De la invisibilidad a la trans-cendencia: Estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicables a las demandas sobre reconocimiento de la identidad de género de personas trans en el Perú (y lugares afines)(*)(**)

From Invisibility to Trans-cendence: Standards of International Human Rights Law Applicable to Trans People’s Claims for Gender Identity Recognition in Peru (and elsewhere)

Carlos J. Zelada(***)

Universidad del Pacífico (Lima, Perú)

Resumen: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos del siglo XXI exige que los Estados brinden a las personas trans acceso a mecanismos jurídicos para el reconocimiento de su identidad de género. ¿Qué condiciones deben cumplir estos procedimientos identitarios? ¿Qué requerimientos se encuentran hoy prohibidos? ¿Estos estándares se aplican a la niñez y adolescencia trans? ¿A las personas trans extranjeras? ¿Tienen lugar las identidades no binarias en estas discusiones? Desde una perspectiva que combina lo jurídico con lo testimonial, este trabajo presenta una exhaustiva sistematización de los avances logrados en los sistemas universal, interamericano y europeo para el reconocimiento de las identidades de género diversas y disidentes. El texto se enfoca además en brindar ejemplos concretos de aplicación de estos estándares en países que, como el Perú, carecen todavía de una ley de identidad de género.

Palabras clave: Identidad de género - Trans - Personas no binarias - Autodeterminación - Patologización - Corte Interamericana de Derechos Humanos - Naciones Unidas - Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Abstract: Twenty-first century International Human Rights Law calls for States to provide trans people with access to legal mechanisms for obtaining recognition of their gender identity. What conditions should such procedures meet? Which requirements are forbidden nowadays? Do these standards apply to trans children and adolescents? Do they apply to trans foreigners? Do nonbinary identities have a place in these discussions? Bringing together legal perspectives and first-person accounts, this paper offers an exhaustive systematization of the strides forward made in the Universal, inter-American and European systems for the recognition of diverse and dissident gender identities. It also provides concrete examples of the application of these standards in countries that still lack a gender identity law, such as Peru.

Keywords: Gender identity - Trans - Non-binary persons - Self-determination - Pathologization - Inter-American Court of Human Rights - United Nations - European Court of Human Rights

1. Introducción

Ya por el tema del DNI, o sea, siempre me cuestiono: “¿qué pongo?, ¿qué nombre pongo?, ¿pongo el nombre legal?, ¿pongo el nombre social?” Y tengo las de perder, tenemos. Si pongo el nombre legal, ven mi foto, pasan la hoja. Si pongo el nombre social y de pronto está el DNI, por “A” o “B”, quieren verificar eso, van a decir: “ok, esta persona está mintiendo”. Entonces, o sea, no es ni uno ni lo otro.

Samik, 29 años, transmasculino, Lima (Instituto Internacional sobre Raza, Igualdad y Derechos Humanos, 2021, p. 167).

¿Quieren saber que es ser travesti? ¿Todavía no lo saben? ¿Qué dudas les caben? Desde los 8 años estamos lejos de casa, en la calle. Y hemos sobrevivido, mínimo, hasta los 35 años. Nos empiezan a perseguir a los 18 mucho más sistemáticamente, de forma explícita. Nos matan. ¿Y ustedes siguen sosteniendo que no saben lo que es una travesti? (Wayar, 2021, p. 15).

Si yo quisiera podría, ahora mismo, presentarme y decir: soy un hombre. Y tal vez sería cierto. Aquí, en la intimidad de la habitación donde escribo, y también en el género de mi escritura. Sería cierto para quienes, sin conocerme, leen mi nombre, responsabilizándome por la autoría de este texto. Sería cierto para gran parte de quienes escuchan cómo me llamo, cuando me presento en un aula o una cena. Básicamente, y como siempre, sería cierto para quienes quisieran creerlo. No sería cierto para la ley, sin embargo: mi documento y mi partida dicen que no es cierto. Expuesto, desnudo frente a la mirada de los que creen que para ser hombre hacen falta genitales de hombre mi cuerpo diría que tal vez estoy mintiendo (Cabral, 2015, p. 59).

Afortunadamente, lo que va del siglo XXI ha permitido que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) desarrolle una línea sin precedentes de estándares para el reconocimiento de la identidad de las personas trans y de género diverso.

Cada rama del sistema internacional de protección de derechos humanos, sin embargo, ha atravesado esta ruta desde ritmos propios y compases diversos. Por ejemplo, si bien el reconocimiento de la identidad de género es todavía un asunto relativamente nuevo para la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana), no lo es para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que lleva cerca de cuatro décadas resolviendo casos protagonizados por personas trans en el marco del añejo Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo) (Gonzalez-Salberg, 2019, pp. 28-58). Observe la Tabla 1.

De igual forma, en el ámbito de las Naciones Unidas, los diferentes órganos de supervisión convencional y los procedimientos especiales vienen dotando, desde hace algunos años, de un saludable sentido queer (Zelada, 2018a, pp. 163-164) y hasta “trava” (Wayar, 2018, pp. 17-26; Martínez y Vidal, 2021, pp. 668-669) a las obligaciones estatales contenidas en sus clásicos instrumentos convencionales.

Quizás el mayor logro de esta era de acento de la T en lo LGBTI(1) (Wayar, 2021, pp. 69-71) sea el consenso jurídico alcanzado para la consideración de la identidad de género como causal prohibida de discriminación en los tratados sobre derechos humanos. Quien haya estado ya un tiempo por aquí, sabe bien que ésa era una meta impensable de lograr para el DIDH de las décadas de 1980 y 1990, que reducía todas las diversidades y disidencias a la categoría “sexo” o, en el mejor escenario, a la “orientación sexual”.

En el ámbito regional, la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile (2012, párrs. 85 y 91) fue pionera en declarar que la identidad de género es una categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana)(2). Tal estándar, desarrollado con amplitud en la tan famosa Opinión Consultiva OC-24/17 (2017, párr. 78), ha sido reiterado en las recientes sentencias del tribunal en los casos Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú (2020, párr. 90) y Vicky Hernández y otras Vs. Honduras (2021, párr. 67), sus hasta ahora únicas decisiones que han involucrado a personas trans de manera directa.

El TEDH también ha incluido la identidad de género como parte de las categorías protegidas por la cláusula de no discriminación del Convenio Europeo. P.V. v. Spain (2010, párr. 30) e Identoba and Others v. Georgia (2015, párr. 96) son ejemplos de decisiones en las que el tribunal regional precisó, sin titubeos, que la “identidad de género” de las personas se encontraba resguardada por el artículo 14 de dicho instrumento(3).

De otro lado, en la última década, las observaciones generales de los órganos de tratados del sistema universal han reconocido que la identidad de género también hace parte de las categorías protegidas por el principio convencional de no discriminación(4). Asimismo, en diferentes observaciones finales, han recomendado a los Estados incluir expresamente en su legislación la identidad de género como motivo prohibido de discriminación(5). Aquí, cabe resaltar, además, el dictamen del Comité de Derechos Humanos en el caso G. v. Australia (2017, párr. 7.12), que estableció que la identidad de género es una categoría comprendida en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)(6), un estándar que ha permanecido incólume en posteriores decisiones del mismo órgano como Nepomnyashchiy (2018, párr. 7.3) y Alekseev (2021, párr. 9.14), ambas contra la Federación de Rusia.

En suma, pasadas las dos primeras décadas del siglo XXI, el panorama internacional para el reconocimiento de la identidad de género de las personas trans se muestra bastante alentador o, al menos, en mejor condición que algunos escenarios domésticos y regionales plagados de episodios violentos basados en el prejuicio (Arias et. al, 2020; Gómez, 2008).

Pero no todo es celebración para la T. El Derecho positivo ciertamente ha avanzado, pero persisten enormes dificultades para la implementación de estos estándares en las mentes y los corazones de los decisores jurídicos. Nuestro tejido social está construido, asimismo, sobre premisas cisexistas o cisnormativas que nos han acostumbrado a cerrar los ojos frente a la realidad cotidiana de las personas trans (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017, párr. 32.t).

Por ejemplo, en nuestra región, existe evidencia que demuestra que las personas trans y, especialmente, las mujeres trans:

[…] se encuentran inmersas en un ciclo de violencia, discriminación y criminalización que generalmente comienza desde muy temprana edad, por la exclusión y violencia sufrida en sus hogares, comunidades y centros educativos. A esta situación se suma la ausencia, en la mayoría de países de la region, de disposiciones legales o administrativas que reconozcan su identidad de género (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015, párr. 26).

Sobre esta última constatación, investigaciones recientes han demostrado que los procedimientos nacionales para el reconocimiento de la identidad de género de las personas trans en nuestros países todavía apelan a patrones discursivos de binarización, patologización y genitalización claramente violatorios de la Convención Americana (Medina, 2021, pp. 59-88; Zelada y Neyra Sevilla, 2017, p. 55).

Tampoco debe perderse de vista que, en las Américas, las mujeres trans son en promedio asesinadas antes de cumplir los 35 años. Este dato estadístico muestra la devastadora violencia que la población transfemenina experimenta cotidianamente (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2015, párrs. 26 y 276).

En relación con esta “mayor consciencia de la muerte” que experimentan las mujeres trans desde muy temprano, Wayar brinda el siguiente testimonio:

[…] yo tengo un cementerio en la cabeza, no tengo noción de cuántas compañeras y amigas han muerto y todas muertes tristes, espantosas y evitables. Y eso pesa terriblemente, te pone no sólo en tensión con tus cariños, con tu familiaridad de vínculos, sino que siempre estás ahí, pendiente, en esa línea, y en cualquier momento te puede tocar la misma tragedia (2018, p. 31).

En un trabajo posterior, ella añade que “[...] por lo general estamos anestesiadas como consecuencia de la situación de que caminamos en terreno minado, que cada una de nosotras tiene más posibilidades de muerte que de vida” (2015, p. 53).

