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Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202102.006
El uso de armas nucleares bajo examen: ¿Es legal su uso
en situaciones de conicto armado?(*)(**)
The use of nuclear weapons under review: Is their use legal in situations
of armed conict?
Alessandra Enrico Headrington(***)
Ponticia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú)
Resumen: El cuestionamiento sobre el ensayo y/o uso de armas nucleares en conictos
armados y las consecuencias ya advertidas en los ataques a Hiroshima y Nagasaki
han puesto de maniesto no solo las trágicas secuelas personales, medioambientales
y materiales que estas tuvieron principalmente en quienes no toman parte en las
hostilidades. Por ello, la discusión sobre su uso como medio de conicto armado, resulta
una discusión vigente que puede evitar trágicos desenlaces como los mostrados durante
la segunda guerra mundial. De ahí la importancia de analizar que su potencial uso
devendría en ilícito por contravenir un conjunto de normas en el Derecho Internacional,
pero particularmente en el Derecho Internacional Humanitario.
En esa medida, es posible discutir su utilización en contextos en donde se evalúa
la legalidad del uso de la fuerza (ius ad bellum), como en situaciones de conictos
armados (ius in bello). En el presente artículo se abordará exclusivamente este último
punto, y se analizarán las consecuencias jurídicas a la luz del Derecho Internacional
Humanitario y tratados especícos sobre la materia. De igual manera, esta investigación
plantea la realización de un examen más especíco sobre tres principios clave durante
la conducción de hostilidades: la distinción, proporcionalidad y necesidad militar, que
permiten dilucidar -de manera técnica y objetiva- si su utilización puede o no ser lícita
para atacar a la parte adversaria.
La conclusión, se adelanta, es negativa, el ensayo y/o uso de armas nucleares y la
tendencia hacia la no proliferación, el desarme y prohibición son mandatos -a la fecha-
injusticables desde una perspectiva jurídica. Y su contravención no solo deviene en una
violación grave al Derecho Internacional Humanitario, sino que eventualmente podría
conllevar a la determinación de responsabilidad penal individual para quienes ordenen
y/o ejecuten ataques con armas prohibidas cuyos efectos sean indiscriminados como
el que genera un arma nuclear.
Palabras clave: Derecho Internacional Humanitario - Normas consuetudinarias del
DIH - Convenios de Ginebra - Principio de humanidad - Armas nucleares - Tratados -
No proliferación - Hiroshima - Nagasaki - Necesidad militar
(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 28 de octubre de 2021 y su publicación fue aprobada el 1 de diciembre de
2021.
(**) La autora desea agradecer a Jimena Soto Rojas, miembro del Grupo Interdisciplinario de Investigación en Derechos Humanos
(GRIDEH), por su invaluable apoyo como asistenta de investigación para la elaboración de este artículo.
(***) Abogada por la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP) con estudios en la Escuela de Derecho de la Universidad Carlos III
de Madrid. Es Magíster en Derechos Humanos de la PUCP. Ha trabajado en la Comisión Especial para los Refugiados del Perú y más
recientemente como asociada legal de ACNUR Perú. Actualmente es docente en la Facultad de Derecho de la PUCP, especialista
en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Refugiados.
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4260-5679. Correo electrónico: alessandra.enrico@pucp.edu.pe.
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Abstract: The discussion regarding nuclear weapons uses or
tests in the context of an armed conict, and the subsequent
consequences that have already been noticed in the attacks on
Hiroshima and Nagasaki, poses several humanitarian challenges in
relation to the tragic personal, environmental, and material costs for
those who do not take part in the hostilities: the civilian population.
Therefore, it become important to conduct an assessment to
develop its illegality under international law but specically under
International Humanitarian Law.
To that extent, it is possible to analyze its use in contexts where the
legality of the use of force is examined (ius ad bellum), as well as
in situations of armed conict (ius in bello). This latter view is fully
discussed in the present article. Thus, the legal consequences in
the light of International Humanitarian Law and specic treaties on
the matter are thoroughly developed. This includes the step-by-
step assessment of three key principles: distinction, proportionality,
and military necessity, which allow to objectively elucidate whether
the use of nuclear weapons may or may not be lawful during the
conduction of hostilities.
In summary, the answer to its legality is negative. The use
or tests of nuclear weapons and the trend towards the non-
proliferation, disarmament, and more lately its complete prohibition
is unquestionable from a legal approach. Additionally, its
contravention not only becomes a serious violation of International
Humanitarian Law but could eventually lead to the determination of
individual criminal responsibility, for those who order and/or execute
attacks with prohibited weapons whose eects are indiscriminate,
as nuclear weapons are.
Keywords: International Humanitarian Law - IHL customary
rules - Geneva Conventions - Humanitarian principle - Nuclear
weapons - Treaties - Non-proliferation - Hiroshima - Nagasaki -
Military necessity
1. Introducción
Cuando se cuestiona el uso de armas nucleares en situaciones
en donde se aplica el Derecho Internacional Humanitario
(en adelante “DIH”), se hace referencia a la prohibición de
determinados medios en la conducción de hostilidades que
no se dirigen exclusivamente a generar una ventaja militar
para alguna de las partes, sino que cuyos efectos resultarían
indiscriminados. Esto quiere decir que causarían un daño
mucho mayor en relación a la ventaja militar que se busca
obtener.
A modo de ejemplo, las explosiones nucleares de Hiroshima
y Nagasaki, en el contexto de la segunda guerra mundial
pusieron en relieve el efecto generalizado y devastador que
supone el uso de un arma nuclear. Sin embargo, pese al impacto
y a los testimonios de los sobrevivientes de dicho ataque (los
Hibakusha), la producción de armas nucleares
y su uso en ensayos en la actualidad, denotan
la potencial posibilidad de emplearlas en
situaciones de conicto armado. De ahí la
relevancia de discutir este tema desde una
perspectiva jurídica que permita evidenciar
la necesidad de dotar de mayor contenido a
los criterios elementales de humanidad que
protegen la dignidad del individuo y que se
encuentran cristalizados en el DIH.
En ese sentido, para poder llevar a cabo
un análisis objetivo sobre la legalidad del
uso de armas nucleares es imprescindible
comprender, en primer lugar, el marco jurídico
del DIH que aborda la limit ación y/o prohibición
general de medios o armas durante las
hostilidades. En este punto, se evaluará el
cuerpo jurídico que los regula, lo que incluye
los Convenios de Ginebra, sus Protocolos
adicionales y las normas consuetudinarias del
DIH. Se debe adelantar, no obstante que, si
bien no se advierte una prohibición especíca,
todo este cuerpo jurídico expone mandatos
claros que permiten una interpretación que
no admitiría su utilización.
En un segundo punto, se revisarán los
alcances de la denición de un arma nuclear y
los usos c omunes que se les da, en particular
para temas pacícos y militares. En relación
a este último, se desarrollará el impacto letal
de estas armas durante conictos armados
y la importancia de hacer un análisis ex ante
sobre los efectos, incluso a largo plazo, que
estas pueden tener. Se estudiará el caso
del conicto armado no internacional entre
Estados Unidos y Japón para ilustrar las
consecuencias inmediatas y a largo plazo
de su uso.
