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Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202102.007
La protección de las mujeres en conictos armados:
Reflexiones desde la perspectiva del Derecho
Internacional(*)(**)
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective
of International Law
Carmela Sofía García Ganoza(***)
Ponticia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú)
Resumen: El presente artículo tiene por objetivo abordar la protección de las mujeres
en contextos de conictos armados desde el Derecho Internacional, tomando en cuenta
los distintos roles que pueden tener las mujeres en estos contextos, así como el impacto
diferenciado de los conictos armados sobre ellas. Para ello, se abordará, en primer lugar, la
noción de violencia contra la mujer y sus diversas expresiones durante conictos armados.
En segundo lugar, se analizan las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario
destinadas a proteger a las mujeres, así como las críticas y limitaciones de dicha regulación.
Finalmente, se presentan las contribuciones de otras ramas del Derecho Internacional, tales
como el Derecho Penal Internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y la labor del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que no solo complementan
la regulación del Derecho Internacional Humanitario, sino que también han permitido una
ampliación de la protección de las mujeres en estos contextos.
Palabras clave: Derecho Internacional Humanitario - Derecho Internacional de los Derechos
Humanos - Derecho Penal Internacional - Violencia contra la mujer - Violencia sexual -
Conictos armados - Consejo de Seguridad
Abstract: This paper aims at addressing the protection of women during armed conicts in
International Law, taking into account the dierent roles that women can have in these contexts
as well as the dierentiated impact of armed conicts on women. For this purpose, the author
discusses rst the notion of violence against women and its diverse manifestations during
armed conicts. Secondly, the author analyses International Humanitarian Law’s provisions
designed to protect women, as well as the criticisms and limitations of said regulation. Lastly,
the article presents contributions made by other branches of International Law, such as
International Criminal Law, International Human Rights Law and the work of the United Nations
Security Council, considering that not only do they complement International Humanitarian
Law, but also allow to widen the scope of protection awarded to women in armed conicts.
Keywords: International Humanitarian Law - International Human Rights Law - International
Criminal Law - Violence against women - Sexual violence - Armed conicts - Security Council
(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 23 de noviembre de 2021 y su publicación fue aprobada el 16 de diciembre
de 2021.
(**) La autora desea agradecer a María Fernanda Bustios y Adriana Tuesta, ambas miembros del GRIDEH, por su apoyo en la recolección
de información para esta investigación.
(***) Miembro del Grupo Interdisciplinario de Investigación en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (GRIDEH) de la
Ponticia Universidad Católica del Perú y Consultora Independiente en Derecho Internacional, Lima, Perú. Es Bachiller en Derecho
por la Ponticia Universidad Católica del Perú, Diplomada en Derechos de las Personas con Discapacidad y candidata a Magíster
en Derechos Humanos de la Escuela de Posgrado de la misma universidad. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2209-2984. Correo
electrónico: carmela.garcia@pucp.edu.pe.
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Carmela Sofía García Ganoza
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1. Introducción: Los roles de las
mujeres durante conictos armados
y el impacto diferenciado sobre ellas
Los conictos armados constituyen situaciones excepcionales
que traen consigo una serie de impactos devastadores para
las personas que habitan en los territorios donde se llevan a
cabo las hostilidades, afectando de manera particular a las
personas y grupos en situación de vulnerabilidad, incluyendo
a las mujeres. Frente a esta situación, es importante abordar
cómo los conictos armados afectan a las mujeres y de qué
manera el Derecho Internacional regula su protección en estos
contextos.
Ahora bien, consideramos que, al aproximarse a este tema,
es importante tomar en consideración dos factores que dan
cuenta de sus diferentes aristas: los distintos roles que tienen
las mujeres en conictos armados y el impacto diferenciado
que tienen los conictos armados sobre las mujeres.
Respecto al primer factor, cuando se hace referencia a la
situación de las mujeres en conictos armados se suele pensar
automáticamente en que ellas forman parte de la población
civil y, en esta medida, se aborda su protección frente a los
efectos de las hostilidades en dicha calidad. Sin embargo, las
mujeres pueden jugar diferentes roles en el marco de conictos
armados, incluyendo el de miembros de las fuerzas armadas
o de grupos armados. Por ejemplo, se estima las mujeres han
formado parte de hasta dos quintos de los grupos armados
entre 1979 y 2009. Asimismo, las fuerzas armadas estatales de
diversos países han ido incorporando gradualmente a mujeres
en roles de combate, calculándose que aproximadamente 20
países permiten a las mujeres participar en combate (Klugman
et al., 2021, p. 5). Por lo tanto, al analizar la protección de las
mujeres en conictos armados, se deben tomar en cuenta estos
distintos roles, pues cada uno de ellos conllevará necesidades
de protección y riesgos especícos.
En segundo lugar, se puede evidenciar que la violencia en el
marco de los conictos armados tiene un impacto diferenciado
en hombres y mujeres. Así, es posible que la mayoría de las
víctimas directas de asesinato sean hombres, mientras que
la mayoría de las víctimas directas de violencia sexual sean
mujeres. Estas afectaciones basadas en el género durante
conictos armados se ven magnicadas por la discriminación
contra la mujer y pueden tener efectos que se extienden incluso
luego de que el conicto ha terminado, como en el caso de
las víctimas de violencia sexual que pueden ser rechazadas
o discriminadas por sus familias y comunidades (Bennoune,
2007, p. 367).
Cabe sumar a las afectaciones que sufren las mujeres de
manera directa otras consecuencias de los conictos armados
que generan indirectamente un mayor impacto en las mujeres.
Como desarrolla Chinkin, dado que las responsabilidades
domésticas recaen tradicionalmente en
las mujeres, las dificultades económicas
y sociales que enfrenta la población civil,
incrementadas por el peligro de ataques
cuando dejan su casa para la realización de
actividades de rutina como encontrar comida,
agua y combustible, tienen un mayor impacto
en ellas (2015, p. 680). Asimismo, las mujeres
suelen asumir el cuidado de los combatientes,
adultos mayores y niños heridos física
y psicológicamente. Además, aquellas
mujeres cuyos parientes masculinos han
sido asesinados o se encuentran ausentes
pueden quedar sin asistencia nanciera y
sin la documentación legal requerida para
sustentar la propiedad (Chinkin, 2015, p. 680).
Por otro lado, aunque el presente artículo
se va a centrar en la protección de las mujeres
en conictos armados, no debe perder de
vista que las mujeres no solo pueden ser
víctimas o sobrevivientes de la violencia en
conictos armados, sino que también pueden
tener un rol activo en la comisión de esta.
El Secretario General de Naciones Unidas
ha señalado que “aunque la mayoría de los
casos de violencia contra la mujer se reeren
a una víctima/sobreviviente de sexo femenino
y un infractor de sexo masculino, las mujeres
también cometen actos de violencia”, y que
las mujeres también participan “grado en la
ejecución de prácticas tradicionales nocivas
y en la trata”, así como en “actos de violencia
contra mujeres y niños en el contexto de los
conictos armados” (2006, párr. 108).
Ahora bien, esta realidad sobre los
diferentes roles que tienen las mujeres y
el impacto diferenciado de los conflictos
armados en ellas se ha traducido en la
adopción de diversas normas a nivel del
Derecho Internacional cuyo objetivo es
regular protecciones especícas a favor de las
mujeres. En esta medida, resulta importante
analizar si estas normas realmente cubren
las distintas necesidades de protección
que pueden tener las mujeres de acuerdo a
sus roles y a los efectos diferenciados que
enfrentan.
Para ello, debemos comprender cómo
se entiende el concepto de violencia contra
la mujer en el Derecho Internacional y sus
diferentes manifestaciones en conflictos
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Derecho Internacional
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Law
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armados. Asimismo, partiendo de una aproximación
complementaria y sistemática del Derecho Internacional,
se analizarán las disposiciones del Derecho Internacional
Humanitario, rama que regula los conictos armados tanto de
carácter internacional como no internacional, así como otras
ramas del Derecho Internacional cuyas normas complementan
la protección de las mujeres en conictos armado. Estas
últimas incluyen el desarrollo sobre los derechos humanos
de las mujeres que se ha presentado tanto a nivel normativo
como jurisprudencial en el ámbito del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, así como la persecución de
crímenes de violencia sexual y de género cometidos en el
marco de conictos armados a través de Tribunales Penales
Internacionales. Igualmente, se deben considerar las
resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas,
que también ha contribuido a la protección de las mujeres a
través de su agenda de mujeres, paz y seguridad. Ello nos
permitirá comprender de manera integral la protección que
otorga el Derecho Internacional a las mujeres en contextos de
conicto armado.
2. Precisiones previas: ¿De qué
hablamos cuando hablamos de
violencia contra la mujer? ¿Cómo se
ejerce esta violencia en conictos
armados?
Antes de abordar las normas del Derecho Internacional que
protegen a las mujeres en contextos de conictos armados,
consideramos necesario abordar algunos conceptos previos
a los que se hará referencia a lo largo del texto. Estos son la
violencia basada en el género y la violencia contra la mujer.
En primer lugar, conviene precisar qué entendemos por
“violencia basada en el género relacionada con un conicto
armado”. Siguiendo a Chinkin, se trata de aquella violencia
dirigida a una persona por su género, sea hombre o mujer,
que ocurre durante o en el período inmediatamente posterior
al conicto armado y que tiene un nexo con el conicto (2015,
p. 677). No obstante, el presente artículo se centrará en la
violencia de género que afecta a las mujeres en relación con
el conicto armado.
Para analizar este fenómeno, debemos tomar en cuenta que
las mujeres se encuentran en una situación de vulnerabilidad,
pues la violencia contra la mujer es producto de un contexto de
discriminación sistémica (Naciones Unidas [ONU], 2006, párr.
65). Precisamente, esta violencia “constituye una manifestación
de relaciones de poder históricamente desiguales entre el
hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la
mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre
e impedido el adelanto pleno de la mujer” (Asamblea General
de Naciones Unidas, 1993).
En el contexto particular de los conictos
armados, se magnican las actitudes y la
violencia “ordinarias”, incluyendo las ideas
preexistentes sobre las mujeres como
inferiores y otras ideas discriminatorias o
misóginas (Bennoune, 2007, p. 370). En esta
medida, la discriminación contra la mujer en
conictos armados puede funcionar como
una vulneración per se, como una causa de
vulneraciones en el conicto, como un factor
que agrava las vulneraciones cometidas en
el conicto, o como un obstáculo para el
otorgamiento de reparaciones adecuadas
(Bennoune, 2007, p. 368).
Así, la violencia contra la mujer adopta
distintas formas en situaciones de conicto
armado, pudiendo ser física, sexual o
psicológica, y puede ser cometida por tanto
por actores estatales como no estatales. El
Secretario General de Naciones Unidas ha
señalado que la violencia contra la mujer en
dichos contextos incluye:
[…] homicidios -premeditados o no-, torturas
y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, raptos, mutilaciones y
desfiguraciones, reclutamiento forzado de
mujeres combatientes, violaciones, esclavitud
sexual, explotación sexual, desapariciones
involuntarias, prisiones arbitrarias, matrimonios
forzados, prostitución forzada, abortos
forzados, embarazos forzados y esterilización
compulsiva (2006, párr. 143).
Por lo tanto, la violencia contra la mujer
en conflictos armados es mucho más
que solo violencia sexual, aunque como
señalaremos más adelante este aspecto
sigue revistiendo una importancia particular,
y, en esa medida, consideramos que el
Derecho debe responder adecuadamente a
esta variedad de vulneraciones.
Adicionalmente, es posible armar que
en un conicto armado existen experiencias
comunes que son consecuencia de ideas
discriminatorias y preexistentes sobre las
mujeres; y, al mismo tiempo, la manera en que
cada mujer experimenta el conicto armado
y sus secuelas es diferente dependiendo
de distintos factores, tales como la edad,
nacionalidad, condición económica, estatus
de población civil, combatiente o miembro
de un grupo armado organizado, entre otros
(Chinkin, 2015, pp. 677-678). Esto se debe a
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que la violencia contra la mujer en conictos armados también
se encuentra motivada por la intersección de otras formas de
discriminación como la discriminación racial, étnica y religiosa
(Bennoune, 2007, p. 370).
Partiendo de esta comprensión sobre la situación de
vulnerabilidad en que se encuentran las mujeres y las distintas
formas que adopta la violencia contra la mujer en los conictos
armados, conviene destacar lo señalado por el Secretario
General de las Naciones Unidas en su Estudio a fondo sobre
todas las formas de violencia contra la mujer:
[E]l uso de la fuerza para resolver las controversias políticas y
económicas genera la violencia contra la mujer en los conictos
armados. El empleo de la violación como instrumento de guerra
y las atrocidades dirigidas contra las mujeres son las expresiones
más sistemáticas de la violencia contra la mujer en los conictos
armados. El control de la sexualidad y la reproducción de las
mujeres mediante ataques sistemáticos contra la mujer se han
convertido en un medio de depuración étnica. […] La relación
entre una amplia aceptación social y política de la violencia como
medio de resolución de conictos y la violencia contra la mujer es
una esfera crítica para las futuras investigaciones (2006, párr. 94).
En esta línea, el Secretario General de Naciones Unidas
señaló en 2006 que se había comprobado el ejercicio de
violencia contra la mujer durante y después de conictos
“en numerosos países, entre ellos, el Afganistán, Burundi, el
Chad, Colombia, Côte d’Ivoire, Liberia, el Perú, la República
Democrática del Congo, Rwanda y Sierra Leona, así como
Chechenia (Federación de Rusia), Darfur (Sudán), Uganda
septentrional y la ex Yugoslavia” (párr. 145). Ello da cuenta de
lo extendida que es la violencia contra la mujer en los conictos
armados alrededor del mundo.
Ahora bien, en el presente artículo haremos especial
énfasis en la protección de las mujeres frente a la violencia
sexual, pues esta no solo se encuentra presente en múltiples
conflictos armados, sino que además suele afectar a las
mujeres en grandes números (ONU, 2006, párr. 146). Asimismo,
la violencia sexual es utilizada en conictos armados con
diferentes propósitos:
La violencia sexual ha sido utilizada durante los conictos armados
por muy distintos motivos, en particular como forma de tortura,
para causar lesiones, para extraer información, para degradar e
intimidar y para destruir comunidades. La violación de las mujeres
ha sido utilizada para humillar a los oponentes, para desplazar de
su tierra a comunidades y grupos y para propagar intencionalmente
el VIH. Se ha forzado a las mujeres a realizar trabajo sexual y
doméstico en condiciones de esclavitud. También se ha raptado
a mujeres y luego se las ha forzado a servir de “esposas” para
recompensar a los combatientes (ONU, 2006, párr. 144).
Finalmente, algunas de las experiencias recientes muestran
nuevos elementos a tener en cuenta respecto a la violencia
sexual contra las mujeres en relación con conictos armados.
Por ejemplo, en 2013 el Secretario General de Naciones Unidas
identicó que existía una correlación entre la violencia sexual
y los programas defectuosos de desarme,
desmovilización y reintegración y de reforma
del sector de la seguridad; también la relación
entre los incidentes de violencia sexual y la
extracción ilegal de recursos naturales por
las partes del conicto; la utilización de la
violencia sexual para desplazar forzosamente
a poblaciones; la realización de ataques
contra mujeres y niños al interior y fuera de
campamentos y asentamientos de personas
refugiadas y desplazadas internas; y el
recurso de grupos armados a la práctica de
matrimonios forzados y esclavitud sexual
(párrs. 6-13). Por lo tanto, al abordar la
protección de las mujeres por el Derecho
Internacional es necesario examinar las
disposiciones que prohíben la violencia
sexual y analizar si han podido adaptarse a
estas dinámicas.
3. ¿En qué consiste la
protección especial
de las mujeres en el
Derecho Internacional
Humanitario?
El Derecho Internacional Humanitario (DIH)
es la rama del Derecho Internacional que
se ocupa de regular los conictos armados,
limitando los medios y métodos que se pueden
utilizar en combate y buscando proteger a
quienes no participan en las hostilidades. En
esta medida, el DIH, tomando en cuenta la
realidad de los conictos armados, contiene
también disposiciones destinadas a proteger
a las mujeres en estos contextos.
En esta sección analizaremos, en primer
lugar, las normas del DIH relativas a la
protección de las mujeres. Como veremos,
la protección de las mujeres en el DIH se
enfoca particularmente en mujeres que se
encuentran en determinadas situaciones,
como son la privación de libertad, el embarazo
y la maternidad, por lo que son muy pocas las
normas destinadas a una protección general
de todas las mujeres.
En esta medida, abordaremos también las
limitaciones de esta regulación y las diversas
críticas que se han presentado, así como
los esfuerzos más recientes por actualizar
nuestra aproximación a las normas de los
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La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
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Convenios de Ginebra de 1949 -que constituyen los principales
tratados en la materia junto a sus tres Protocolos Adicionales-,
a través de los nuevos comentarios del Comité Internacional
de la Cruz Roja que reejan los avances en la interpretación y
aplicación de los Convenios de Ginebra y, por tanto, tratan de
superar algunas de estas críticas.
