pasaremos a
continuación a analizar la normativa especíca aplicable dentro
del DIH a los niños soldado.
Nuestra primera referencia será necesariamente el artículo
77.2 del Protocolo I Facultativo a los Convenios de Ginebra
de 1977(7), dentro de la normativa aplicable a los conictos
armados internacionales:
Las Partes en conicto tomarán todas las medidas posibles para
que los niños menores de quince años no participen directamente
en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos
para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince
años, pero menores de dieciocho años, las Partes en conicto
procurarán alistar en primer lugar a los de más edad.
De esta primera referencia especíca en el DIH, podemos
las siguientes conclusiones:
(i) Siguiendo el comentario al tratado realizado por el Comité
Internacional de la Cruz Roja (CIRC), la formulación
“tomarán todas las medidas posibles” (“all feasible
measures”) es un resultado directo de la reticencia de
los Estados a no comprometerse a cumplir obligaciones
absolutas en este particular. Según María Teresa Dutli,
este precepto no ha de entenderse en ningún caso como
una prohibición total, pues los Estados consideraron que
no podían asegurar que menores no participasen de forma
directa y espontánea en las hostilidades (2003, p. 5).
Estamos, por tanto, ante una obligación de comportamiento,
no de resultado (Gómez, 2000, p. 37). Es igualmente
signicativo la querencia de los Estados por incluir en
esta disposición el principio de necesidad militar, esto
es, la posibilidad de que los menores de 15 años puedan
participar en conictos armados cuando las circunstancias
lo requiriesen (Gómez, 2000, p. 37). Esta decisión motivó
la inclusión del término “posibles” en detrimento de la
propuesta del CICR por “necesarias” (Sandoz, Swinarski
(7) Normativa sobre la protección de menores en conicto armado también la encontramos en los Convenios de Ginebra de 1949,
concretamente en el Convenio IV como miembro de la población civil.
(8) Artículo 51: “La Potencia ocupante no podrá forzar a las personas protegidas a servir en sus fuerzas armadas o auxiliares. Se
prohíbe toda presión o propaganda tendente a conseguir alistamientos voluntarios”.
IUS ET VERITAS 63
113
El marco jurídico internacional de los niños soldado. Evolución y nuevos debates tras el Caso Ongwen ante
la Corte Penal Internacional
The international legal framework for child soldiers. Evolution and new debates after the Ongwen case before
the International Criminal Court
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
esta manera la participación voluntaria de menores de
15 años (Van Bueren, 1994, p. 814), en lo que podríamos
calicar de nuevo como una concesión en favor del principio
de necesidad militar.
No obstante, podríamos precisar que como mejor modo
de cumplir con el objeto y nalidad del tratado (proteger
a población civil en un conflicto armado) y de cara a
respetar el ya aludido interés superior del menor, sería
más que conveniente la aplicación de la primera de las
interpretaciones apuntadas. En este sentido, podemos
aludir a la posición que al respecto ha mantenido el Tribunal
Especial para Sierra Leona (primer tribunal internacional en
condenar a los implicados en el reclutamiento y utilización
de menores en conicto armado), donde se consideró
acerca de esta distinción que:
Es en cierto modo articiosa. Atribuir a los niños menores de 15
años la capacidad de alistarse voluntariamente en las fuerzas o
grupos armados, particularmente en un escenario de conicto
plagado de abusos de derechos humanos (…) es de un mérito
cuestionable (Fiscal c. Fofana y Kondewa, 2008, párr. 192)(9).
(iii) La prohibición ya de participación, ya de reclutamiento se
recoge para menores de 15 años(10); con la salvedad de que,
entre los menores de 15 y 18 años, los Estados deberán
primar el reclutamiento de los mayores. Esta formulación fue
apuntada de modo que recogiera la pretensión de algunos
Estados de elevar la prohibición de reclutamiento por
encima de los 15 años (Sandoz, Swinarski & Zimmerman,
1987, p. 901).
Pasando ahora al Protocolo II aplicable a los conictos
armados no internacionales, también encontramos una
disposición referente a los niños soldado en su art. 4.3.c)
“los menores de quince años no serán reclutados en las
fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen
en las hostilidades”.
Sin duda estamos ante una regulación más estricta que la
contenida en el Protocolo I. Teniendo presente lo ya comentado
acerca de los puntos analizados anteriormente, baste con
apuntar que al contrario de la letra del tratado anterior, la
prohibición que se recoge en este artículo es absoluta e
independiente de si se trata de una participación directa o
indirecta, es decir, de si realizan actos de transmisión de
información y similares a los que se anotaron anteriormente
(Sandoz, Swinarski & Zimmerman, 1987, p. 1380). No obstante,
la falta de mención a los menores entre
15 y 18 deja vía libre a su participación en
conictos no internacionales.
