El acto jurídico médico: los efectos jurídicos del acto médico con relación al acto de salud y al acto profesional(*)

The “medico-legal act”: the legal effects of the medical act in relation to the health act and to the professional act

Éfren Paulo Porfírio de Sá Lima(**)

Universidade Federal do Piauí (Piauí, Brasil)

Resumen: El presente artículo analiza los efectos jurídicos del acto médico con relación al acto de salud y al acto profesional. Por medio de una revisión bibliográfica, se ampara en el método de derecho comparado a través del diálogo entre los sistemas jurídicos brasileño y español. Estructurado en tres partes, el estudio empieza con la configuración del acto médico; en seguida, se presentan los efectos jurídicos del acto médico, especie del género acto de salud, con especial referencia a la responsabilidad solidaria entre el médico y los demás profesionales sanitarios que componen el equipo médico; y, por fin, se debaten las implicaciones jurídicas del encuadre del acto médico como modalidad de acto profesional. Basado en Llovet Delgado, se discuten los elementos que otorgan identidad profesional a una ocupación, para que se concluya por la juridicidad de los atributos de la profesión médica, independientemente de la naturaleza de la relación médico-paciente.

Palabras-clave: Acto médico - Acto profesional - Acto de salud - Derecho Privado - Derecho Comparado - Derecho Médico

Abstract: The present article analyzes the legal effects of the medical act in relation to the health and professional acts. Through a literature review methodology, it adopts the method of comparative law through dialogue between the Brazilian and Spanish legal systems. Structured in three topics, the study begins with the configuration of the medical act; next, it presents the legal effects of the medical act, a species of the health act, with special reference to the joint civil liability between the physician and the other health professionals that compose the medical team; and finally, it discusses the legal implications of the classification of the medical act as a modality of professional act. With support in Llovet Delgado, it discusses the elements that grant professional identity to an occupation, to conclude that the attributes of the medical profession are legal, independent of the nature of the doctor-patient relationship.

Keywords: Medical act - Professional act - Health act - Private Law - Comparative Law - Medical Law

1. Introducción

Con vistas a la justificación del acto médico como objeto de una investigación jurídica, es de gran necesidad partir de la premisa del carácter jurídico del fenómeno. Con efecto, a lo largo de los siglos XX y XXI(1), el debate jurídico del acto médico gira alrededor de la responsabilidad civil médica(2),en especial en la naturaleza contractual o extracontractual de esa responsabilidad. Por consiguiente, se concibe que el acto médico puede figurarse en las teorías del contrato y de la responsabilidad civil(3), asignaturas históricamente destinadas al Derecho Civil.

El hecho de que el paciente acuda al médico y, de él, obtenga sus servicios profesionales se configura un evento de gran relevancia en el mundo jurídico por cuenta del bien excelso de la especie humana estar en juego: la vida y la salud. Esa relevancia fáctica del lazo establecido entre paciente y médico produce una gama inmensurable de efectos jurídicos ordenados por la ley y estudiados por la Ciencia del Derecho, una vez que la vida y la salud de las personas son protegidas por el ordenamiento jurídico(4).

De ese encuentro, sobresale un conjunto de normas reluciendo efectos jurídicos en el orden civil. A ese conjunto ordenado de conductas privativas de la profesión médica, productora de efectos jurídicos, Casa Madrid Mata (2005) ha definido el acto jurídico médico como un acto jurídico cuya finalidad es satisfacer el afán de salud del paciente (p. 17)(5).

Sin embargo, si resulta de fácil conclusión que el médico, en ejercicio de su actividad privativa, practica acto médico, la misma sencillez no ocurre respecto a la naturaleza jurídica del vínculo que se establece entre el paciente y el médico. Vamos a considerar dos situaciones limítrofes. La primera se produce cuando el paciente acude al consultorio del médico y, con él, celebra el contrato escrito en que las obligaciones y los derechos son consignadas entre las dos partes, el acto médico que resulta del contrato médico. Por otro lado, la segunda, de mayor complejidad, sucede cuando el paciente acude al médico en situación de emergencia, imposibilitado de expresar su voluntad, pero del facultativo obtiene servicios médicos, acto médico que no resulta de contrato médico. En las dos hipótesis, se puede concluir que el médico practica acto médico, con o sin manifestación explícita de la voluntad del paciente; pero no se subsume que hubo contrato médico en ambos casos, ante la ausencia de manifestación de voluntad de una de las partes en la segunda hipótesis.