3.1. Las disposiciones convencionales y consuetudinarias
que protegen a las mujeres
Antes de abordar las protecciones especícas que dispone
el DIH a favor de las mujeres, es necesario destacar que el
lenguaje de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus
Protocolos Adicionales es de carácter neutro. Ello quiere
decir que tanto hombres como mujeres se benecian de las
protecciones generales del DIH respecto a combatientes y
personas que no participan o han dejado de participar en las
hostilidades (tales como civiles; heridos, enfermos y náufragos;
y personas detenidas en relación con el conicto armado)
(Bennoune, 2007, p. 372).
En este sentido, atendiendo al rol de las mujeres en cada
caso se aplicarían las normas generales correspondientes.
Como indica Bennoune:
Women and girls do sometimes serve as combatants, a growing
reality which must not be overlooked. However, they most often
t into the civilian category. Thus, the Fourth Geneva Convention,
and the analogous provisions relating to internal armed conict,
are particularly relevant to them (2007, p. 372).
Así, en la práctica, la mayoría de mujeres suele beneciarse
de la protección otorgada a la población civil. Sin perjuicio de lo
anterior, el DIH cuenta con ciertas disposiciones que proveen
una protección adicional a las mujeres, por lo que nuestro
análisis se centrará en estas (véase el Anexo al presente
artículo para consultar el listado de normas). Precisamente, de
la revisión de las normas del DIH, se identican las siguientes
categorías de regulación de la protección de las mujeres
en conflictos armados (Bennoune, 2007, pp. 372-381): la
prohibición de discriminación; la protección especial de ciertas
categorías de mujeres (mujeres detenidas e internadas, y
mujeres embarazadas y madres) y la protección especial
respecto a ciertas categorías de abusos (violación y otras
formas de violencia sexual).
A continuación, analizaremos cada una de estas categorías.
3.1.1. Trato humano y prohibición de distinciones
desfavorables
El DIH dispone, tanto en conictos armados internacionales
como no internacionales, que las personas deben ser tratadas
con humanidad y sin realizar distinciones desfavorables sobre
la base de su sexo, entre otros criterios(1). Cabe destacar
que la prohibición no implica todo tipo de
distinción, sino únicamente aquella de
carácter desfavorable, por lo que sí es posible
realizar distinciones entre personas “para
dar prioridad a aquéllas cuyas necesidades
son más apremiantes” (Henckaerts &
Doswald-Beck, 2007, p. 353). Ello quiere
decir que el DIH permite las distinciones
(no desfavorables) que se basen en las
necesidades particulares de las personas
o situaciones sustantivamente diferentes
(Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR],
2016, párr. 575). Esto resulta fundamental
al abordar la situación de las mujeres, pues
habrán de tomarse medidas especiales para
poder responder adecuadamente a sus
necesidades diferenciadas y la situación de
vulnerabilidad en la que se pueden encontrar.
A mayor detalle, la obligación de trato
humano es una de las piedras angulares
del DIH, que impone un estándar mínimo
de respeto a la dignidad de las personas
bajo protección (CICR, 2016, párrs. 1372 y
1373), cuya aplicación deberá adecuarse a
las circunstancias concretas de cada caso.
Tal como señala el CICR en el comentario
de 2016 al Convenio de Ginebra I, ello
implica considerar también las diferentes
necesidades y estatus entre hombres y
mujeres:
Grounds for non-adverse distinction could also
be found in an awareness of how the social,
economic, cultural or political context in a
society forms roles or patterns with specic
statuses, needs and capacities that differ
among men and women of dierent ages and
backgrounds (párr. 578 relativo al artículo
3 común; de manera similar se pronuncia
también en el párr. 1373 relativo al artículo 12
de dicho Convenio).
Consideramos que, en particular, una
disposición que prevé expresamente la
posibilidad de realizar este tipo de distinción
es el artículo 16 del Convenio de Ginebra
III. Esta norma impone la obligación de
tratar a todos los prisioneros de guerra de la
misma manera y, al mismo tiempo, permite
explícitamente un trato diferenciado a ciertos
prisioneros sobre la base de su rango o de
(1) Véase el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; art. 12 del Convenio de Ginebra I; art. 12 del Convenio de Ginebra
II; art. 16 del Convenio de Ginebra III; art. 27 del Convenio de Ginebra IV; arts. 9 y 75 del Protocolo Adicional I; art. 2 del Protocolo
Adicional II; y norma consuetudinaria 88.
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En contraste, los comentarios de 2016
al Convenio de Ginebra I son tajantes al
señalar que:
Singling out women in no way implies that they
have less resilience, agency or capacity within
the armed forces or as civilians, but rather
acknowledges that women have a distinct set
of needs and may face particular physical and
psychological risks (CICR, 2016, párr. 1427).
Similar lenguaje se utiliza también en
los comentarios de 2020 al artículo 14
del Convenio de Ginebra III, que también
señalan expresamente que el trato especial
que disponen no signica que las mujeres
sean vistas como menos capaces o con
menor agencia, sino que reconoce sus
distintas necesidades (CICR, 2020, párr.
1682). A mayor detalle, el CICR señala que
la atención de las mujeres combatientes que
se encuentran enfermas o heridas implica
su protección y cuidado tome en cuenta
sus necesidades específicas respecto a
la higiene, el cuidado pre y post-natal, y la
salud ginecológica y reproductiva, entre otros
(2016, párr. 1434). Asimismo, respecto a las
consideraciones debidas a las prisioneras de
guerra conforme al ar tículo 14 del Convenio de
Ginebra III, se debe tomar en consideración
las distintas necesidades y riesgos de las
mujeres durante su internamiento en relación
con su privacidad, seguridad y atención
médica, entre otros (CICR, 2020, párrs.
1683-1687).
Como se observa, ha habido una evolución
en la aproximación a estas normas. Ya no
estamos más frente a una visión paternalista
o estereotipada de las mujeres, sino que
se parte de la premisa de que el DIH debe
responder a las necesidades distintas de las
mujeres y tomar en cuenta cómo el contexto
social, económico cultural o político tiene una
incidencia diferente en hombres y mujeres,
así como en los riesgos que enfrentan en
contextos de conictos armados.
3.1.2. Mujeres privadas de libertad en
relación con el conicto armado
El DIH también contiene una serie de normas
que establecen obligaciones específicas
respecto a las mujeres que se encuentran
privadas de libertad en relación con el
conicto armado, particularmente en el caso
su sexo (“Habida cuenta de las disposiciones del presente
Convenio relativas a la graduación así como al sexo”). Ello,
como señala el CICR, permite reconocer que la igualdad formal
podría llevar a un tratamiento injusto si su aplicación no toma
en cuenta estos aspectos (2020, párr. 1742). A mayor detalle,
señala lo siguiente en el caso de las prisioneras de guerra:
Several provisions of the Third Convention seek to ensure that
the protection and care of women prisoners take into account
their specic needs and the distinct risks they face during the
period of internment, in particular regarding medical care and
their need for privacy and safety. Such needs and risks may be
physical or physiological, but they may also stem from social,
economic, cultural and political structures in a society (CICR,
2020, párr. 1747).
En esta medida, somos de la opinión de que la aplicación
de la obligación de trato humano, leída en conjunto con la
prohibición de realizar distinciones desfavorables, requiere
que se tomen en cuenta las necesidades particulares de las
mujeres, así como los riesgos e impacto diferenciado que
pueden enfrentar en conictos armados. Esta idea se ve
reforzada por la obligación consuetudinaria de respetar “las
necesidades especícas de las mujeres afectadas por los
conictos armados en materia de protección, salud y asistencia”
(norma consuetudinaria 134), que implica tomar en cuenta que
“las necesidades especícas de las mujeres pueden diferir
según la situación en la que se encuentren -en el hogar o
detenidas o desplazadas como consecuencia del conicto-
pero deben respetarse en todas las situaciones” (Henckaerts
& Doswald-Beck, 2007, p. 540).
Adicionalmente, los Convenios de Ginebra contienen
disposiciones que exigen expresamente que las mujeres sean
tratadas “con todas las consideraciones debidas a su sexo” (art.
12 Convenio de Ginebra I; art. 12 Convenio de Ginebra II; art.
14 Convenio de Ginebra III). De manera similar, se dispone la
protección especial de las mujeres en el art. 76 del Protocolo
Adicional I.
Al respecto, debemos resaltar que el entendimiento de
esta obligación es uno de los aspectos donde mejor se puede
apreciar la evolución de la protección de las mujeres bajo el
DIH, así como la comprensión del impacto diferenciado de
los conictos armados sobre ellas. Precisamente, en 2007,
Bennoune expresaba respecto al artículo 12 de los Convenios
de Ginebra I y II que, si bien esta disposición parecía tener
connotaciones positivas, los comentarios de 1960 a dicha
disposición se referían a la necesidad de otorgar dichas
consideraciones sobre la base de la debilidad de las mujeres
y la necesidad de respetar su modestia y honor, lenguaje que
era criticado desde la academia (pp. 373-374). Asimismo,
Bennoune criticó el comentario al artículo 14 del Convenio
de Ginebra III por la visión paternalista de las mujeres que
adoptaba (2007, p. 374).
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Derecho Internacional
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de prisioneras de guerra y de mujeres civiles internadas o
detenidas por razones de seguridad en conictos armados
internacionales. Es necesario precisar antes de continuar que
el DIH contiene distintos regímenes aplicables a personas
privadas de libertad en relación con el conflicto armado
cuya aplicación dependerá del estatus de la persona (civil o
combatiente) y de la calicación del conicto (conicto armado
internacional o no internacional).
Así, en los conictos armados internacionales se cuenta
con dos guras: “los prisioneros de guerra, cuya regulación
se encuentra especialmente detallada en el III Convenio de
Ginebra, y los civiles internados por razones de seguridad,
supuesto ampliamente regulado en el IV Convenio de Ginebra”
(García & Vilchez, 2021); mientras que en casos de conicto
armados no internacional “corresponde referirse a las PPL
[personas privadas de libertad] por razones relacionadas con
el conicto armado, pues no existe la gura de prisioneros de
guerra” (García & Vilchez, 2021), siendo posible distinguir entre
dos formas de privación de libertad: “la detención de personas
que han cometido o se sospecha que han cometido delitos, y
la detención de personas por razones de seguridad” (García &
Vilchez, 2021). Esta distinción, como veremos a continuación,
se ha traducido en una mayor regulación de las personas
privadas de libertad en conictos armados internacionales, en
contraste con las personas privadas de libertad en conictos
armados no internacionales, asimetría que se traduce también
en las disposiciones destinadas a proteger a las mujeres
privadas de libertad. Consideramos que ello, además, resulta
problemático en la medida en que hay una mayor prevalencia
de conictos armados no internacionales en la actualidad.
A nivel general, la norma 119 del DIH consuetudinario
recoge dos obligaciones que resultan aplicables en todo tipo
de conictos armados. De un lado, se debe alojar a las mujeres
privadas de libertad en locales distintos de los hombres, salvo
en el caso de unidades familiares. De otro lado, su vigilancia
inmediata debe estar a cargo de mujeres. Como señalan
Henckaerts & Doswald-Beck, esta norma rearma la obligación
de tener en cuenta las necesidades especícas de las mujeres
afectadas por un conicto armado(2), en particular para evitar
que se conviertan en víctimas de la violencia sexual(3) (2007,
p. 490).
Estas obligaciones también se encuentran reguladas a nivel
convencional en los artículos 25 (alojamiento), 29 (que dispone
instalaciones de higiene separadas para las mujeres), 97 (sobre
los locales de ejecución de castigos disciplinarios) y 108 (sobre
el régimen penitenciario en caso de sentencias penales) del
Convenio de Ginebra III para el caso de prisioneras de guerra,
así como en los artículos 76 (trato debido a los detenidos),
85 (alojamiento e higiene de las personas
internadas) y 124 (locales para castigos
disciplinarios) del Convenio de Ginebra IV
aplicable en el caso de civiles detenidas
en conflictos armados internacionales.
Igualmente, el artículo 75.5 del Protocolo
Adicional I dispone ambas obligaciones
para todas las mujeres privadas de libertad
por razones relacionadas con el conicto
armado internacional. En contraste, en el
caso de conictos armados no internacionales
únicamente el Protocolo Adicional II -cuya
aplicación se limita a un número reducido de
estos conictos- contiene de manera expresa
estas obligaciones en su artículo 5.2.a).
Sobre este extremo, también se
observa una evolución en la aproximación
al fundamento de estas disposiciones.
Como señala Bennoune, en los primeros
comentarios a las normas de los Convenios de
Ginebra relativas a la separación de mujeres
y hombres se hacía referencia a la protección
del honor y modestia de las mujeres como
la base de estas disposiciones, en lugar
del respeto a su dignidad y derecho a la
integridad física (2007, p. 376). En cambio, los
comentarios de 2020 al Convenio de Ginebra
III señalan que las disposiciones relativas
a la separación de locales constituyen
una extensión de la obligación de tratar a
las mujeres con la debida consideración
establecida en el artículo 14 antes comentado
(CICR, 2020, párr. 1686), reejando así el
desarrollo en la comprensión del fundamento
de esta protección.
Adicionalmente, los nuevos comentarios
al artículo 25 del Convenio de Ginebra III
sobre el alojamiento de las prisioneras de
guerra detallan algunas consideraciones
adicionales a tomar en cuenta al aplicar
esta disposición: la separación debe ser
efectiva, de manera que ningún prisionero
de guerra pueda acceder a los dormitorios
de las mujeres con o sin su consentimiento;
las potencias detenedoras deben tomar en
consideración los hábitos y costumbres de
las fuerzas armadas a las que pertenecen
las prisioneras de guerra al implementar la
(2) Véase la norma 134.
(3) Véase la norma 93.
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categorías de internados y, en particular, […]
mujeres encintas y madres lactantes o con
hijos de corta edad, […]” (art. 132). Además,
el Convenio de Ginebra IV prevé la posibilidad
de entregar suplementos alimenticios a
mujeres internadas embarazadas y lactantes
(art. 89); la posibilidad de admitir a las mujeres
internadas parturientas en establecimientos
calificados para que reciban asistencia
médica (art. 91); la posibilidad de que
las mujeres embarazadas puedan recibir
subsidios (art. 98); y la prohibición de trasladar
a las mujeres internadas parturientas cuando
dicho traslado ponga en peligro su vida,
salvo por razones imperativas de seguridad
(art. 127). El Protocolo Adicional I establece
adicionalmente la obligación de atender de
manera prioritaria a las mujeres privadas de
libertad que se encuentren embarazadas o
sean madres de niños pequeños (art. 76.2) y
el deber de evitar imponer la pena de muerte
a mujeres embarazadas o que son madres de
niños pequeños y, en caso esta sea impuesta,
la prohibición de ejecutar dicha pena (art.
76.3). En el caso de mujeres privadas de
libertad en relación con conictos armados
no internacionales, el Protocolo Adicional II
-cuya aplicación como ya se ha mencionado
es limitada- establece que no se podrá
ejecutar la pena de muerte contra mujeres
embarazadas o madres de niños pequeños
(art. 6.4).
3.1.3. Mujeres embarazadas y madres de
niños pequeños
La gran mayoría de las normas del DIH que
establecen expresamente una protección
especial a favor de las mujeres se centra
en una categoría especíca de mujeres: las
embarazadas y madres de niños de corta
edad. En efecto, de las 46 normas listadas en
el Anexo a esta investigación, un total de 22
hacen referencia al trato especial que debe
otorgarse a las mujeres que se encuentran
dentro de esta categoría (de las cuales 10
ya han sido abordadas en la sección anterior
sobre mujeres privadas de libertad).
Ahora bien, es posible armar que las
disposiciones relativas a esta categoría, en
general, “exigen una especial atención a
las mujeres embarazadas y a las madres
con hijos de corta edad por lo que respecta
al abastecimiento de alimentos y ropa,
separación y, de ser el caso, consultarles sobre medidas de
separación adicionales; en caso el número de prisioneras de
guerra sea reducido, deberán tomarse los cuidados necesarios
para evitar que sean aisladas de sus compañeros; tener en
consideración la obligación de trato humano para asegurar que
las condiciones de detención no afectan su salud y toman en
cuenta sus hábitos y costumbres; asegurar que las prisioneras
tengan un acceso regular y seguro a baños y duchas separados,
así como sucientes y adecuados productos sanitarios para
sus períodos y otras necesidades higiénicas sin cargo (CICR,
2020, párrs. 2099-2101). En nuestra opinión, esto demuestra las
diferentes aristas de la aplicación práctica de la obligación de
mantener una separación en el alojamiento que toma en cuenta
las necesidades particulares de las mujeres, como es el caso
de las necesidades sanitarias e higiénicas, así como su agencia
al contemplar la consulta sobre las medidas a implementar.