En un tercer punto se estudiará el largo
camino de desarrollo convencional hacia la
regulación de armas nucleares hasta llegar a
su último y más vigente estadio: la prohibición
total. En esa línea, se revisarán los principales
tratados sobre la materia y la cristalización
de normas relativas a la no proliferación y
desarme cuya contribución es fruto de las
negociaciones interestatales. Se destacará
como principal óbice para la implementación
la falta de ratificación universal de estos
instrumentos jurídicos, y algunos episodios
que evidencian un compromiso real por parte
de los Estados con arsenal nuclear.
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Como cuarto y último aspecto se abordará el
posicionamiento de instituciones jurídicas y organismos
humanitarios sobre la necesidad de prohibir el uso de armas
nucleares. Por ejemplo, se revisará un pronunciamiento
realizado por la Corte Internacional de Justicia (en adelante
“CIJ o la Corte”) en el marco de su competencia consultiva
que, sin determinar nalmente la prohibición absoluta del
uso de armas nucleares, concluyó cuáles deben de ser
las consideraciones mínimas por seguir antes del uso de
determinadas armas. En la misma línea, se verá el documento
de posicionamiento del Comité Internacional de la Cruz Roja
(en adelante “CICR”) sobre los retos contemporáneos del DIH,
en particular en lo tocante al uso de armas nucleares. Y con
ello presente, se examinará paso a paso la ilegalidad del uso
de estas armas, y si su utilización contraviene o no principios
elementales del DIH como distinción, proporcionalidad y
necesidad militar.
2. La elección de medios en el DIH: La
evolución de parámetros normativos
para su limitación y prohibición
A diferencia del ius ad bellum en donde se discute la legalidad
de la amenaza o el uso de la fuer za contra un Estado, conforme
a la Carta de Naciones Unidas (art. 2.4), en el ius in bello el
principal objetivo es dotar de contenidos mínimos de humanidad
a situaciones de conictos armados, las cuales muchas veces
se encuentran sobrepasadas por la acción militar. Para ello, una
serie de reglas y disposiciones se han establecido con miras a
limitar el impacto del uso de armas y racionalizar una situación
que, por su naturaleza, impone objetivos militares y permite el
despliegue de ataques armados. De este modo, en el DIH el
n último es que, en medio del fuego cruzado de los ataques,
las partes en conicto tengan presente que el núcleo duro e
intransigible es el respeto y preser vación de la dignidad del ser
humano, participe o no de los enfrentamientos.
Para cumplir con tales nes, la conducción de hostilidades
entre las partes tiene parámetros claros de limitación y/o
prohibición de aquellos medios (armas) y métodos (estrategias)
de guerra que por sus efectos causen daños superuos o
sufrimientos innecesarios. Precisamente, una de las primeras
manifestaciones jurídicas que limitan la acción de las partes
en un conicto armado es la cláusula Martens. Su importancia
radica en que se trata de una de las primeras salvaguardas que
contiene términos claros para las partes enfrentadas. Esta fue
incorporada por primera vez en el Preámbulo del II Convenio de
La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre
y establecía que:
En los caso s no c o mprendido s en las disp o sicione s re g lamentar i as
adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes
permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del
Derecho de Gentes preconizados por los usos
establecidos entre las naciones civilizadas,
por las leyes de la humanidad y por las
exigencias de la conciencia pública (1899).
Los alcances de esta disposición se erigen
como un remedio jurídico a ciertas acciones
que surgen de un contexto de guerra y no
están reguladas por normas convencionales
(Salmón, 2012). De este modo, permite que
se rijan bajo Derecho Consuetudinario y por
las leyes de humanidad. En el plano práctico,
es decir en el teatro de operaciones en donde
se despliegan los ataques armados, esta
Cláusula sirve como un freno a la acción
de las partes, limitando sus decisiones y el
impacto de sus acciones partir del principio de
humanidad que constituye la piedra angular
en el DIH.
Con el paso de los años, este desarrollo
primigenio ofrecido por la cláusula Martens
fue extendiéndose hasta la identicación
de algunos hitos importantes que dieron
un espaldarazo al principio de humanidad.
El primero es el pronunciamiento de la CIJ
respecto del caso “Canal de Corfú”, en
donde rearmó la relevancia del principio,
señalando que “aquellas consideraciones
elementales de humanidad son aún más
fundamentales en tiempo de paz que en
tiempos de guerra” (1949). El segundo hito
se dio ese mismo año con la aprobación
de los Convenios de Ginebra (1949), y
posteriormente sus Protocolos Adicionales
en 1977, todas las cuales fueron precisando
de manera más puntual los alcances
sobre el empleo de armas en el campo
de batalla, e incluso qué armas deberían
de estar prohibidas debido a sus efectos
indiscriminados. Con el paso de los años,
la aprobación de un conjunto de normas
que recogían el carácter consuetudinario
del DIH fueron recogiendo estos preceptos
aplicables, en su gran mayoría, a ambos
tipos de conicto.
A modo de síntesis, el siguiente cuadro
contempla las disposiciones específicas
contenidas en los Convenios de Ginebra de
1949, sus Protocolos Adicionales de 1977, y la
normativa consuetudinaria del DIH que limita
el uso de determinadas armas de acuerdo al
tipo de conicto armado:
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Normas convencionales Normas consuetudinarias
Conictos armados
internacionales
El artículo 35 del Protocolo Adicional I (PAI) consagra tres
normas fundamentales de los métodos y medios de guerra:
•
Los Estados no tienen un derecho ilimitado a escoger
sus medios y métodos de combate.
•
Está prohibido el empleo de armas y métodos de
guerra que causen males superuos o sufrimientos
innecesarios
•
Está prohibido el empleo métodos o medios de guerra
que causen daños extensos, duraderos y graves al
medio ambiente
De otro lado, el artículo 51.4 del PAI establece la naturaleza
de un ataque indiscriminado precisando que son aquellos en
(…) c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos
efectos no sea posible limitar (…) y que, en consecuencia, en
cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente
a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de
carácter civil.
Finalmente, el artículo 85.3.b del PAI prohíbe expresamente
“lanzar un ataque indiscriminado que afecte a la población
civil o a bienes de carácter civil a sabiendas de que tal ataque
causará muertos o heridos entre la población civil o daños a
bienes de carácter civil, que sean excesivos (…)”.
En ambos tipos de conflicto armado el DIH
consuetudinario prohíbe el uso de ataques
indiscriminados, y de determinadas armas.
Por ejemplo, la norma 11, 12 y 13 del DIH
consuetudinario establece la prohibición de
ataques indiscriminados. Es decir, (a) que no
están dirigidos contra un objetivo militar concreto;
(b) en los que se emplean métodos o medios
de combate que no pueden dirigirse contra un
objetivo militar concreto; o (c) en los que se
emplean métodos o medios de combate cuyos
efectos no sea posible limitar, como exige el
DIH; y que, en consecuencia, pueden alcanzar
indistintamente, en cualquiera de tales casos,
tanto a objetivos militares como a personas civiles
o bienes de carácter civil. Asimismo, la norma 13
prevé de manera explícita que quedan prohibidos
los ataques por bombardeo, cualesquiera que
sean los métodos o medios utilizados (…).