Hablando de la situación en el Perú de las masculinidades trans, un informe reciente presentaba la siguiente declaración:

Marco comenta que la vulnerabilidad que sufren las personas trans se puede identificar como un sentimiento de inseguridad de saber que llevan una expresión de género no normativa y que esto les expone a prejuicios como que cometerán algún acto inmoral o que se está realizando uno. Así, si sucede alguna intervención policial, lo primero que se pensará de esta persona es que está cometiendo una falta al no tener un DNI que represente su identidad de género. Otro de les entrevistades indica que esta situación de violencia, junto a la inacción del Gobierno con respecto a las denuncias de personas trans, acrecienta los sentimientos de vulnerabilidad que afectan su salud mental, y es más grave teniendo en cuenta que son sucesos que se repiten cotidianamente (Instituto Internacional sobre Raza, Igualdad y Derechos Humanos, 2021, p. 183).

Con todo este complejo contexto en mente, en las siguientes páginas quisiera presentar los estándares internacionales construidos para el reconocimiento de la identidad de género diversa desde tres de los brazos del sistema internacional de protección de derechos humanos: universal, interamericano y europeo. Como es evidente, los dos primeros escenarios son de especial relevancia para el Estado peruano, que ha ratificado la Convención Americana y buena parte de los instrumentos convencionales del sistema de las Naciones Unidas.

El orden de presentación de las ideas de este trabajo es el que sigue: primero hablaré de la obligación internacional que tienen los Estados de brindar acceso a procedimientos para el reconocimiento de la identidad de género que sean rápidos, confidenciales, meramente declarativos, de naturaleza administrativa, gratuitos y transparentes. En segundo lugar, me concentraré en los requisitos que han sido prohibidos por el DIDH en el ámbito del reconocimiento identitario. Allí me detendré en estudiar aquellas exigencias proscritas, como son las intervenciones médicas no consentidas, los certificados psiquiátricos y psicológicos, el cambio de estado civil y la ausencia de antecedentes judiciales, penales y policiales. En un tercer momento, el estudio abordará los estándares aplicables a los procedimientos de reconocimiento de la identidad de género de la niñez y la adolescencia trans. En cuarto lugar, el texto presentará los estándares para el reconocimiento identitario de las personas no binarias. Por último, abordaré los derechos que asisten en el ámbito identitario a las personas trans extranjeras.

De esta manera, este estudio procura democratizar, en algo, aquella información que, por barreras del idioma o efecto del perverso elitismo académico (o ambas), no llega a quienes lidian cotidianamente con estos asuntos en el Perú (y lugares afines). La finalidad última y honesta que persigo es doble. Por un lado, busco empoderar en algo más a quienes desde la diversidad y la disidencia de género demandan ante la justicia peruana el reconocimiento pleno de su identidad trans. Del otro, convencer a quienes, desde la judicatura nacional, se sienten todavía algo tímidos en el uso del DIDH como fundamento preciso y actual para sus decisiones en esta materia.

2. Los estándares del DIDH para al reconocimiento de la identidad de género de personas trans

Bueno, algunes miembres de la colectiva tuvieron, no se sabía cuándo ni cómo salir, ¿no?, por el tema del pico y género y se disparó lo que venía el temor, la ansiedad, el estrés. Después que nuestra identidad siempre queda a posesión de quien nos lee, ¿no?; y en ese caso eran las fuerzas armadas o la policía.

Kit, 28 años, persona de género no binario, Lima (Instituto Internacional sobre Raza, Igualdad y Derechos Humanos, 2021, p. 182).

En esta sección, abordaré dos tipos de cuestiones vinculadas con el reconocimiento de la identidad de género. De un lado, presentaré los estándares emanados de la obligación estatal de brindar a las personas trans acceso a procedimientos rápidos, confidenciales, meramente declarativos, de naturaleza administrativa, gratuitos y transparentes. Por el otro, estudiaré detalladamente las obligaciones internacionales que prohíben hoy a los Estados condicionar el reconocimiento identitario a ciertos requisitos.

2.1. El deber de brindar acceso a procedimientos rápidos, confidenciales, meramente declarativos, de naturaleza administrativa, gratuitos y transparentes

El DIDH contemporáneo exige a los Estados brindar a las personas trans accesibilidad a procedimientos para el reconocimiento de su identidad de género.

¿Qué supone un procedimiento accesible en este contexto? Los brazos del sistema internacional de protección de derechos humanos coinciden en afirmar que dicho parámetro supone que los mecanismos de reconocimiento deben cumplir con condiciones mínimas de (i) rapidez, (ii) confidencialidad, (iii) carácter declarativo, (iv) naturaleza administrativa, (v) gratuidad y (vi) transparencia.

2.1.1. Sistema interamericano

La Opinión Consultiva OC-24/17 postula que los Estados poseen la obligación de contar con un procedimiento único para el reconocimiento integral de la identidad de género. Dicho mecanismo en solitario, señala la Corte Interamericana, debe ser expedito, meramente declarativo y, en la medida de lo posible, gratuito (2017, párrs. 124 y 160).

Esto significa que un Estado viola la Convención Americana cuando no coloca a disposición de su ciudadanía trans una ruta previsible y eficiente para el reconocimiento de su identidad de género. El estándar convencional se vulnera, además, si el camino diseñado por el Estado sólo permite reconocer parcialmente la identidad. Por ejemplo, si sólo autoriza la adecuación del nombre o la imagen, pero no del marcador de género de las personas solicitantes.

Ahora bien, respecto a la naturaleza del mecanismo, el tribunal reconoció que “los Estados tienen en principio una posibilidad para determinar, de acuerdo a la realidad jurídica y social nacional, los procedimientos más adecuados”, pero también añadió que:

[…] es cierto que el procedimiento que mejor se ajusta a los requisitos establecidos en esta opinión es el que es de naturaleza materialmente administrativa o notarial, dado que el proceso de carácter jurisdiccional eventualmente puede incurrir, en algunos Estados, en excesivas formalidades y demoras que se observan en los trámites de esa naturaleza (2017, párr. 159).

Por ello, si bien los Estados pueden decidir la vía jurídica que consideren más apropiada para el reconocimiento de la identidad de género de las personas trans, el procedimiento elegido siempre deberá ser materialmente administrativo. En otras palabras, uno en el cual “el papel del Estado y de la sociedad debe consistir meramente en reconocer y respetar dicha adscripción identitaria” y que “no puede bajo ningún concepto convertirse en un espacio de escrutinio y validación externa de la identificación sexual y de género de la persona que solicita su reconocimiento” (2017, párr. 159).

En tal sentido, incluso cuando el Estado optase por la ruta judicial, subsiste la obligación de salvaguardar que toda su gestión procedimental sea de carácter declarativo:

[…] un trámite de carácter jurisdiccional encaminado a obtener una autorización […] representaría una limitación excesiva para el solicitante y no sería adecuado puesto que debe tratarse de un procedimiento materialmente administrativo, sea en sede judicial, o en sede administrativa. En ese sentido la autoridad encargada de dicho trámite únicamente podría oponerse a dicho requerimiento, sin violar la posibilidad de autodeterminarse y el derecho a la vida privada del solicitante, si constatara algún vicio en la expresión del consentimiento libre e informado del solicitante. Es decir, que una decisión relacionada con una solicitud de adecuación o rectificación con base en la identidad de género, no debería poder asignar derechos, únicamente puede ser de naturaleza declarativa puesto que se deberá limitar a verificar si se cumple con los requisitos inherentes a la manifestación de la voluntad del requirente (2017, párr. 160).

Asimismo, la decisión de la Corte Interamericana enfatizó que los procedimientos para el reconocimiento de la identidad de género y los cambios realizados en los datos personales deben mantenerse fuera del alcance de terceras personas:

[T]anto los procedimientos, como las rectificaciones realizadas a los registros y los documentos de identidad de conformidad con la identidad de género auto-percibida, no deben ser de acceso público, ni tampoco deben figurar en el mismo documento de identidad (2017, párr. 135).

Lo anterior supone también que documentos como las partidas de nacimiento nunca deben revelar a priori la existencia de un cambio en los datos de la persona solicitante y, menos aún, de sus datos asignados al nacer. De acuerdo con la Corte Interamericana:

[…] la publicidad no deseada sobre un cambio de identidad de género, consumado o en trámite, puede poner a la persona solicitante en una situación de mayor vulnerabilidad a diversos actos de discriminación en su contra, en su honor o en su reputación y a la postre puede significar un obstáculo mayor para el ejercicio de otros derechos humanos (2017, párr. 135).

De hecho, el tribunal entiende que las modificaciones producto del reconocimiento de la identidad de género constituyen datos sensibles que:

[…] merecen protección especial porque, si se manejan o se divulgan de manera indebida, darían lugar a una intrusión profunda en la dignidad personal y el honor de la persona afectada y podrían desencadenar una discriminación ilícita o arbitraria contra la persona o causar un riesgo de graves perjuicios para la persona (2017, párr. 136).

En virtud de ello, indica la Corte Interamericana, “deben establecerse garantías apropiadas en el contexto de la legislación y la normativa nacionales […] a fin de proteger en medida suficiente los intereses de las personas en materia de privacidad” (2017, párr. 136).

Un aterrizaje concreto de este último estándar permite exigir, por ejemplo, que los procedimientos para el reconocimiento de la identidad de género de personas trans conduzcan siempre a la emisión de nuevas partidas de nacimiento y a la expedición de nuevos documentos de identidad. En tal sentido, el uso injustificado de técnicas como la colocación de “anotaciones marginales” en los registros de la persona solicitante resultarían contrarias al estándar de confidencialidad que exige la Corte Interamericana.

2.1.2. Sistema universal

El Comité de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) han coincidido en señalar que el procedimiento para el reconocimiento de la identidad de género siempre debe ser rápido, pero también transparente(7). El Experto independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación basadas en la orientación sexual y la identidad de género (Experto independiente OSIG) se ha pronunciado en el mismo sentido(8).

Quisiera detenerme aquí para resaltar la importancia del requisito de transparencia en estos procedimientos. En estos contextos, la transparencia se traduce en predictibilidad, tanto de los trámites para iniciar una solicitud de reconocimiento como de su eventual resultado.