Por otro lado, existen disposiciones convencionales
adicionales respecto a las mujeres privadas de libertad
en conictos armados internacionales. Así, en el caso de
prisioneras de guerra, el Convenio de Ginebra III dispone
que los prisioneros de guerra podrán realizar trabajos, para
lo cual deberá tenerse en cuenta su sexo, entre otros criterios
(art. 49); y establece que las prisioneras de guerra no podrán
recibir sanciones, sean disciplinarias o judiciales, o tratamientos
(mientras cumplen las sanciones) que sean más severos que
las sanciones o tratos a mujeres u hombres que pertenecen a
las fuerzas armadas de la Potencia detenedora por infracciones
análogas (art. 88). Respecto a las mujeres internadas, el
Convenio de Ginebra IV establece que “una internada solo
podrá ser registrada por una mujer” (art. 97) y que la imposición
de castigos disciplinarios deberá tener en cuenta, entre otros,
su sexo, no pudiendo ser en ningún caso de carácter inhumano,
brutal o peligrosos para la salud (art. 119). Si bien no se recoge
disposiciones similares en la normativa aplicable a conictos
armados no internacionales, consideramos que estas pueden
deducirse de la obligación de trato humano, así como la
prohibición de tortura y otros malos tratos.
Finalmente, el DIH también contiene algunas disposiciones
particulares que se reeren a las mujeres privadas de libertad
que se encuentran embarazadas o son madres de niños
pequeños. Precisamente, el Acuerdo modelo relativo a la
repatriación directa y a la hospitalización en país neutral de
los prisioneros de guerra heridos o enfermos, recogido en el
Anexo I del Convenio de Ginebra III, prevé la posibilidad de
acordar la hospitalización en un país neutral de las prisioneras
embarazadas o madres con hijos lactantes o pequeños y, en su
defecto, la repatriación directa de quienes tienen embarazos
o enfermedades obstétricas. De manera similar, el Convenio
de Ginebra IV establece que, durante las hostilidades, las
partes en conicto harán lo posible por celebrar acuerdos
“con miras a la liberación, la repatriación, el regreso al lugar
de domicilio o de hospitalización en país neutral de ciertas
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La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
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la prestación de asistencia sanitaria y la evacuación y el
transporte” (Henckaerts & Doswald-Beck, 2007, p. 540).
Precisamente, además de las disposiciones comentadas
arriba, encontramos las siguientes disposiciones recogidas en
el Convenio de Ginebra IV que se enfocan en estos aspectos:
el establecimiento de zonas y localidades sanitarias y de
seguridad a n de proteger a las mujeres embarazadas y
madres de niños menores de 7 años, entre otros (art. 14); la
obligación de proteger y respetar a los heridos y enfermos,
así como a mujeres embarazadas (art. 16) y la protección de
los hospitales y personal sanitario encargados de brindarles
asistencia (arts. 18 y 20); que las partes en conicto harán lo
posible para llegar a acuerdos para la evacuación de mujeres
parturientas, entre otros, desde una zona sitiada o cercada
(art. 17); el respeto y protección a las transportes, sean
terrestres, marítimos o aéreos, de heridos, enfermos, mujeres
parturientas, entre otros (arts. 21 y 22); el deber de permitir el
libre paso de víveres, ropa y medicamentos para niños y para
mujeres embarazadas o parturientas (art. 23); el derecho de
las mujeres embarazadas y madres de niños menores de 7
años a un trato preferente cuando se encuentran en el territorio
de la parte contraria; y, en casos de ocupación, el deber de
la Potencia ocupante de no entorpecer “la aplicación de las
medidas preferenciales que hayan podido ser adoptadas
antes de la ocupación en favor […], de las mujeres encintas
y de las madres de niños menores de siete años, por lo que
respecta a la nutrición, a la asistencia médica y a la protección
contra los efectos de la guerra” (art. 50). Adicionalmente, el
Protocolo Adicional I establece la obligación de dar prioridad
a las mujeres embarazadas, parturientas y madres lactantes
en la distribución de envíos de socorro (art. 70), y establece
que las mujeres embarazadas y parturientas se benecian
también de las disposiciones relativas a las personas heridas
y enfermas (art. 8.a).
Como puede observarse, estas disposiciones sobre la
alimentación, asistencia sanitaria, evacuación y traslado de
mujeres embarazadas y madres de niños pequeños solo se
encuentran recogidas de manera expresa en normas aplicables
únicamente en conictos armados internacionales. En esa
medida, consideramos que, en contextos de conictos armados
no internacionales, será necesario referirse a las normas
generales sobre trato humano y prohibición de distinciones
desfavorables contra las mujeres para regular estos aspectos.
En particular, estas protecciones se encontrarían implícitas en la
norma consuetudinaria 134 sobre el respeto a las necesidades
especícas de las mujeres, tal y como se desprende de los
comentarios a dicha norma (Henckaerts & Doswald-Beck,
2007, p. 540).
En nuestra opinión, esto último -derivar la protección de
las mujeres embarazadas y madres de niños pequeños de
las normas generales de trato humano- no resultaría del todo
negativo, pues permite superar una de las críticas que se
erigen contra las normas de los Convenios
de Ginebra sobre las mujeres al cambiar el
enfoque con que nos aproximamos a este
tipo de protección. Precisamente, Chinkin
critica el énfasis que realizan los Convenios
de Ginebra en los roles reproductivos,
maternos y de cuidado de las mujeres, lo
cual conlleva a una reducción del estatus de
las mujeres que no tienen hijos y oscurece
la realidad de las niñas que se encuentran
en una situación de especial vulnerabilidad
(2015, pp. 682-683). Por tanto, el cambiar la
aproximación al sustento de estas normas
hacia el trato humano y la obligación de
responder a las necesidades especícas
de las mujeres, permite comprender que
esta protección no se basa en los roles
reproductivos y de cuidado de las mujeres y,
a su vez, superar, aunque sea a través de una
protección implícita, la asimetría normativa
entre conictos armados internacionales y
no internacionales.
3.1.4. Protección frente a la violencia
sexual
Aun cuando la violencia sexual en conictos
armados es un fenómeno que afecta tanto a
mujeres como a hombres, lo cierto es que la
violencia sexual afecta particularmente a las
mujeres. Por ello, resulta importante mirar las
normas del DIH relativas a la prohibición de
la violencia sexual al abordar la protección de
las mujeres en conictos armados.
Para ello, debemos tomar en cuenta que
“la violencia y esclavitud sexual, así como
otros crímenes de violencia sexual no se
encuentran denidas en el DIH” (Saldarriaga,
2019, p. 218), por lo que es necesario recurrir
a la jurisprudencia de los tribunales penales
internacionales para su denición. Así, el
Tribunal Penal Internacional para Ruanda
(TPIR) estableció lo siguiente en el caso
Jean-Paul Akayesu:
The Tribunal denes rape as a physical invasion
of a sexual nature, committed on a person under
circumstances which are coercive. The Tribunal
considers sexual violence, which includes rape,
as any act of a sexual nature which is committed
on a person under circumstances which are
coercive. Sexual violence is not limited to
physical invasion of the human body and may
include acts which do not involve penetration or
even physical contact. […] The Tribunal notes in
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this context that coercive circumstances need not be evidenced by
a show of physical force. Threats, intimidation, extortion and other
forms of duress which prey on fear or desperation may constitute
coercion, and coercion may be inherent in certain circumstances,
such as armed conict […] (TPIR, 1998, párr. 688).
En esta medida, se entiende por “violencia sexual” a todo
acto de naturaleza sexual cometido contra una persona bajo
circunstancias de coerción, las cuales pueden darse tanto a
través de la fuerza física como de amenazas, intimidación o
extorsión, e incluso pueden ser inherentes al contexto. Este
término incluye actos como la violación sexual, la esclavitud
sexual, la esterilización forzada, la desnudez forzada, entre otros.
Ahora bien, los primeros antecedentes de disposiciones
expresas sobre la protección contra la violencia sexual
en conflictos armados pueden rastrearse al denominado
“Código Lieber” de 1863 que regulaba la actuación de las
fuerzas armadas estadounidenses, cuyos artículos 44 y 47
prohibían expresamente cualquier acto de violación sexual
contra los habitantes en los territorios invadidos o en territorio
hostil. Sin embargo, como señala Saldarriaga, las primeras
disposiciones del DIH relativas a esta problemática no regulan
la protección frente a la violencia sexual de manera expresa,
debido a la perspectiva masculina predominante en el Derecho
Internacional en esos años (Saldarriaga, 2019, p. 219). Por lo
tanto, tenemos, de un lado, normas de protección expresa; y,
de otro, la protección implícita en diversas normas.
En cuanto a las disposiciones expresas destinadas a
la protección de las mujeres frente a la violencia sexual,
encontramos que el Convenio de Ginebra IV establece que “las
mujeres serán especialmente protegidas contra todo atentado
a su honor y, en particular, contra la violación, la prostitución
forzada y todo atentado a su pudor” (art. 27). En el mismo
sentido, el Protocolo Adicional I dispone que “las mujeres serán
objeto de un respecto especial y protegidas en particular contra
la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de
atentado al pudor” (art. 76.1).
De manera más general, los Protocolos Adicionales I y
II prohíben “los atentados contra la dignidad personal, en
especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la
prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor”
contra las personas que no participan directamente en las
hostilidades o han dejado de participar, sin limitarse entonces
sólo a las mujeres (art. 75.2.b) del Protocolo Adicional I y art.
4.2.e) del Protocolo Adicional II). Adicionalmente, la norma
consuetudinaria 93, aplicable tanto a conflictos armados
internacionales como no internacionales, señala que “quedan
prohibidas las violaciones y cualquier otra forma de violencia
sexual”. En este caso tampoco se limita la prohibición a la
violencia sexual contra las mujeres, considerando que “en la
práctica, se ha especicado que la prohibición de la violencia
sexual tiene carácter no discriminatorio, es decir, que tanto los
hombres como las mujeres, los adultos como
los niños, están protegidos por la prohibición”
(Henckaerts & Doswald-Beck, 2007, p. 373).
Cabe destacar en este punto que el
lenguaje utilizado por los Convenios de
Ginebra para regular esta protección
expresa no ha estado exento de críticas.
Precisamente, se objeta que la protección
de las mujeres frente a la violencia sexual
está basada en nociones anticuadas sobre la
castidad y la virtud, en lugar de los derechos
de las mujeres a la integridad (Bennoune,
2007, p. 379). En esta medida, algunos
autores señalan que las referencias al
“honor” de las mujeres en el lenguaje de los
Convenios de Ginebra ponen a las mujeres
en una posición de objetos que pertenecen
a sus maridos o familias, en lugar de sujetos,
que es precisamente la lógica detrás de
la violencia sexual en conictos armados
(Klugman et al., 2021, p. 5).
Por otro lado, a partir de los desarrollos
a nivel del Derecho Penal Internacional y
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que veremos más adelante, es
posible armar que una serie de normas del
DIH prohíben implícitamente los actos de
violencia sexual. En efecto, esta prohibición
estaría implícita en las proscripciones de
los atentados contra la vida y la integridad,
incluyendo la tortura y los tratos crueles, así
como la prohibición de los atentados contra
la dignidad personal (Henckaerts & Doswald-
Beck, 2007, pp. 369-370; Bennoune, 2007,
pp. 380-381).
En consecuencia, puede armarse que
la violencia sexual se encuentra también
prohibida de manera implícita, en el caso
de conictos armados internacionales, en el
art. 12 del Convenio de Ginebra I, el art. 12
del Convenio de Ginebra II, los arts. 13, 14 y
17 del Convenio de Ginebra III, el art. 32 del
Convenio de Ginebra IV, y el art. 75.2.a) del
Protocolo Adicional I. Asimismo, la violencia
sexual también está implícitamente prohibida
en contextos de conflictos armados no
internacionales a través del artículo 3 común
a los cuatro Convenios de Ginebra y el art.
4.2.a) del Protocolo Adicional II. En esta línea,
los nuevos comentarios al artículo 3 común
reconocen que esta disposición contiene
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145
La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
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una prohibición implícita en tanto establece la obligación de
dar un trato humano, la prohibición de atentados contra la
vida y la integridad (en particular, la mutilación, la tortura y los
tratos crueles) y la prohibición de atentados contra la dignidad
personal (CICR, 2016, párrs. 696-707).
Como señala Bennounce, aunque la inclusión explícita de
esta prohibición hubiera sido deseable, estas disposiciones
adicionales proveen una base para evaluar la respuesta
contemporánea del DIH a la protección de las mujeres en
conicto (2007, p. 380). Consideramos que ello, además,
permite reforzar la prohibición consuetudinaria a través de las
normas convencionales del DIH.
3.2. Críticas y limitaciones de la regulación en el Derecho
Internacional Humanitario
Ahora bien, desde la academia se han realizado diversas
críticas a la regulación de la protección de las mujeres en el DIH,
particularmente desde un análisis feminista del derecho. Aunque
en la sección anterior ya se han adelantado algunas de las críticas
y limitaciones especícas de la normativa sobre las mujeres, a
continuación, se busca presentar un panorama general de estas.
En primer lugar, se ha apuntado que, a pesar de la igualdad
formal presente en las normas del DIH, en la práctica su
aplicación se ve limitada en términos de igualdad sustantiva.
Ello se debe a que los conictos armados tienen un impacto
diferenciado en hombres y mujeres, pero también a que las
normas del DIH han sido redactadas desde una perspectiva que
prioriza a los hombres combatientes, relegando a las mujeres a
un estatus de víctimas o mirando únicamente su rol de crianza
de niños (Durham y O’Byrne, 2010, p. 34; Klugman et al., 2021,
pp. 5-6). En esta medida, “in practice, deeply ingrained gender
biases in society, and the unequal experiences of men and
women in conict, make it impossible to achieve substantive
equality” (Klugman et al., 2021, p. 7).
En segundo lugar, se critican las posturas sobre honor y
modestia presentes en las disposiciones de los Convenios
de Ginebra, y particularmente en los primeros comentarios a
estas normas. Como señala Bennoune, resulta particularmente
problemático el énfasis en el honor pues “it may imply that a
woman survivor of wartime rape or other sexual violence is
dishonored, a powerful notion fraught with terrible real world
consequences for the woman and her family” (2007, p. 384).
En similar medida, las normas del DIH que se pronuncian
expresamente sobre la violencia sexual tienden a enfocarse en
la protección de las mujeres frente a estos actos, en lugar de la
prohibición de la violencia sexual en sí, además de invisibilizar
la violencia sexual que pueden sufrir los hombres en conictos
armados (Klugman et al., 2021, p. 7).
En particular, resalta la falta de inclusión de la violencia
sexual en la lista de infracciones graves al DIH que se recoge
en los Convenios de Ginebra y su Protocolo Adicional I, laguna
que fue luego superada por la jurisprudencia
de los tribunales penales internacionales
ad hoc, como veremos más adelante.
En efecto, Chinkin señala que, a pesar
de la larga historia de violaciones y otras
formas de violencia sexual contra mujeres
durante conflictos armados, dichos actos
de violencia no guraron prominentemente
en las limitaciones jurídicas a la guerra,
ni directamente en las decisiones de los
juicios sobre crímenes de guerra hasta los
años 90, llevando a que dichos crímenes se
mantuvieron “olvidados” por muchos años y
envueltos en silencio (2015, p. 676).
En tercer lugar, el particular enfoque del
DIH a la protección de las mujeres, que como
hemos visto se centra particularmente en
ciertas categorías como las mujeres privadas
de libertad, las mujeres embarazadas y las
madres de niños pequeños, dejaría de lado
una serie de vulnerabilidades y necesidades
que enfrentan las mujeres en conflictos
armados (Klugman et al., 2021, p. 7). Así, el
DIH no establece conexiones explícitas sobre
el impacto de la discriminación subyacente
contra las mujeres sobre la perpetuación
y exacerbación de la violencia contra las
mujeres en conictos armados (Bennoune,
2007, p. 384). Asimismo, las normas del
DIH abordan de manera insuficiente las
necesidades de las mujeres, por ejemplo,
en materia de salud reproductiva durante
la detención, lo que se evidencia en el
requerimiento explícito del acceso a cigarros
pero no a productos sanitarios en el Convenio
de Ginebra III (Klugman et al., 2021, p.
7) -limitación que ha sido expresamente
abordada en los nuevos comentarios a este
Convenio-. A ellos se suman otros “puntos
ciegos”, tales como la protección frente a
la violencia sexual “intrafilas”, contra los
riesgos que enfrentan las mujeres en el
desplazamiento y en campos de refugiados,
o estándares de protección postconflicto
(Klugman et al., 2021, p. 8; Bennoune, 2007,
p. 385). Adicionalmente, también se hace
necesario evaluar cómo aplicar las normas
del DIH para proteger adecuadamente a
personas que tienen identidades de género
y orientaciones sexuales diversas, como
pueden ser las mujeres trans y otras personas
LGBTI (véase Zafra, 2019 y Zafra, 2020).