De otro lado, las Normas 70 y 71 establecen
los principios generales sobre el empleo de las
armas precisando que se prohíben aquellas cuyos
efectos sean indiscriminados.
Posteriormente, las normas 72 a 86 prohíben
el uso de determinadas armas como balas
expansivas, balas explosivas, armas cuyo
efecto principal es lesionar mediante fragmentos
no localizables, armas trampa, y armas laser.
Asimismo, especican el uso de determinadas
armas como minas terrestres.
Conictos armados
no internacionales
El Artículo 13.2 del Protocolo Adicional II (PAII) a los
Convenios de Ginebra de 1949 señala que no serán objeto
de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles.
Asimismo, precisa que quedan prohibidos los actos o
amenazas de violencia cuya nalidad principal sea aterrorizar
a la población civil.
Fuente: Elaboración propia basada en los Convenios de Ginebra de 1949, los Protocolos Adicionales de 1977 y las normas consuetudinarias del DIH
Y un tercer hito que es importante destacar incluye otras
fuentes normativas más especícas que complementan el
marco legal anteriormente enunciado y que determinan la
prohibición de determinadas armas, así como obligaciones
de los Estados para asistir y remediar a quienes hayan
sufrido las consecuencias por su uso(1). Así,
desde el siglo XIX se han emitido diversos
instrumentos internacionales que tuvieron por
nalidad limitar de manera más clara, pero
sobre todo puntual, los medios de combate(2).
(1) Por ejemplo, la Convención de Ottawa sobre la Prohibición de minas antipersonales, prevé en su artículo 6.3 obligaciones para
reparar a víctimas de minas. Veáse más en https://www.apminebanconvention.org/leadmin/APMBC/other_languages/spanish/MBC/
MBC_convention_text/Convencion_d_Ottawa_Espanol.pdf.
(2) Para mayores referencias véase Declaración de San Petersburgo (1868) sobre Proyectiles explosivos con un peso inferior a 400
gramos; Declaración de La Haya (1899) sobre Balas que se expanden y se aplastan en el cuerpo humano; Reglamento de La Haya
(1907) sobre Veneno y armas envenenadas; Protocolo de Ginebra (1925) sobre Armas químicas; Convención sobre la prohibición
de las armas químicas (1993); Protocolo de Ginebra (1925) sobe armas biológicas; Convención sobre la prohibición de las armas
biológicas (1972); Protocolo I (1980) a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales Armas que lesionan mediante fragmentos
no localizables en el cuerpo humano mediante rayos X; Protocolo III (1980) a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales
sobre Armas incendiarias; Protocolo IV (1995) a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales sobre armas láser cegadoras;
Protocolo II, según fue enmendado en 1996, a la Convención sobre Ciertas Armas convencionales Minas, armas trampa y “otros
artefactos”; Convención sobre la prohibición de las minas antipersonal (1997) sobre Minas antipersonal; Protocolo V (2003) a la
Convención sobre Ciertas Armas Convencionales Restos explosivos de guerra; Convención sobre municiones en racimo (2008)
Municiones en racimo, entre otras.
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Todo este basto marco jurídico y su evolución hasta llegar a
un marco protector más especíco procura establecer mínimos
para las partes enfrentadas atendiendo a otro principio que es
el de limitación en la elección de medios y métodos (véase infra
punto 4). Solo a través de la adecuada implementación de estas
normas se podrá garantizar la debida protección a la población
civil y sus bienes, así como a elementos indispensables para
su supervivencia, al patrimonio cultural y lugares de culto, a
obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas y, desde
luego, al medio ambiente. De ahí la importancia de que el uso
de un arma pueda llevarse acorde a los principios elementales
del DIH: distinción, proporcionalidad y necesidad militar que
identiquen las partes.
3. El potencial de destrucción de las
armas nucleares
Tras haberse revisado el marco general que limita el uso de
medios en conflictos armados, corresponde entender los
alcances de las armas nucleares. Como punto de par tida, en un
nivel técnico el uso de un arma nuclear implica la liberación de
toda la energía contenida en el núcleo de un átomo. De acuerdo
con el Centro para el control de armas y la no proliferación, un
arma nuclear es “un dispositivo que libera rápidamente energía
nuclear, ya sea a través de la sión o una combinación de sión
y fusión” (2012).
Entonces, cuando uno de estos dispositivos explosiona
se produce la liberación de energía nuclear, que es la energía
contenida en el núcleo de un átomo. Las armas nucleares
cuya fuerza explosiva resulta de reacciones de fisión se
denominan comúnmente bombas atómicas, que son las
bombas utilizadas en las ciudades de Hiroshima y Nagasaki,
mientras que las que obtienen gran par te o la mayor par te de su
energía en reacciones de fusión nuclear se denominan armas
termonucleares o bombas de hidrógeno (Geneva Academy,
2014).
De un lado, se puede tener una aproximación al uso pacíco
de armas nucleares, que es la vía autorizada en los distintos
textos de los tratados sobre armas nucleares, y de otro, los
nes más cuestionados que son los militares. En relación al
primer punto, el uso de energía nuclear de manera adecuada
contribuye en los procesos industriales, en la medicina, la
agricultura, en la conservación de alimentos, en la minería,
entre otros campos (Planas, 2010).
De otro lado, desde una perspectiva militar la posesión de
armas nucleares es considerada como parte de la estrategia
de seguridad de Estados quienes consideran que sus solas
reservas o conservación constituyen un pilar de protección
y estabilidad. Desde las ciencias políticas se señala que
la capacidad que tengan los Estados para la adquisición,
transferencia o desarrollo de armas nucleares permite sostener
un statu quo a nivel internacional. De ahí que
los sistemas de armas nucleares se prueben
periódicamente y con frecuencia se realicen
ejercicios nucleares para poner en práctica
planes de ataque ofensivo contra posibles
adversarios (Kristensen, 2015).
En ese orden de ideas, como señala
Ginsberg (1979), un Estado mantiene una
supremacía nuclear no solo cuando posee
armamento, sino cuando tiene la voluntad
para usar esa capacidad nuclear. De este
modo, el hecho de que múltiples Estados se
constituyan hoy como potencias nucleares
por su alta su posesión armamento nuclear
y los ensayos que realizan, perpetuaría, en el
terreno geopolítico, las relaciones de poder
militar que tienen respecto de otros Estados.
Sin embargo, estas consideraciones
de índole geopolítico deben tener presente
principalmente las consecuencias jurídicas
que devienen de los efectos del uso de armas
nucleares. Así, es impor tante tener en cuenta
que una explosión nuclear es mucho más
potente que los explosivos convencionales
dado que emite cuatro tipos de energía:
onda expansiva, luz intensa, calor y radiación
(Centro para el control de armas y la no
proliferación, 2012), por lo que, a diferencia de
las primeras, su impacto es letal. Esto quiere
decir que, es imposible asegurar que su uso
atienda a satisfacer la necesidad militar de las
partes en conicto, sino que excede dichos
propósitos. Quiere decir que los efectos de
un ataque nuclear difícilmente se dirigirán
exclusivamente contra objetivos militares.
Por el contrario, la afectación impactará
también población civil, sus bienes y el medio
ambiente en que viven.