En un trabajo previo, advertía que, en el Perú, “no existe legislación o parámetro jurisprudencial que establezca expresamente cuáles deben ser los requisitos para que una persona trans obtenga el reconocimiento judicial de su identidad” (Zelada, 2017, p. 28). Hablando después en el mismo texto sobre las posibilidades de obtener una decisión favorable, anotaba también que:

En nuestro país, los jueces tampoco cuentan con criterios uniformes que les permitan evaluar con predictibilidad el material probatorio de las solicitudes de reconocimiento de las identidades trans. ¿Qué debe hacer un juez con la evidencia que le han presentado? Los 28 casos trans materia de estudio reflejan un alto nivel de incertidumbre tanto en la fundamentación de los jueces como en el resultado esperado frente a las demandas planteadas. De alguna manera, cada magistrado “hace lo que mejor le parece” con las solicitudes que recibe. Así, el material probatorio presentado con éxito en un proceso podría fracasar sin mayor causa objetiva cuando es examinado por otro magistrado (2017, p. 32).

Por último, el Comité de Derechos Humanos(9) y el Experto independiente OSIG han sostenido que el procedimiento para el reconocimiento de la identidad de género debe ser de carácter administrativo y con vocación meramente declarativa. Este último ha precisado, además, que dicho trámite deberá ser confidencial y, en la medida de lo posible, gratuito (2018, párr. 81.d).

2.1.3. Sistema europeo

La jurisprudencia regional europea exige a los Estados contar con procedimientos administrativos o judiciales de reconocimiento de la identidad que sean rápidos y transparentes(10).

Por ejemplo, en la sentencia del caso S.V. v. Italy (2018, párrs. 70-71), el TEDH encontró vulnerado el derecho a la vida privada de la solicitante (artículo 8 del Convenio Europeo(11)) tras advertir que el Estado había tomado casi tres años en modificar su nombre sin que existan razones objetivas que justifiquen la demora.

Es importante destacar que la sentencia del tribunal sostiene que, en este tipo de casos, el Estado tiene la obligación de actuar con prontitud en tanto se trata de proteger “derechos que no son teóricos ni ilusorios, sino prácticos y efectivos” (2018, párr. 71) (12). Es verdad que la decisión del TEDH no cuestionó la opción gubernamental de no utilizar la vía administrativa (2018, párr. 69), pero sí señaló que el procedimiento judicial vigente en el Estado, tal como estaba diseñado, no era adecuado. En particular, indicó que:

[…] la rigidez del procedimiento judicial para el reconocimiento de la identidad de género de personas trans, aplicable en dicho momento, colocó por un período irrazonable a la demandante en una posición anómala en la que podía experimentar sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad (2018, párr. 72)(13).

En el ámbito del TEDH, entonces, la vía judicial resulta compatible con el estándar convencional si y sólo si su diseño y puesta en marcha cumplen con ciertas garantías mínimas. En este punto, el tribunal recordó, además, la recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 2010, que instó a los Estados a implementar un mecanismo de reconocimiento accesible de la identidad de género que sea rápido y transparente (2018, párr. 73).

Otra decisión clave del TEDH, en este punto, es X v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, donde el tribunal también concluyó que se había vulnerado el derecho a la privacidad de la solicitante. En este caso, sin embargo, el Estado carecía de un marco legislativo claro para el reconocimiento de la identidad de género, lo que permitía a las autoridades exigir requisitos arbitrariamente. El TEDH reconoció allí que estos vacíos normativos colocaban a la demandante en una situación de “angustiosa incertidumbre frente a su vida privada y el reconocimiento de su identidad” que, incluso, perjudicaba su salud mental (2019, párr. 70)(14).

Es así que, al 2022, el DIDH exige claramente a los Estados brindar a las personas trans acceso a procedimientos de reconocimiento de la identidad rápidos, confidenciales, meramente declarativos, de naturaleza administrativa, gratuitos y transparentes.

2.2. Los requisitos prohibidos

En esta etapa inicial del siglo XXI, el sistema internacional de protección de derechos humanos también ha desarrollado estándares que establecen qué requisitos ya no pueden ser solicitados por los Estados en los procedimientos para el reconocimiento de la identidad de género de personas trans.

En este punto, es importante señalar que el DIDH prefiere marcadamente un modelo de reconocimiento basado en la autodeterminación, es decir, un esquema libre de requisitos distintos a la manifestación de voluntad de cada persona. Éste es, como veremos luego, el modelo elegido por la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-24/17 (2017, párr. 160).

2.2.1. Las esterilizaciones, cirugías y otras intervenciones médicas no consentidas

Un requisito transversalmente condenado por el DIDH para acceder al reconocimiento de la identidad de género de las personas trans es la exigencia de esterilización o de cualquier otra intervención quirúrgica o médica no consentida. Hoy, no sólo existe un claro consenso sobre esta prohibición, también se advierte que tal exigencia puede llegar a configurar un acto de tortura o un trato cruel, inhumano o degradante.

2.2.1.1. Sistema interamericano

La Opinión Consultiva OC-24/17 ha señalado que es contrario a la Convención Americana condicionar el reconocimiento de la identidad de género a la exigencia de acreditación de procedimientos quirúrgicos o tratamientos médicos no voluntarios. Por lo tanto, en el ámbito interamericano, los Estados:

[…] no podrá[n] requerir que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el requerimiento, para otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género que motiva dicho procedimiento (2017, párr. 146).

Y es que, como bien dice el tribunal, la identidad de género:

[…] no es un concepto que deba ser asociado sistemáticamente con las transformaciones físicas del cuerpo [porque] las personas trans construyen su identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas (2017, párr. 145).

Lo anterior no es un dato menor, pues en el Perú abundan los funcionarios públicos que, cuando se trata de reconocer judicialmente el marcador de género de una persona trans, no están dispuestos a renunciar a tales exigencias (Zelada y Neyra Sevilla, 2017, pp. 104-106). En tal sentido, es conveniente recordar que la Corte Interamericana ha encontrado que la imposición de una mirada “genitalizadora” de la identidad resulta violatoria de un conjunto de derechos protegidos por el DIDH. En concreto, el tribunal señaló que dichos condicionamientos:

[…] podría[n] ser contrario[s] al derecho a la integridad personal contenido en el artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana. En efecto, someter el reconocimiento de la identidad de género de una persona trans a una operación quirúrgica o a un tratamiento de esterilización que no desea, implicaría condicionar el pleno ejercicio de varios derechos, entre ellos, a la vida privada (artículo 11.2 de la Convención), a escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia (artículo 7 de la Convención), y conllevaría a la renuncia del goce pleno y efectivo de su derecho a la integridad personal. Cabe recordar que esta Corte ha indicado […] que la salud, como parte integrante del derecho a la integridad personal, abarca también la libertad de cada persona de controlar su salud y su cuerpo y el derecho a no padecer injerencias, tales como ser sometido a torturas o a tratamientos y experimentos médicos no consentidos. Lo anterior también podría constituir una vulneración al principio de igualdad y no discriminación contenida en los artículos 24 y 1.1 de la Convención puesto que las personas cisgénero no se verían enfrentadas a la necesidad de someterse a ese tipo de obstáculos y de menoscabo a su integridad personal para hacer efectivo su derecho a la identidad (2017, párr. 146).

Para la Corte Interamericana, entonces, requerir a las personas trans intervenciones, cirugías o tratamientos médicos no consentidos constituye una vulneración de sus derechos a la integridad y libertad personales, así como a su vida privada.

2.2.1.2. Sistema universal

Los órganos convencionales del sistema universal también proscriben que los Estados planteen estos requisitos(15).

En la Observación General No. 22, el Comité DESC señaló que:

[l]as leyes y las políticas que perpetúan indirectamente las prácticas médicas coercitivas, como […] la terapia hormonal, así como los requisitos de cirugía o esterilización para el reconocimiento legal de la identidad de género, constituyen violaciones adicionales de la obligación de respetar” (2016, párr. 58).

Asimismo, el Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Tortura, el Comité CEDAW y el Comité de los Derechos del Niño han emitido observaciones finales recomendando la eliminación de los requisitos de esterilización, cirugías genitales, terapias hormonales o cualquier otro procedimiento médico para el reconocimiento de la identidad de género(16). El Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Relator Especial sobre la tortura)(17), el Experto independiente OSIG(18) y un conjunto de agencias de Naciones Unidas(19) se han pronunciado también en el mismo sentido.

2.2.1.3. Sistema europeo

El TEDH también ha establecido que la exigencia de acreditación de intervenciones médicas y cirugías es contraria al Convenio Europeo(20).

En A.P., Garçon and Nicot v. France, el TEDH se convirtió en el primer tribunal internacional en prohibir la solicitud de esterilizaciones o cualquier otro tratamiento médico involuntario que pueda llevar a tal condición al señalar que dichos requisitos eran violatorios de la privacidad y el libre desarrollo de la personalidad. Para el TEDH, tal requerimiento constituye una esterilización forzada, práctica largamente prohibida por el DIDH:

Condicionar el reconocimiento de la identidad sexual de las personas trans a la realización de una operación o de un tratamiento de esterilización -o que muy probablemente produzca un efecto de esta naturaleza- que no desea someterse, equivale a condicionar el pleno ejercicio de su derecho al respeto de su vida privada, consagrado en el Artículo 8 de la Convención, a la renuncia al pleno ejercicio de su derecho a respetar su integridad física garantizada no solo por esta disposición sino también por el Artículo 3 de la Convención (2017, párr. 131)(21).

Como advierte el tribunal:

[…] el tratamiento médico no llega a ser realmente consentido cuando se realiza para que la persona no se doblegue ante los efectos de la privación del pleno ejercicio de su derecho a la identidad de género y el desarrollo de la personalidad (2017, párr. 130)(22).