3.2. Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
Teniendo estos dos tratados como base de la
regulación de este particular en el DIH, la falta
de cumplimiento efectivo de su regulación
impulsó su paso al campo del DIDH. Tal y
como arma Sonia Hernández:
[D]urante los años ochenta el incremento cada
vez mayor de la participación de niños soldados
en los conictos armados de estos años no
parecía reejar un retroceso en esta práctica
en respuesta a la aprobación de los Protocolos
adicionales, sino que, por el contrario se
fue instaurando como una táctica de guerra
utilizada, tanto en el contexto de conictos
armados de carácter internacional, de tipo
“clásico”, como el caso del conicto entre Irán
e Irak (1980-1988), como de conictos armados
internos o de luchas de liberación nacional,
como los conictos de El Salvador, Myanmar,
Afganistán, Angola, Etiopía, Guatemala, Irán-
Irak, Líbano, Perú, Nicaragua y Filipinas, entre
otros (2017, p. 875).
Como ya se ha mencionado, la adopción
de la Convención de Derechos del Niño
el 20 de noviembre de 1989 marcó un
importante hito al convertirse en el principal
instrumento internacional de referencia dentro
de la protección de la infancia, codicando
el Derecho Internacional vigente que hasta
entonces aparecía de forma dispersa en
normas convencionales y consuetudinarias
de distintas áreas, como el DIDH, el Derecho
Internacional de los refugiados y el DIH
(Ojinaga, 2002, p. 63). Pese a la relevancia
internacional con la que cuenta(11), para
el ámbito de la participación de menores
en conictos armados el resultado de las
negociaciones derivó en un artículo 38
(párrafos 2 y 3) con un alcance bastante
limitado:
(9) En este sentido también resulta interesante la reexión de Kai Ambos: “¿Es realmente imposible pensar en una situación en donde
un niño ‘voluntariamente’ se une a un grupo armado? ¿Y si pensáramos en el caso de un niño que desesperadamente necesita el
pago que podría recibir por su servicio militar para pagar el tratamiento médico de algún miembro de su familia?” (2012, p. 23).
(10) Algunas de las razones detrás de esta negativa de los Estados a elevar la prohibición a los 18 años, se encuentran en razones
meramente políticas. Tal y como recoge Ann Shepard: “a military commander can easily pass o a 13-year old as 15-year old.
However, a 13-year old cannot easily be mistaken for an 18-year old” (2000, p. 49).
(11) A la fecha cuenta con 196 Estados parte, teniendo por tanto una aceptación casi universal.
114 IUS ET VERITAS 63
Jorge Rodríguez Rodríguez
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
al respecto iniciada por el Comité sobre
Derechos Niños (CDN) en su aplicación del
artículo 38.3. Así, en sus observaciones
nales a la República Democrática del Congo
(uno de los Estados con más participación de
menores en conicto), el CDN estableció que
este Estado debía revisar “su Código Penal
a n de tipicar como delito el reclutamiento
de niños menores de 18 años”(13) (CDN, 2017,
CRC/C/COD/CO/3-5, párr. 48.b), cuando la
obligación en la Convención prohíbe menores
de 15.
Igualmente, en unas observaciones
nales sobre Belice:
El Comité considera motivo de preocupación la
propuesta del Estado Parte de jar los 16 años
como edad mínima para el reclutamiento en el
ejército. El Comité recomienda que el Estado
Parte revise su legislación para que concuerde
con las disposiciones de la Convención. El
Comité alienta además al Estado Parte a que
establezca una edad mínima de reclutamiento
y que la je en 18 años y no en 16 (CDN, 1999,
CRC/C/15/Add.99, párr. 14).
En efecto, fue el propio CDN, de hecho,
uno de los que lideró la iniciativa dentro de la
comunidad internacional para la elaboración
de un protocolo facultativo a la Convención
que modificara, entre otras deficiencias
sin resolver, la edad permitida para la
participación en conictos armados.
Así, el CDN expresó su preocupación
sobre este particular en el informe de su
tercer período de sesiones presentado a la
Asamblea General. En su anexo V armó que:
En muchas partes del mundo, los niños se
ven profundamente afectados por conictos
armados y les resulta imposible disfrutar de
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para
asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años
de edad no participen directamente en las hostilidades.
3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas
armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de
edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que
sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad
a los de más edad.
Se puede comprobar perfectamente que, en comparación
con la ya analizada protección que brinda el Protocolo II
(recordemos: ante cualquier forma de participación en el
conicto), estamos ante un paso atrás, siendo el literal de
esta disposición idéntico al artículo 77 del Protocolo I, lo que
en la práctica se traduce en aplicar el “estándar de protección
más bajo para los niños soldado” (Gómez, 2000, p. 43). No
amplía el rango de edad(12), no prohíbe expresamente el
alistamiento voluntario ni tampoco su participación indirecta.
En efecto, debido a las grandes disputas que a este respecto
se generaron en el seno de las negociaciones, varios Estados
mostraron su descontento por el resultado nal del artículo 38.
Así, por ejemplo, España interpuso una declaración sobre esta
disposición alegando que:
Spain, wishing to make common cause with those States
and humanitarian organizations which have manifested their
disagreement with the contents of article 38, paragraphs 2 and 3,
of the Convention, also wishes to express its disagreement with
the age limit xed therein and to declare that the said limit appears
insucient, by permitting the recruitment and participation in armed
conict of children having attained the age of fteen years.