Esto ha quedado demostrado en dos
situaciones históricamente conocidas: los
eventos ocurridos en Hiroshima y Nagasaki en
1945, que pusieron en evidencia los efectos
inmediatos y a largo plazo que tiene un
arma nuclear. A modo de recuento histórico,
Estados Unidos y Japón se enfrentaron
durante cuatro años, desde 1941 hasta 1945,
en la denominada “Guerra del Pacíco”, un
conicto armado internacional en el marco
de la segunda guerra mundial. El 26 de julio
de 1945, Harry Truman, ex presidente de
Estados Unidos, exigió la rendición de Japón,
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en ensayos, y su adquisición sigue estando
vigente. Lo paradójico es que inclusive
Estados con suciente arsenal nuclear como
Estados Unidos, siguen liderando la tabla
de potencias nucleares (FAS, 2021) pese a
haber organizado y ejecutado los ataques
nucleares en Japón.
A modo de ejemplo, de acuerdo con el
Instituto Internacional de Estocolmo para la
Investigación de la Paz, si bien a inicios del
2021 se registró una disminución de armas
nucleares(4) (de 13,400 en 2020, a 13,080),
actualmente la cantidad de armas nucleares
desplegadas en fuerzas operativas aumentó
a 3,825 en comparación a las 3,720 que había
en el 2020. Estos datos comprueban que las
armas nucleares siguen cobrando relevancia
en el marco de la apelación a la seguridad
nacional de Estados como Rusia y Estados
Unidos, los cuales poseen en conjunto más
del 90% de los arsenales nucleares mundiales
y programas para modernizar e innovar en el
uso de dichas armas (SIPRI, 2021).
En suma, la evidencia histórica del
uso de un arma nuclear lleva a afirmar
que los daños causados son de carácter
indiscriminado (véase tabla supra).
Todas estas consecuencias personales,
medioambientales y materiales ponen en
evidencia una contravención del principio de
limitación en la elección de armas, y a normas
cardinales del DIH relativas a la distinción,
proporcionalidad y necesidad militar, que
deben considerarse de manera previa a
cualquier ataque.
4. El camino hacia la
prohibición total de las
armas nucleares
Desde la primera vez que se emplearon las
armas nucleares, la comunidad internacional
ha venido realizando esfuerzos para promover
el desarme y prohibir su uso. Así, en 1946,
un primer gran hito fue la aprobación de
una resolución de Asamblea General de
las Naciones Unidas mediante la cual se
de lo contrario se realizaría un ataque que desembocaría “una
destrucción rápida y absoluta” (Hernández, 2014). Frente a la
negativa del gobierno japonés, el ex presidente de Estados
Unidos ordenó que se desplieguen ambos ataques, el primero
en Hiroshima el 6 de agosto y el segundo en Nagasaki el 9 de
agosto del mismo año.
De acuerdo con lo relatado por delegados del CIRC, para
1950 se calculaba que un aproximado de 340,000 personas
murieron inmediatamente en dichos ataques (2021). Sin
embargo, a la fecha no hay un número preciso que dé cuenta
de la totalidad de decesos. Sumado a la pérdida de miles de
civiles, hubo otros impactos importantes que se prolongaron
con el paso de los años, y persisten incluso en la actualidad.
En relación al total de personas afectadas, algunas estadísticas
señalan que hubo cerca de 557,478 que experimentaron
los efectos posteriores del ataque nuclear (Chappell, 2020).
Este número responde a los efectos que dejó la radiación,
traducidos en personas que adquirieron una discapacidad y
otros perjuicios que se prolongaron en las futuras generaciones.
Así, por ejemplo, quienes sobrevivieron a los ataques, los
Hibakusha (o en español “los afectados por la bomba atómica”),
han compartido experiencias asociadas a la pérdida de todo el
grupo familiar, adquisición de discapacidades y efectos a largo
plazo en relación al deterioro de su salud(3). Se han registrado
situaciones asociadas a alteraciones genéticas de niños recién
nacidos, y tendencias a la adquisición de tumores malignos
y otras formas de cáncer de pulmón, estómago, hígado,
leucémica, cáncer intestinal y linfomas malignos que surgieron
con el paso de los años (CICR, 2015). Todo ello exige poner
al centro de la discusión las consecuencias para las víctimas
de dichos ataques.
Entre otros impactos producidos por el uso de este tipo
de armas, gran parte de los bienes de la población civil
desaparecieron y muchos medios de transporte fueron
arrojados a metros de distancia. Asimismo, la alta demanda
de prestación de servicios médicos urgentes hizo que los
hospitales colapsen por la falta de equipos y medicinas
disponibles para una atención masiva, y con médicos y
enfermeras enfrentando tipos de heridas totalmente nuevos
para los que no había tratamiento (Bernard, 2015). Ello pone
de maniesto el enorme potencial de destrucción que genera el
uso de un arma nuclear en personas y lugares especialmente
protegidos.
Todo ello no solo fue cuestionable en el contexto de la
segunda guerra mundial, sino que tiene una relevancia actual
indiscutible pues, lejos de estar en un estadio de eliminación
total de armas nucleares, a la fecha su fabricación, utilización
(3) Para revisar más testimonios véase https://www.atomicarchive.com/resources/documents/hibakusha/index.html.
(4) Esta cantidad representa el total de armas nucleares que poseen conjuntamente los nueve países que poseen armamento nuclear,
los cuales son Estados Unidos, Rusia, Reino Unido, Francia, China, India, Pakistán, Israel y Corea del Norte.
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constituyó una Comisión encargada de estudiar los problemas
surgidos con motivo del descubrimiento de la energía atómica(5).
Sumado a ello, con el paso de los años, distintas iniciativas a
nivel internacional fueron cristalizando la necesidad de limitar el
uso de dichas armas hasta llegar a prohibirlas en la actualidad.
Dentro de los instrumentos convencionales que regulan el
uso de armas nucleares de manera especíca se encuentran,
de manera cronológica, el Tratado de Prohibición Parcial de los
Ensayos Nucleares (en adelante, “TPPE”) de 1963; el Tratado
para la Proscripción de las Armas Nucleares en América Latina
y el Caribe (en adelante, “Tratado de Tlatelolco”) de 1967; el
Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares (en
adelante, “TNP”) de 1968; el Tratado de Prohibición Completa
de los Ensayos Nucleares (en adelante, “TPCE”) de 1996; y
el más importante por su carácter denitivo de prohibición, el
Tratado sobre la Prohibición de Armas Nucleares (en adelante,
“TPAN”) de 2017. A continuación, se discutirán sus alcances y
los principales desafíos en torno a su efectividad.
Desde 1960 los tratados que versaban sobre armas
nucleares tendían más bien hacia la prohibición de pruebas
o ensayos de armas nucleares en la atmósfera, en el espacio
ultraterrestre y bajo el agua, y propugnaba la creación de zonas
libres de armas nucleares, en donde no se realicen pruebas
que podrían tener cierto impacto en el espacio geográco.
El primero de los tratados, el TPPE, contenía todas las
disposiciones antes mencionadas y entró en vigor el 10 de
octubre de 1963. A la fecha ha sido raticado por 125 Estados
alrededor del mundo.