El TEDH sostuvo, además, que estas exigencias colocaban a las personas trans frente a un perverso dilema: someterse a un procedimiento de esterilización en contra de su voluntad o vivir sin documentos que reflejen su identidad de género (2017, párr. 132). En tal sentido, concluyó que el requerimiento de tales solicitudes vulnera tanto la integridad personal como la vida privada.

La sentencia en A.P., Garçon and Nicot v. France no precisó si la exigencia de las cirugías se encontraba prohibida sólo en la medida que tuviera como posible consecuencia la esterilización forzada de la persona solicitante. No obstante, el TEDH aclaró este asunto con ocasión del caso X. and Y. v. Romania, en el cual sostuvo que condicionar el reconocimiento de la identidad de género a una intervención médica resulta, al margen de sus consecuencias físicas, una clara violación del derecho a la vida privada (2021, párrs. 165-168).

En síntesis, existe un claro estándar en los sistemas interamericano, universal y europeo, que prohíbe la exigencia de esterilizaciones, cirugías u otras intervenciones médicas no consentidas a las personas trans que solicitan el reconocimiento de su identidad de género.

2.2.2. Los certificados psiquiátricos y psicológicos

De la mano con las intervenciones médicas no consentidas, se encuentran también prohibidos los certificados médicos psiquiátricos y psicológicos, comúnmente requeridos en procesos domésticos de reconocimiento de la identidad que obedecen a un paradigma patologizador de la diversidad sexual. Afortunadamente, al 2022, la Corte Interamericana y diversos órganos de tratados de las Naciones Unidas han mostrado su claro rechazo a tales imposiciones(23).

Sobre este punto, Saldivia Menajovsky ha sostenido que:

Los cuerpos y expresiones que desafían las expectativas sociales y culturales sobre el sexo y el género son sometidos a varias formas de disciplinamiento médico-científico. Dado que existen fuera de la oposición binaria sobre la que se asienta el orden jerárquico del mundo social, las personas transgénero encarnan la ansiedad y el horror que provoca lo incierto. […] Este binarismo de género se fundamenta en la asunción de que existen sólo dos tipos de cuerpos, el del hombre y el de la mujer, y que son clara e inconfundiblemente distintivos. Cada uno de estos cuerpos se asocia con una conducta de género específica: masculina o femenina. […] El modelo también excluye y oscurece, al criminalizar y patologizar cualquier manifestación de género que se aparte de alguno de los componentes de este dualismo de género […] que se espera de él (2017, p. 60).

En el mismo sentido, y buscando explicar por qué la presencia de las personas trans subvierte el estático orden cisnormativo, DiPietro apunta que:

El rango de humano presupone un individuo autocontenido, quien se entiende libre y autónomo. La soberanía de su integridad corporal también incluye la soberanía sobre su in/movilidad. La estabilidad de un territorio de género -sea varón o mujer- depende de ese efecto de individuación que, sin embargo, resulta de continuas repeticiones a través de las cuales nuestras energías biomateriales, culturales y sociales ritualizan un acto que ratifica los bordes corporales. […] Ni varón ni mujer son estancos o inmóviles, sino que se encuentran reducidos, por medio de lógicas tanto perceptuales como conceptuales, a la legibilidad del binario jerárquico. En síntesis, el paradigma occidentalista encubre […] la movilidad trans al concebir el género como un territorio del rango humano que se haya altamente organizado como legible, impermeable, individualizante, heterosexualista, cis-normativo, binario y jerárquico (2020, p. 264).

2.2.2.1. Sistema interamericano

La Opinión Consultiva OC-24/17 ha rechazado explícitamente la solicitud de certificados psiquiátricos y psicológicos en los procedimientos para el reconocimiento de la identidad de género de personas trans(24). De acuerdo con el tribunal, esta demanda reproduce un paradigma patologizante largamente superado en torno a las identidades de género diversas:

[…] en lo que respecta a los certificados médicos, psicológicos o psiquiátricos que se suelen requerir en este tipo de procedimientos, además de tener un carácter invasivo y poner en tela de juicio la adscripción identitaria llevada a cabo por la persona, descansan en el supuesto según el cual tener una identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología. Es así como ese tipo de requisitos o certificados médicos contribuyen a perpetuar los prejuicios asociados con la construcción binaria de géneros masculino y femenino (2017, párr. 130).

2.2.2.2. Sistema universal

El mismo estándar también se aprecia en las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos y el Comité DESC(25), así como en los pronunciamientos del Experto independiente OSIG(26). En particular, el Relator sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (Relator sobre el derecho a la salud) ha alertado sobre los riesgos asociados a estos requerimientos al indicar que:

Los diagnósticos de salud mental se han utilizado indebidamente para considerar como patologías determinadas identidades y otros tipos de diversidad, incluidas las tendencias a medicalizar la miseria humana. La patologización de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales equipara la identidad de estas personas a enfermedades, lo que agrava el estigma y la discriminación (2017, párr. 48).

En resumen, se puede afirmar, con confianza, que el DIDH exige hoy a los Estados garantizar un modelo de reconocimiento identitario basado en la autodeterminación de la persona trans, que prohíbe solicitar certificados médicos psiquiátricos y psicológicos.

2.2.3. El divorcio o cambio de estado civil

Existen Estados que todavía condicionan el reconocimiento de la identidad de género al estado civil. En este supuesto, la persona trans hace parte de un típico matrimonio heterosexual; sin embargo, es obligada a disolver su vínculo conyugal o a pasar a un régimen de unión civil (o similar).

Por lo general, este requerimiento se realiza en países donde el matrimonio igualitario todavía no es una realidad (Zelada, 2018b, pp. 175-177). Los sistemas interamericano y universal han rechazado de plano dicha exigencia(27).

2.2.3.1. Sistema interamericano

La Opinión Consultiva OC-24/17 ha establecido que los Estados no pueden condicionar el reconocimiento de la identidad de género de personas trans a una solicitud de divorcio o cambio de estado civil. Lo anterior, en tanto dicho requerimiento no se exige a las personas cisgénero que también buscan “llevar a cabo correcciones en los registros y los documentos de identidad” (2017, p. 131).

En este punto, vienen a mi mente algunos párrafos de la decisión del Tribunal Constitucional peruano en el caso P.E.M.M., donde se sustentó la denegación de la identidad de género de una mujer trans en el temor a “abrir la puerta” al matrimonio igualitario:

Si la sentencia de este Tribunal ordena el cambio legal de sexo de P.E.M.M. que pasa a tener el sexo femenino, no sería viable introducir limitaciones, como prohibirle contraer matrimonio con varón, pues éstas podrían ser tachadas de discriminatorias por razón de sexo […].

De esta forma, este Tribunal estaría introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio entre personas del mismo sexo, incurriendo en un activismo judicial que contravendría el principio constitucional de separación de poderes […] y el principio de corrección funcional […], pues tal matrimonio -en razón de comprometer toda una concepción del Derecho de familia que configura el Derecho civil- debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus representantes […], por lo que su discusión y eventual decisión debe hacerse en sede legislativa […], pero no jurisprudencialmente, ya que el diálogo democrático implica la discusión abierta al pueblo y a los parlamentarios que lo representan […] (2014, párrs. 35-36)(28).

Consideraciones jurídicas de tal naturaleza ya no tienen, al menos en teoría, lugar alguno gracias al estándar que ha dejado sentado la Corte Interamericana.

2.2.3.2. Sistema universal

En el sistema universal, el dictamen del Comité de Derechos Humanos en G. v. Australia es particularmente relevante. En esta comunicación se cuestionaba la negativa estatal de modificar el marcador de género en la partida de nacimiento de una mujer trans para entonces casada. Como es conocido, para entonces, Australia no permitía el matrimonio igualitario.

El comité encontró que la decisión del Estado vulneró los derechos a la vida privada y a la no discriminación de la solicitante contenidos en los artículos 17(29) y 26 del PIDCP, dejando en claro que la exigencia constituía, en adición a esto, un requisito innecesario y desproporcionado (2017, párr. 7.14). Para el Comité de Derechos Humanos, el Estado había discriminado a la solicitante por no haberle concedido la misma protección ante la ley que disfrutaban las personas trans solteras y, en general, toda persona cisgénero no casada:

[L]a diferencia de trato entre personas casadas y no casadas que se han sometido a un procedimiento quirúrgico de afirmación del sexo y solicitan la modificación del sexo consignado en su partida de nacimiento no obedece a criterios razonables y objetivos, por lo que constituye discriminación por motivos de estado civil y condición de persona transgénero, de conformidad con el artículo 26 del Pacto (2017, párr. 7.15).

Observaciones finales del mismo comité también han instado a los Estados a eliminar el requisito de divorcio o modificación del estado civil en los procedimientos de reconocimiento de la identidad de género(30). El Experto independiente OSIG(31) y la OACNUDH se han pronunciado en el mismo sentido(32).

En conclusión, los sistemas interamericano y universal prohíben enfáticamente condicionar el reconocimiento de la identidad de género de las personas trans a su estado civil.

2.2.4. Los certificados de antecedentes judiciales, penales y policiales

A comparación de las prohibiciones anteriores, la solicitud de certificados de antecedentes judiciales, penales y policiales en los procesos de reconocimiento de la identidad de género ha sido pocas veces analizada en el DIDH(33). Lo anterior a pesar de que en ciertos países, como el Perú, esta práctica es bastante común, extendiéndose inclusive a la exigencia de presentación de “buenos” antecedentes financieros (Zelada, 2017, p. 25).

¿La existencia de un certificado positivo de antecedentes judiciales, penales o policiales debería impedir el reconocimiento de la identidad de género de una persona trans? Claramente, no. De mala fe, esta exigencia asume que el reconocimiento de la identidad diversa sólo puede responder a la intención de perjudicar a terceras personas o de huir de la acción de la justicia. Si se comprueba la existencia de tales antecedentes (sin importar la naturaleza del ilícito), la solicitud presentada por la persona trans se encuentra en grave riesgo de ser rechazada.