Sin embargo, interesante es también mencionar el párrafo
primero de este artículo, en el cual se realiza una remisión a
“las normas del derecho internacional humanitario que les sean
aplicables en los conictos armados y que sean pertinentes
para el niño”. Ello implica que, “ante casos dudosos”, sería
aplicable, según Dutli, el artículo 4.3 del Protocolo II (1990,
p. 422).
En este mismo sentido, no podemos dejar de anotar
la existencia de cierta práctica progresiva (y garantista)
(12) A este respecto, es interesante la observación de Felipe Gómez Isa quien anota que, pese a que el artículo 1 de la Convención dene
“niño” como “todo ser humano menor de 18 años de edad”, la única excepción a esta regla general es el artículo 38, donde permite
la participación en un conicto armado de menores entre 15 y 18 años; en de las situaciones de mayor peligro (Gómez, 2000, p.
46). Es interesante el planteamiento de la Carta Africana sobre Derechos del Niño en este particular. En ella se dene niño en el
artículo 2 “ser humano menor de dieciocho años” y en el artículo 22 se contempla directamente: “Los Estados Parte en la presente
Carta adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar que ningún niño tome parte directamente en las hostilidades y, en
especial, se abstendrán de reclutar a algún niño”.
(13) Además, consideró que: “Normalice los procedimientos de reclutamiento en el ejército e imparta capacitación a los ociales para
garantizar la coherencia y la ecacia de la vericación de la edad de los reclutas a n de prevenir ecazmente el reclutamiento de
niños en las fuerzas armadas. A este respecto, el Estado parte debería distribuir ampliamente directrices para la vericación de la
edad y dar instrucciones a los reclutadores para que, en caso de duda sobre la edad de una persona, esta no sea reclutada” (CDN,
2017, CRC/C/COD/CO/3-5, párr. 48.e). En este mismo sentido, en unas observaciones nales sobre Belice consideró: “El Comité
considera motivo de preocupación la propuesta del Estado Parte de jar los 16 años como edad mínima para el reclutamiento en el
ejército. El Comité recomienda que el Estado Parte revise su legislación para que concuerde con las disposiciones de la Convención.
El Comité alienta además al Estado Parte a que establezca una edad mínima de reclutamiento y que la je en 18 años y no en 16”
(CDN, 1999, CRC/C/15/Add.99, párr. 14).
IUS ET VERITAS 63
115
El marco jurídico internacional de los niños soldado. Evolución y nuevos debates tras el Caso Ongwen ante
la Corte Penal Internacional
The international legal framework for child soldiers. Evolution and new debates after the Ongwen case before
the International Criminal Court
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
sus derechos y libertades fundamentales. Son numerosos los
casos en los que las partes en los conictos armados no actúan de
conformidad con las normas del derecho internacional humanitario
(CDN, CRC/C/16, 1993, párr. 48).
En consecuencia, el CDN solicitó que Naciones Unidas
emprendiera un “estudio de gran envergadura” sobre el
problema de los niños soldados y, en concreto, que el
Secretario General solicitara la colaboración de los organismos
especializados de Naciones Unidas, ONGs y el CICR.
El fruto de este nuevo esfuerzo de la comunidad
internacional cristalizó en la adopción el 25 de mayo del 2000
del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del
Niño relativo a la participación de niños en conictos armados.
En este nuevo tratado internacional sí encontramos diferencias
sustanciales en comparación con la Convención de 1989 y los
Protocolos Facultativos ya comentados de 1977.
En primer lugar, en el artículo 1 se eleva nalmente la edad
mínima a 18 años para participar “directamente en hostilidades”.
Sin embargo, el artículo establece que los Estados deben
“tomar todas las medidas posibles”: la misma formulación
que fue utilizada en el Protocolo I. Esto implica, recordemos,
seguir dejando cierta discrecionalidad a los Estados para que
en las situaciones que estimen oportunas puedan permitir la
participación de menores de 18 años. Tomar todas las medidas
“posibles” no implica necesariamente una prohibición estricta
y rotunda.
En segundo lugar, se prohíbe únicamente la participación
directa. Esto es, al igual que ocurría con el Protocolo I, se deja la
puerta abierta a una participación indirecta que pueda implicar
otro tipo de actividades más allá de la meramente bélicas.
El tercer punto a destacar reside en el reclutamiento de los
menores. El reclutamiento forzado antes de 18 años queda
prohibido en el artículo 2. No hubo el mismo consenso para
considerar lo propio con el alisamiento voluntario (Gómez,
2000, pp. 60 y ss). Debido a ello, el artículo 3 establece que
los Estados deben elevar la edad de reclutamiento voluntario
por encima de la establecida en la Convención de Derechos
del Niño, es decir, los 15 años. Para ello, sin embargo, este
artículo dispone que cada Estado parte deberá interponer
“una declaración vinculante en la que se establezca la edad
mínima en que permitirá el reclutamiento voluntario en sus
fuerzas armadas nacionales y se ofrezca
una descripción de las salvaguardias que
haya adoptado para asegurarse de que no
se realiza ese reclutamiento por la fuerza
o por coacción”(14). De su lado, el párrafo 3
de este artículo concreta las salvaguardas
que hay que cumplir para determinar que
el alistamiento de menores de 18 años es
auténticamente voluntario(15).