En la misma línea que el TPPE, en 1967 se negoció un
tratado trascendental en la región americana, el Tratado de
Tlatelolco. El principal aporte jurídico de este instrumento
fue apostar por la consolidación de una tendencia hacia la
prohibición del desarrollo, adquisición, y traspaso directa o
indirectamente en América Latina y el Caribe. Los orígenes de
este instrumento se remontan a la Guerra Fría, especialmente al
conicto ocurrido entre Estados Unidos, la Unión de Repúblic as
Socialistas Soviéticas y Cuba en 1962, conocido como la crisis
de los misiles de Cuba. Como señala Martínez, la sospecha de
una la instalación de dispositivos nucleares en Cuba dio paso
a creer que América Latina debía ser una zona libre de armas
nucleares y que una resolución para desnuclearizar la región
disminuiría la tensión generada por aquel conicto (1982).
De este modo, México lideró los esfuerzos en convertir
América Latina en una zona libre de ensayos nucleares, lo que
incluyó el compromiso de no fabricar, recibir,
almacenar ni ensayar armas nucleares o
artefactos de lanzamiento nuclear (OPANAL,
1987). Entonces, la importancia de este
instrumento fue la creación de la primera
zona libre de armas nucleares del mundo en
los Estados de América Latina y el Caribe.
Asimismo, se acordó que el uso exclusivo de
la energía nuclear se daría solo para nes
pacícos en aras de su desarrollo económico
y progreso social (art. 17). A la fecha, 33
Estados han rmado y raticado el Tratado
de Tlatelolco.
Otro gran hito se da al año siguiente,
en 1968, con la aprobación del TNP, cuya
naturaleza principal fue dar un espaldarazo
al objetivo de desarme nuclear general y
completo, y así prevenir la propagación y
desarrollo de armas nucleares, tecnología
y/o piezas armamentísticas. De igual manera,
el compromiso de no proliferación incluyó
no generar programas nucleares cuya
nalidad sea militar, sino solamente con nes
pacícos, y así dotar de contenido al principio
de mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales dispuesta en la Carta de
Naciones Unidas.
Este tratado entró en vigor el 5 de
marzo de 1970 y ha sido raticado por 191
Estados. Sin embargo, lamentablemente
entre los Estados que no han raticado el
tratado se encuentran aquellos que tienen
reservas nucleares tales como India, Israel
y Pakistán(6). Pese a la importancia de este
tratado para garantizar la agenda de desarme,
el cumplimiento de las nalidades del TNP
se ha visto seriamente cuestionada por
programas nucleares clandestinos sostenidos
por algunos Estados, tales como Libia, Irán
y Corea del Norte, lo que “puso en crisis la
conanza internacional en la efectividad del
Tratado como piedra angular del esfuerzo en
contra de la proliferación” (Andereya, 2008).
Otro tratado importante en relación al
ejercicio de ensayos nucleares se dio en
(5) Véase más en Asamblea General de Naciones Unidas. (1946). Resoluciones aprobadas de acuerdo con los informes del Primer
Comité. https://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/1(I)&Lang=S.
(6) Véase más en: Arms Control Association. (s. f.). Israel, India, and Pakistan: Engaging the Non-NPT States in the Nonproliferation
Regime. Arms Control Today. https://www.armscontrol.org/act/2003-12/features/israel-india-pakistan-engaging-non-npt-states-
nonproliferation-regime#topofpage.
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los Estados Parte a desarrollar la energía
nuclear con nes pacícos. Un punto para
destacar es que, a diferencia de los tratados
anteriores, contiene especicaciones para
asistir a las víctimas de desastres nucleares
sin discriminación y de acuerdo a sus
necesidades especícas (art. 6.1).
La evolución normativa de la prohibición
de ensayos y uso de armas nucleares
responde al peligro que supondría una
nueva detonación, así como al compromiso
de la comunidad internacional para no
repetir sucesos como los ocurridos en 1946.
Desafortunadamente, los Estados que más
utilizan armas nucleares no son todavía Par te
en la mayoría de estos tratados, lo que vuelve
a poner en entredicho la voluntad para evitar
su utilización.
5. Las armas nucleares
bajo la lupa del DIH: Un
análisis jurídico de los
principios
A efectos de analizar si el uso de un arma
nuclear se alinea a lo señalado en el DIH,
especícamente en relación a las normas
sobre medios y métodos mencionadas en
el primer punto (véase cuadro supra), es
importante retomar un principio transversal
a toda la conducción de hostilidades que
es el de limitación. Según el DIH, las partes
en conflicto no tienen libertad irrestricta
para optar por los medios que utilizarán
en el campo de batalla. De hecho, algunos
instrumentos convencionales del DIH como
las Reglas de La Haya de 1899 y 1907,
disponen que “los beligerantes no tienen un
derecho ilimitado en cuanto a la elección de
medios para dañar al enemigo” (art. 22). Para
entender, entonces, qué armas se pueden
utilizar, debe analizarse cuáles son los efectos
que estas tienen.
Algunos pronunciamientos importantes
que dan luces sobre la legalidad o no del
uso de armas nucleares se remontan a
1996 cuando la CIJ emitió una opinión
1996, fecha en que se aprobó el TPCE. El principal aporte de
este tratado fue la prohibición de llevar a cabo explosiones de
ensayo de armas nucleares en la jurisdicción de los Estados
Parte. Desafortunadamente, los esfuerzos de negociación no
han podido ser implementados pues si bien fue rmado por 185
Estados y raticado por 170, a la fecha aún no entra en vigor.
Esto se debe a que, dentro de sus provisiones se previó que el
tratado entraría en vigor cuando fuese raticado por 44 Estados
especícos que son parte de la Conferencia sobre desarme.
A la fecha 8 de esos Estados aún no lo han raticado, a saber,
China, India, Pakistán, Corea del Norte, Israel, Irán, Egipto, y
Estados Unidos(7). Este escenario diculta la implementación
y ecacia de este texto jurídico.
La entrada en vigor de este tratado es de alta importancia
debido a las importantes consecuencias que tienen los ensayos
nucleares no solo en la salud de quienes se ven expuestos,
sino principalmente del medio ambiente. Como señala la
Organización del Tratado de Prohibición Completa de los
Ensayos Nucleares (CTBTO por sus siglas en inglés), los
ensayos provocan la dispersión de material radioactivo que,
dependiendo del tipo de ensayo, podrá darse en la atmósfera,
supercie terrestre o en el agua, lo que en última instancia
puede perjudicar el consumo humano.
Finalmente, el último de los tratados y el más importante
por sus alcances es el TPAN que se erige como el primer
acuerdo de carácter universal que prohíbe las armas
nucleares por completo. Su naturaleza, al igual que el TNP
está orientada al desarme, por lo que se puede armar que
ambos tratados se complementan. El texto de este tratado
fue aprobado en 2017 en el marco de la Conferencia de las
Naciones Unidas para negociar un tratado de prohibición de
las armas nucleares, y entró en vigor en el 22 de enero de
2021. Actualmente 56 Estados son Parte en este Tratado,
lamentablemente al igual que en tratados anteriores, aquellos
Estados con mayor arsenal nuclear no han raticado estas
obligaciones: Estados Unidos, Rusia, Israel e India, por
mencionar algunos ejemplos.