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Por último, como consecuencia de la asimetría normativa
entre conictos armados internacionales y no internacionales,
el DIH contiene una menor protección de las mujeres en
conictos armados no internacionales, que son los conictos
más prevalentes en la actualidad (Bennoune, 2007, pp. 384-
385). Al respecto, como hemos señalado, resulta clave la
obligación de trato humano y la prohibición de distinciones
desfavorables para derivar medidas especícas que atiendan
a las necesidades de las mujeres, especialmente ante la
ausencia de disposiciones expresas.
3.3. Los nuevos comentarios a los Convenios de Ginebra:
Una oportunidad de actualizar la interpretación de la
protección de las mujeres
Frente a las críticas y limitaciones desarrolladas en la sección
anterior, se han presentado diferentes opciones a n de saldar
las deciencias encontradas en el DIH: una reforma de la
normativa actual a través de la adopción de nuevos tratados
o estándares internacionales, o la reinterpretación de las
disposiciones existentes desde una perspectiva actualizada
(Bennoune, 2007, p. 387). Si bien la primera opción sería
ideal (sea a través de un nuevo tratado o de una enmienda) en
tanto permitiría contar con una base convencional que reeje
la comprensión contemporánea sobre la violencia contra la
mujer en conictos armados y abordar las áreas en las que se
ha identicado lagunas en el DIH, en la práctica su ejecución
se enfrenta a varias dicultades. Así, no solo se trata de una
iniciativa que requiere de recursos y tiempo, sino que además
podría abrir la puerta a que se cuestionen o debiliten las
protecciones (implícitas o expresas) ya existentes (Bennoune,
2007, p. 388).
En esta medida, la segunda opción, es decir, la
reinterpretación de las disposiciones existentes a la luz de los
avances en el derecho internacional resulta ser más viable.
Consideramos que esta alternativa, además, se encuentra
reforzada por las normas relativas a la interpretación de los
tratados, que disponen su interpretación sistemática y dinámica.
Por lo tanto, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos
Adicionales “deben recibir una interpretación amplia y dinámica
que haga efectivas y prácticas sus disposiciones de acuerdo
con el objeto y n de estas” (Salmón, 2016, p. 51).
En este contexto, la reciente iniciativa del CICR por actualizar
los comentarios a los cuatro Convenios de Ginebra representa
una oportunidad invaluable para actualizar la interpretación
de las disposiciones sobre la protección de las mujeres en
conictos armados. A la fecha, el CICR ha publicado los nuevos
comentarios a los Convenios de Ginebra I, II y III (2016, 2017 y
2020 respectivamente) -y se encuentra en proceso de actualizar
el Convenio de Ginebra IV-, en los que se puede apreciar un
nuevo enfoque que incorpora los desarrollos en materia de
protección de las mujeres y procura visibilizar
sus necesidades particulares al interpretar y
aplicar los Convenios.
Así, los nuevos comentarios a los
Convenios de Ginebra reconocen la creciente
participación de las mujeres en los conictos
armados, tanto como parte de las fuerzas
armadas como en otros roles, y en particular
el aumento del número de mujeres que se
encuentran involucradas en funciones de
combate cuerpo a cuerpo en primera línea
(CICR, 2016, párr. 1426; CICR, 2017, párr.
1471). Igualmente, como se ha visto a lo largo
de la sección 3.1, los nuevos comentarios
buscan superar varias de las críticas a los
comentarios anteriores, enfatizando que la
protección de las mujeres no implica que ellas
tengan una menor capacidad o agencia, sino
que reconoce sus distintas necesidades y
riesgos (CICR, 2016, párr. 1427; CICR, 2017,
párr. 1472; CICR, 2020, párr. 1682).
Coincidimos con O’Rourke en que el
cambio en los nuevos comentarios respecto
a las presunciones de género subyacentes es
más que simbólico, teniendo una importancia
material práctica en la ecacia e integralidad
de la orientación que proveen los comentarios
(2020b). Por ejemplo, O’Rourke identica 4
áreas en las que los nuevos comentarios al
Convenio de Ginebra III reejan este cambio:
(i) el cambio sobre las presunciones de género,
particularmente sobre las presunciones
tradicionales del estatus de las mujeres como
civiles; (ii) el alejamiento de la asociación
de las mujeres con la modestia y debilidad;
(iii) la regulación más clara e integral de la
garantía de que las mujeres detenidas no serán
sometidas a violencia sexual; y (iv) la inclusión
expresa de la participación de las mujeres en la
toma de decisiones relevantes (2020b).
Asimismo, es importante resaltar el
extenso desarrollo que hacen los nuevos
comentarios al artículo 3 común respecto
a la violencia sexual en conictos armados
no internacionales (O’Rourke, 2020b)(4).
Asimismo, los nuevos comentarios reconocen
la posibilidad de realizar distinciones que
no sean desfavorables en razón de criterios
como la salud, sexo o edad (CICR, 2016,
(4) Véase, por ejemplo, CICR, 2016, párrs. 696-716.
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La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
Law
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párrs. 576-578); y la necesidad de tomar en cuenta las
diferentes necesidades médicas de mujeres, hombres, niños
y niñas, en el marco de la obligación de proveer asistencia a
los heridos y enfermos (CICR, 2016, párr. 766).
Como se ha podido apreciar, ciertamente, los nuevos
comentarios a los Convenios de Ginebra representan un
paso importante en la superación de las críticas al DIH y un
esfuerzo por incluir de manera expresa la necesidad de tomar
en consideración los impactos diferenciados de los conictos
armados en los hombres y mujeres, así como por atender
las necesidades especícas de las mujeres, en particular
en lo que respecta a su salud. No obstante, consideramos
que persisten algunas de las limitaciones señaladas como la
necesidad de otorgar protecciones especícas frente a los
riesgos particulares que enfrentan las mujeres en situación
de desplazamiento y en campos de refugiados -aspectos
sobre los cuales serán de particular importancia los nuevos
comentarios al Convenio de Ginebra IV que regula la situación
de los civiles-, así como la aplicación de las normas del DIH en
el caso de personas de identidades de género y orientaciones
sexuales diversas.
4. Las contribuciones de otras
ramas del Derecho Internacional
a la protección de las mujeres en
conictos armados
La protección de las mujeres en contextos de conflictos
armados ha sido fuente de preocupación no solo del DIH sino
también de otras ramas del Derecho Internacional. Así, desde
la década de los noventas se han presentado considerables
avances a nivel del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH), el Derecho Penal Internacional (DPI) e,
incluso, a través de las resoluciones del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas (Consejo de Seguridad o CSNU). Estos
regímenes traen consigo diferentes ventajas y fortalezas que
permiten mejorar la protección de los derechos de las mujeres
en conictos armados (O’Rourke, 2020a, p. 2), particularmente
respecto a la prevención, protección, persecución y sanción de
crímenes basados en el género (Chinkin, 2015, p. 683).
En esta medida, partimos de la noción de complementariedad
entre el DIH y las ramas antes señaladas, tomando como base
el principio de interpretación sistemática de los tratados (García
& Vilchez, 2021; para mayor detalle véase Milanovic, 2014).
En efecto, el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969 dispone que los tratados
deben ser interpretados “de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y n” (inciso 1)
y que “juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta
[…] c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable
en las relaciones entre las partes” (inciso 2).
Este criterio de interpretación ha sido también
reconocido por la Corte Internacional de
Justicia, que estableció que “an international
instrument has to be interpreted and applied
within the framework of the entire legal system
prevailing at the time of the interpretation”
(1971, párr. 53).
Por estos motivos, a continuación, se
presentarán los estándares y desarrollos
que se han presentado en el DIDH, DPI y
las resoluciones del Consejo de Seguridad,
a n de entender de manera más integral la
protección que brinda el Derecho Internacional
a las mujeres en conictos armados.
4.1. Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
La protección de los derechos de las mujeres
en el DIDH ha sido el resultado de un
proceso caracterizado por la progresividad y
especicidad (Salvioli, 1996). Precisamente,
si bien los primeros instrumentos de
derechos humanos establecían el principio
de no discriminación, “no existía una inclusión
expresa de las mujeres y de sus derechos”
(Mantilla, 2019, p. 82). A manera de ejemplo,
el título de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de 1948
reeja la visión androcéntrica de los derechos
humanos (Mantilla, 2019, p. 82).
Frente a esta situación se han dado una
serie de esfuerzos por regular de manera
específica los derechos de las mujeres,
siendo la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la
Mujer (1979, CEDAW por sus siglas en inglés)
y la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (1994, conocida como Convención
de Belem do Pará) los instrumentos más
importantes en la materia. Como indica
Salvioli:
La existencia de instrumentos de protección
específica, lejos de formar parte de una
discriminación en su faz negativa, ayuda a
comprender mejor una realidad precisa, tipica
concretamente las situaciones que conguran
una violación compleja de derechos humanos,
y ofrece mecanismos particulares de solución,
a través de procedimientos, y en algunos
casos, por medio de la creación de órganos
(1996).
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En lo que respecta al tema de esta investigación, conviene
recordar que estos instrumentos siguen siendo aplicables aun
en contextos de conictos armados, por lo que los Estados
Parte deberán velar por el respeto y garantía de los derechos
de las mujeres en estos contextos (Comité CEDAW, 2013,
párr. 9). Asimismo, la jurisprudencia y otras decisiones o
pronunciamientos de los órganos encargados de la supervisión
de estos tratados ha permitido rearmar la protección de los
derechos de las mujeres en conictos armados, así como
estándares y consideraciones particulares a estos contextos,
como veremos a continuación.
4.1.1. Sistema Universal de Derechos Humanos
A nivel del Sistema Universal de Derechos Humanos (SUDH), el
instrumento más importante sobre los derechos de las mujeres
es la CEDAW, complementada por su Protocolo Facultativo
de 1999, aunque no es el único (véase, Salvioli, 1996). Por
lo tanto, nos centraremos principalmente en este tratado y su
órgano de supervisión, el Comité CEDAW. La CEDAW parte
de los principios de la Declaración sobre la eliminación de la
discriminación contra la mujer de 1967 y “tiene por objetivos la
adopción de medidas por parte de los estados para eliminar la
discriminación de la mujer en esferas política, social, económica
y cultural” (Salvioli, 1996).
Cabe destacar que el Comité CEDAW ha tenido un rol
fundamental en armar la aplicación de la Convención respecto
a la violencia contra la mujer, así como para establecer la
complementariedad entre la CEDAW y otras ramas del Derecho
Internacional (DIH y DPI en particular) en la protección de las
mujeres contra la violencia basada en el género en conictos
armados.
Así, aunque la CEDAW no hace referencia expresamente a
la violencia contra la mujer, el Comité CEDAW ha establecido
que “la violencia contra la mujer es una forma de discriminación
que impide gravemente que goce de derechos y libertades
en pie de igualdad con el hombre” (1992, párr. 1). Ello se
rearma también en la Declaración sobre la eliminación de
la violencia contra la mujer de 1993, que establece que “la
aplicación efectiva de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer contribuiría a
eliminar la violencia contra la mujer y que la declaración sobre
la eliminación de la violencia contra la mujer, enunciada en la
presente resolución, reforzaría y complementaría ese proceso”
(párrafo 3 del preámbulo) y, además, señala la preocupación
por “el hecho de que algunos grupos de mujeres, como por
ejemplo […] las mujeres en situaciones de conicto armado
son particularmente vulnerables a la violencia” (párrafo 7 del
preámbulo).
Ahora bien, el Comité CEDAW ha tenido la oportunidad
de pronunciarse en su Recomendación General No. 30 (2013)
respecto a la protección de los derechos de las mujeres en la
prevención de conictos, situaciones de conicto armado y
postconicto, con el objetivo de “proporcionar
una orientación autorizada a los Estados
partes sobre medidas legislativas y de
políticas y otras medidas apropiadas para
garantizar el cumplimiento pleno de sus
obligaciones en virtud de la Convención de
proteger, respetar y ejercer los derechos
humanos de la mujer” (2013, párr. 1).
En esta medida, el Comité emitió una serie
de recomendaciones para la protección de los
derechos de las mujeres en los contextos de
conicto armado y post conicto en torno a
las siguientes áreas temáticas (2013, párrs.
34-81): violencia por razón de género, a
partir de los arts. 1, 2, 3 y 5 de la CEDAW;
la trata de personas, sobre la base del art.
6 de la CEDAW; la participación, a partir de
los arts. 7 y 8 de la CEDAW; el acceso a la
educación, el empleo y la salud, y mujeres
rurales, conforme a los arts. 10, 11, 12 y 14
de la CEDAW; el desplazamiento, personas
refugiadas y solicitantes de asilo, en base
a los arts. 1, 2, 3 y 15 de la CEDAW; la
nacionalidad y apatridia, a partir de los arts.
1, 2, 3 y 9 de la CEDAW; el matrimonio y
relaciones familiares, conforme a los arts. 15
y 16 de la CEDAW; la reforma del sector de
la seguridad y desarme, desmovilización y
reintegración, en base a los arts. 1, 2, 3, 5 a)
y 7 de la CEDAW; la reforma constitucional y
electoral, en base a los arts. 1, 2, 3, 4, 5 a), 7
y 15 de la CEDAW; y el acceso a la justicia,
a partir de los arts. 1, 2, 3, 5 a) y 15 de la
CEDAW.
Para ello, el Comité CEDAW reconoce que,
en situaciones de conictos armados, sean de
carácter internacional o no internacional, “los
derechos de la mujer están garantizados por
un régimen de derecho internacional que
consiste en protecciones complementarias
en virtud de la Convención y del derecho
internacional humanitario, de los refugiados y
penal” (2013, párr. 19) y rearma la aplicación
conjunta, complementaria y no excluyente del
DIDH y el DIH en estos contextos (2013, párr.
20). En particular, dispone lo siguiente:
En las situaciones de conicto y posteriores a
conictos, los Estados partes están obligados
a aplicar la Convención y otras disposiciones
de las normas internacionales de derechos
humanos y el derecho internacional humanitario
cuando ejerzan la jurisdicción territorial o
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Derecho Internacional
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extraterritorial, ya sea de forma individual, por ejemplo, en acciones
militares unilaterales, o en tanto que miembros de organizaciones
o coaliciones internacionales o intergubernamentales, por ejemplo,
como parte de una fuerza internacional de mantenimiento de la
paz (CEDAW, 2013, párr. 9).
Asimismo, en materia de violencia sexual y por razón de
género, el Comité CEDAW estableció que la obligación de
prevenir, investigar y sancionar estos actos “se ve reforzada
por el derecho penal internacional, incluida la jurisprudencia
de los tribunales penales internacionales y mixtos y el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional” (2013, párr. 23). Ello
pues, como veremos en el siguiente acápite, bajo el DPI:
[…] la esclavitud en la trata de mujeres y niñas, la violación, la
esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la
esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual
de gravedad comparable pueden constituir crímenes de guerra,
crímenes de lesa humanidad o actos de tortura, o constituir actos
de genocidio (CEDAW, 2013, párr. 23).
Cabe notar, además, que la recomendación también
abordó la obligación de debida diligencia de los estados en
relación con los actos de particulares y actores no estatales
en zonas afectadas por conictos armados (Comité CEDAW,
2013, párr. 3), rearmando así que los actores no estatales
tienen obligaciones bajo el DIDH y el DIH (Comité CEDAW,
2013, párr. 16) y resaltando que “las violaciones graves de los
derechos humanos y del derecho humanitario podrían entrañar
responsabilidad penal individual, lo que incluye a los miembros
y los líderes de los grupos armados no estatales así como a
las empresas de servicios militares” (Comité CEDAW, 2013,
párr. 16).
4.1.2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
A nivel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
(SIDH), la Convención de Belém do Pará constituye el
instrumento más importante en materia de derechos de la
mujer. Este tratado se centra en la violencia contra la mujer y
regula, entre otros aspectos, lo siguiente:
Establece -entre otras- la obligación de los Estados de adoptar
políticas dirigidas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer; actuar con diligencia para sancionar esta violencia
y adoptar medidas progresivas de atención a las mujeres víctimas
de violencia; también de adoptar programas de instrucción con n
de erradicar la violencia contra la mujer; menciona la necesidad de
tener en cuenta la situación de vulnerabilidad que pueda sufrir la
mujer en razón de su raza, condición étnica, migrante, refugiada
o desplazada; o que esté embarazada, sea discapacitada, menor
de edad, anciana o se encuentre en condición socioeconómica
desfavorable; afectada por situaciones de conicto armado o
privada de su libertad; […] (Salvioli, 1996).
Asimismo, la Convención Belém do Pará regula en sus
artículos 10, 11 y 12 los mecanismos de protección aplicables,
los cuales incluyen a la Comisión Interamericana de Mujeres,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Debemos resaltar que, en virtud de su artículo
12, se habilita la presentación de denuncias
o quejas individuales sobre la violación
del artículo 7 de la Convención Belém do
Pará, las cuales seguirán el procedimiento
establecido en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH).