El presente artículo tiene por objetivo general demostrar los efectos jurídicos del acto médico con independencia de la naturaleza del vínculo entre paciente y profesional sanitario. Los objetivos específicos son demostrar que los aspectos jurídicos del acto médico pueden ser extraídos desde dos perspectivas. La primera se centra en la relación entre el acto de salud y el acto médico, con especial énfasis en la naturaleza de la responsabilidad entre el médico y los demás profesionales de salud que integran el equipo médico. La segunda subraya las vicisitudes del encuadre del acto médico como especie de acto profesional y en este análisis, se destacan los atributos que otorgan a la medicina el estatus de profesión: el cuerpo sistemático de teoría, autoridad profesional, reconocimiento de esta autoridad por la sociedad, Código de Ética y cultura profesional.

En el presente estudio, se adopta el método del Derecho Comparado, a través de pesquisa documental amplia en las normativas, doctrina y jurisprudencia, a partir de los sistemas jurídicos brasileño y español(6). Estructurado en tres partes, el articulo, en el primer apartado, trae la configuración del acto médico. A continuación, señala la importancia de los efectos jurídicos del acto médico, una especie del género acto de salud. En el tercero y último, destaca los efectos jurídicos del acto médico a partir de los atributos que confieren identidad profesional a la ocupación médica. Se concluye que los efectos jurídicos del acto médico, con independencia del carácter contractual o extracontractual de la relación médico-paciente, se derivan directamente del propio acto médico y de lo encuadre de la medicina como actividad profesional.

2. La configuración del acto médico: noción, clasificación y características

En principio, cumple presentar la configuración del acto médico para después extraer su contenido jurídico(7). Según el artículo 7.1 del Código de Deontología Médica (2011), promulgado por la Organización Médica de España Colegial (en adelante, OMC), constituye acto médico:

(...) toda actividad lícita, desarrollada por un profesional médico, legítimamente capacitado, sea en su aspecto asistencial, docente, investigador, pericial u otros, orientado a la curación de una enfermedad, al alivio de un padecimiento o a la promoción integral de la salud. Se incluyen actos diagnósticos, terapéuticos o de alivio del sufrimiento, así como la preservación y promoción de la salud, por medios directos e indirectos.

Desde la noción presentada anteriormente, tenemos dos importantes cuestiones jurídicas por afrontar. La primera versa sobre el sentido de la expresión “licitud”; la segunda, a respecto de la expresión “por medios directos e indirectos” constante del final de la definición propuesta por la OMC.

En cuanto al alcance del término licitud, el acto médico lícito no es sinónimo de acto médico legal(8). Tomamos ejemplos de la interrupción voluntaria del embarazo y la eutanasia(9) para ilustrar esta asertiva. El ejemplo del aborto es significativo para diferenciar entre un acto médico legal y un acto médico lícito. Según Ciprés Casasnovas (2013), en España, aunque la interrupción voluntaria del embarazo sea legal, una vez que está permitido en ley, no se trata de acto “lícito” según la expresión contenida en la definición de la OMC. Para el autor, que es miembro de la Comisión Central de Deontología de OMC: “(...) el caso del aborto, aunque avalado por una Ley, no tiene una justificación médica. Este acto sería legal, pero no lícito, y por tanto rechazable por parte de aquellos médicos que les repugne en conciencia hacerlo”.