En línea con los textos de tratados anteriores, el TPAN
compromete a los Estados a “nunca y bajo ninguna
circunstancia”, desarrollar, ensayar, producir, fabricar, adquirir,
trasferir, poseer, usar o amenazar ni almacenar armas
nucleares u otros dispositivos explosivos nucleares (art. 1).
Igualmente, importante es que prevé un deber de cooperación
para que aquellos Estados que tuviesen armas después de
julio de 2017, a efectos de vericar la eliminación irreversible
de su programa de armas nucleares (art. 4.1). Y, en línea con
los tratados previos salvaguarda el “derecho inalienable” de
(7) Véase más en Naciones Unidas. (2021, 27 de setiembre). Tratado de Prohibición de Pruebas Nucleares: 25 años a la búsqueda de
un mundo sin libre de armas atómicas. https://news.un.org/es/story/2021/09/1497532.
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El uso de armas nucleares bajo examen: ¿Es legal su uso en situaciones de conicto armado?
The use of nuclear weapons under review: Is their use legal in situations of armed conict?
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consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo
de armas nucleares. Otro pronunciamiento importante es
el posicionamiento del CICR como organismo humanitario
cuyo manato radica en el cumplimiento de las normas del
DIH en situaciones de conicto armado. Teniendo en cuenta
ambos desarrollos jurídicos, se conducirá un análisis sobre
los principios cardinales del DIH: distinción, proporcionalidad y
necesidad militar, que permitirá arribar a la conclusión sobre si
la amenaza o uso se encuentra justicado en el plano jurídico.
Como primer aspecto, en el año 1994, algunos Estados
no poseedores de armas nucleares, impulsaron a través de
la Asamblea General de Naciones Unidas el pedido para que
la Corte que se pronuncie en el marco de su competencia
consultiva, sobre la amenaza o el uso de armas nucleares. Es
así como en diciembre de 1994 la Asamblea General mediante
su resolución A/RES/49/75 aprobó la solicitud de una opinión
consultiva a la CIJ de modo que respondiera, con urgencia,
pregunta: “¿La amenaza o el uso de armas nucleares en alguna
circunstancia está permitida por el Derecho internacional?”(8).
En respuesta a ello, la CIJ en 199 6 emitió su opinión consultiva.
Aunque parezca evidente, una de las primeras cuestiones
que destacó la Corte es que no cabía duda de la aplicabilidad
del DIH al uso de armas nucleares. Esta pertinente aclaración
respondió a la apelación de algunos Estados sobre su
inaplicación debido a la aparición de las armas nucleares con
posterioridad a la existencia de la mayoría de los principios y
normas del DIH. En esa línea, la Corte recordó que el poder
destructivo de las armas nucleares no se puede contener ni en
el espacio ni en el tiempo (párr. 35) y precisó que, aunque no
haya una prohibición especíca, su legalidad debe cuestionarse
a partir del análisis de normas y principios del DIH (párr. 86).
Es decir, se puede llevar a cabo un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto con el marco jurídico general del DIH (véase
cuadro supra y punto 3).
Ahora bien, a pesar de ello la Corte no concluyó su
naturaleza como arma prohibida pero sí estableció, o más
bien recordó, que existe una consideración primordial que es
el respeto irrestricto del principio de humanidad. Al respecto,
estableció que la conducción de hostilidades debe encontrarse
supeditada a una serie de requisitos estrictos, que tienen
que ver con la exclusión de cualquier arma que no distinga
entre población civil y objetivos militares, o que pueda dar
lugar a sufrimientos innecesarios a quienes participan de
estas (párr. 95). Por lo tanto, aunque la CIJ no haya señalado
categóricamente que las armas nucleares son ilegales, sí
anticipó que el análisis jurídico debía ceñirse al marco normativo
establecido en el DIH.
Aunque para muchos académicos como
Greenwood se habría desaprovechado una
oportunidad histórica de declarar que el uso
de las armas nucleares es ilícito en todas
las circunstancias (1997), los alcances de
la opinión consultiva de la Corte legitiman
el respeto de las normas del DIH, y a su
aplicación a las nuevas armas. De este
modo, se marca un hito importante en la
determinación del uso de los medios y métodos
aplicables a situaciones de conicto armado.
Como segundo punto, los comentarios y
posicionamiento jurídico del CICR expresados
en el cuarto Reporte del CICR sobre “el DIH
y los desafíos de los conflictos armados
contemporáneos” rearman la posición de
la CIJ ahondando en un análisis técnico/
jurídico sobre su uso, y concluyendo que este
sí tendría un impacto a nivel legal. Así, tras un
análisis de compatibilidad con los principios
del DIH, se concluye que la utilización de
armas nucleares en cualquier circunstancia
sería catastróca ya que, por su naturaleza y
efectos, son incapaces de cumplir el primero
de los requisitos en toda situación de conicto
armado: la distinción entre objetivos militares
y quienes no participan de manera directa en
el enfrentamiento.
En la misma línea, destaca el carácter
indiscriminado que genera un ataque nuclear
pues por la naturaleza del diseño técnico
del arma su principal efecto es dispersar
el calor por radiación, lo que ocurriría solo
mediante una explosión. Y esto último, en
la mayoría de los escenarios y, tal como ha
mostrado el curso de la historia, impactaría en
áreas geográcas altamente concentradas y
extensas. Además de ello, el calor generado
por la explosión provocaría lesiones graves
como quemaduras en la piel u otras graves
consecuencias como las ya expuestas en el
marco del conicto armado internacional entre
Estados Unidos y Japón.
De hecho, el impacto del arma, además
de las tasas de letalidad, tiene consecuencias
para quienes se encuentren incluso a tres
kilómetros del epicentro, sin considerar
(8) Para mayores referencias véase Asamblea General de Naciones Unidas. (1994). Resolución A/RES/49/75 (p.17). https://undocs.
org/pdf?symbol=es/A/RES/49/75. Asimismo, véase Corte Internacional de Justicia. (1994). Solicitud de opinión consultiva. https://
www.icj-cij.org/public/les/case-related/95/7646.pdf.
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también la enorme destrucción de edicios e infraestructura
a varios kilómetros (CICR, 2015). Todo ello, nuevamente,
evidenciaría la falta diligencia al denir los objetivos militares
que, por su naturaleza normativa deben generar una ventaja
militar concreta y directa, que es aquella que se prevé del
ataque militar considerado en su conjunto y no se analiza de
manera aislada o particular(9).
Un aspecto nal que rescata el mencionado Reporte es
el de la respuesta a los ataques realizados. Es decir, existen
altas probabilidades de que lo que ocurra tras el uso de un
arma nuclear, sea una escalada de ataques que impliquen
un uso aún mayor de armas nucleares por las partes en
conicto, con consecuencias humanitarias catastrócas
(CICR, 2015). Sin embargo, incluso en este escenario de
ius ad bellum en donde los Estados pueden ejercer su
inmanente derecho a la legítima defensa, conforme a la
Carta de Naciones Unidas (art. 51), estos no se encuentran
eximidos de respetar las normas del DIH que incluyen la
limitación en el uso de medios.