Ello ha permitido que el SIDH desarrolle
una amplia jurisprudencia en materia de
violencia, en particular violencia sexual,
contra mujeres y niñas, incluyendo en
situaciones de conictos armados. En las
siguientes líneas, presentamos algunos casos
en los que la Corte IDH se ha pronunciado
sobre la protección de los derechos de las
mujeres en estos contextos.
Así, en el caso del Penal Miguel Castro
Castro vs. Perú, la Corte IDH tomó en
consideración que “las mujeres se vieron
afectadas por los actos de violencia de
manera diferente a los hombres, que algunos
actos de violencia se encontraron dirigidos
especícamente a ellas y otros les afectaron
en mayor proporción que a los hombres”
(2006, párr. 223). Asimismo, señaló que la
violencia sexual en muchas ocasiones es
utilizada como “un medio simbólico para
humillar a la parte contraria” (Corte IDH,
2006, párr. 223) y como “un medio de castigo
y represión” (Corte IDH, 2006, párr. 224).
En esta medida, la Corte IDH sostuvo que
“la utilización del poder estatal para violar
los derechos de las mujeres en un conicto
interno, además de afectarles a ellas de
forma directa, puede tener el objetivo de
causar un efecto en la sociedad a través de
esas violaciones y dar un mensaje o lección”
(2006, párr. 224).
Adicionalmente, siguiendo la
jurisprudencia del TPIR en el caso Akayesu,
la Corte IDH concluyó que los siguientes
actos constituían una violación del artículo 5
(integridad personal) de la CADH: la desnudez
forzada, la “inspección” vaginal con los
dedos, el no permitir que las mujeres privadas
de libertad en el penal puedan asearse o
establecer que deben estar acompañadas
de un guardia armado para usar los servicios
sanitarios (sin posibilidad de cerrar la puerta
y siendo apuntadas con el arma mientras
utilizaban los servicios), entre otros (2006,
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párr. 306). En particular, estableció que los actos de “inspección
vaginal dactilar” constituían una violación sexual y que, por
sus características, configuraba no solo una vulneración
del derecho a la integridad sino además una violación a la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura (Corte IDH, 2006, párrs. 309-313).
Posteriormente, la Corte IDH abordó nuevamente la
problemática de la violencia sexual en conicto armado en el
caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala. En este caso,
la Corte estableció que “durante y de modo previo a las
mencionadas masacres u “operaciones de tierra arrasada”,
miembros de las fuerzas de seguridad del Estado perpetraron
violaciones sexuales masivas o indiscriminadas y públicas,
acompañadas en ocasiones de la muerte de mujeres
embarazadas y de la inducción de abortos” (2012a, párr. 59),
práctica que en el caso concreto “estaba dirigida a destruir la
dignidad de la mujer a nivel cultural, social, familiar e individual”
(2012a, párr. 59).
En su sentencia, la Corte IDH precisó que la violación sexual
vulnera tanto el derecho a la integridad (art. 5 CADH) como
el derecho a la protección de la vida privada (art. 11 CADH).
Respecto al primero, la Corte estableció que “es inherente a la
violación sexual el sufrimiento severo de la víctima, aun cuando
no exista evidencia de lesiones o enfermedades físicas” (2012a,
párr. 132), reconociendo tanto las consecuencias físicas como
las psicológicas y sociales. Además, reiteró que la violación
sexual también puede constituir tortura (Corte IDH, 2012a, párr.
132; noción que también fue reiterada en Corte IDH, 2012b,
párr. 273). Respecto al segundo, tras armar que el artículo 11
contiene la protección de la vida privada, la Corte IDH sostuvo
que esa última incluye la vida sexual (2012a, párr. 133).
Luego, en los casos J vs. Perú y Espinoza Gonzáles vs.
Perú, la Corte IDH tuvo la ocasión de pronunciarse nuevamente
sobre la violencia sexual sufrida por mujeres privadas de
libertad en relación con el conicto armado (2013 y 2014
respectivamente). Así, la Corte reiteró que “la violencia sexual
se congura con acciones de naturaleza sexual que, además
de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden
incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto
físico alguno” (2014, párr. 191), por lo que también constituyen
violencia sexual los chantajes sexuales, abusos sexuales,
manoseos o acoso sexual (2013, párr. 316; 2014, párr. 194).
Cabe destacar que, en el caso J vs. Perú, el análisis de la
Corte IDH consideró no solo la violación de las disposiciones
de la CADH y de la Convención Interamericana contra la
Tortura, sino también del “deber de actuar con la debida
diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia
contra la mujer” previsto en el artículo 7.b de la Convención de
Belém do Pará, en tanto no se había iniciado una investigación
de ocio sobre los actos de manoseos sexuales. En esta
medida, la Corte IDH advirtió que, en virtud a la debida
diligencia, “es necesario que los Estados
garanticen que sus legislaciones internas
no impongan condiciones diferenciadas
para la investigación de agresiones a la
integridad personal de índole sexual” (2013,
párr. 350). Igualmente, reiteró que, cuando
existen razones fundadas para creer que
se ha cometido un acto de tortura o malos
tratos, “el deber de investigar constituye una
obligación estatal imperativa que deriva del
derecho internacional y no puede desecharse
o condicionarse por actos o disposiciones
normativas internas de ninguna índole” (Corte
IDH, 2013, párr. 350). Además, señaló que
en la investigación de casos de violencia
sexual se debe “intentar evitar en lo posible
la revictimización o reexperimentación de
la experiencia traumática cada vez que la
víctima recuerda o declara sobre lo ocurrido”,
por lo que “no resulta razonable exigir que
las víctimas de violencia sexual deban
reiterar en cada una de sus declaraciones o
cada vez que se dirijan a las autoridades los
mencionados maltratos de naturaleza sexual”
(Corte IDH, 2013, párr. 351). Asimismo,
a partir de la obligación de realizar una
investigación seria, imparcial y efectiva, se
deriva que “el inicio de la investigación no
puede estar condicionado por quien realiza la
denuncia ni por la creencia de las autoridades,
antes de iniciar la investigación, de que las
alegaciones realizadas son falsas” (Corte
IDH, 2013, párr. 352).
Finalmente, destacamos que en el
caso Yarce y otras vs. Colombia, la Corte
IDH pudo pronunciarse sobre el impacto
diferenciado del desplazamiento forzado y los
deberes estatales para con las personas en
situación de desplazamiento. En este sentido,
señaló lo siguiente al analizar el impacto del
desplazamiento en las mujeres en el contexto
del conflicto armado no internacional en
Colombia:
En cuanto al impacto particular referido, la
Corte observa que del contexto acreditado
se desprende que el desplazamiento forzado
en Colombia tuvo afectaciones diferenciadas
o desproporcionadas sobre las mujeres en
razón de su género. Dicha circunstancia
fue documentada por diversos organismos
internacionales, los cuales identicaron que
las mujeres no solamente eran el mayor grupo
poblacional desplazado, sino que también
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afrontaban de modo “exacerbad[o]” las “dicultades” propias
del desplazamiento o, en palabras de la Corte Constitucional
colombiana, las mayores “durezas” del fenómeno. La misma Corte
Constitucional colombiana declaró que la violencia derivada del
conicto armado tenía un impacto diferenciado y agudizado para
las mujeres, que como consecuencia de dicho impacto se vieron
afectadas desproporcionadamente por el desplazamiento forzado.
Este impacto se vio traducido en la profundización de distintos
patrones de discriminación y violencia de género, incluyendo la
violencia contra mujeres lideresas. Destacó la existencia de una
“exposición y una vulnerabilidad inusitadamente altas” debido a
“peligros de toda índole” para las mujeres que se encontraban
desplazadas. Sumado a ello, la Corte Constitucional identicó
diversos problemas especícos de las mujeres desplazadas, como
las dicultades ante el sistema ocial de registro de población
desplazada, así como los obstáculos para acceder al sistema
de atención para la población desplazada. Este Tribunal asume
que el desplazamiento de las señoras Naranjo, Rúa, Ospina y
Mosquera, insertándose en la situación descrita, tuvo un impacto
particular sobre ellas vinculado con su género. A raíz de su
desplazamiento, se enfrentaron a una situación de vulnerabilidad
agravada. Igualmente, consta de los hechos del presente caso, las
dicultades que las señoras tuvieron para acceder a los sistemas
estatales para población desplazada. La Corte, debido a las
particularidades del desplazamiento forzado de mujeres, reconoce
dichas circunstancias (Corte IDH, 2016, párr. 243).
Asimismo, la Corte IDH reiteró que el Estado tiene una serie
de deberes que se activan una vez que toma conocimiento
de la situación de desplazamiento (2016, párr. 239). Estas
obligaciones incluyen el deber de adoptar “medidas tendientes
a proveer las condiciones necesarias para un retorno digno y
seguro a su lugar de residencia habitual o su reasentamiento
voluntario”, así como el “deber de dar participación a las
personas desplazadas, al diseñar e implementar esas medidas”
(Corte IDH, 2016, párr. 239). Adicionalmente, la Corte IDH
estableció que el deber de protección de la propiedad privada
debe ser evaluado a través de la obligación de debida diligencia,
por lo que, una vez que el Estado tiene conocimiento del
desplazamiento y el abandono de las viviendas y enseres
en su interior, este se encuentra obligado a adoptar las
medidas necesarias para proteger los bienes de las personas
desplazadas, de ser el caso, y facilitar mecanismos para la
obtención de una vivienda adecuada (2016, párrs. 258-261).
Como se ha observado, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana ha tomado en consideración la situación
de vulnerabilidad de las mujeres en conictos armados y el
impacto diferenciado sobre ellas, en particular respecto a
la violencia sexual y al desplazamiento. Consideramos que
estos aportes permiten reforzar la protección de las mujeres,
especialmente en conictos armados no internacionales,
desarrollando aspectos que se encuentran poco regulados
en el DIH, como la prohibición de la violencia sexual, el deber
de investigar estas conductas y la aplicación del principio de
debida diligencia, y la protección de las mujeres en situación
de desplazamiento.
4.2. Derecho Penal Internacional
Como se mencionó en la sección 3.1.d, al
analizar las normas del DIH, no existe una
referencia expresa a las afectaciones en
razón del género en el listado de infracciones
graves contenido en los cuatro Convenios
de Ginebra y el Protocolo Adicional I. Esto
ha sido bastante criticado pues refleja la
insuciente gravedad que se otorgaba a estas
afectaciones al momento de la adopción de
estos instrumentos (Bennoune, 2007, p. 383).
Sin embargo, a través de una interpretación
progresiva de las normas del DIH, fue posible
armar la prohibición de actos de tortura y
aquellos que ocasionen graves sufrimientos o
afectaciones al cuerpo o salud de las mujeres,
incluyendo las diversas formas de violencia
sexual (Bennoune, 2007, p. 838). Estos
avances fueron posibles gracias a la labor de
los tribunales penales internacionales, como
señala Mantilla:
A nivel internacional, la regulación de la
violencia sexual se da fundamentalmente en
el marco de los conictos armados a partir de
los Tribunales Penales Internacionales para
la Ex Yugoslavia en 1993 (“violación sexual
como crimen de lesa humanidad”) y Rwanda
en 1994 (“violación sexual como crimen de
guerra”), así como con el Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional en 1998, ya
que estos crímenes no fueron incluidos en la
denición de crímenes de guerra ni de lesa
humanidad de la Carta de Núremberg. En la
jurisprudencia de estos tribunales, la violencia
sexual fue considerada como un crimen de lesa
humanidad, una forma de tortura y, además,
permitió judicializar casos de esclavitud
sexual y desnudo forzado, principalmente.
Adicionalmente, se dejó de considerar la
violencia sexual como un daño colateral a
los conictos armados y se le calicó como
una estrategia utilizada para aterrorizar a la
población (2019, p. 90).
Consideramos que el análisis de
las contribuciones del Derecho Penal
Internacional a la protección de las mujeres
en situaciones de conflicto armado, se
debe realizar en torno a dos aspectos
fundamentales: la evolución de la tipicación
de los crímenes de violencia sexual y
basada en el género, y la interpretación
que han realizado los tribunales penales
internacionales en sus decisiones judiciales.
Para ello, nos centraremos en los estatutos
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y jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para Ex
Yugoslavia (TPIY), el Tribunal Penal Internacional para Ruanda
(TPIR), y la Corte Penal Internacional (CPI).
4.2.1. La tipicación de los crímenes de violencia sexual
y de género: el paso de la prohibición implícita a la
prohibición expresa
La persecución de los actos de violencia sexual y de género
como actos constitutivos de crímenes internacionales en sí
mismos ha sido un reejo de la evolución de la comprensión
sobre estos fenómenos, particularmente en contextos de
conicto armado. Así, los primeros tribunales internacionales
creados luego de la Segunda Guerra Mundial, es decir, los
Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y de Tokio,
no juzgaron los crímenes de violencia sexual cometidos en
el marco del conicto; aunque los procesos penales que se
iniciaron subsecuentemente en Alemania y Japón sí procesaron
de expresa la violación sexual, aunque con relación a otros
crímenes y de forma limitada (Núñez del Prado, 2012, pp.
23-24). A ello se aúna el hecho que los Estatutos de ambos
tribunales no contenían referencia expresa a la violación sexual
u otras formas de violencia sexual.
Es recién en los Estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales Ad Hoc (el Tribunal Penal Internacional para
Ex Yugoslavia (TPIY) y el TPIR) que se observa la tipicación
expresa de estas conductas, adoptados en 1993 y 1994
respectivamente. En ambos casos, se incluye la violación sexual
como un acto constitutivo de crímenes de lesa humanidad (art.
5.g) del Estatuto del TPIY y art. 3.g) del Estatuto del TPIR),
mientras que solo el Estatuto del TPIR contenía expresamente
actos de violencia sexual, especícamente la violación y la
prostitución forzada, dentro del tipo penal de “ultrajes a la
dignidad personal” como crímenes de guerra (art. 4.e).
En esta medida, se puede observar un avance hacia el
reconocimiento expreso de la violencia sexual como una
modalidad de comisión de crímenes internacionales, aunque
solo respecto a un número limitado de actos de violencia sexual
y principalmente bajo la gura de crímenes de lesa humanidad.
Sin embargo, como veremos más adelante, esta limitación es
superada por la jurisprudencia de ambos tribunales, que amplía la
protección a través de la interpretación de la prohibición implícita
de la violencia sexual en otras disposiciones, y estableciendo
que la violencia sexual podía constituir tantos crímenes de lesa
humanidad cromo crímenes de guerra y genocidio.
Este desarrollo fue recogido en el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, adoptado en 1998. De este modo, el
artículo 7 tipica expresamente los siguientes actos de violencia
sexual y de género como crímenes de lesa humanidad: “Violación,
esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de
gravedad comparable” (art. 7.1.g) del Estatuto de Roma). Asimismo,
establece que el crimen de lesa humanidad de persecución puede
darse en relación a motivos de género (art.
7.1.h) del Estatuto de Roma). Adicionalmente, el
artículo 8 del Estatuto de Roma establece que
“cometer actos de violación, esclavitud sexual,
prostitución forzada, embarazo forzado, […],
esterilización forzada y cualquier otra forma de
violencia sexual” constituye un crimen de guerra
tanto en conictos armados internacionales
como no internacionales (véase art. 8 incisos
2.b.xxii y 2.e.vi).
Estas disposiciones se ven reforzadas
en otros documentos que complementan
su interpretación y aplicación. Así, los
Elementos de los Crímenes, documento que
complementa el Estatuto de Roma, desarrolla
los elementos materiales y subjetivos de
cada una de estas conductas e, inclusive,
hace referencia a actos de violencia sexual
al desarrollar los elementos de los actos
constitutivos del crimen de genocidio (véanse
los elementos del genocidio mediante lesión
grave a la integridad física o mental). Además,
a nivel de la Fiscalía de la CPI, se adoptó
un Documento de Política sobre Crímenes
Sexuales y Basados en el Género en el
2014. Este documento constituye el primero
de su tipo a nivel de tribunales internacional
y contribuye a aclarar la interpretación del
término “género”, la aproximación de la
Fiscalía al concepto de crímenes basados en
el género, y el recurso al DIDH para aplicar e
interpretar la denición de género (Federación
Internacional de Derechos Humanos (FIDH)
y Women’s Initiatives for Gender Justice
(WIGJ), 2021, pp. 6-7).
Como se observa, la tipicación de la
violencia sexual y de género como formas
constitutivas de crímenes internacionales
ha pasado de una prohibición implícita a
una prohibición expresa. Inclusive, esta
última se ha ido ampliando para reflejar
diversas modalidades de violencia sexual
y de género. Ello ha sido resultado de los
desarrollos realizados por los Tribunales
Penales Internacionales, así como de los
avances en otras ramas como el DIDH.