En último lugar, al contrario de la
obligación aplicable a los Estados, el artículo
4 contiene una prohibición genérica para
grupos armados no estatales, los cuales
deben abstener de reclutar o utilizar menores
de 18 años en hostilidades.
Como corolario a este último avance en el
campo del DIDH, ciertamente este Protocolo
facultativo resulta una mejora evidente,
aunque no denitiva, a la hora de reforzar
las obligaciones de los Estados. Su simple
adopción responde a una preocupación
sincera de la comunidad internacional.
Sin embargo, no deja de ser alarmante la
aparición de ciertas deciencias que se han
ido constatando con el transcurso del tiempo;
muchas de ellas relacionadas, todavía, con la
edad. Así, por ejemplo, en sus observaciones
nales a Israel sobre la implementación del
Protocolo, el CDN mostró su preocupación
por:
Al Comité le preocupa que en la denición
del niño que gura en la legislación israelí se
siga estableciendo una discriminación entre
los niños israelíes (menores de 18 años) y los
niños palestinos de los territorios palestinos
ocupados (menores de 16 años) de acuerdo
con la Orden Militar Nº 132 (CDN, CRC/C/
OPAC/ISR/CO/1, 4 de marzo de 2010, párr. 8).
O, por otro lado, la falta de tipicación
del delito de reclutamiento de menores. Por
ejemplo, sobre Arabia Saudí:
(14) En el caso de España, por ejemplo: ‘‘For the purposes of the provisions of article 3 of the Protocol, Spain declares that the minimum
age for voluntary recruitment into its armed forces is 18 years”. Pero, por ejemplo, en el caso de Estados Unidos (que es parte del
Protocolo Facultativo del 2000 pero no de la Convención de 1989): “the minimum age at which the United States permits voluntary
recruitment into the Armed Forces of the United States is 17 years of age”. O el caso del Reino Unido: “The minimum age at which
individuals may join the UK Armed Forces is 16 years. This minimum broadly reects the minimum statutory school leaving age in
the United Kingdom, that is the age at which young persons may rst be permitted to cease full-time education and enter the full-time
employment market. Parental consent is required in all cases of recruitment under the age of 18 years”.
(15) Estas son: a) Ese reclutamiento sea auténticamente voluntario; b) Ese reclutamiento se realice con el consentimiento informado de
los padres o de quienes tengan la custodia legal; c) Esos menores estén plenamente informados de los deberes que supone ese
servicio militar; d) Esos menores presenten pruebas ables de su edad antes de ser aceptados en el servicio militar nacional.
116 IUS ET VERITAS 63
Jorge Rodríguez Rodríguez
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
El Comité lamenta que la legislación del Estado parte no
penalice explícitamente el reclutamiento y la utilización de
niños en hostilidades por las fuerzas armadas, grupos armados
no estatales o empresas privadas de seguridad. Al Comité le
preocupa también que el reclutamiento de niños menores de
15 años de edad no esté tipicado como crimen de guerra en la
legislación del Estado parte (CDN, CRC/C/OPAC/SAU/CO/1, 31
de octubre de 2018, párr. 28).
4. La Corte Penal Internacional y
últimos desarrollos
Uno de los avances más notables en cuanto a la responsabilidad
por reclutamiento de menores y su participación en conictos
armados se dio con la adopción del Estatuto de Roma. En él,
contamos con dos artículos que especícamente calican como
crímenes de guerra (artículo 8) el reclutamiento o alistamiento
de menores, diferenciando entre conictos internacionales e
internos.
En el primero de ellos (artículo 8.b.xxvi), se tipica el
reclutamiento o alistamiento de “menores de 15 años en
las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar
activamente en las hostilidades”. Dentro del desarrollo de este
artículo en los Elementos de los Crímenes del Estatuto, se
recogen 5 precisiones que habrá que tener en cuenta:
- Que el autor haya reclutado o alistado a una o más personas
en las fuerzas armadas nacionales o las haya utilizado para
participar activamente en las hostilidades(16).
- Que esa o esas personas hayan sido menores de 15 años(17).
- Que el autor haya sabido o debiera haber sabido que se trataba
de menores de 15 años.
- Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conicto
armado internacional y haya estado relacionada con él.
- Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho
que establecían la existencia de un conicto armado.
Dentro de los conictos internos, (ar tículo 8.e.vii), se tipica:
“Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas
armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente
en hostilidades”. Los Elementos de los Crímenes recogen
precisiones prácticamente idénticas:
- Que el autor haya reclutado o alistado a
una o más personas en fuerzas armadas o
grupos o las haya utilizado para participar
activamente en las hostilidades.
- Que esa o esas personas hayan sido
menores de 15 años.
- Que el autor haya sabido o debiera haber
sabido que se trataba de menores de 15
años.
- Que la conducta haya tenido lugar en el
contexto de un conicto armado que no
era de índole internacional y haya estado
relacionada con él.
- Que el autor haya sido consciente de
circunstancias de hecho que establecían
la existencia de un conicto armado.