El segundo ejemplo para distinguir entre un acto médico lícito y un acto médico legal puede señalarse en lo caso de eutanasia. En Colombia, Merchán-Price (2011) analiza la decisión de la Corte Constitucional de su país en un artículo sobre la legalidad de la eutanasia y nos ofrece la perspicaz conclusión de que los médicos no están obligados a “matar” a sus pacientes, pues el acto de “matar” no es acto terapéutico, por lo que no restablece la salud ni preserva la vida. Señala que, si el Estado entiende que la eutanasia es legal y el suicidio asistido también lo es, tales actos deben ser practicados por los familiares de los pacientes enfermos. Presenta, como fundamento para amparar el rechazo del médico en practicar la eutanasia, la ética médica universal:

Los médicos no matan a sus pacientes porque, aunque pueda ser muy ‘práctico’ para el Estado, los médicos entienden que la acción de matar es contraria a los lineamientos de la ética médica universal y de la misión médica mundial (p. 52).

En un trabajo más reciente, basado en un fundamento diferente, Merchán-Price (2017) argumenta que los médicos pueden rechazar válidamente la eutanasia, porque “Nadie puede ser constitucionalmente obligado a matar y el derecho a la objeción de conciencia está protegido en Colombia (p. 2019)”.

La segunda recae sobre la expresión “por medios directos e indirectos” constante del final de la definición propuesta por la OMC. Tenemos que el acto médico puede ser clasificado en directo, indirecto y documental. Según Chepe Ramos (2010), es directo cuando, por medio de la intervención médica, se trata de obtener la curación o alivio del enfermo. Los actos directos pueden ser preventivos, cuando se refieren a la recomendación de medidas para evitar la aparición de patologías; diagnósticos, siendo la opinión del médico obtenida por medio de la observación directa o de laboratorio del paciente; terapéuticos, englobando los tratamientos para las enfermedades; y de rehabilitación, conjunto de medidas destinadas a completar la terapéutica para reincorporar al individuo a su entorno personal y social. Son indirectos cuando se refieren a la investigación, experimentación y autopsia, realizados en el ejercicio de su profesión. Por fin, son documentales los actos médicos que incluyen el certificado médico, la receta o fórmula médica y la historia clínica.

Resulta jurídicamente relevante la distinción. El facultativo que ocupa la función de director-clínico de hospital, sea en la red pública o privada de salud, practica acto privativo médico. Sin embargo, de este acto no proviene cualquier relación médico-paciente, aunque produzca efectos jurídicos.

En Brasil, en un caso de una menor portadora de enfermedad cardíaca congénita (atrio único), que fue internada en hospital particular acreditado a su convenio médico, con diagnóstico de insuficiencia respiratoria y parada cardíaca, una vez que el plan de salud haya recusado a cubrir los gastos con el paciente, el Superior Tribunal de Justicia (en adelante, STJ) comprendió que, para fines de aplicación de las normas punitiva del Código de Ética Médica, practica acto médico indirecto el facultativo que ocupa la función de director-médico de persona jurídica que explora el ramo de la medicina, pese a:

(...) si la ley exige la cualidad de médico para el ejercicio de la administración de establecimientos de hospitalización o de asistencia médica, significa que otro profesional (que no el médico) no puede ejercer aquella función, pues está intrínsecamente vinculada a la práctica de la Medicina. ¡En otras palabras, por ley solamente el médico puede ser nombrado director técnico y principal responsable de establecimiento de hospitalización o de asistencia médica pública o privada!(10)

Es cierto que no todo acto médico produce una relación médico-paciente. De igual manera, podemos concluir que no todo acto médico, según la definición adoptada por la OMC, produce, por sí, efectos inmediatamente jurídicos. El médico que imparte clases en el curso de grado de medicina o posgrado en el área médica, desde que tal asignatura envuelva procedimiento médico privativo, practica acto médico. Sin embargo, no hay relación médico-paciente ni producción de efectos jurídicos. No obstante, el médico que funciona como auxiliar de la justicia y realiza pericia médica que se utiliza como prueba en la solución de una lid, practica acto médico, aunque no proviene de este acto ninguna relación médico-paciente y sea jurídicamente relevante.

Por fin y de acuerdo con la propuesta de definición de la OMC, hay cuatro características del acto médico(11) Una de ella es la profesionalidad, la cual consiste en los actos practicados por profesionales con formación académica obtenida en curso de medicina y debidamente inscriptos en el respectivo colegio que congrega y representa a los médicos. También está la ejecución típica, la cual es la actividad desarrollada de acuerdo con la lex artis; el objetivo fundamental que visa alcanzar la cura o rehabilitación del paciente; y, por último, la licitud, consistiendo en la conformación del acto con las normas legales.