En este punto, no debe olvidarse el contexto estructural de desigualdad en el que se encuentran las personas trans en la región. Como resultado de ello, buena parte de éstas se ven obligadas a realizar una serie de actividades para sobrevivir que, además de exponerlas a cotidianas agresiones contra su vida o integridad, aumentan la posibilidad de que sean detenidas por agentes policiales y eventualmente sancionadas por el sistema penal.

Hablando desde la realidad en Argentina, Manquel y Santos apuntan que:

Las mujeres trans y travestis detenidas son continuamente sometidas a prácticas de requisas vejatorias, inasistencia médica, discriminación, insultos, agravios, abusos, golpes y tortura. Pocas de ellxs son visitadxs por familiares o amigos, lo que se traduce en experiencias carcelarias bajo escenarios de mayor aislamiento, falta de contención y asistencia. […] Por último, los efectos de la criminalización se prolongan en las trayectorias de vidas post penitenciarias. Las exclusiones mencionadas se complejizan con el nuevo estigma de poseer antecedentes penales, más allá de los traumas psíquicos que produce el encierro (2018, pp. 154-155).

Desde la experiencia peruana no binaria y transmasculina, en un contexto de falta de oportunidades laborales, dos testimonios recientes son particularmente reveladores:

[…] tienes que esconder tu identidad para preservar [t]u trabajo, porque igual hay que seguir pagando cosas, hay que comer, etc. ¿no? Ya es mucho como tener que feminizarse para que [nos] puedan contratar o performar de una manera, como, más masculina, etc., para evitar como problemas, ¿no?

Ale, 28 años, persona de género no binario, Lima.

Creo que aún muchos chicos prefieren trabajar en la informalidad para evitar este tipo de exposición, si no te piden documentos, mejor. Justo estoy en un trabajo de ésos, en los cuales no me piden los documentos, y por eso no hay ningún tipo de beneficio de trabajo, la verdad.

Jeik, 29 años, transmasculino, Trujillo (Instituto Internacional sobre Raza, Igualdad y Derechos Humanos, 2021, p. 171).

En el fondo, esta exigencia termina imponiendo en las personas trans una carga de comportamiento intachable en una sociedad que en la práctica las violenta constantemente rechazando toda posibilidad para el ejercicio pleno de su ciudadanía. Tal como denuncia Wayar:

No nos agreden, golpean y asesinan porque nos tengan miedo. Siempre hay una desigualdad, siempre hay un atacar por la espalda, siempre hay un engaño en el que caen las víctimas o hay un abuso de poder donde varios tipos te llevan, la policía te lleva, te apresa, o te engañan haciéndose pasar por clientes y te sorprenden. Además, una vez dominada y vulnera[ble], hay una decisión extra de ejercer torturas, golpes y demás prácticas humillantes que terminan en la muerte. Esto no es por miedo; es por odio. Instalar la idea de una fobia, del miedo al otro, abre la puerta a que se los piense disculpables: es tanto el miedo, que se han visto obligados a matarnos. Y, entonces, podría haber una razón que, además, los disculpe penalmente. Pero esto no es así. Se actúa de manera consciente y operan otras cuestiones, como que en realidad tienen miedo al deseo que sienten por nosotras, a su propio deseo de relacionarse con nosotras. […]. Y esto está fogoneado a partir de discursos sociales concretos, religiosos y médicos patologizantes y criminalizantes, desde los pulpitos religiosos, desde la comunicación y el periodismo en sus diversas formas, y desde la pedagogía, y va conformando la necesidad de que esos sujetos hagan un bien a la sociedad y nos eliminen, pero, por otro lado, que sepan, intuyan o sospechen que va a haber impunidad, que no se les va a investigar ni perseguir y, si se les imputa alguna responsabilidad directa, en lugar de condenarlos por haber cometido un crimen, se lo va a aplaudir (2021, p. 91).

2.2.4.1. Sistema interamericano

La Opinión Consultiva OC-24/17 muestra una clara oposición frente a este requisito señalando que existen mecanismos menos lesivos para garantizar la protección de los intereses de terceras personas.

Asimismo, el tribunal advierte que estas exigencias terminan trasladando irrazonablemente a las personas solicitantes una obligación que en realidad es menester del Estado:

[S]i bien los mismos [mecanismos] pueden buscar una finalidad legítima, la cual únicamente podría consistir en que las solicitudes de adecuación de los registros y de los documentos de identidad no tengan el propósito y/o el efecto de eludir la acción de la justicia, también se puede entender que ese requisito resulta en una restricción desproporcionada en la medida que se traslada de forma irrazonable al solicitante del procedimiento una obligación del Estado, que no es otra que la armonización de los registros en los cuales constan los datos de identidad de las personas. En este punto, cabe recordar que la protección a terceros y al orden público se debe garantizar por medio de distintos mecanismos legales que no impliquen, permitan o tengan como consecuencia el menoscabo, la lesión o el sacrificio de los derechos fundamentales de las personas. De lo contrario, se afectaría de manera total el núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad, del derecho a la vida privada y a la intimidad, del derecho a la identidad personal y sexual, del derecho a la salud, y, por consiguiente, de la dignidad de las personas y su derecho a la igualdad y la no discriminación (2017, párr. 132).

Por ello, la eventual presencia de antecedentes judiciales, penales y policiales nunca puede convertirse en un obstáculo o excusa para desconocer la identidad de género de personas trans. La sola exigencia de estas certificaciones en un procedimiento de reconocimiento ya es contraria a la Convención Americana.

2.2.4.2. Sistema universal

El Experto independiente OSIG también se ha manifestado contra la solicitud de antecedentes judiciales, penales y policiales en los procedimientos de reconocimiento de la identidad de género. En sus palabras, “[é]sta medida debe extenderse a velar porque los antecedentes penales de una persona, su situación migratoria o cualquier otra condición no se utilicen para impedir un cambio de nombre, sexo legal o género” (2018, párr. 81.b).

En resumen, el DIDH contemporáneo prohíbe a los Estados solicitar a las personas trans certificados de antecedentes judiciales, penales y policiales en los procedimientos para el reconocimiento de su identidad de género.

2.3. El acceso de la niñez y la adolescencia trans al reconocimiento de su identidad de género

Los estándares desarrollados en el DIDH para el reconocimiento de la identidad de género de personas trans han sido construidos desde un paradigma adultocéntrico, es decir, desde un modelo que presume que quienes buscan el reconocimiento identitario siempre son personas mayores de edad. A pesar de ello, el DIDH viene enfatizando que existe un deber estatal de garantizar el acceso a la niñez y la adolescencia trans al reconocimiento de su identidad diversa(34).

Al respecto, es importante tomar en cuenta lo que plantea Saldivia Menajovsky:

La niñez y la adolescencia de las personas transgénero son la antesala de la falta de acceso a los derechos humanos más básicos que se prolongará el resto de sus vidas. Ya sea en el vecindario, plazas, clubes, escuelas y cualquier otro espacio público, en el sistema de salud, en la familia, etcétera, la infancia trans está expuesta a una infinidad de situaciones de violencia y discriminación (2018, p. 55).

2.3.1. Sistema interamericano

La Opinión Consultiva OC-24/17 enmarca con claridad las obligaciones convencionales en cuanto al reconocimiento de la identidad de género de la niñez y la adolescencia trans.

En primer lugar, la Corte Interamericana ha dejado establecido que los Estados deben brindar a la niñez y adolescencia acceso pleno a los procedimientos ya existentes para el reconocimiento de la identidad de género de personas adultas:

De conformidad con lo anterior, esta Corte entiende que las consideraciones relacionadas con el derecho a la identidad de género que fueron desarrolladas supra también son aplicables a los niños y niñas que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad de género auto-percibida. Este derecho debe ser entendido conforme a las medidas de protección especial que se dispongan a nivel interno de conformidad con el artículo 19 de la Convención, las cuales deben diseñarse necesariamente en concordancia con los principios del interés superior del niño y de la niña, el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no discriminación (2017, párr. 154).

En segundo lugar, el tribunal exige que el derecho a la identidad de género de la niñez trans goce de una protección reforzada en virtud del texto del artículo 19 de la Convención Americana. Dicha protección especial, como es obvio, no puede suponer en modo alguno la limitación o la restricción de las posibilidades para adecuar sus datos personales a su identidad de género. Por el contrario, significa que los Estados deben implementar acciones concretas y urgentes para asegurar que la niñez y la adolescencia trans tengan acceso a tales mecanismos.

Asimismo, sobre este punto, el tribunal ha dispuesto que dicha protección especial debe estar acorde con cuatro principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño: (i) el principio de no discriminación, (ii) el principio del interés superior de la niñez, (iii) el principio de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y (iv) el principio de respeto a la voluntad u opinión de la niñez en todo procedimiento que le afecte (2017, párr. 151). Por ello, recordó que los derechos de la niñez deben ser analizados a partir del corpus iuris internacional sobre el derecho de la infancia. De hecho, la propia Convención sobre los Derechos del Niño señala en su artículo 8 que “[l]os Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

La Corte Interamericana indicó, además, que un ejemplo de buenas prácticas en la materia es la Ley 26.743 de Argentina. Esta norma, aprobada en 2012, dispone que la niñez y la adolescencia, menor a los 18 años, puede solicitar la rectificación de su nombre y género a través de sus representantes legales. En caso alguno de éstos no pueda o quiera brindar el consentimiento, la norma postula que se podrá acudir a la vía sumarísima para que un juez resuelva la causa tomando como base el interés superior de la niñez.