La principal diferencia que puede
apreciarse en cuanto a ambos artículos es
la precisión de que, dentro de los conictos
internacionales, se tipifica simplemente
el reclutamiento en las fuerzas armadas
“nacionales”; detalle que desaparece para
conictos armados internos, completándose
aquí el artículo con la expresión “grupos”. De
este modo, siguiendo a Sonia Hernández, al
basarse el artículo 8.b en exclusiva en las
fuerzas armadas “nacionales”, se excluye de
responsabilidad a quienes recluten o usen
menores para grupos no estatales en estos
conictos como los movimientos de liberación
nacional (2017, p. 878).
La práctica de la Corte Penal Internacional
a este respecto ha sido amplia. Ya en su
primera sentencia (14 de marzo de 2012)(18)
se encontró culpable a Thomas Lubanga Dylio
por el reclutamiento y alistamiento de menores
de 15 años y su utilización en conflicto
armado. La CPI definió perfectamente el
contenido de esta ofensa, alegando que
el reclutamiento, alistamiento y utilización
constituyen tres actos independientes(19) y
(16) Desaparece, por tanto, la diferenciación entre ambas acciones, prohibiéndose ambas.
(17) Dentro de la Conferencia Diplomática de Roma para la negociación del Estatuto, la delegación española intentó, sin éxito, elevar
la edad a 18 años (Villasante, 2020, p. 59).
(18) Para un análisis sobre las reparaciones de la CPI a este caso, véase López, A. (2013).
(19) “Bearing in mind the use of the word ‘or’ in Article 8(2)(e)(vii), in the Chamber’s view the three alternatives (viz. conscription, enlistment
and use) are separate oences. It follows that the status of a child under 15 who has been enlisted or conscripted is independent of
any later period when he or she may have been ‘used’ to participate actively in hostilities, particularly given the variety of tasks that
he or she may subsequently be required to undertake” (ICC, ICC-01/04-01/06, 14 marzo 2012, párr. 609).
IUS ET VERITAS 63
117
El marco jurídico internacional de los niños soldado. Evolución y nuevos debates tras el Caso Ongwen ante
la Corte Penal Internacional
The international legal framework for child soldiers. Evolution and new debates after the Ongwen case before
the International Criminal Court
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
ahondó en que el consentimiento de un menor de 15 años no
puede ser tenido en cuenta para permitir su alistamiento en un
grupo armado, debido a que carece de un conocimiento pleno
de las consecuencias de tal acción(20).
Por otro lado, también es interesante la interpretación que
la CPI hizo sobre qué ha de ser considerado una “participación
activa” en las hostilidades. Sobre este particular armó que:
The use of the expression “to participate actively in hostilities”,
as opposed to the expression “direct participation” (as found in
Additional Protocol I to the Geneva Conventions) was clearly
intended to import a wide interpretation to the activities and roles
that are covered by the oence of using children under the age of
15 actively to participate in hostilities (ICC, ICC-01/04-01/06, 14
marzo 2012, párr. 627).
Así, la CPI concluyó que la “participación activa” implicaría
tanto una participación directa como indirecta en las
hostilidades. Esto es, como ya hemos analizado, actividades
más allá de la acción armada, pero que en cualquier caso han
de tener conexión con el conicto armado (ICC, ICC-01/04-
01/06, 14 marzo 2012, párr. 628). Similar, por tanto, a lo ya
comentado sobre la denición recogida por los Principios de
Ciudad del Cabo.
Teniendo este desarrollo como base necesaria, el pasado
4 de marzo de 2021 la CPI adoptó su más reciente sentencia
en relación con el reclutamiento, alistamiento y utilización de
niños soldado. En ella encontró culpable a Dominic Ongwen de
reclutamiento y utilización de niños soldado en el contexto de
Uganda y fue condenado en sentencia de 6 de mayo de 2021
a 25 años de prisión. Sin embargo, la peculiaridad de este caso
no reside únicamente en la gravedad de los hechos probados,
sino en que fue la primera ocasión en la que la CPI juzga a un
antiguo niño soldado. Dominic Ongwen fue reclutado con 9
años por el Lord’s Resistance Army (LRA), liderado por Joseph
Kony (del cual aún hoy existe una orden de detención vigente
por doce cargos de crímenes de lesa humanidad(21) y fue,
posteriormente, ocupando cargos de mayor responsabilidad
dentro del grupo hasta llegar a ser comandante de la brigada
Sinia. Fue por sus competencias derivadas de esta posición
por la cual Dominic Ongwen fue juzgado y hallado culpable
de 61 cargos entre crímenes de lesa humanidad y crímenes
de guerra cometidos entre el 1 de julio de 2002 y el 31 de
diciembre de 2005.
Los debates abiertos alrededor de este
caso han sido numerosos, pues plantean
varias e interesantes aristas de inevitable
aborde, entre ellas: ¿es la experiencia
sufrida por un niño soldado (con todo lo que
ello implica) suciente para ser considerada
como una causa de exención o atenuación
de la responsabilidad penal cuando los
hechos imputados fueron cometidos siendo
la persona ya adulta?(22).