3. La relación género-especie: acto de salud y acto médico

En la calidad de conjunto de actividades privativas del profesional médico, el acto médico ha sido objeto de intensos debates entre entidades profesionales de salud(12) y autoridades sanitarias(13), en lo que atañe a la delimitación del acto médico como acto de salud. Por cierto, acto de salud es el género del que el acto médico constituye solamente una especie, y para su delimitación se atribuye tres criterios. El primero de ellos es subjetivo y define acto médico desde el profesional que practica el acto de salud; el segundo es objetivo y enmarca los contornos del acto médico en virtud de la actividad de salud desarrollada; y el tercero es mixto, por lo cual, en la configuración del acto médico, adopta la actividad desarrollada y el profesional que la práctica.

El criterio subjetivo de delimitación del “acto médico” como especie de “acto de salud” tiene en cuenta los varios profesionales involucrados con la salud humana, además del ejercicio privativo de la medicina. En el acto de salud, participan médicos y otros profesionales del área sanitaria(14), pero el acto médico es exclusivo del profesional médico.

Para Chepe Ramos (2010), que se añade al criterio subjetivo, actos médicos son actos de salud practicados exclusivamente por profesionales de medicina:

Al definir “Actos Médicos” es oportuno hacer la diferencia entre el “Acto Médico”, del “Acto de Salud”. Para ello es conveniente delimitar ambos conceptos: Medicina, como ciencia y arte de evitar y curar las enfermedades; y Salud, como disciplina multisectorial y multiprofesional orientada a lograr el estado de completo bienestar físico, mental y social de las personas. La primera, que sólo puede ser ejercida por médicos, que es a su vez una profesión importante del Sistema de Salud. Y, la segunda, las acciones de salud pueden ser realizadas tanto por el médico como por muchos otros profesionales (p. 2).

Bajo un matiz objetivo, la delimitación del acto médico ocurre en virtud de la actividad de salud desarrollada, considerándose actividad médica a los actos que se encuadran en la lex artis en general o reconocidos por la respectiva entidad de la categoría profesional. Ese criterio objetivo, en España, puede ser desarraigado del concepto de acto médico de Ciprés Casasnovas (2013), al establecer la diferencia con el acto de salud:

Por último, indicar que el acto médico no puede ni debe confundirse con el acto sanitario. De forma genérica no todos los actos médicos son sanitarios, ni viceversa. Cuando en la definición de acto médico se hace referencia a la promoción integral de la salud se hace en el sentido de salud definido por la Organización Mundial de la Salud “como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. No sería un acto médico el que, aunque se realizara con fines sanitarios, no fuera avalado por la “lex artis” en general o por la Organización Médica Colegial.

Corrobora a ese entendimiento Ataz Lopez (1985)(15). Según el autor, en una acepción lata del término acto médico, hay que incluir no sólo los actos practicados por los médicos, sino que las actividades desarrolladas por los asistentes técnicos de salud u otros profesionales de salud especializados, por lo que propone la siguiente definición:

(...). Y sobre estas bases se podría considerar que la actividad médica es el conjunto de actos, operaciones o tareas propias, desarrolladas por los médicos y demás profesiones sanitarias, que normalmente tienen lugar sobre el cuerpo humano y que tienden, directa o indirectamente, a la conservación, mejora y, en general, promoción de las condiciones de la salud humana, individual o colectiva, en todas sus facetas, físicas, psíquicas y sociales (p. 29).

En Brasil(16), se adopta el criterio mixto, conforme se extrae de la nueva ley sobre el ejercicio de la medicina, pues en la configuración del acto médico son apreciadas la actividad desarrollada (criterio objetivo) y el profesional que la ejerce (criterio subjetivo), reservándole al acto médico ciertas actividades que se constituye actos de salud, desde que sean practicadas por médicos.