4.2.2. Las contribuciones de la
jurisprudencia de los Tribunales Penales
Internacionales
Como se mencionó anteriormente, los juicios
de los Tribunales Militares Internacionales de
IUS ET VERITAS 63
153
La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
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Nuremberg y de Tokio no incluyeron los crímenes de violencia
sexual cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, por
lo que se tuvo que esperar hasta la década de los 90 para
tener los primeros pronunciamientos de Tribunales Penales
Internacionales sobre la materia. Como señala Núñez del Prado:
Los [Tribunales Penales Internacionales] lograron incluir a la
violación y otros actos de violencia sexual dentro de las guras
del genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra
no solo bajo la modalidad de violación, sino también como tortura,
exterminio, ultrajes contra la dignidad personal, lesiones graves
físicas y mentales, persecución y esclavitud. Esto determinó un
avance muy importante en el tema de la violencia sexual, pues
se reconoció la existencia de distintas formas de violencia sexual
como crímenes internacionales (2012, p. 29).
Para comprender cómo se hizo posible esta ampliación en
la persecución de crímenes de violencia sexual, daremos una
breve mirada al caso Akayesu del TPIR, al cual ya nos hemos
referido en la sección 3.1.d, así como a los casos Furundzija,
y Kunarac y otros (Foča) del TPIY. Esto debido a que son los
que “elaboran por primera vez la denición de violación sexual
como crimen internacional” (Núñez del Prado, 2012, p. 27),
además de abordar otras formas de violencia sexual como la
desnudez forzada y la esclavitud sexual.
En el caso Akayesu, el TPIR analizó actos de violación
sexual y desnudez forzada cometidos contra mujeres que se
habían visto desplazadas buscando refugio (TPIR, 1998, párrs.
10A y 12A). En este contexto, el TPIR se pronunció sobre la
denición de violación y de violencia sexual, así como sobre la
interpretación del elemento coercitivo en ambas deniciones
(1998, párr. 688; véase sección 3.1.d supra). Además,
estableció que la violación sexual también podía constituir una
forma de tortura (TPIR, 1998, párr. 597).
Asimismo, el TPIR estableció que la violencia sexual podía
calicar como genocidio, crimen de lesa humanidad o crimen de
guerra. En efecto, dispuso que la violencia sexual caía dentro del
ámbito del crimen de lesa humanidad de otros actos inhumanos,
el crimen de guerra de ultrajes a la dignidad personal y el crimen
de genocidio de lesiones graves a la integridad física o mental
de los miembros del grupo (TPIR, 1998, párrs. 688 y 731).
Adicionalmente, armó que la modalidad de medidas destinadas
a prevenir nacimientos al interior del grupo comprende tanto
medidas físicas como psicológicas, incluyendo la mutilación
sexual, la esterilización, medidas de control de natalidad
forzadas, la separación de sexos, la prohibición de matrimonios
e, incluso, el embarazo forzado en sociedades que consideran
que la pertenencia al grupo es determinada por el padre (TPIR,
1998, párrs. 507-508).
Al respecto, coincidimos con Núñez del Prado en que
“esta sentencia tuvo un valor jurídico monumental”, pues “fue
la primera sentencia en la historia donde se consideró a la
violación y otras formas de violencia sexual como crímenes
de genocidio” (2012, p. 27).
Por su parte, en el caso Furundžija, el
TPIY examinó la violencia sexual a la que fue
sometida una mujer civil detenida durante el
transcurso de su interrogatorio, incluyendo
desnudez forzada, agresiones sexuales y
violación (1998, párrs. 38 y 45-46). En este
caso, el TPIY debió pronunciarse sobre los
cargos de crímenes de guerra de tortura y
ultrajes a la dignidad personal (TPIY, 1998,
párr. 38).
En su sentencia, el TPIY rearmó que
la violación y otras agresiones sexuales
en conflictos armados acarrean la
responsabilidad penal de los perpetradores
(1998, párr. 169) y que la violación podía
constituir un crimen de lesa humanidad,
crimen de guerra o de genocidio, si cumple
con los elementos requeridos (1998, párr.
172). En particular, el TPIY estableció los
elementos objetivos del crimen de violación
sexual (1998, párr. 186) y analizó cómo la
violencia sexual ejercida en el caso cumplía
con los elementos de tortura, al comprobarse
tanto ataques físicos como amenazas de
lesiones graves que ocasionaron severos
sufrimientos físicos y mentales, realizados
con el propósito de obtener información (1998,
párrs. 264-267).
Posteriormente, en el caso Kunarac,
Kovac y Vikovic (conocido también como caso
Foča), el TPIY se pronunció sobre cargos
de tortura, violación sexual y esclavitud
sexual cometidos contra mujeres detenidas,
quienes eran regularmente violadas en los
centros de detención y en apartamentos y
casas a las que eran llevadas a servir (2001,
párr. 574).
En su decisión, el TPIY reiteró los
elementos objetivos del crimen de violación
establecidos en el caso Furundžija y desarrolló
a mayor detalle el requisito de la falta de
consentimiento (2001, párrs. 438-440).
Así, determinó que el crimen de violación
sexual tenía como principio básico común
la penalización de las graves violaciones a
la autonomía sexual (TPIY, 2001, párr. 457)
e identicó tres categorías de factores al
respecto: el uso de la fuerza o la amenaza
de uso de la fuerza contra la víctima o un
tercero, el uso de la fuerza o la presencia de
circunstancias que hacen que la víctima se
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Carmela Sofía García Ganoza
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encuentre particularmente vulnerable o niegan su habilidad
para hacer un rechazo informado, o que no haya consentimiento
de la víctima (TPIY, 2001, párr. 442).
Adicionalmente, el TPIY estableció una denición general
de ultrajes contra la dignidad personal (2001, párr. 507), así
como los elementos materiales del crimen de lesa humanidad
de esclavitud, enfocándose particularmente en los cargos de
esclavitud relativos al trato de mujeres y niños y las alegaciones
de trabajos o servicios forzados (2001, párr. 516). En este
sentido, estableció que el crimen de esclavitud requería el
ejercicio de uno o todos los poderes de propiedad sobre una
persona con la intención de ejercer tales poderes (TPIY, 2001,
párrs. 539-540). Asimismo, identicó algunos indicios de
esclavitud, incluyendo la explotación, los trabajos o servicios
forzados, el sexo, la prostitución y la trata de personas (TPIY,
2001, párr. 542).
A partir de este desarrollo jurisprudencial, es posible
armar que la violencia sexual en conictos armados puede
constituir o formar parte de diferentes crímenes (Departamento
de Operaciones de Mantenimiento de la Paz de Naciones
Unidas, 2010, párr. 54). Así, se judicializado la violencia sexual
de la siguiente manera: (i) violación sexual como el crimen
de lesa humanidad y el crimen de guerra de violación sexual;
(ii) violación sexual como el crimen de lesa humanidad y el
crimen de guerra de tortura; (iii) violación y otras formas de
violencia sexual como genocidio, constituyendo actos que
ocasionan lesiones graves a la integridad física o mental; (iv)
violación y otras formas de violencia sexual como los crímenes
de guerra de persecución y esclavitud; y, (v) violencia sexual
como los crímenes de guerra de ultrajes contra la dignidad
personas y tratos inhumanos (Departamento de Operaciones
de Mantenimiento de la Paz de Naciones Unidas, 2010, párr.
54). Como se observa, la persecución de crímenes de violencia
sexual se ha dado principalmente a través de la prohibición
implícita, debido a que no se contaba con tipos penales
expresos.
Ahora bien, para culminar el análisis de las contribuciones
de los Tribunales Penales Internacionales miraremos la
jurisprudencia de la CPI. En sus 19 años de funcionamiento, la
CPI ha tenido la oportunidad de abordar conductas constitutivas
de crímenes sexuales y de género en las diversas etapas
del procedimiento, desde exámenes preliminares hasta las
situaciones bajo investigación y casos individualizados (véase,
FIDH y WIGJ, 2021, pp. 8-10).
Si bien la CPI ha tenido desarrollos jurisprudenciales muy
importantes en los casos Ntaganda y Ongwen, que veremos
a continuación, su labor no ha estado exenta de críticas y
retrocesos en otros casos. Como resume Reyes:
Esto se ha debido a situaciones como falta de presentación de
cargos de violencia sexual por parte de la Fiscalía, como en el caso
Lubanga; cargos presentados pero no conrmados por la Sala de
Cuestiones Preliminares, como en los casos
Katanga, y Ngudjolo; cargos confirmados
por la Sala de Cuestiones Preliminares pero
luego retirados por la Fiscalía, como en el
caso Kenyatta, y el caso Muthaura; y cargos
conrmados pero que no llevaron a condenas
(sea por absoluciones, o porque los acusados
fueron condenados por otros cargos), como en
el caso Katanga, el caso Ngudjolo Chui, el caso
Bemba, y, más recientemente, el caso Gbagbo
y Blé Goudé (2019).
En este contexto, el caso Ntaganda
constituye un hito por ser la primera
condena denitiva por crímenes sexuales
y de género por la CPI, incluyendo los
cargos sin precedente relacionados con la
violencia sexual intralas. En efecto, este caso
representa la primera vez que en la CPI “a
senior military gure has been charged with
acts of rape and sexual slavery committed
against child soldiers within his own militia
group” (FIDH y WIGJ, 2021, p. 12).
Al pronunciarse sobre la apelación de
la defensa de Ntaganda en contra de la
conrmación de cargos de violencia sexual
intrafilas -que alegaba que este crimen
de guerra sólo podía ser cometido contra
“personas protegidas”, es decir, personas
que no participan o han dejado de participar
directamente en las hostilidades- la Sala
de Apelaciones de la CPI reafirmó que
los actos de violación sexual y esclavitud
sexual cometidos por miembros de un grupo
armado en contra de otros miembros del
mismo grupo armado sí podían constituir
crímenes de guerra. Para ello, consideró
que el DIH no contiene una regla general
que excluya categóricamente a miembros
de un grupo armado de la protección contra
crímenes cometidos por los miembros de ese
grupo (CPI, 2017, párr. 63) y que, si bien las
normas del DIH respecto a la prohibición de
violación sexual y esclavitud sexual aparecen
generalmente en relación con civiles y
personas fuera de combate en poder de la
parte contraria, ello no signica que estas
disposiciones expresas establezcan límites
respecto a quienes pueden ser víctimas
de estas conductas (CPI, 2017, párr. 64).
Siguiendo esta línea, la Sala de Apelaciones
de la CPI estableció que:
In the absence of any general rule excluding
members of armed forces from protection
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155
La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
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against violations by members of the same armed force, there is
no ground for assuming the existence of such a rule specically
for the crimes of rape or sexual slavery (2017, párr. 65).
Adicionalmente, respecto a las preocupaciones sobre una
posible extension indebida del ámbito de los crímenes de
guerra, la Sala de Apelaciones de la CPI aclaró que “it is this
nexus requirement, and not the purported Status Requirement
[de la víctima], that suciently and appropriately delineates war
crimes from ordinary crimes” por lo que “any undue expansion of
the reach of the law of war crimes can be eectively prevented
by a rigorous application of the nexus requirement” (2017, párrs.
67-68). Ello fue reiterado en la Sentencia de Primera Instancia
(CPI, 2019, párr. 965).
Por tanto, la Sala de Primera Instancia realizó un análisis
sobre el nexo o relación con el conicto de la violencia sexual
intralas conforme a los hechos del caso para poder determinar
la conguración de estos crímenes. Así, primero, la Sala de
Primera Instancia señaló que los abusos sexuales al interior de
fuerzas armadas pueden o no tener lugar en tiempos en que
la fuerza armada relevante es parte de un conicto armado, y
pueden o no tener lugar en el contexto de o estar asociadas a
tal conicto armado (CPI, 2019, párr. 984). En segundo lugar,
consideró que el requisito del nexo se encontraba presente en
este caso, pues las violaciones sexuales y esclavitud sexual a
las que fueron sometidas las niñas fueron realizadas durante el
entrenamiento en uno de los campamentos del grupo armado,
así como durante la asignación de las niñas como escolta de
un comandante del grupo armado, todo ello dentro del período
en el que el grupo armado estaba activamente involucrado
en operaciones militares y enfrentamientos con otros actores
armados (CPI, 2019, párr. 984).
Además, en el caso Ntaganda, la CPI tuvo la oportunidad
de pronunciarse sobre el posible concurso de delitos entre el
crimen de violación y el crimen de esclavitud sexual, pues los
hallazgos sobre uno de los elementos de la esclavitud sexual se
basaban en la comprobación de los actos de violación sexual.
Al respecto, la Sala de Primera Instancia estableció que el
requisito de actos de naturaleza sexual para la conguración del
crimen de esclavitud sexual no requiere que haya penetración,
a diferencia del tipo penal de violación sexual (CPI, 2019, párr.
1204). Por otro lado, el crimen de esclavitud sexual requiere
que el autor ejerza una o todas las potestades del derecho de
propiedad sobre la víctima, elemento que no es requerido para
la conguración del crimen de violación (CPI, 2019, párr. 1204).
Por lo tanto, es posible sentenciar ambos crímenes aun cuando
se basen en la misma conducta subyacente.
Al caso Ntaganda, le sigue la jurisprudencia de la CPI en
el caso Ongwen. Este último se trata de la primera vez que la
CPI se pronuncia sobre los cargos de matrimonio forzado como
crimen de lesa humanidad de actos inhumanos, así como la
primera vez que un Tribunal Penal Internacional juzga el crimen
de embarazo forzado (FIDH y WIGJ, p. 13).
En esta medida, el caso Ongwen constituye
un importante avance en el juzgamiento de
la violencia sexual y de género cometida en
contextos de conictos armados.
En cuanto al crimen de matrimonio
forzado, la CPI estableció que el elemento
central de este crimen era la imposición del
estatus de matrimonio sobre la víctima, sin
tomar en cuenta su voluntad, incluyendo
la imposición de los deberes asociados al
matrimonio y el estigma social que puede
conllevar (2021, párr. 2748). En este sentido,
tal estatus tiene efectos sociales, éticos e
incluso religiosos, los cuales tienen un serio
impacto en el bienestar físico y psicológico
de la víctima (CPI, 2021, párr. 2748). Además,
la CPI determinó que el matrimonio forzado
constituye un crimen de carácter continuado,
cubriendo todo el período que dure la relación
conyugal forzada (2021, párr. 2752).
Asimismo, precisó que, aun cuando la
conducta podría calzar en uno o más de
los otros crímenes previstos bajo el artículo
7 del Estatuto de Roma, ello no impedía a
la Sala alcanzar también una condena por
actos inhumanos si el alcance total de la
conducta no se encuentra reejado en los
otros crímenes (CPI, 2021, párr. 2747). Este
es el caso respecto al crimen de matrimonio
forzado, cuya conducta subyacente e impacto
en las víctimas no se ve totalmente recogido
en otros crímenes como la violación sexual
y esclavitud sexual (CPI, 2021, párr. 2750).
En relación al embarazo forzado, la
CPI armó que este crimen encuentra su
fundamento en los derechos de las mujeres
a su autonomía personal y reproductiva, así
como el derecho a la familia (2021, párr. 2717).
Este crimen se congura cuando el autor
conna a una o más mujeres que han sido
forzosamente embarazadas (CPI, 2021, párr.
2723). A estos efectos, la concepción forzada
puede ocurrir antes o durante el connamiento
ilegal de la mujer y no se requiere que el autor
la haya embarazado personalmente, siendo
suciente que haya connado a una mujer
que fue embarazada forzosamente por otra
persona (CPI, 2021, párr. 2723). Asimismo, se
entiende que el embarazo es forzado cuando
se realiza por medio de la fuerza, amenaza a
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la fuerza o coerción, lo que incluye no solo la violencia física
sino también la psicológica y los contextos coercitivos, o cuando
la mujer embarazada no se encontraba en capacidad de dar un
consentimiento genuino (CPI, 2021, párr. 2725). Además, debe
entenderse que el requisito de connamiento ilegal se cumple
cuando se ha restringido el movimiento físico de la mujer en
forma contraria al Derecho Internacional (CPI, 2021, párr. 2724).
Finalmente, en este caso la CPI también tuvo la oportunidad
de pronunciarse sobre el posible concurso de delitos entre la
violación y la esclavitud sexual (véase, CPI, 2021, párr. 3037)
y sobre el posible concurso entre el crimen de esclavitud y la
esclavitud sexual (véase, CPI, 2021, párr. 3051).