La pertinencia de esta duda es más
que evidente, pues, más allá del artículo 78
del Estatuto de Roma(23), no puede pasar
desapercibido que el desarrollo social y
educativo de un niño queda quebrado en
cuanto entra en contacto con un grupo
armado y con todo el ambiente que le
rodea: violencia constante, ausencia de
familiares cercanos e interrupción de su
educación. Todo este entorno fue utilizado por
la defensa de Ongwen para pedir la exención
de su responsabilidad penal por dos motivos:
enfermedad o deciencia mental y coacción
(ICC, ICC-02/04-01/15, 4 de febrero de 2021,
párr. 2248). Es decir, no se planteó que la
“experiencia de un niño soldado”, de un modo
genérico, habría de ser causa de exención
per se, sino si las secuelas que dejó en el
caso concreto de Ongwen, y su experiencia
particular, pudieran ser consideradas dentro de
los motivos de exención de la responsabilidad
recogidos en el Estatuto de Roma.
En cuanto a la consideración de la situación
aludida como eximente de la responsabilidad
penal, en virtud del artículo 31.1.a) del Estatuto,
la CPI determinó que no quedó probado
el hecho de que el acusado sufriera una
enfermedad o deficiencia mental “en el
momento de incurrir en una conducta”; lo que
hacía imposible la exención de responsabilidad
por este motivo (ICC, ICC-02/04-01/15, 4 de
febrero de 2021, párr. 2580).
(20) “The Chamber endorses the conclusions of the expert witnesses, in the sense that it will frequently be the case that girls and boys
under the age of 15 will be unable to give genuine and informed consent when enlisting in an armed group or force (…) the consent
of a child to his or her recruitment does not provide an accused with a valid defence” (ICC, ICC-01/04-01/06, 14 marzo 2012, párrs.
613 y 617).
(21) Véase en https://www.icc-cpi.int/uganda/kony.
(22) Hemos de precisar que en virtud del artículo 26 del Estatuto de Roma, la CPI solo puede juzgar a mayores de 18 años. Por lo tanto,
todo este debate queda enmarcado dentro de la posibilidad de juzgar a adultos que fueron antiguos niños soldado.
(23) “Al imponer una pena, la Corte tendrá en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales como
la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado”. Sin énfasis en el original.
118 IUS ET VERITAS 63
Jorge Rodríguez Rodríguez
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
En cuanto al segundo (artículo 31.1.d del Estatuto), la
defensa planteó que Ongwen “was under a continuing threat
of imminent death and serious bodily harm from Kony and his
controlling, military apparatus” (ICC, ICC-02/04-01/15, 4 de
febrero de 2021, párr. 2586)(24). No obstante, la CPI tampoco
consideró aplicable este eximente debido, entre otras razones,
a la posibilidad que el acusado tenía de poder escapar del
grupo(25) y a la potestad que ostentaba, en virtud de su posición,
de poder tomar sus propias decisiones de forma unilateral.
Es decir, según el tribunal, debido al alto rango que ocupaba
Ongwen en el LRA(26), no siempre obedecía las órdenes de
Joseph Kony, pues su relación no se correspondía con una
situación de dominación de este sobre aquel o de amenaza
de muerte inminente (ICC, ICC-02/04-01/15, 4 de febrero de
2021, párrs. 2593-2597). En denitiva:
The Chamber nds that Dominic Ongwen was not in a situation of
complete subordination vis-à-vis Joseph Kony, but frequently acted
independently and even contested orders received from Joseph
Kony. The evidence indicates that in the period of the charges,
Dominic Ongwen did not face any prospective punishment by death
or serious bodily harm when he disobeyed Joseph Kony (ICC,
ICC-02/04-01/15, 4 de febrero de 2021, párr. 2668).
De todo lo anterior se desprende que la CPI no entendió,
en este caso concreto, que la experiencia vivida por Dominic
Ongwen entrara dentro de las causas de exención de la
responsabilidad penal.
Pasando a su consideración como atenuante, la cual fue
objeto de discusión en la sentencia de determinación de la
pena de 6 de mayo de 2021, es necesario precisar que la
CPI entendió que “the fact of having been (or being) a victim
of a crime in any case does not constitute, in and of itself, a
justication of any sort for the commission of similar or other
crimes” (ICC, ICC-02/04-01/15, 6 de mayo de 2021, párr. 69).
No obstante, la CPI sí consideró que su historia personal podría
tener inuencia a la hora de determinar la pena (ICC, ICC-
02/04-01/15, 6 de mayo de 2021, párr. 70). Hablamos de una
persona nacida en 1978 y que fue reclutada por el LR A en 1987.
A este respecto, la CPI armó que:
(I)t is evident to the Chamber that Dominic Ongwen’s abduction
at the age of around nine years and subsequent early years in
the LRA brought to him great suering, and led to him missing
out on many opportunities which he deserved as a child. In this
regard, the Chamber notes, (…) that at a peace
negotiation meeting at Palabek around 2004
Dominic Ongwen threatened to kill people,
repeatedly stating that his education had been
interrupted. It is clear that Dominic Ongwen
suered following his abduction into the LRA,
even though – as found in the Trial Judgment
– this trauma did not lead to a mental disease
or disorder and had no lasting consequences
from that viewpoint. (…) Dominic Ongwen’s
personal history and circumstances of his
upbringing, since his young age, in the LRA
– in particular his abduction as a child, the
interruption of his education, the killing of his
parents, his socialisation in the extremely violent
environment of the LRA – must be given a
certain weight in the determination of the length
of each individual sentence (ICC, ICC-02/04-
01/15, 6 de mayo de 2021, párrs. 83 y 87).