La importancia de la relación género-especie puede ser señalada en los casos de responsabilidad civil en los que el médico compone un equipo multiprofesional de salud(17) y, en condición de principal, es llamado a remediar algún daño causado por un miembro del equipo que practicó acto lesivo al paciente.

Dos decisiones en el ámbito jurídico brindan la importancia temática. En la primera de ella, la Audiencia Provincial de Madrid (2002) decidió por la responsabilidad solidaria del equipo médica y del centro clínico en razón del daño irreversible causado a una niña de tres años que, durante intervención quirúrgica, sufrió accidente anestésico que determinó una parada cardiorrespiratoria que duró el tiempo suficiente para desembocar en graves secuelas neurológicas. Por ello, pasó a presentar una ausencia de facultades intelectuales (edad mental aproximada a tres meses), imposibilidad de tener una consciencia ínfima de sí misma, de reconocer sus padres, o de comunicarse de la manera más primitiva, necesitando permanentemente de otra persona para las necesidades elementares, no pudiendo preservarse a sí misma de cualquier peligro y además de tener expectativa de supervivencia normal. En el ítem decimo de la sentencia, se encuentra el fundamento de derecho para la decisión que acogió la responsabilidad solidaria entre los miembros del equipo médica:

Se trata de una operación médica hecha en equipo, sin que ninguno de los integrantes del mismo alegue un hecho concreto impeditivo de la normal responsabilidad civil expresada, ni hayan aportado prueba suficiente para establecer una exoneración específica y atribuible a uno de ellos en concreto de la responsabilidad contractual expresada. En este punto y al no tratarse de una culpabilidad de tipo penal, sino la contractual civil atinente a quienes conjuntamente efectuaban una sola prestación, procede aplicar la solidaridad por las razones expuestas (Sentencias del Tribunal Supremo 125-1988, 24-11-1989, 12 enero y 12 febrero 1990) y en consecuencia declarar la responsabilidad solidaria de todos los miembros del equipo médico que efectuó la intervención, don Walter F. M., don César P. E. y don Edmundo R. R., cuya autoría en la misma no ha sido negada, cuyo conocimiento sobre el problema en su conjunto poseían y cuyas decisiones eran válidas y efectivas en la ejecución de la operación(18).

La segunda decisión del STJ de Brasil (2012) es diametralmente opuesta a la de España. Restó alejada de la responsabilidad solidaria del médico-cirujano, jefe del equipo que realizó el acto quirúrgico, por daños causados a una señora por cuenta de un error médico cometido exclusivamente por el médico-anestesista, que la acometió de parálisis cerebral. El Tribunal ha comprendido que, en virtud de la peculiaridad que circunda la medicina moderna, una operación quirúrgica no puede ser comprendida sólo por su aspecto unitario, pues frecuentemente en ella interfirieren múltiples especialidades médicas, llegando a la conclusión por la responsabilidad subjetiva y exclusiva, basada en la impericia del miembro del equipo médico, en el caso, el médico anestesista. Las rationes decindendi se encuentran en los ítems 5 y 6 del juzgado:

5. En el caso del médico anestesista, a causa de su capacitación especializada y de sus funciones específicas durante la operación, él actúa con enfatizada autonomía, conforme técnicas médico-científicas que domina y sus convicciones y decisiones personales, asumiendo, pues, responsabilidades propias, aisladas, dentro del equipo médico. De esta manera, si el daño al paciente proviene, comprobadamente, de acto practicado por el anestesista, en el ejercicio de su míster, él responde individualmente por el suceso.

6. El Código de Defensa del Consumidor, en su art. 14, caput, pronostica la responsabilidad objetiva a los suministradores de servicio por los daños causados al consumidor en virtud de defectos en la prestación del servicio o en las informaciones ofrecidas - hecho del servicio. Sin embargo, en el [punto] 4 del mismo artículo, se pone excepción a la regla, consagrando la responsabilidad subjetiva de los profesionales liberales. No hay, pues, solidaridad resultante de responsabilidad objetiva, entre el cirujano-jefe y el anestesista, por el error médico de este último durante la cirugía(19).