Ahora bien, con todo el desarrollo normativo existente, así
como los pronunciamientos jurídicos y técnicos que ha tenido
el debate sobre el uso de armas nucleares, el último punto
a destacar en esta sección es el paso a paso en el examen
jurídico para terminar de comprender si el uso de armas
nucleares cumple o no con los estándares normados en el DIH.
Sobre el particular, se desarrollarán los principios de distinción,
proporcionalidad y necesidad militar.
De manera preliminar, resulta importante aclarar que no se
ha optado por discutir los alcances del principio de precaución
en el uso de armas nucleares debido a que la explosión de
un arma nuclear impide desplegar todo el cuidado factible
y constante de cara a preservar tanto como se pueda a los
civiles y los bienes de carácter civil, conforme dictamina este
principio(10). A mayor abundamiento, ¿cómo podrían adoptarse
todas las medidas de precaución factibles para minimizar los
sufrimientos y daños a civiles, y al medio ambiente? Incluso,
si se tiene como ejemplo uno de los Manuales militares
de Estados Unidos que relega la precaución al análisis de
las condiciones operativas (2019)(11), se sabrá que no hay
posibilidad de respetar el principio de precaución con el uso
de un arma cuyo impacto tiene niveles incuanticables de
destrucción incluso desde el terreno operativo.
En relación a la distinción(12) se erige
como un llamado de atención a las partes
en conicto para que los ataques se dirijan
exclusivamente hacia objetivos militares y
no contra población civil o personas que
están fuera de combate (hors de combat).
La importancia de este principio radica en
brindar la protección más amplia a quienes
lejos de participar en las hostilidades son
gran parte de las veces quienes sufren
las mayores consecuencias. En esa línea,
la precitada opinión consultiva de la CIJ
afirmó que el principio de distinción era
uno de los “principios cardinales” del DIH
y uno de los “principios intransgredibles”
del Derecho Internacional Consuetudinario
(1996). Asimismo, de esta regla se desprende
que, en áreas donde civiles y bienes de
carácter civil se mezclan con combatientes
y objetivos militares, las partes debe hacer
todo lo posible para vericar que los blancos
de ataque sean objetivos militares (Maresca
& Mitchell, 2015).
Sobre el particular, para afirmar si se
distingue o no a quienes participan de las
hostilidades conviene formular la pregunta
sobre si el Estado puede o no controlar el
efecto de un arma nuclear. El curso de la
historia ha demostrado que la explosión de
estos dispositivos es inmanejable en cuanto
a su impacto. En esa medida, si no se puede
tener el control sobre el impacto del arma,
no se cumpliría con el objetivo básico de la
distinción que es discriminar entre quienes
participan directamente de las hostilidades y
pueden constituirse como un objetivo militar,
de quienes no. Y en este punto, es relevante
precisar que un objetivo militar es aquel
que por su naturaleza, ubicación, nalidad
o utilización contribuye de manera ecaz a
la acción militar, y cuya destrucción total o
parcial, captura o neutralización, ofrecerá una
ventaja militar concreta y directa(13). Como se
(9) Véase más en la práctica de Estados como Australia, Bélgica, Canada, Francia, Alemania, Itala, Holanda, Nueza Zelanda, Nigeria,
España, Reino Unido y Estados Unidos. Compilado de IHL database. https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_
rule14#Fn_A9C8FAD0_00027.
(10) Véase más en Artículo 57 del Protocolo Adicional I, y Norma 15 y 16 del DIH consuetudinario.
(11) El Manual Militar señala que el “adoptar precauciones que sean factibles depende en gran medida del contexto, incluidas las
consideraciones operativas”.
(12) El principio de distinción está codicado en los artículos 48, 51 (2) y 52 (2) del Protocolo adicional I, y en el artículo 13 (2) del
Protocolo adicional II. También forma parte del DIH consuetudinario, consagrado en la norma 1.
(13) Véase más en Protocolo Adicional I, art. 52.2 y norma consuetudinaria del DIH 8.
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El uso de armas nucleares bajo examen: ¿Es legal su uso en situaciones de conicto armado?
The use of nuclear weapons under review: Is their use legal in situations of armed conict?
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puede evidenciar de los hechos históricos, un arma nuclear no
proporciona una ventaja militar al eliminar uno de los objetivos
militares, por el contrario, su explosión conlleva bajas militares,
civiles, y destrucción material y medioambiental generalizada.
Pero si incluso, como señaló el Juez Schwebel de la CIJ, se
pudiese adaptar el uso de un arma nuclear a las dimensiones
necesarias y técnicas que favorezcan la satisfacción del
principio de distinción, como el uso de “armas nucleares
tácticas contra submarinos que están equipados con armas
nucleares como objetivos militares o navales discretos”(14),
incluso así se tendría que analizar el efecto que estas tienen. Y
estos, en cualquier circunstancia, siguen siendo controvertidos
porque conllevan la contravención de la norma que prohíbe
daños superuos o sufrimientos innecesarios (véase cuadro
supra). Entonces, si incluso el arma llegase a diferenciar, es
menester tener presente sus efectos en el objetivo militar.
Con respecto a la proporcionalidad(15), el uso de armas
nucleares tampoco superaría este análisis. Esto es, que el
objetivo militar que se busque atacar proporcione una ventaja
militar concreta y directa mayor a los daños que pueda causar.
Como señala Salmón:
Cuando son atacados objetivos militares, las personas civiles y
los bienes de carácter civil deben preservarse lo más posible de
daños incidentales y estos además no deben ser excesivos con
respecto a la ventaja militar esperada de cualquier ataque contra
un objetivo militar”. En el empleo de armas nucleares no habría
dicha proporción, por el contrario, la regla seria la presencia de
daños incidentales y la excepción el ataque exclusivo hacia un
objetivo militar. Dicho en otras palabras, las personas seguirían
siendo las principales afectadas con los efectos indiscriminados
de la radiación (2015).
Hasta aquí se ha abordado la situación de la
proporcionalidad en relación a dos de los bienes jurídico más
importantes: la vida y la dignidad del individuo. Sin embargo,
es crucial añadir los otros daños que dejaría un ataque nuclear,
en particular en lo tocante al respeto del medio ambiente. En
ese orden de ideas, como sostiene la Organización Mundial
de la Salud la radiación emanada de un arma nuclear es
altamente nociva para los cultivos y la cadena alimentaria,
así como para el ganado, pues contamina los productos que
se extraen de este (1993). Sus efectos negativos también
se expanden en el ecosistema marino, provocando que las
poblaciones se encuentren en una situación de vulnerabilidad
mayor frente al cambio climático.
De manera general, el DIH prevé también
disposiciones elementales de protección al
medio ambiente, que señalan que quedan
prohibidos aquellos métodos o medios de
guerra que causen daños extensos, duraderos
y graves al medio ambiente natural(16). Esta
disposición recoge un estándar alto pues
exige que conjuntivamente concurran estas
tres características para entender que un
arma estaría prohibida.