Más allá de que los antecedentes de
Dominic Ongwen sirvieran como atenuante
para los crímenes imputados, concretamente
en un tercio del total, la CPI consideró que,
para el caso concreto de determinar la pena
por los actos de reclutamiento al LRA de
menores de 15 años, la experiencia del
acusado, al haberla vivido él mismo y ser, por
tanto, consciente del sufrimiento que causa,
se convierte en agravante:
The Chamber recalls that Dominic Ongwen
himself had in the past been a victim of the
same crime, having been abducted as a child
and integrated as a ghter into the LRA ranks.
He himself described the great suering of
the children abducted by the LRA, when
providing an account of his own experience – an
experience which the Chamber, as explained,
has in fact acknowledged and signicantly
taken into account as a relevant mitigating
circumstance for the purpose of the entirety
of this decision and all the 61 crimes that he
committed. At the same time, in discussing
specically the crime under Counts 69 and 70,
it cannot go unnoticed that Dominic Ongwen,
despite well aware of such suering which he
himself had been subjected to several years
(24) Concretamente, la defensa planteaba para sustentar esta eximente que: “the threat which caused Dominic Ongwen to engage in
the conduct underlying the charged crimes originated in Joseph Kony’s control of the LRA, which Joseph Kony allegedly maintained
through a combination of strict disciplinary rules which severely punished non-compliance with orders, the tight supervision of
commanders, and successful assertion of spiritual Powers” (ICC, ICC-02/04-01/15, 4 de febrero de 2021, párr. 2586).
(25) La CPI arguyó que: “There is also overwhelming evidence that during the period relevant to the charges, persons of relatively high
rank and position in the LRA successfully escaped, including some proximate to Dominic Ongwen” (ICC, ICC-02/04-01/15, 4 de
febrero de 2021, párr. 2621).
(26) Se argumentó que la posición de Dominic Ongwen como niño soldado dentro del LRA no era objeto de discusión en el presente
caso, sino sus acciones una vez cumplió la mayoría de edad y contaba con rango suciente para tomar decisiones que son las que
se estaban juzgando (ICC, ICC-02/04-01/15, 4 de febrero de 2021, párr. 2592).
IUS ET VERITAS 63
119
El marco jurídico internacional de los niños soldado. Evolución y nuevos debates tras el Caso Ongwen ante
la Corte Penal Internacional
The international legal framework for child soldiers. Evolution and new debates after the Ongwen case before
the International Criminal Court
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
earlier and fully appreciating its wrongfulness, did nothing to spare
similar experiences to other children after him, but, on the contrary,
willfully sustained and contributed to perpetuate the systemic,
methodical and widespread abduction, integration and use as
ghters of large number of children by the LRA (ICC, ICC-02/04-
01/15, 6 de mayo de 2021, párr. 370).
En denitiva, la argumentación presentada por la CPI
considera un atenuante para la determinación de la pena haber
sido niño soldado. Sin embargo, el mismo hecho se convierte a
su vez en agravante en el caso especíco de haber contribuido
a su comisión, esto es: reclutar niños y utilizarlos en conicto
armado. O lo que es lo mismo: independientemente de que
conociera de primera mano los resultados y consecuencias
de su acción (pues los sufrió en el pasado), siguió en su
determinación de cometerla.
Más allá de que podamos comulgar o no con este
argumento, lo que sí que deberá demostrar la CPI es que la
que aplicación de este agravante a este caso concreto no ha
sido por un motivo arbitrario, sino que lo va a seguir aplicando
recurrentemente. En caso contrario, difícil sería justicar que
solo en situaciones de reclutamiento y utilización de menores
en conicto, no en otros, es aplicable como agravante el hecho
de haber cometido un crimen habiendo sido anteriormente
víctima del mismo.
5. Reexiones nales
La realidad de los niños soldado es seguramente una de las
consecuencias más graves que la pobreza y la desigualdad
dejan tras sí. Una realidad que solo la voluntad de los Estados
puede ayudar a paliar.
A lo largo de este trabajo hemos podido comprobar como
ciertos Estados son todavía reticentes a endurecer y blindar
sus compromisos internacionales en la materia, de forma
que ningún menor de 18 años tenga posibilidad alguna de
participar ni directa ni indirectamente en un conicto armado.
Y que su reclutamiento, o permitir su alistamiento, sea
considerado un delito en la legislación interna de cualquier
Estado.
La utilidad militar de los menores para el desarrollo de
ciertas tareas en conictos, cuando no de su participación
directa en las hostilidades, permitida, como hemos visto,
por la normativa internacional vigente en la materia, ha
ido solidicando una ventana que está permitiendo que en
determinadas situaciones los menores puedan intervenir en
conictos armados. Un agujero que parece cada vez más
sólido y que en ciertas ocasiones hace las veces de excusa
para los Estados, permitiendo que menores de 18 años se vean
expuestos a peligros extremos. Una edad, no olvidemos, en la
que los seres humanos, según el Derecho Internacional, son
denidos como niños.