Ahora bien, incluso en el celebrado contexto argentino subsisten dificultades para el reconocimiento de la niñez y adolescencia trans:

Lamentablemente, en este campo todavía es notorio el desfasaje entre la realidad y las aspiraciones de la ley. […] A tres años de la sanción de la “ley”, una jueza de la localidad de Junín resolvió a favor del reclamo de la joven N., de catorce años, relativo a la adecuación de su identidad de género en la partida de nacimiento y el respectivo documento de identidad. La negativa del progenitor biológico de N. a su petición activó la intervención judicial. La magistrada, luego de escuchar a la joven, suplió la negativa paterna y autorizó la modificación de su partida de nacimiento conforme su libre identificación de género. La decisión judicial fue bienvenida por activistas y especialistas en la materia. Sin embargo, el tipo de fundamentación y la actividad judicial concreta llevada a cabo para llegar a esta decisión se basaron en el análisis de ciertas “pruebas” sobre el género de N. típicas del modelo patologizador del género, circunstancia que muestra las dificultades que todavía perduran para tomarse la niñez trans en serio. En el caso, ante la imposibilidad de lograr la presencia del padre y conocer los fundamentos de su oposición a la adecuación de género solicitada por su hija, la jueza procede a suplir la autorización. Para ello, escucha a N. en una audiencia […]. Además, la jueza utiliza pericias en informes psicológicos que dan cuenta del sentir de N. como niña. El relato que sigue de esta “prueba” presenta claros aspectos objetables. Por un lado, no se explica la intervención de una perito psicóloga, La “ley” confiere un lugar primordial a la voluntad de la persona sea ella mayor o menor de edad, respecto de su identidad de género. Esto implica que tanto la jueza como sus auxiliares de justicia no debían analizar la voluntad de la adolescente, sino la objeción del padre y si ésta tenía algún fundamento que la hiciera viable. En cambio, el relato de la magistrada abunda en una detallada descripción de la vida personal de la adolescente, lo que incluye [el relato] de sus tratamientos psicológicos, como así también la mención explícita del diagnóstico […] de la perito psicóloga. […] Aquí se observan los resabios de las miradas que todavía dudan de la capacidad de [la niñez y adolescencia trans] para tomar decisiones sobre su género. Todavía resuena la regla relativa a que la “ciencia médica” debe avalar la decisión [de la niñez y adolescencia trans]. […] Es central que los operadores judiciales y sus auxiliares comprendan que el alcance del modelo despatologizador no se limita sólo a que el resultado esté en sintonía con la autonomía de la persona, sino también a los mecanismos, dinámicas y prácticas utilizadas para llegar a él (Saldivia Menajovsky, 2018, pp. 58-60).

2.3.2. Sistema universal

De la misma manera, el Experto independiente OSIG ha instado a garantizar que la niñez y adolescencia trans puedan acceder a los mecanismos existentes para el reconocimiento de la identidad de género. En tal sentido, exhortó a que los Estados:

Establezcan sistemas de reconocimiento de la identidad de género de los niños trans y de género diverso teniendo en cuenta el interés superior del niño como aspecto primordial y respeten el derecho del niño a expresar su opinión en función de su edad y madurez, en consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 3 1) y 12, y observaciones generales núms. 12 y 14) y, en particular, de conformidad con las salvaguardias establecidas en virtud del artículo 19 de la Convención, que no deben ser excesivas ni discriminatorias en relación con otras salvaguardias que brindan reconocimiento a la autonomía y el poder decisorio de los niños de una determinada edad en otras esferas (2018, párr. 81.a).

Aquí quisiera llamar la atención de la sentencia emitida por el Primer Juzgado Civil de Paucarpata el 26 de noviembre de 2021, en la cual se deja constancia del maravilloso testimonio de los padres de un adolescente trans que solicita al juez el reconocimiento de su nombre:

Los solicitantes indican que su menor hijo cuando cursaba el sexto de primaria ya no se identificaba con sus prenombres femeninos, además no le gustaba usar vestidos ni vestirse con ropa femenina; que desde que su hijo les comentó que era un adolescente transgénero lo apoyaron ya que su aspiración como padres es que su hijo sea feliz y que cuente con todas las condiciones para lograrlo [énfasis agregado]. Señalan también que, su hijo no se siente identificado con los prenombres que aparecen en su partida de nacimiento ni con el género que le asignaron, lo cual ha causado en su hijo sentimientos de rechazo e incongruencia pues él se identifica con el género masculino en todos sus ámbitos de su vida y se ha dado a conocer como […], por lo que en su entorno social y universitario en el que se desenvuelve el hijo de los solicitantes se le conoce como […]; sin embargo señalan que, en los entornos en los cuales se le ha requerido a su hijo se identifique con su documento de identidad como son instituciones públicas, privadas y otros, su hijo ha sido víctima de discriminación por los nombres que aparecen en su DNI, ello debido a la incongruencia que existe entre sus prenombres y su expresión de género masculina, lo que además le ha generado situaciones en las que se ha dudado de su identidad al presentar su identificación. Por último, señalan que su hijo en la actualidad cursa la carrera profesional de […] y se identifica ante su casa de estudios con los prenombres de […] y así aparece en los registros administrativos; pero los solicitantes quisieran que dicho reconocimiento respecto a los prenombres de su hijo se logre legalmente, antes del retorno a clases presenciales por ello interponen la presente demanda(35).

Entonces, los Estados tienen hoy la obligación internacional de reconocer la identidad de género de la niñez y la adolescencia trans a partir de la implementación de procedimientos que tomen en cuenta los principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño.

2.4. El reconocimiento de las identidades no binarias

El discurso más tradicional del DIDH que reconoce la identidad de personas trans ha sido construido desde un paradigma binario, en otras palabras, bajo un modelo que reconoce la masculinidad y la femineidad como las únicas posibilidades identitarias del espectro del género. Aunque todavía lentamente, la rigidez binaria viene siendo puesta en entredicho con la cada vez más frecuente presencia de personas con otras identidades de género en el espacio público(36).

Quisiera aprovechar este momento del estudio para compartir dos testimonios recientes de personas de género no binario en el Perú:

Prevalece una invisibilización de las personas no binarias desde siempre; por ejemplo, yo me he dado cuenta de que es prioridad muchas veces la agenda homosexual, ¿no? O sólo se refuerza el tema de orientaciones y el tema identitario se deja de lado y no se problematiza. Es más, hay muy poca concientización y visibilización de las personas no binarias, no tienen idea de quiénes somos. O sea, le dices a una persona: “bueno yo soy una persona no binaria” y de pronto te responde: “¿qué es eso?”, ni siquiera te considero persona […].

Kit, 28 años.

¿Cómo voy a sacar algo que no considera mi existencia? No se puede. No soy ni hombre ni mujer. No existo para el Estado.

V (Instituto Internacional sobre Raza, Igualdad y Derechos Humanos, 2021, p. 67).

2.4.1. Sistema interamericano

La Opinión Consultiva OC-24/17 dispone que los Estados están obligados a reconocer la identidad de género de las personas a partir del principio de autodeterminación, lo que “implica necesariamente, que las personas que se identifiquen con identidades de género diversas deben ser reconocidas como tal[es]” (2017, párr. 115).

Si bien hubiese sido positivo que la decisión del tribunal plantee explícitamente que los Estados no deben limitar el reconocimiento de la identidad de género a las alternativas binarias, es claro que el modelo de reconocimiento que propone la Corte Interamericana permite reconocer sin problemas la identidad de género de todas las personas, lo que incluye toda posibilidad distinta o alejada del binario.

2.4.2. Sistema universal

De otro lado, el Experto independiente OSIG ha sostenido que el procedimiento para el reconocimiento de la identidad de género debe “[a]dmitir y reconocer las identidades no binarias, tales como las identidades de género que no son ni ‘hombre’ ni ‘mujer’, y ofrecer diversas opciones de marcadores de género” (2018, párr. 81.d.v).

Asimismo, la adición de categorías de género no binarias, en ciertos países, ha sido saludada por algunos órganos de tratados de Naciones Unidas. Por ejemplo, el Comité DESC y el Comité de los Derechos del Niño consideraron positivos los cambios implementados en Alemania y Nepal para el reconocimiento de una tercera opción de género(37).

Cabe destacar, además, que a la fecha existen por lo menos 15 países que han implementado, o se encuentran en proceso de implementar, una opción distinta al binario “hombre-mujer” en uno o varios documentos de identidad (Neyra Sevilla y Quesada Nicoli, 2021, pp. 92-96).

2.5. El acceso de personas trans extranjeras al reconocimiento de su identidad de género

Por último, un tema poco explorado por el DIDH es el reconocimiento de la identidad de género de las personas trans que se encuentran fuera de sus países de origen. ¿Hasta dónde ha avanzado el DIDH en dicha problemática?

2.5.1. Sistema interamericano

Si bien la Opinión Consultiva OC-24/17 no se pronunció sobre el acceso de personas trans extranjeras al reconocimiento de su identidad de género, una restricción de tal naturaleza puede llegar a vulnerar el principio de no discriminación de la Convención Americana. Esta conclusión guarda relación con lo dicho por la Corte Interamericana en sus sentencias en los casos de las Niñas Yean y Bosico (2005) y Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas (2014) en torno a la arbitrariedad de las diferencias basadas en la nacionalidad. En este punto, resultará también importante prestar atención a la futura sentencia del tribunal en el caso Hendrix presentado recientemente por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2020).

2.5.2. Sistema universal

Desde el sistema universal, el Experto independiente OSIG ha recordado a los Estados que no pueden impedir el reconocimiento de la identidad de género de las personas a partir de su condición migratoria (2018, párr. 81.b).

2.5.3. Sistema europeo

Asimismo, en la sentencia del caso Rana v. Hungary, el TEDH declaró que un Estado era internacionalmente responsable cuando su legislación impide el reconocimiento de la identidad de género de la ciudadanía extranjera. La decisión, que involucraba a un hombre trans iraní refugiado en Hungría, cuestionaba que no se hubiera tomado en cuenta que la víctima ya había sido reconocida por las autoridades húngaras como refugiado justamente porque en su país de origen era perseguido a causa de su identidad de género (2020, párr. 40).

Un dato interesante de esta sentencia es que el tribunal sostuvo que los Estados no pueden justificar su negativa de reconocimiento de la identidad de personas trans extranjeras con base en la carga administrativa que estas solicitudes podrían generar en sus funcionarios (2020, párr. 41).

3. Palabras de cierre

¿Quién soy? ¿Importa? Siempre hay alguien que lo preguntaba

esas noches de arte luminoso de la Casa Mutual Giribone,

donde el límite del escenario se va haciendo tan finito.