Sin embargo, existe también otra
convención que establece un estándar más
bajo, pero que permite una protección mucho
mayor del medio ambiente en contextos
de conflicto armado. Así, la Convención
sobre la prohibición del uso de técnicas de
modicación del medio ambiente con nes
militares u otros fines hostiles (ENMOD
por sus siglas en inglés) de 1976 establece
una disposición similar a la mencionada del
Protocolo Adicional I, pero con una diferencia
signicativa. Concretamente prohíbe a los
Estados modicar el ambiente con técnicas
que tengan un efecto extenso, duradero o
grave en este (art. 1); así, la técnica utilizada
en este tratado apuesta por la disyunción
entre estas tres características empleando
el término “o”, que permite caracterizar
la violación de dicha disposición con la
constatación de cualquiera de los tres efectos.
Finalmente, se debe analizar el principio
de necesidad militar. Este principio tiene
especial importancia porque su uso irrestricto
podría llevar, y en la práctica ha llevado, a
justicar situaciones de gran abuso y excesos
durante conictos armados, como ocurrió en
la Segunda Guerra Mundial. En ese sentido,
la necesidad militar, que aparece por primera
vez en el Código de Lieber(17) se estableció
con miras a adoptar aquellas medidas que
son indispensables para asegurar el n de
la guerra y que son lícitas según las leyes y
usos modernos de la guerra (1863, art. 14).
(14) Véase más en Opinión disidente del Juez Schwebel sobre la Opinión Consultiva sobre legalidad de la amenaza o el empleo de
armas nucleares (1996). https://www.icj-cij.org/public/les/case-related/95/095-19960708-ADV-01-09-EN.pdf.
(15) El principio de proporcionalidad en el ataque está codicado en el artículo 51 (5) (b) del Protocolo adicional I, y repetido en el artículo
57. De igual manera está contenido en la Norma 14 del DIH consuetudinario.
(16) Esta disposición está recogida en el artículo 35.3 del Protocolo Adicional I.
(17) Este código era uno de corte militar entregado a personal de las fuerzas armadas de Estados Unidos con instrucciones sobre la
conducción de hostilidades en el campo de batalla. Véase más alcances de este principio en los artículos 15 y 16.
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se sustentan, a su vez, en el principio de
humanidad.
Para concluir si el uso de un arma nuclear
es lícito o no a la luz del DIH, es imprescindible
evaluar si supera el examen de distinción,
proporcionalidad y necesidad militar. Esto
en términos generales supone cuestionar
si el impacto del arma (i) diferenciará entre
objetivos militares legítimos en el DIH y
población civil y sus bienes; (ii) si sus efectos
serán indiscriminados o no; y (iii) si su uso
responde a una ventaja militar concreta y
directa, o por el contrario traerá mayores
consecuencias en relación al objetivo de
someter a la par te adversa. Al haber revisado
cada una de manera detallada es imposible
concluir su legalidad. Inclusive en aquel
supuesto hipotético en que la tecnología
llega a adaptar el arma para poder superar
el examen de distinción, sus efectos seguirán
siendo los mismos que en 1946 pues
causarán daños superuos y sufrimientos
innecesarios, y además prolongados en el
tiempo, a quienes alcance.
De ahí que un primer gran desafío radique
en el impulso de compromisos serios para
evitar la amenaza de su uso en situaciones de
conictos armados, y dar pasos rmes hacia
el desarme y el impedimento de su utilización
en ensayos nucleares. Un segundo reto que
posa la tenencia y distribución de armas
nucleares es el desarrollo de programas
nucleares con miras hacia la utilización de
tecnología para su potencial utilización. Ello
aletarga y estanca las negociaciones, como
ha quedado evidenciado con la falta de
entrada en vigor del TPCE.
Finalmente, no es un asunto menor que
las consecuencias nocivas del empleo de
armas nucleares deben leerse a partir de
los sucesos históricos como los ocurridos
en Hiroshima y Nagasaki. Ambos han
puesto en evidencia las consecuencias de
no revisar escrupulosamente los medios a
utilizar en situaciones de conicto armado y
no considerar como eje de la conducción de
hostilidades al principio de humanidad. Ante
ello, desde el plano jurídico el incumplimiento
entraña consecuencias que pueden devenir
en la determinación de responsabilidad
internacional de los Estados, así como de la
De ahí que como señala Schmitt la necesidad militar deba
coexistir en equilibrio simbiótico con el principio de humanidad,
que busca limitar el sufrimiento y la destrucción del incidente de
la guerra (2010). Sin embargo, el despliegue de arsenal nuclear
en contextos de conicto armado no atiende al principio de
necesidad militar pues no tiene como objetivo el sometimiento
de la parte adversa, sino que sus efectos destructivos son
mucho más amplios dado que exceden los objetivos propios
del enfrentamiento.
A modo de síntesis, el uso de un arma nuclear sea
que pueda adaptarse a la distinción o no, genera daños y
sufrimientos innecesarios con el impacto que tiene. De ahí
que no supere los estándares normativos elementales a
considerar en situaciones de conicto armado, y que por lo tanto
su uso en ensayos o potencialmente en conictos armados
resulte contraria a Derecho. A mayor desarrollo, su uso no
solo conlleva una grave violación al DIH, sino que también
constituiría un posible crimen de guerra debido al uso de armas
cuyos efectos son indiscriminados. Esta caracterización penal
se encuentra bajo los alcances del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, espacio en donde se determina la
responsabilidad penal individual de quien comete este tipo de
crímenes.
6. Conclusiones: ¿Estamos frente
a una tendencia hacia el desarme
nuclear?
Actualmente la prohibición del ensayo amenaza y/o de uso de
armas nucleares viene siendo discutida tanto en la apelación
al uso de la fuerza de manera legítima o ius ad bellum, como
en la propia conducción de hostilidades que se da en el
marco del ius in bello. De esta manera, como se ha revisado,
distintos instrumentos convencionales se han impulsado para
comprometer a los Estados a tomar parte activa en una agenda
hacia la no proliferación y el desarme, y que se eviten episodios
como los ocurridos en Hiroshima y Nagasaki. Sin embargo,
la falta de raticación de estos tratados por parte muchos
Estados, principalmente de aquellos que poseen arsenal
nuclear, así como la ejecución de ensayos nucleares evidencian
un problema aún latente: la posibilidad de su utilización en
situaciones de conicto armado.
Como se ha ido analizando, su uso potencial conllevaría una
serie de riesgos personales, medioambientales y materiales
para quienes no toman parte activa en las hostilidades, y en un
plano jurídico, un eventual incumplimiento de las obligaciones
impuestas en el DIH, así como la comisión de crímenes de
guerra. Esto sucede principalmente porque el DIH se conduce
bajo la premisa de que las partes enfrentadas no tienen una
posibilidad ilimitada de decidir qué medios o armas utilizar,
sino que su elección debe responder a ciertas normas que
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El uso de armas nucleares bajo examen: ¿Es legal su uso en situaciones de conicto armado?
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responsabilidad penal individual. Por todo ello, resulta vital que
los Estados que son potencia nuclear asuman un compromiso
contundente hacia la eliminación de armas y ensayos nucleares,
el cual solo se verá cristalizado con la raticación de los tratados
en cuestión y un mecanismo de seguimiento y rendición de
cuentas que asegure un cumplimiento cabal del mismo.
Referencias bibliográcas
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proliferación de las armas nucleares. Revista Diplomacia, 117. https://
www.corteidh.or.cr/tablas/r22604.pdf
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Alessandra Enrico Headrington
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