Las buenas noticias, si es que puede servir
de consuelo, vienen desde La Haya, donde
poco a poco encontramos una jurisprudencia
más sólida que, esperemos, pueda servir,
no ya solo como ejemplo a los Estados de
cómo ha de lidiarse con este particular,
sino como mecanismo de prevención.
Solo un cumplimiento escrupuloso de la
legalidad internacional, sin perder de vista la
necesidad de su endurecimiento, y una férrea
persecución en caso de incumplimiento,
puede hacer que esta situación llegue a
revertirse. Sin embargo, no hemos de olvidar
el modo en el cual hemos comenzado este
trabajo: estamos ante una realidad con raíces
muy complejas donde el derecho, por él
mismo, no lo podrá todo.
Referencias bibliográcas
Abril, R. (2020). ¿Niñas soldado o niñas asociadas
a las fuerzas armadas? Reclutamiento, vínculo y
labores como elementos claves para determinar su
status y proceso de desvinculación. En M. Pérez
(dir.), Los conictos armados y la protección de
la infancia. Un estudio interdisciplinar desde la
perspectiva de los Derechos Humanos (pp. 155-
180). Aranzadi.
Aldekoa, X. (2020). La selva de los niños que
matan. Revista 5W. https://www.revista5w.com/
temas/conflictos/la-selva-de-los-ninos-que-
matan-8109
Ambos, K. (2012). El primer fallo de la Corte Penal
Internacional (Prosecutor v. Lubanga): un análisis
integral de las cuestiones jurídicas. InDret. Revista
para el análisis del derecho, 3, 1- 47.
Cançado, A. (1997). Derecho internacional de los
refugiados y derecho internacional de los derechos
humanos : aproximaciones y convergencias. Estudios
Internacionales, 30(119-120), 321-349. https://www.
jstor.org/stable/41391583
Cohn, I. & Goodwin-Gill, G. (1997). Los niños
soldado. Fundamentos.
Dutli, M. (2003). La protección de los niños en los
conictos armados, en particular la prohibición de
la participación de los niños en las hostilidades y
el régimen jurídico aplicable. Revista Internacional
de la Cruz Roja. https://www.icrc.org/es/doc/
resources/documents/misc/67mh59.htm
Gómez Isa, F. (2000). La participación de los niños
en los conictos armados. El Protocolo Facultativo
a la Convención sobre los Derechos del Niño.
Universidad de Deusto.
120 IUS ET VERITAS 63
Jorge Rodríguez Rodríguez
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
Hernández, S. (2017). La protección especial del
niño en el Derecho Internacional Humanitario. En J.
Rodríguez–Villasante y Prieto & J. López (coords.)
Derecho Internacional Humanitario (pp. 867-880).
Tirant lo Blanch.
López, A. (2013). Primera sentencia de la Corte
Penal Internacional sobre reparación a las víctimas:
Caso The Prosecutor c. Thomas Lubanga Dyilo, 7
de agosto de 2012. Revista Española de Derecho
Internacional, LXV(2), 209-226.
Melzer, N. (2010). Guía para interpretar la noción
de participación directa en las hostilidades según
el Derecho Internacional Humanitario. Comité
Internacional de la Cruz Roja.
Ojinaga, M. (2002). Niños soldados: comentarios
al protocolo facultativo de la convención sobre los
derechos del niño relativo a la participación de
niños en los conictos armados. Revista Española
de Derecho Militar, 80, 41-103.
Rodríguez-Villasante y Prieto, J. (2011). La
protección del niño en los conictos armados por
el Derecho Internacional Humanitario. Los niños soldados. AFDUAM,
15, 217-239.
Rodríguez-Villasante y Prieto, J. (2020). Hacia un sistema ecaz para
la protección integral de la infancia en los conictos armados. Las
aportaciones del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho
Penal. En M. Pérez (dir.), Los conictos armados y la protección de
la infancia. Un estudio interdisciplinar desde la perspectiva de los
Derechos Humanos (pp. 31-70). Aranzadi.
Salerno, F. (2020). El interés superior del niño en el derecho de
los conictos armados. En M. Pérez (dir.), Los conictos armados
y la protección de la infancia. Un estudio interdisciplinar desde la
perspectiva de los Derechos Humanos (pp. 71-98). Aranzadi.
Sandoz, Y., Swinarski, C. & Zimmerman, B. (1987). Commentary on
the Additional Protocols of 8 June 1977to the Geneva Conventions of
12 August 1949. International Comittee of the Red Cross - Martinus
Nijho Publishers.
Secretario General de Naciones Unidas. (2021, 6 de mayo). Los niños
y los conictos armados, Doc. A/75/873.
Shepard, A. (2000). Child Soldiers: Is the Optional Protocol evidence
of an emerging Straight -18 Consensus?. The International Journal of
Children’ s Rights, 8(1), 37-70.