La práctica de ejercicio en grupo de la medicina ha sido alargada con el fomento de las sociedades profesionales de médicos(20) y con la especialización de los saberes de la ciencia médica. Lo cierto es que el ejercicio en grupo de la actividad médica genera una serie de cuestiones que envuelve la responsabilidad civil médica (Ataz, 1985, pp. 212-218).

4. El acto médico como modalidad de acto profesional

Después de resaltar la relevancia jurídica del acto médico como acto de salud en virtud, como subrayado, de la responsabilidad solidaria de los varios profesionales de salud que integran el nombrado equipo médico, no menos importante es la inserción del acto médico como acto profesional.

En rigor, en términos jurídicos, la expresión de acto médico resulta en una antonomasia(21) del acto profesional médico(22), una vez que la actividad médica es monopolio(23) de los profesionales de la medicina y no de los demás profesionales de salud. Cuando se habla en acto médico se omite que solamente el profesional debidamente habilitado puede practicar las actividades médicas privativas(24) o propias,(25). O sea, es vedado al facultativo delegarles a terceros(26) sus atribuciones, además de constituir crimen el ejercicio de la medicina por profesional que no tenga el título apropiado(27).

Como actividad reglamentada por el Estado, la medicina es una profesión. ¿Pero, qué es profesión? ¿Y cuál es la relevancia del tema para el Derecho? Para que contestemos a estas indagaciones vamos a dialogar con los argumentos de Llovet Delgado (1993), en especial en la primera parte de su tesis doctoral bajo el título “La medicina de España: profesión, responsabilidad y controles”.

Para el autor, “una profesión emerge cuando un cierto número de personas practican una técnica determinada, fundada en una preparación especializada.” (p. 2). Según Llovet Delgado, hay cinco atributos primordiales que otorgan identidad profesional a una ocupación, a saber, el cuerpo sistemático de teoría; autoridad profesional; reconocimiento de esta autoridad por la sociedad; Código de Ética y cultura profesional. Estos atributos, los cuatro primeros pueden ser aplicados a la profesión médica (pp. 10-11).

De inicio, la profesión médica posee su cuerpo sistemático de teoría, de modo que otorgada de “conocimientos científicos y prácticos organizado dentro de un esquema internamente consistente, sostén de las destrezas y pericias de los ejercitantes (p. 10)”. Sin duda, los aspectos teóricos de la profesión médica son ajustados por el ordenamiento jurídico, sobre todo en el campo de la responsabilidad civil, en que la culpa puede transcurrir de impericia, o sea, de la inhabilidad o ausencia de destreza del médico en la gestión del acto médico.

El atributo de la autoridad se lo ve como el vínculo del cliente a la decisión del profesional. Al contrario de las relaciones en que la decisión del cliente es soberana y desvinculada de cualquier posición asumida por el prestador o suministrador del servicio o producto(28). En la relación médico-paciente, el prestador de servicio (médico) ejerce cierta autoridad sobre la decisión del cliente (paciente). En este tipo de relación, el médico decide lo que es “mejor” para realizar las aspiraciones de salud del paciente(29). La principal implicación jurídica de este atributo profesional puede encontrarse en el consentimiento informado, que consiste en el derecho potestativo del paciente de decidir, soberanamente, lo que juzga mejor para su vida, aunque su decisión sea la de no someterse a las orientaciones del facultativo.

El tercer atributo está en el reconocimiento social de esta autoridad profesional, que desemboca en la lección de Llovet Delgado en la concesión a los profesionales de “ciertos poderes o facultades” entre ellos “el de la confidencialidad -el proverbial secreto profesional” (p. 10).

El secreto profesional genera inúmeras consecuencias en el mundo del Derecho(30). Nos quedamos, por ahora, con el debate sobre la constitucionalidad del nombrado deber de delatar o deber de denunciar que se impuso a los médicos por la ley procesal(31),con el derecho constitucional(32) a la intimidad personal y familiar.