“Soy arte”, digo, mientras revoleo las caderas y me pierdo

entre la gente y su humo cigarro y su brillo sin estrellas

y su hambre de ser (Shock, 2020, p. 54).

Al 2022, el DIDH contiene estándares que demandan a los Estados brindar a la ciudadanía trans acceso a procedimientos de reconocimiento de su identidad de género que sean rápidos, confidenciales, meramente declarativos, de naturaleza administrativa, gratuitos y transparentes. En paralelo, ha prohibido que estos mecanismos requieran a las personas trans acreditar intervenciones médicas no consentidas, presentar certificados psiquiátricos y psicológicos, cambiar su estado civil o carecer de antecedentes judiciales, penales y policiales. Este DIDH, más queer y trava (aunque no lo suficiente), también brinda espacio para el traslado de este acervo jurídico a la niñez y adolescencia trans, a las personas trans extranjeras y a quienes se identifican fuera y más allá del binario.

La sistematización de estos estándares es particularmente relevante para el caso peruano (y lugares afines) donde, valgan verdades, su nivel de cumplimiento (y conocimiento) por parte de jueces y funcionarios estatales es todavía bajísimo. Como mencioné al inicio, el primer objetivo que persigue este texto es brindar a las personas trans que litigan sus solicitudes de reconocimiento identitario mejores herramientas para enfrentar los desgastes del trance judicial. Todo ello sin perder de vista el segundo objetivo, el cual es inyectar una dosis de confianza a las juezas y jueces que por momentos puedan sentirse agobiados e impotentes por una aparente ausencia de razones jurídicas para conceder las solicitudes de las personas trans que lleguen a sus despachos. Es, de cierta manera, darles la oportunidad de trans-cender a través de sus resoluciones.

Si el personal judicial da ese paso, no sólo habrá hecho lo justo, sino que en algo habrá ayudado a la erradicación del prejuicio contra la visibilidad de quien es sexualmente distinto. Mi deseo es que esas pequeñas victorias de la T conduzcan pronto a que podamos construir un mundo libre y trans-cendente que nos celebre en la diversidad: ese concepto tan esquivo, pero valioso en el que radica, creo fervientemente, nuestro futuro.

Culmino este texto con la exhortación furiosa de Wayar, a propósito de pensar juntos en un mundo diferente -desde la “experiencia infante”- para quienes transiten estas rutas cuando ya no esté ninguno de nosotros. O, mejor aún, cuando todavía estemos por aquí:

Ningún pibe nace acosador escolar. ¿Quién le mete en la cabeza que hay que tener un chivo expiatorio al que romperle los lápices, robarle la mochila o patear en el baño? Necesariamente, el mundo adulto. No es genético, es cultural (2021, p. 179).

Referencias Bibliográficas:

Arias, M., Pérez, G., Rivera, J., & Vargas, D. (2020). El crimen por prejuicio. En D. Arguedas y G. Oporto (Coords.). Resistir y vivir: Enfrentando la violencia por prejuicio institucional del Estado peruano (pp. 31-37). Promsex - Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos.

Cabral, M. (2015). Si yo quisiera. En L. Berkins (Ed.). Cumbia, copeteo y lágrimas. Informe nacional sobre la situación de las travestis, transexuales y transgéneros, 2ª ed. (pp. 57-62). Madres de Plaza de Mayo.

Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana (8 de septiembre de 2005). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C No. 130. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_130_esp.pdf

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Caso Romero Saldarriaga. Expediente No. 06040-2015-PA/TC (21 de octubre de 2016). Tribunal Constitucional del Perú. Voto Singular de los magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardón de Taboada pronunciándose en el sentido que debe declararse improcedente la demanda en todos sus extremos y mantenerse la sólida doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia 0139-2013-PA/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/06040-2015-AA.pdf

Caso A. P., Garçon and Nicot v. France (79885/12, 52471/13 y 52596/13) (6 de abril de 2017). Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Caso G. v. Australia (CCPR/C/119/D/2172/2012). Dictamen aprobado por el Comité a tenor del artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo respecto de la Comunicación No. 2172/2012 (15 de junio de 2017). Comité de Derechos Humanos.

Caso Kirill Nepomnyashchiy v. Federación de Rusia (CCPR/C/123/D/2318/2013). Dictamen aprobado por el Comité a tenor el artículo 5, párrafo 4, del Protocolo Facultativo respecto de la Comunicación No. 2318/2013 (23 de agosto de 2018). Comité de Derechos Humanos.

Caso S.V. v. Italy (55216/08) (11 de octubre de 2018). Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Caso X v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia (29683/16) (17 de abril de 2019). Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 6 de marzo de 2022 y su publicación fue aprobada el 03 de mayo de 2022.

(**) No quisiera dejar pasar la oportunidad de agradecer a cuatro personas que han sido fundamentales en la construcción de las ideas que presenta este texto. Primero, a Diego Quesada Nicoli, con quien discutimos hace algunos años el diseño de cómo podría ser, algún día, un ensayo que explique con claridad el no siempre amigable lenguaje del Derecho Internacional. Diego también fue decisivo en la redacción de los primeros borradores que tuvo esta publicación cuando yo todavía divagaba sobre cómo lograr que mis ideas toquen tierra. En segundo lugar, a Carolina Neyra Sevilla, mi cómplice ya de tantas aventuras académicas en el Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, y sin cuya paciente mirada fina y retoques críticos este texto nunca habría visto la luz. Carolina ha sido problamente quien ha soportado más estoicamente mis idas y venidas con varios de los párrafos que siguen. Tercero, a mi querido Fhran Medina, brillante abogado y exquisito litigante, por sus sugerencias y comentarios generosos que han enriquecido tanto esta narración. Por último, a Aloa Lecca, quien con diligencia procuró el arribo oportuno a mis manos, desde tantos lados, de buena parte de la bibliografía que aquí presento. Por supuesto, los errores e imprecisiones que aquí encuentre la lectora o lector, son de mi exclusiva responsabilidad.

(***) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú). Master of Laws (LL.M.) por Harvard Law School. Vicedecano y profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Miembro de la Red Alas y del Consejo del Global Campus of Human Rights. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1991-9071. Correo electrónico: zelada_cj@up.edu.pe.

(1) “LGBTI” es el acrónimo más utilizado para hablar de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales. Como es previsible, no es la única fórmula que se puede encontrar en la literatura académica y de la sociedad civil para referirse a la población sexualmente diversa (y disidente). En versiones más recientes del acrónimo, por ejemplo, cambia el orden de los grupos y también se incorporan nuevas letras buscando reflejar otras posibilidades y vivencias del espectro amplio de la sexualidad.

(2) El artículo 1.1 de la Convención Americana dispone que: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

(3) El artículo 14 del Convenio Europeo señala que: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

(4) Al respecto, véase “Observación General No. 3: Aplicación del artículo 14 por los Estados Partes (CAT/C/GC/3)” del Comité contra la Tortura, 13 de diciembre de 2012, párr. 32; “Observación General No. 2: Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes (CAT/C/GC/2)” del Comité contra la Tortura, 24 de enero de 2008, párr. 21; “Observación general núm. 23 (2016) sobre el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) (E/C.12/GC/23)” del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 27 de abril de 2016, párr. 11; “Observación General No. 20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (E/C.12/GC/20)” del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2 de julio de 2009, párr. 32; “Observación general núm. 3 (2016), sobre las mujeres y las niñas con discapacidad (CRPD/C/GC/3)” del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 25 de noviembre de 2016, párr. 4(c); “Observación general núm. 36. Artículo 6: derecho a la vida (CCPR/C/GC/36)” del Comité de Derechos Humanos, 3 de septiembre de 2019, párr. 61.

(5) No es un dato menor que algunas de estas observaciones hayan estado dirigidas, precisamente, al Estado peruano. Al respecto, véase “Observaciones Finales sobre Perú (CRC/C/PER/CO/4-5)” del Comité de los Derechos del Niño, 2 de marzo de 2016, párr. 28(d); “Observaciones Finales sobre Perú (CCPR/C/PER/CO/5)” del Comité de Derechos Humanos, 29 de abril de 2013, párr. 8.

(6) El artículo 26 del PIDCP establece que: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

(7) Al respecto, véase “Observaciones finales sobre Uzbekistán (CCPR/C/UZB/CO/5)” del Comité de Derechos Humanos, 1 de mayo de 2020, párr. 11.d; “Observaciones finales sobre República Checa (CCPR/C/CZE/CO/4)” del Comité de Derechos Humanos, 6 de diciembre de 2019, párr. 13; “Observaciones finales sobre Bulgaria (CCPR/C/BGR/CO/4)” del Comité de Derechos Humanos, 15 de noviembre de 2018, párr. 12.c; “Observaciones finales sobe Bélgica (CEDAW/C/BEL/CO/7)” del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 14 de noviembre de 2014, párr. 45.a; “Observaciones finales sobre Rusia (E/C.12/RUS/CO/6)” del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 16 de octubre de 2017, párr. 23.c.

(8) Al respecto, véase “Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género (A/73/152)” de la Asamblea General, 12 de julio de 2018, párr. 81.d.

(9) Al respecto, véase “Observaciones finales sobre Uzbekistán (CCPR/C/UZB/CO/5)” del Comité de Derechos Humanos, 1 de mayo de 2020, párr. 11.d; “Observaciones finales sobre República Checa (CCPR/C/CZE/CO/4)” del Comité de Derechos Humanos, 6 de diciembre de 2019, párr. 13; “Observaciones finales sobre Bulgaria (CCPR/C/BGR/CO/4)” del Comité de Derechos Humanos, 15 de noviembre de 2018, pár. 12.c.

(10) La Asamblea Parlamentaria y el Comité de Ministros del Consejo de Europa también se han pronunciado en el mismo sentido. Al respecto, véase “Discrimination against transgender people in Europe. Resolution 2048 (2015)” de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 22 de abril de 2015, párr. 6.2.1; “Recommendation CM/Rec(2010)5 of the Committee of Ministers to member states on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity” del Comité de Ministros del Consejo de Europa, 31 de marzo de 2010.