Como se ha observado, consideramos que el DPI ha tenido
importantes contribuciones a la protección de las mujeres frente
a crímenes de violencia sexual y de género, particularmente
aquellos cometidos en conictos armados. Desde las primeras
sentencias de los Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc
que armaron la prohibición tanto expresa como implícita de
la violencia sexual y cómo esta podía constituir crímenes de
lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, hasta las más
recientes decisiones de la CPI que se han pronunciado sobre
fenómenos como la violencia sexual intralas, los matrimonios
forzados y el embarazo forzado, es posible afirmar que
“international criminal courts can indeed promote progressive,
creative interpretations of IHL’s key texts” (Bennoune, 2007,
p. 386). Y, a nivel más general, los Tribunales Penales
Internacionales pueden promover avances en la penalización
de la violencia sexual y de género, aun cuando estas se dan
fuera de un conicto armado o, dándose en el marco de un
conicto, cumplen con los elementos no solo de crímenes de
guerra sino también de crímenes de lesa humanidad y/o de
genocidio.
4.3. El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y la
agenda de mujeres, paz y seguridad
Por último, es preciso tomar en cuenta los desarrollos
realizados por el Consejo de Seguridad a través de las diversas
resoluciones que forman parte de su agenda sobre mujeres,
paz y seguridad, que inició con la adopción de la Resolución
1325 (2000). Esta resolución ha sido “uno de los logros cumbre
del movimiento mundial de las mujeres y una de las decisiones
más notables del Consejo” (Espinosa, 2020). En efecto, la
resolución no solo reconoce los efectos de los conictos
armados sobre mujeres y niñas, sino que también “se rearma
el importante papel que estas desempeñan para alcanzar la
paz y la seguridad, al tiempo que se abordan cuatro pilares
interrelacionados: la participación, la protección, la prevención,
y el socorro y la recuperación” (Espinosa, 2020).
En dicha resolución, el CSNU rearmó la necesidad de
una aplicación plena del DIH y DIDH para la protección de las
mujeres y niñas durante y después de conictos armados (2000,
preámbulo). En particular, indicó lo siguiente:
Exhorta a todas las partes en un conicto
armado a que respeten plenamente el derecho
internacional aplicable a los derechos y
a la protección de las mujeres y niñas,
especialmente en tanto que civiles, en particular
las obligaciones correspondientes en virtud
de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus
Protocolos Adicionales de 1977, la Convención
sobre los Refugiados de 1951 y su Protocolo
de 1967, la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra
la mujer de 1979 y su Protocolo Facultativo
de 1999 y la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989
y sus dos Protocolos Facultativos de 25 de
mayo de 2000, y a que tengan presentes las
disposiciones pertinentes del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional (CSNU,
2000, párr. 9).
Adicionalmente, la Resolución 1325
(2000) del Consejo de Seguridad aborda
algunas medidas especícas que las partes
en conflicto y otros actores involucrados
deben implementar, tales como: medidas
especiales para la protección de las mujeres
y niñas frente a la violencia basada en género,
incluyendo la violencia sexual (párr. 10); la
obligación de enjuiciar a los responsables
de crímenes internacionales contra mujeres
y niñas, especialmente los crímenes de
violencia sexual y de otro tipo en su contra
(párr. 11); el respeto a los campamentos y
asentamientos de personas refugiadas, así
como la necesidad de tomar en consideración
las necesidades especiales de niñas y mujeres
(párr. 12); tomar en cuenta las diferentes
necesidades de ex combatientes según su
género y las necesidades de sus familias
al planicar el desarme, desmovilización y
reintegración (párr. 13); y la necesidad de
tomar en cuenta las posibles efectos sobre
la población civil, incluyendo las necesidades
especiales de mujeres y niñas, cuando se
adopten medidas bajo el artículo 41 de la
Carta de Naciones Unidas (párr. 14).
Al respecto, el Secretario General de
las Naciones Unidas ha considerado que
esta resolución “fue un hito histórico en la
lucha contra la violencia contra la mujer
en situaciones de conicto armado”, pues
reconoce la necesidad de aplicar plenamente
las normas que protegen los derechos de
las mujeres y las niñas durante los conictos
armados, así como la necesidad de adoptar
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La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
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medidas especiales para protegerlas de la violencia por razón
de género en situaciones de conicto armado y la obligación
de los Estados de poner n a la impunidad de estos crímenes
(2006, párr. 37).
Cabe destacar, además, los lineamientos establecidos para
la adopción de una perspectiva de género en la negociación
y aplicación de acuerdos de paz, incluyendo el deber de
tomar en cuenta las necesidades especiales de mujeres y
niñas para efectos de la repatriación y reasentamiento, y de
la rehabilitación, reintegración y reconstrucción post conicto
(CSNU, 2000, párr. 8.a). También se indicó la necesidad de
incluir “medidas para apoyar las iniciativas de paz de las
mujeres locales y los procesos autóctonos de solución de
conictos y para hacer participar a las mujeres en todos los
mecanismos de aplicación de los acuerdos de paz” (CSNU,
2000, párr. 8.b) y “medidas que garanticen la protección y el
respeto de los derechos humanos de las mujeres y las niñas,
particularmente en lo relativo a la constitución, el sistema
electoral, la policía y el sistema judicial” (CSNU, 2000, párr.
8.c).
Posteriormente, el Consejo de Seguridad ha adoptado 9
resoluciones adicionales sobre la materia: Resolución 1820
(2008), Resolución 1888 (2009), Resolución (2009), Resolución
1960 (2010), Resolución 2106 (2013), Resolución 2122 (2013),
Resolución 2242 (2015), Resolución 2467 (2019) y Resolución
2493 (2019) (para un detalle de las disposiciones clave de
las resoluciones y sus referencias al DIH, véase Klugman et
al., 2021, p. 12). En general, las resoluciones del CSNU bajo
la agenda de mujeres, paz y seguridad han hecho repetidas
referencias al DIH y han condenado la violencia contra mujeres
y niñas como violaciones al DIH (Klugman et al., 2021, p. 2).
A pesar de las contribuciones del Consejo de Seguridad
a través de la agenda de mujeres, paz y seguridad, se critica
que varias de las resoluciones bajo esta agenda han tendido
a equiparar a las mujeres con las personas civiles y a referirse
a ellas como víctimas, haciendo eco de la visión subyacente
en las normas de DIH sobre las mujeres como sujetos que
requieren protección (Klugman et al., 2021, p. 11). No obstante,
las resoluciones más recientes sí hacen referencia a las
mujeres como actores de varios tipos (Klugman et al., 2021,
p. 11), aunque se limitan a sus roles como participantes en
procesos de paz o miembros de misiones de mantenimiento
de la paz de Naciones Unidas, dejando de lado su rol como
combatientes (Klugman et al., 2021, p. 13).
Adicionalmente, se ha señalado la persistencia de
deciencias en la implementación de la agenda de mujeres,
paz y seguridad en los planos normativo y presupuestario.
Espinosa indica que:
[…] solo el 41% de los Estados Miembros de las Naciones Unidas
han aprobado un plan de acción nacional con respecto a la
resolución 1325 (2000) del Consejo de Seguridad, y solo el 22%
de dichos planes incluía un presupuesto en el
momento de su adopción (2020).
Se observa también una inclusión limitada
de las mujeres y su papel en los diferentes
temas bajo seguimiento del CSNU, a nivel de
sus resoluciones en general:
Menos del 20% de las resoluciones del Consejo
de Seguridad de 2018 contenían referencias
a la importancia de la mujer y a la necesidad
de garantizar los derechos y las libertades
fundamentales de la sociedad civil, los grupos
de mujeres y las defensoras de los derechos
humanos (Espinosa, 2020).
Por lo tanto, opinamos que la agenda
de mujeres, paz y seguridad ha permitido
el desarrollo de estándares relativos a la
participación, protección, prevención, y
socorro y recuperación a favor de las mujeres
y niñas en relación a contextos de conicto
armado. Ello complementa los estándares
desarrollados a nivel del DIDH y el DIH.
No obstante, para lograr la efectividad de
estos avances, es necesaria la adopción de
medidas de implementación adecuadas. En
esta línea, el Comité CEDAW ha reiterado
“la necesidad de un enfoque concertado
e integrado que ubique el cumplimiento
del programa del Consejo de Seguridad
sobre las mujeres, la paz y la seguridad
en un marco más amplio de aplicación de
la Convención y su Protocolo Facultativo”
(2013, párr. 26); y ha recomendado la
inclusión de información sobre la aplicación
de esta agenda en el procedimiento de
presentación de informes ante el Comité para
“posibilitar la consolidación de la Convención
y el programa del Consejo y, por lo tanto,
ampliar, fortalecer y llevar a la práctica la
igualdad entre los géneros” (2013, párr. 27).
Esta retroalimentación, en nuestra opinión,
fortalecería la protección de las mujeres en
conictos armados.
A manera de cierre, debe destacarse
que abordar los derechos de las mujeres
en conictos armados desde esta mirada
integral y comparativa permite reforzar
su protección frente a los efectos de los
conflictos, particularmente a través de
procedimientos de ejecución (enforcement
procedures) robustos (O’Rourke, 2020a, p.
11). Además, esta postura presenta la ventaja
de abordar diferentes aristas relacionadas a
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Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
la situación las mujeres en conictos armados, como señala
O’Rourke:
Principally, IHL engages directly with all belligerent actors in order
to prevent WRAC [women’s rights in armed conict] violations,
as well as engaging directly with victims of WRAC violations to
address their legal and humanitarian needs, whilst also delivering
ongoing humanitarian assistance to female civilians in conict-
settings. ICL has a singular focus on individual accountability for
WRAC violations in the face of widespread impunity. Also positive
is that the ICC demonstrates relative institutional openness to civil
society. IHRL focuses on delivering state accountability for WR AC
violations. In addition, across the case studies, human rights
treaty-bodies performed best in drawing connections between
conict-related and ostensibly ‘non-conict’ violations of women’s
rights in conict-aected settings. IHRL is also particularly inclusive
to civil society. The UNSC brought unique enforcement capacity
to women’s rights under international law, including sanctions,
peacekeeping and the use of force (2020a, p. 6).
Si bien cada una de estas áreas (DIH, DIDH, DPI, CSNU)
individualmente no se encuentran exentas de críticas o
limitaciones (O’Rourke, 2020a, pp. 8-10), consideramos que
un enfoque complementario y sistemático a la protección de
las mujeres en el Derecho Internacional permite la superación
de estas limitaciones y, por ende, una protección aumentada
y más robusta.
5. Conclusiones
Las mujeres pueden tener diferentes roles en conflictos
armados, desde civiles hasta miembros de las fuerzas
armadas, y a su vez experimentan el impacto de los conictos
de una manera diferenciada a los hombres, en particular en lo
referente a las formas que adopta la violencia contra la mujer.
La violencia contra las mujeres en conictos armados es
producto de la magnicación en estos contextos de actitudes
discriminatorias y prejuicios preexistentes sobre las mujeres.
En esta medida, la violencia contra las mujeres adquiere
diferentes manifestaciones, incluyendo, pero sin limitarse, a la
violencia sexual. Esta última además es utilizada con diferentes
propósitos que comprenden desde extraer información, destruir
comunidades, forzar el desplazamiento de la población hasta
recompensar a los actores armadas, entre otros. Ello requiere
que el Derecho Internacional responda a estas realidades de
una manera integral.
El Derecho Internacional Humanitario provee una protección
general de acuerdo al estatus de las personas (civiles,
combatientes, personas fuera de combate, entre otros) y,
además, contiene una serie de normas especícas para la
protección de las mujeres. Esta protección se enfoca en cuatro
aspectos: el trato humano y la prohibición de distinciones
desfavorables; la protección de mujeres privadas de libertad
con relación al conicto armado; la protección de mujeres
embarazadas y madres de niños pequeños; y la protección
frente a la violación sexual y otras formas de
violencia sexual.
Esta regulación ha sido objeto de críticas,
en particular respecto al énfasis en el estatus
de víctimas de las mujeres y a la reducción
de su protección principalmente a ciertas
categorías como las mujeres privadas
de libertad y las mujeres embarazadas y
madres, así como respecto a la ausencia
de una referencia expresa a la prohibición
de violencia sexual en el listado de graves
infracciones a los Convenios de Ginebra.
Ante ello, los nuevos comentarios a los
Convenios de Ginebra abordan varias de las
críticas que se han realizado a la protección
de las mujeres en el ámbito del DIH, así como
realizan un esfuerzo por reejar la necesidad
de tomar en consideración los impactos
diferenciados de los conictos armados en
los hombres y mujeres, así como por atender
las necesidades especícas de las mujeres.
Asimismo, la protección de las mujeres
en contextos de conictos armados ha sido
complementada y desarrollada también desde
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, el Derecho Penal Internacional, y
las resoluciones del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas en el marco de la agenda
de mujeres, paz y seguridad.
Desde los derechos humanos, se ha
abordado el impacto de los conictos armados
en diferentes derechos de las mujeres, como
los derechos a la participación, educación,
empleo, salud, nacionalidad, matrimonio
y acceso a la justicia. Asimismo, se han
establecido protecciones especícas frente
a la trata de personas, en el marco del
desplazamiento y refugio, y durante procesos
de desarme, desmovilización y reintegración.
En particular, el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos se ha pronunciado sobre
la violencia sexual en conictos armados, el
deber de debida diligencia en la prevención,
investigación y sanción de la violencia
contra la mujer, y también ha desarrollado
estándares respecto a la protección de las
personas desplazadas.
Desde el Derecho Penal Internacional,
se ha dado un extenso desarrollo de los
crímenes de violencia sexual y de género.
Ello se ha dado en dos niveles: de un lado, a
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La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
Law
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través del paso de una tipicación implícita a una tipicación
expresa de estos crímenes, lo que ha permitido reejar diversas
modalidades de violencia sexual y de género constitutivas
de crímenes internacionales; y de otro lado, por medio de
la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales.
Precisamente, las decisiones de estos tribunales permitieron
aanzar tanto la prohibición expresa como implícita de la
violencia sexual y determinar cómo esta podía constituir
crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio.
Asimismo, las decisiones de la Corte Penal Internacional han
sentado precedente en cuanto a la prohibición de la violencia
sexual intralas, los matrimonios forzados y el embarazo
forzado.
Por su parte, la agenda de mujeres, paz y seguridad del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidad ha rearmado el
papel de las mujeres y niñas para alcanzar la paz y la seguridad
y ha permitido avanzar estándares sobre participación,
protección, prevención, y socorro y recuperación, enfocándose
particularmente en contextos de negociación de paz y
postconicto.
En suma, una mirada integral a la protección de las
mujeres en conictos armados requiere abordar las diferentes
áreas del Derecho Internacional que contienen disposiciones
sobre la materia, desde una interpretación sistemática y
complementaria, a fin de abordar diferentes las aristas
relacionadas a la situación las mujeres en conictos armados,
desde sus diferentes roles hasta los impactos diferenciados de
los conictos armados.
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The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
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Anexo: Disposiciones del Derecho Internacional Humanitario sobre la protección de las mujeres
El siguiente cuadro presenta una relación de las disposiciones convencionales y consuetudinarias del Derecho
Internacional Humanitario destinadas a la protección de las mujeres en conictos armados:
Fuente Disposición
Artículo 3 Común a los cuatro
Convenios de Ginebra
En caso de conicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes
Contratantes cada una de las Partes en conicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades […] serán, en todas las circunstancias, tratadas con
humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el
nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
[…]
Convenio de Ginebra I Artículo 12 - Protección, trato y asistencia
Los miembros de las fuerzas armadas y las demás personas mencionadas en el artículo siguiente, que estén heridos o
enfermos, habrán de ser respetados y protegidos en todas las circunstancias.
Serán tratados y asistidos con humanidad por la Parte en conicto que los tenga en su poder, sin distinción alguna de
índole desfavorable basada en el sexo, la raza, la nacionalidad, la religión, las opiniones políticas o en cualquier otro
criterio análogo. […]
Se tratará a las mujeres con todas las consideraciones debidas a su sexo. […].
Convenio de Ginebra II Artículo 12 - Protección, trato y asistencia
Los miembros de las fuerzas armadas y las demás personas mencionadas en el artículo siguiente, que estén heridos o
enfermos, habrán de ser respetados y protegidos en todas las circunstancias.
Serán tratados y asistidos con humanidad por la Parte en conicto que los tenga en su poder, sin distinción alguna de
índole desfavorable basada en el sexo, la raza, la nacionalidad, la religión, las opiniones políticas o en cualquier otro
criterio análogo. […]
Se tratará a las mujeres con todas las consideraciones debidas a su sexo. […].
Convenio de Ginebra III Artículo 14 - Respeto a la persona de los prisioneros
[…] Las mujeres deben ser tratadas con todas las consideraciones debidas a su sexo y, en todo caso, se beneciarán de
un trato tan favorable como el que reciban los hombres. […]
Artículo 16 - Manutención de los prisioneros
Habida cuenta de las disposiciones del presente Convenio relativas a la graduación así como al sexo, […] todos los prisio-
neros deberán ser tratados de la misma manera por la Potencia detenedora, sin distinción alguna de índole desfavorable
de raza, de nacionalidad, de religión, de opiniones políticas u otras, fundadas en criterios análogos.