La constitucionalidad de ese dispositivo es cuestionada doblemente por Sanchéz-Caro y Abellán (2006, pp. 12-16). Por un lado, se discute por qué la norma le impone al médico el deber de denunciar lo que sabe en virtud de su oficio, apartando a otros profesionales, como los psiquiatras o hasta los abogados, lo que resultaría discriminatorio ilegítimamente por unos en detrimento de otros. Por otro lado, en lo que atañe a la preferencia del derecho a la intimidad del paciente sobre el derecho de denuncia o declaración, Sanchéz-Caro y Abellán aseveran que el Tribunal Constitucional de España “se resiste a reconocer al médico y al paciente un derecho subjetivo al secreto profesional”, llevando al Tribunal Supremo a emitir la declaración, aunque, según los autores, “el secreto médico es una modalidad de secreto profesional, un medio para proteger derechos fundamentales, pero no un derecho fundamental en sí mismo” (2006, p. 14).

Mas allá de la importante cuestión práctica que envuelve el atributo del reconocimiento social de la autoridad profesional médica, tenemos que afrontar el problema sobre el enfoque de una visión sistémica del orden societario, pues, a la medida que la autoridad profesional que goza de reconocimiento social pueda ser objeto de control por el sistema jurídico, fluye que estos dos sistemas -el jurídico y el social- estén alzados de tal manera que se vuelve imposible el análisis meramente jurídico o solamente sociológico del fenómeno.

El cuarto atributo es el de la autorregulación de las conductas de los miembros de la profesión médica (Llovet, 1993, p. 10), o sea, son los médicos, por medio de sus Colegios(33), que producen las normas de conducta que deben seguirse en el desarrollo de la actividad profesional. El conjunto de reglas de conductas, en general, está contenido en los Códigos de Ética o Código de Deontología Médica. Tales diplomas normativos, aunque no poseen el estatus de ley en sentido formal y material, imponen conductas y aseguran relativamente derechos al profesional de la medicina, presentándose como una fuente para el Derecho.

En la Ciencia del Derecho el reflejo de este atributo se puede encontrar en nuevos postulados sobre las fuentes del derecho, sobre todo en la nombrada teoría del diálogo de las fuentes (Lima Marques, 2012, pp. 17-66), desarrollada, en Germania, por Erik Jayme y trasladada a Brasil por Lima Marques (2003)(34). Según esta teoría, las normas producidas en una sociedad -sean estatales o no-, se complementan y son judicialmente exigibles; específicamente, sobre los códigos deontológicos que se consubstancian en una fuente para el derecho, tal como menciona Lima Marques (2004):

Efectivamente, hoy día no cabe dudas en nuestro país sobre la aplicación de las normas del Código de Defensa del Consumidor a los servicios prestados por médicos, hospitales y clínicas privadas, sea en la medicina individual o en grupo, mediante seguridad-salud o planes de salud. Aquí la jurisprudencia reconoce un importante diálogo de las fuentes legislativas. Es decir, se fija la aplicación simultánea del Código de Defensa del Consumidor, de la Ley sobre Planes de Salud de 1996, del Código de Ética Médica (Resolución del Consejo Federal de Medicina 1.246, de 08.01.1988) y de las reglas subsidiarias sobre responsabilidad médica y prestación de servicios del Código Civil, sea el de 1916, o el de 2002, siempre bajo las líneas guías y mandamientos de la Constitución Federal de 1988 (p. 11).

Es de señalar que la exigibilidad de las conductas impuestas a los médicos, en la relación médico-paciente, no pasó desprovista por Fernandez Hierro (1983), para quien el Código de Ética de los Médicos, pese a no poseer el estatus de ley, puede ser invocado como derecho consuetudinario:

(...) sin embargo[,] no tienen el carácter de Ley aplicable a las relaciones del médico con el tercero, aun cuando, en muchos casos, podrían ser invocadas por su contenido como costumbre obligatoria, en el sentido (salvando con ello la dificultad de que el Código no tenga carácter legal como tienen, por ejemplo, las ordenanzas médicas alemanas) del artículo 1 del Código Civil (p. 43).

Sea en Brasil(35) o en España(36), la jurisprudencia hace amplio uso(37) de los códigos deontológicos en la solución de conflictos de intereses, en especial en el campo de la responsabilidad civil médica.