(11) El artículo 8 del Convenio Europeo establece que: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”.

(12) Traducción propia.

(13) Traducción propia.

(14) Traducción propia.

(15) Cabe señalar que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) se ha pronunciado también en el mismo sentido. Al respecto, véase “Pathologization - Being lesbian, gay, bisexual and/or trans is not an illness, Statement for the International Day against Homophobia, Transphobia and Biphobia” de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 12 de mayo de 2016; “Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género (A/HRC/29/23)” de la Asamblea General, 4 de mayo de 2015, párr. 70 y 79.i; “Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género (A/HRC/19/41)” de la Asamblea General, 17 de noviembre de 2011, párr. 84.h.

(16) Al respecto, véase “Observaciones finales sobre Kazajistán (CEDAW/C/KAZ/CO/5)” del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 12 de noviembre de 2019, 26.i; “Observaciones finales sobre Suiza (CEDAW/C/CHE/CO/4-5)” del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 25 de noviembre de 2016, párr. 39.d; “Observaciones finales sobre Países Bajos (CEDAW/C/NLD/CO/5)” del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 5 de febrero de 2010, párr. 47; “Observaciones finales sobre Irán (CRC/C/IRN/CO/3-4)” del Comité de los Derechos del Niño, 14 de marzo de 2016, párr. 72; “Observaciones finales sobre China en relación con Hong Kong (CAT/C/CHNHKG/CO/5)” del Comité contra la Tortura, 3 de febrero de 2016, párr. 29(a); “Observaciones finales sobre República Checa (CCPR/C/CZE/CO/4)” del Comité de Derechos Humanos, 6 de diciembre de 2019, párr. 13; “Observaciones Finales sobre Vietnam (CCPR/C/VNM/CO/3)” del Comité de Derechos Humanos, 29 de agosto de 2019, párr. 16.b; “Observaciones finales sobre Bulgaria (CCPR/C/BGR/CO/4)” del Comité de Derechos Humanos, 15 de noviembre de 2018, 11 y 12.c; “Observaciones finales sobre Lituania (CCPR/C/LTU/CO/4)” del Comité de Derechos Humanos, 29 de agosto de 2018, párr. 10.

(17) Al respecto, véase “Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Juan E. Méndez (A/HRC/22/53)” del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 1 de febrero de 2013, párr. 88; “Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (A/HRC/31/57)” del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 5 de enero de 2016, párrs. 48, 49 y 72.h.

(18) Al respecto, véase “Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género (A/73/152)” de la Asamblea General, 12 de julio de 2018, párr. 81.d; “Informe del Experto independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género (A/HRC/38/43)” de la Asamblea General, 11 de mayo de 2018, párrs. 98 y 100; “Informe del Experto independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género (A/HRC/35/3)” de la Asamblea General, 19 de abril de 2017, párr. 57.

(19) Al respecto, véase “Joint UN statement on Ending violence and discrimination against lesbian, gay, bisexual, transgender and intersex people” de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 29 de septiembre de 2015; “Eliminating forced, coercive and otherwise involuntary sterilization: An interagency statement OHCHR, UN Women, UNAIDS, UNDP, UNFPA, UNICEF and WHO” de la Organización Mundial de la Salud, 2014.

(20) Desde 2010, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sostiene que los Estados no pueden exigir esterilizarse o someterse a otro procedimiento médico como las cirugías genitales y terapias hormonales. Al respecto, véase “Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity. Resolution 1728 (2010)” de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 29 de abril de 2010, párr. 16.11.2. Por otro lado, en 2015, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, tras decidir por un modelo basado en la autodeterminación, reiteró que los Estados deben abolir requisitos como la esterilización u otros tratamientos médicos obligatorios para el reconocimiento de las identidades trans. Al respecto, véase “Discrimination against transgender people in Europe. Resolution 2048 (2015)” de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 22 de abril de 2015, párr. 6.2.2. En el ámbito de la Unión Europea, en 2015, el Parlamento Europeo señaló que la exigencia de esterilización es una violación de los derechos humanos. Al respecto, véase “Situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea en 2015, P8_TA(2016)0485” del Parlamento Europeo de la Unión Europea., 13 de diciembre de 2016, párr. 126. Esto fue replicado también en 2018. Al respecto, véase “Situación de los derechos fundamentales en la UE en 2016, P8_TA(2018)0056” del Parlamento Europeo de la Unión Europea, 1 de marzo de 2018, párr. 66.

(21) Traducción propia.

(22) Traducción propia.

(23) El TEDH también se ha pronunciado sobre este punto. No obstante, a comparación de sus pares, la jurisprudencia europea todavía no prohíbe la solicitud de los certificados psicológicos o psiquiátricos. Al respecto, véase “A.P., Garçon and Nicot v. France (79885/12, 52471/13 y 52596/13)”, 6 de abril de 2017, párrs. 139-144.

(24) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado señalando que el reconocimiento de las identidades trans no puede estar sujeto a la presentación de “evaluaciones actitudinales o certificados médicos o psicológicos/psiquiátricos” (2020, párr. 43).

(25) Al respecto, véase “Observaciones finales sobre República Checa (CCPR/C/CZE/CO/4)” del Comité de Derechos Humanos, 6 de diciembre de 2019, párr. 13; “Observaciones finales sobre Alemania (E/C.12/DEU/CO/6)” del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 27 de noviembre de 2018, párrs. 24 y 25.

(26) Al respecto, véase “Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género (A/73/152)” de la de la Asamblea General, 12 de julio de 2018, párrs. 14 y 77.a; “Informe del Experto independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género (A/HRC/38/43)” de la Asamblea General, 11 de mayo de 2018, párr. 100.

(27) En el ámbito del Consejo de Europa, la Asamblea Parlamentaria reafirmó que los Estados miembros deben remover cualquier restricción vinculada al derecho a permanecer legalmente casado al momento del reconocimiento de su identidad. Al respecto, véase “Discrimination against transgender people in Europe. Resolution 2048 (2015)” de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 22 de abril de 2015, párr. 6.3.3. Desafortunadamente, el TEDH no considera que la exigencia de esta condición viole el Convenio Europeo. A esta fecha, el matrimonio igualitario todavía constituye un asunto pendiente para el sistema regional europeo. Al respecto, véase Hämäläinen v. Finland (37359/09), 16 de julio de 2014.

(28) La sentencia en P.E.M.M. es considerada en la doctrina peruana como una de las peores decisiones del Tribunal Constitucional en torno a la diversidad sexual. Al poco tiempo, en 2016, el propio tribunal revirtió dicha decisión en el caso Romero Saldarriaga, un nuevo expediente sobre reconocimiento de la identidad de una mujer trans. Para una crítica de P.E.M.M., véase el texto de Ramírez y Tassara (2015). Precisamente, en Romero Saldarriaga, tres magistrados emitieron un voto singular para reiterar lo dicho por el Tribunal Constitucional en torno al “activismo judicial” y el matrimonio igualitario en P.E.M.M.: “Algunos de tales efectos que la sentencia en mayoría no toma en cuenta son los siguientes: a) Una persona que legalmente ha cambiado de sexo podría contraer matrimonio civil. De esta forma, se estaría introduciendo el matrimonio entre personas del mismo sexo (algo que corresponde al legislador, por las razones ya anotadas), pues aun cuando legalistamente se trate de un matrimonio heterosexual, biológicamente será un matrimonio homosexual. Negar el matrimonio en estos casos podría entenderse como una discriminación” (2016, párr. 34).

(29) El artículo 17 del PIDCP señala que: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

(30) Al respecto, véase “Observaciones finales sobre Irlanda (CCPR/C/IRL/CO/4)” del Comité de Derechos Humanos, 19 de agosto de 2014, párr. 7.

(31) Al respecto, véase “Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género (A/73/152)” de la Asamblea General, 12 de julio de 2018, párr. 81.b.

(32) Al respecto, véase “Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género (A/HRC/29/23)” de la Asamblea General, 4 de mayo de 2015, párr. 79.i.

(33) La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha señalado que los Estados no deben condicionar el acceso de los procedimientos de reconocimiento de la identidad de género en virtud de los antecedentes policiales o cualquier otra condición. Al respecto, véase “Discrimination against transgender people in Europe. Resolution 2048 (2015)” de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 22 de abril de 2015, párr. 6.2.1.

(34) En 2015, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa señaló que los Estados no deben restringir el acceso a un procedimiento de reconocimiento de la identidad de género en virtud de la edad sino, más bien, privilegiar el interés superior de la niñez en toda decisión que le concierna. Al respecto, véase “Discrimination against transgender people in Europe. Resolution 2048 (2015)” de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 22 de abril de 2015, párrs. 6.2.1. y 6.2.5.

(35) Quisiera aclarar que, para garantizar la privacidad del adolescente involucrado en este caso, he decidido no colocar aquí los datos que permitan identificar el número del expediente de la causa.

(36) La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha elaborado dos resoluciones que instan a los Estados parte a generar alternativas de registro no binarias. Por un lado, la Resolución 2048 de 2015 recomendó considerar la inclusión de una tercera opción de género en los documentos de identidad. Del otro, la Resolución 2191 de 2017 recomendó incorporar un conjunto de opciones de registro de género para aquellas personas que no se identifican como hombre o mujer. Al respecto, véase “Promoting the human rights of and eliminating discrimination against intersex people. Resolution 2191 (2017)” de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa., 12 de octubre de 2017, párr. 7.3.3; “Discrimination against transgender people in Europe. Resolution 2048 (2015)” de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 22 de abril de 2015, párr. 6.2.4.

(37) Al respecto, véase “Observaciones Finales sobre Alemania (E/C.12/DEU/CO/6)” del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 27 de noviembre de 2018, párr. 24; “Observaciones finales sobre Nepal (CRC/C/NPL/CO/3-5)” del Comité de los Derechos del Niño, 8 de julio de 2016, párr. 41.