Artículo 25 - Alojamiento
[…] En todos los campamentos donde haya prisioneras de guerra al mismo tiempo que prisioneros, se les reservarán
dormitorios separados.
Artículo 29 - Higiene
[…] Los prisioneros de guerra dispondrán, día y noche, de instalaciones conformes con las reglas higiénicas y mantenidas
en constante estado de limpieza. En los campamentos donde haya prisioneras de guerra se les reservarán instalaciones
separadas.
Artículo 49 - Generalidades
La Potencia detenedora podrá emplear como trabajadores a los prisioneros de guerra físicamente aptos, teniendo en
cuenta su edad, su sexo y su graduación, así como sus aptitudes físicas, a n sobre todo, de mantenerlos en buen estado
de salud física y moral. […]
Artículo 88 - Ejecución de los castigos
[…] Las prisioneras de guerra no serán condenadas a castigos más severos o tratadas, mientras cumplen su castigo,
con más severidad que las mujeres pertenecientes a las fuerzas armadas de la Potencia detenedora castigadas por una
infracción análoga.
En ningún caso, podrán ser condenadas las prisioneras de guerra a castigos más severos o, mientras cumplan su casti-
go, ser tratadas con mayor severidad que los hombres pertenecientes a las fuerzas armadas de la Potencia detenedora
castigados por una infracción análoga. […]
Artículo 97 - Ejecución de los castigos. I. Locales
[…] Las prisioneras de guerra castigadas disciplinariamente cumplirán el arresto en locales distintos a los de los hombres
y estarán bajo la vigilancia inmediata de mujeres.
Artículo 108 - Cumplimiento de las sentencias. Régimen penitenciario
[…] Una prisionera de guerra contra quien se haya dictado tal sentencia, la cumplirá en locales distintos y bajo la vigilancia
de mujeres.
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La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
Law
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Fuente Disposición
Anexo I al Convenio de
Ginebra III
(Acuerdo modelo relativo a
la repatriación directa y a
la hospitalización en país
neutral de los prisioneros de
guerra heridos o enfermos)
I. Principios para la repatriación directa o la hospitalización en país neutral
[…]
A. REPATRIACIÓN DIRECTA
Serán repatriados directamente:
3) Todos los prisioneros de guerra enfermos cuyo estado haya llegado a ser crónico hasta el punto del que el pronóstico
parezca excluir, a pesar de los tratamientos, el restablecimiento dentro del año que sigue al comienzo de la enfermedad,
por ejemplo en caso de:
[…]
f) Enfermedades crónicas graves de los órganos génito-urinarios, por ejemplo: enfermedades crónicas del riñón con
trastornos consecutivos, nefrectomía para un riñón tuberculoso; pielitis o cistitis crónica, hidro o pionefrosis, enfermedades
ginecológicas graves; embarazos y enfermedades obstétricas, cuando la hospitalización en país neutral sea imposible; etc.
[…]
I. Principios para la repatriación directa o la hospitalización en país neutral
[…]
B. HOSPITALIZACIÓN EN PAÍS NEUTRAL
Serán presentados para hospitalización en país neutral:
[…]
7) Todas las prisioneras de guerra embarazadas y las prisioneras que sean madres, con sus hijos lactantes y de corta edad.
Convenio de Ginebra IV Artículo 14 - Zonas y localidades sanitarias y de seguridad
En tiempo de paz, las Altas Partes Contratantes y, después del comienzo de las hostilidades, las Partes en conicto,
podrán designar en el propio territorio y, si es necesario, en los territorios ocupados, zonas y localidades sanitarias y de
seguridad organizadas de manera que se pueda proteger contra los efectos de la guerra a los heridos y a los enfermos,
a los inválidos, a los ancianos, a los niños menores de quince años, a las mujeres encintas y a las madres de niños de
menos de siete años. […]
Artículo 16 - Heridos y enfermos. I. Protección general
Los heridos y los enfermos, así como los inválidos y las mujeres encintas, serán objeto de protección y de respeto parti-
culares. […]
Artículo 17 - II. Evacuación
Las Partes en conicto harán lo posible por concertar acuerdos locales para la evacuación, desde una zona sitiada o cercada,
de los heridos, de los enfermos, de los inválidos, de los ancianos, de los niños y de las parturientas, así como para el paso
de ministros de todas las religiones, del personal y del material sanitarios con destino a esa zona.
Artículo 18 - III. Protección de los hospitales
En ninguna circunstancia, podrán ser objeto de ataques los hospitales civiles organizados para prestar asistencia a los heridos,
a los enfermos, a los inválidos y a las parturientas; deberán ser siempre respetados y protegidos por las Partes en conicto.
[…]
Artículo 20 - V. Personal de los hospitales
Será respetado y protegido el personal regular y únicamente asignado al funcionamiento o a la administración de los
hospitales civiles, incluido el encargado de la búsqueda, de la recogida, del transporte y de la asistencia de los heridos y
de los enfermos civiles, de los inválidos y de las parturientas.
[...]
Artículo 21 – VI. Transportes terrestres y marítimos
Los traslados de heridos y de enfermos civiles, de inválidos y de parturientas, efectuados por vía terrestre en convoyes de
vehículos y en trenes-hospitales, o por vía marítima, en barcos asignados para efectuar tales traslados, serán respetados
y protegidos del mismo modo que los hospitales previstos en el artículo 18, y se darán a conocer enarbolando, con autori-
zación del Estado, el emblema distintivo previsto en el artículo 38 del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para
aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
Artículo 22 – VII. Transportes aéreos
Las aeronaves exclusivamente empleadas para el traslado de los heridos y de los enfermos civiles, de los inválidos y de
las parturientas, o para el transporte de personal y de material sanitarios, no serán atacadas, sino que serán respetadas
durante los vuelos que efectúen a altitudes, horas y según itinerarios especícamente convenidos, entre todas las Partes
en conicto interesadas.
[…]
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Fuente Disposición
Artículo 23 - Envíos de medicamentos, víveres y ropa
Cada una de las Altas Partes Contratantes autorizará el libre paso de todo envío de medicamentos y de material sanitario,
así como de objetos necesarios para el culto, destinados únicamente a la población civil de otra Parte Contratante, aunque
sea enemiga. Permitirá, asimismo, el libre paso de todo envío de víveres indispensables, de ropa y de tónicos reservados
para los niños de menos de quince años y para las mujeres encintas o parturientas. […]
Artículo 27 - Trato. I. Generalidades
Las personas protegidas tienen derecho, en todas las circunstancias, a que su persona, su honor, sus derechos familiares, sus
convicciones y prácticas religiosas, sus hábitos y sus costumbres sean respetados. Siempre serán tratadas con humanidad
y protegidas especialmente contra cualquier acto de violencia o de intimidación, contra los insultos y la curiosidad pública.
Las mujeres serán especialmente protegidas contra todo atentado a su honor y, en particular, contra la violación, la pros-
titución forzada y todo atentado a su pudor.
Habida cuenta de las disposiciones relativas al estado de salud, a la edad y al sexo, todas las personas protegidas serán
tratadas por la Parte en conicto en cuyo poder estén con las mismas consideraciones, sin distinción alguna desfavorable,
especialmente por lo que atañe a la raza, a la religión o a las opiniones políticas. […]
Artículo 38 - Personas no repatriadas. I. Generalidades
Exceptuadas las medidas especiales que puedan tomarse en virtud del presente Convenio, […], la situación de las personas
protegidas continuará rigiéndose, en principio, por las disposiciones relativas al trato debido a los extranjeros en tiempo de
paz. En todo caso, tendrán los siguientes derechos:
[…]
5) los niños menores de quince años, las mujeres embarazadas y las madres de niños menores de siete años se beneciarán,
en las mismas condiciones que los súbditos del Estado interesado, de todo trato preferente.
Artículo 50 - Niños
[…] La Potencia ocupante no deberá entorpecer la aplicación de las medidas preferenciales que hayan podido ser adoptadas
antes de la ocupación en favor de los niños menores de quince años, de las mujeres encintas y de las madres de niños me-
nores de siete años, por lo que respecta a la nutrición, a la asistencia médica y a la protección contra los efectos de la guerra.
Artículo 76 - Trato debido a los detenidos
[…] Las mujeres se alojarán en locales separados y bajo la vigilancia inmediata de mujeres. […]
Artículo 85 - Alojamiento, higiene
[...] los internados dispondrán de apropiado equipo de cama y de suciente número de mantas, habida cuenta de su edad,
su sexo y su estado de salud, así como de las condiciones climáticas del lugar. […]
Cuando sea necesario alojar, como medida excepcional, provisionalmente a mujeres internadas no pertenecientes a un
grupo familiar en el mismo lugar de internamiento que a los hombres, habrá, obligatoriamente, dormitorios e instalaciones
sanitarias aparte.
Artículo 89 - Alimentación
[…] Las mujeres encintas y lactantes, así como los niños menores de quince años recibirán suplementos de alimentación
proporcionados a sus necesidades siológicas.
Artículo 91 - Asistencia médica
[…]
Las parturientas y los internados que padezcan enfermedad grave, o cuyo estado requiera tratamiento especial, interven-
ción quirúrgica u hospitalización, serán admitidos en todo establecimiento calicado para su tratamiento, donde recibirán
asistencia, que no será inferior a la que se presta al conjunto de la población.
[…]
Artículo 97 - Valores y efectos personales
[…] Una internada sólo podrá ser registrada por una mujer. […]
Artículo 98 - Recursos nancieros y cuentas personales
Todos los internados percibirán con regularidad subsidios para poder adquirir productos alimenticios y objetos […].
Además, los internados podrán recibir subsidios de la Potencia de la que son súbditos, de las Potencias protectoras, de
cualquier organismo que los socorra o de sus familiares, así como las rentas de sus bienes de conformidad con la legislación
de la Potencia detenedora. El importe de los subsidios asignados por la Potencia de origen será el mismo para cada cate-
goría de internados (inválidos, enfermos, mujeres encintas, etc.), y no podrá jarlo esta Potencia ni distribuirlo la Potencia
detenedora sobre la base de discriminaciones prohibidas en el artículo 27 del presente Convenio. […]
Artículo 119 - Castigos disciplinarios
[…] Los castigos disciplinarios no podrán ser, en ningún caso, inhumanos, brutales o peligrosos para la salud de los inter-
nados. Habrá de tenerse en cuenta su edad, su sexo, y su estado de salud.
IUS ET VERITAS 63
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La protección de las mujeres en conictos armados: Reexiones desde la perspectiva del
Derecho Internacional
The protection of women in armed conicts: Reections from the perspective of International
Law
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
Fuente Disposición
Artículo 124 - Locales para castigos disciplinarios
[…] Las internadas, que cumplan un castigo disciplinario, estarán detenidas en locales distintos a los de los hombres y
bajo la vigilancia inmediata de mujeres.
Artículo 127 - Condiciones [de traslado de internados]
[…]
Los internados enfermos, heridos o inválidos, así como las parturientas, no serán trasladados mientras su estado de salud
corra peligro a causa del viaje, a no ser que lo requiera imperativamente su seguridad.
[…]
Artículo 132 - Durante las hostilidades o durante la ocupación
[…] las Partes en conicto harán lo posible por concertar, durante las hostilidades, acuerdos con miras a la liberación, la
repatriación, el regreso al lugar de domicilio o de hospitalización en país neutral de ciertas categorías de internados y,
en particular, niños, mujeres encintas y madres lactantes o con hijos de corta edad, heridos y enfermos o internados que
hayan estado mucho tiempo en cautiverio.
Protocolo Adicional I Artículo 8 - Terminología
Para los efectos del presente Protocolo:
a) se entiende por heridos y enfermos las personas, sean militares o civiles, que debido a un traumatismo, una enfermedad
u otros trastornos o incapacidades de orden físico o mental, tengan necesidad de asistencia o cuidados médicos y que
se abstengan de todo acto de hostilidad. Esos términos son también aplicables a las parturientas, a los recién nacidos y
a otras personas que puedan estar necesitadas de asistencia o cuidados médicos inmediatos, como los inválidos y las
mujeres encintas, y que se abstengan de todo acto de hostilidad; […]
Artículo 9 - Ámbito de aplicación
1. El presente Título [Heridos, enfermos y náufragos], cuyas disposiciones tienen como n mejorar la condición de los heridos,
enfermos y náufragos, se aplicará a todos los afectados por una situación prevista en el artículo 1, sin ninguna distinción
de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole,
origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo. […]
Artículo 70 - Acciones de socorro
1. […] En la distribución de los envíos de socorro se dará prioridad a aquellas personas que, como los niños, las mujeres
encintas, las parturientas y las madres lactantes, gozan de trato privilegiado o de especial protección de acuerdo con el IV
Convenio o con el presente Protocolo. […]
Artículo 75 - Garantías fundamentales
1. […] las personas que estén en poder de una Parte en conicto y que no disfruten de un trato más favorable en virtud
de los Convenios o del presente Protocolo serán tratadas en toda circunstancia con humanidad y se beneciarán, como
mínimo, de la protección prevista en el presente artículo, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión o las creencias, las opiniones políticas o de otro género, el origen nacional o social,
la fortuna, el nacimiento u otra condición o cualesquiera otros criterios análogos. […]
5. Las mujeres privadas de libertad por razones relacionadas con el conicto armado serán custodiadas en locales separados
de los ocupados por los hombres. Su vigilancia inmediata estará a cargo de mujeres. No obstante, las familias detenidas
o internadas serán alojadas, siempre que sea posible, en un mismo lugar, como unidad familiar. […]
Artículo 76 - Protección de las mujeres
1. Las mujeres serán objeto de un respecto especial y protegidas en particular contra la violación, la prostitución forzada
y cualquier otra forma de atentado al pudor.
2. Serán atendidos con prioridad absoluta los casos de mujeres encintas y de madres con niños de corta edad a su cargo,
que sean arrestadas, detenidas o internadas por razones relacionadas con el conicto armado.
3. En toda la medida de lo posible, las Partes en conicto procurarán evitar la imposición de la pena de muerte a las mujeres
encintas o a las madres con niños de corta edad a su cargo por delitos relacionados con el conicto armado. No se ejecutará
la pena de muerte impuesta a esas mujeres por tales delitos.
Protocolo Adicional II Artículo 2. Ámbito de aplicación personal
1. El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o
cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante distinción de carácter desfavorable), a todas las personas afectadas
por un conicto armado en el sentido del artículo 1. […]
166 IUS ET VERITAS 63
Carmela Sofía García Ganoza
Revista IUS ET VERITAS Nº 63, diciembre 2021 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
Fuente Disposición
Artículo 5. Personas privadas de libertad
[…] 2. En la medida de sus posibilidades, los responsables del internamiento o la detención de las personas a que se reere el
párrafo 1 respetarán también, dentro de los límites de su competencia, las disposiciones siguientes relativas a esas personas:
a) salvo cuando hombres y mujeres de una misma familia sean alojados en común, las mujeres estarán custodiadas en
locales distintos de los destinados a los hombres y se hallarán bajo la vigilancia inmediata de mujeres; […]
Artículo 6. Diligencias penales
[…] 4. No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la
infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta edad.
Artículo 2. Ámbito de aplicación personal
1. El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o
cualquier otro criterio análogo (denominada en adelante distinción de carácter desfavorable), a todas las personas afectadas
por un conicto armado en el sentido del artículo 1. […]
Artículo 5. Personas privadas de libertad
[…] 2. En la medida de sus posibilidades, los responsables del internamiento o la detención de las personas a que se reere el
párrafo 1 respetarán también, dentro de los límites de su competencia, las disposiciones siguientes relativas a esas personas:
a) salvo cuando hombres y mujeres de una misma familia sean alojados en común, las mujeres estarán custodiadas en
locales distintos de los destinados a los hombres y se hallarán bajo la vigilancia inmediata de mujeres; […]
Artículo 6. Diligencias penales
[…] 4. No se dictará pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18 años de edad en el momento de la
infracción ni se ejecutará en las mujeres encintas ni en las madres de niños de corta edad.
DIH Consuetudinario Norma 88. En la aplicación del derecho internacional humanitario, está prohibido hacer distinciones de índole desfavorable
basadas en la raza, el color, el sexo, la lengua, la religión o las creencias, las opiniones políticas o de otro género, el origen
nacional o social, la fortuna, el nacimiento u otra condición, o cualquier otro criterio análogo. [CAI/CANI]
Norma 93. Quedan prohibidas las violaciones y cualquier otra forma de violencia sexual. [CAI/CANI]
Norma 119. Las mujeres privadas de libertad serán alojadas en locales separados de los ocupados por los hombres, excepto
cuando estén recluidas con su familia como unidad familiar, y estarán bajo la vigilancia inmediata de mujeres. [CAI/CANI]
Norma 134. Deberán respetarse las necesidades especícas de las mujeres afectadas por los conictos armados en materia
de protección, salud y asistencia. [CAI/CANI]
Fuente: Elaboración propia.