Al confrontar el concepto de profesión médica con el de acto médico como acto de salud tenemos que tomar en consideración que la autonomía de la profesión sobresale como principal elemento para marcar esta importante actividad. Sin embargo, si, por un lado, la autonomía, legítima y ordenada tienen el obsequio de garantizar el monopolio sobre el control de la práctica de la profesión médica, no se puede olvidar que su edificación se desarrolla, como advierte Llovet Delgado (1993), por medio de un proceso histórico-político, en un complejo juego con el Estado en general y con el sistema jurídico en particular (p. 20). Esto ocurre por el hecho de que vivimos bajo la salvaguardia del principio de la reserva legal que emana del Estado democrático de derecho, según el cual todos, indistintamente, deben obediencia a la ley. Por consiguiente, por más que la actividad médica se constituya una profesión, su autonomía no es absoluta.

La autoridad del Estado(38) sobre la autonomía profesional puede ser reflejada en el poder de delegar el funcionamiento de las escuelas donde los médicos van a ser titulados y van a condicionar el ejercicio de la profesión a la previa y necesaria inscripción en el colegio profesional que los congrega. Otra aceptación clara de la importancia de la expresión de la autoridad del Estado en la regulación de la profesión médica, según señala Llovet Delgado (1993), puede ser matizada de la definición de acto médico propuesta por Ferre (1988) y acogida por el Comité Permanente de Médicos de la Comunidad Europea.

Acto médico es aquella actividad autónoma sobre la persona humana a efectos preventivos, curativos o paliativos en orden a la investigación, detección, diagnóstico, prescripción, tratamiento y rehabilitación de la salud, cuya realización está reservada por la ley a los profesionales con aptitud científica y corporativa acredita por la posesión del título universitario procedente y por la inscripción en el colegio profesional correspondiente.

Del concepto propuesto por tenemos, por lo menos, dos referencias emitidas a la autoridad del Estado en la regulación de la profesión médica. La primera de ellas se puede ve cuando el autor hace uso de la expresión “reservada por la ley” a los profesionales con aptitud científica y corporativa atestiguada por la posesión del título universitario correspondiente. La segunda, sucedida de la obligación legal de previa inscripción en el colegio profesional que congrega los que ejercen la actividad de medicina.

Por lo tanto, es de observar que el monopolio de la actividad no objeta al Estado el poder de disciplinar e imponer requisitos al ejercicio profesional, sea para inhibir la práctica del acto médico por personas legalmente no habilitadas, sea para especificar qué actos son privativos de los médicos.

5. Conclusiones

En su faceta jurídica, se concibe que históricamente el acto médico puede figurarse en las teorías del contrato y de la responsabilidad civil, asignaturas auténticamente destinadas al Derecho Civil. Independientemente de la naturaleza de la relación médico-paciente, el presente estudio buscó extraer los efectos legales resultantes del encuadre del acto médico como una especie del género del acto de salud. En este punto, se ha discutido si existe solidaridad entre el médico y los demás profesionales de salud del equipo, a partir del análisis de la jurisprudencia brasileña y española, para concluir por la falta de uniformidad en el tratamiento del tema.

A causa de ello, destacamos los efectos jurídicos del acto médico como modalidad de ato profesional, para concluir por la juridicidad de los atributos que confieren a la medicina el estatus de actividad profesional. Los aspectos teóricos de la profesión médica, vinculados al atributo del cuerpo sistemático de teoría, son ajustados en el campo de la responsabilidad civil, en que la culpa deriva de impericia.

De lo atributo de la autoridad profesional, la principal implicación jurídica se encuentra en el consentimiento informado, que consiste en el derecho del paciente de decidir, soberanamente, lo que juzga mejor para su vida, aunque su decisión sea la de no someterse a las orientaciones del facultativo. Del reconocimiento social de esta autoridad profesional, confluye el secreto profesional y el debate sobre la constitucionalidad del nombrado deber de delatar o deber de denunciar que se impuso a los médicos. Por fin, las normas deontológicas, con estatus de derecho consuetudinario, provienen del atributo de la autorregulación de las conductas de los miembros de la profesión médica.

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