Sobre la organización criminal y la participación en la banda criminal: ¿podemos distinguir entre ambos delitos?(*)

About criminal organization and the participation in criminal groups. Can we distinguish between both crimes?

Giovanna Yahaira Rodríguez Olave(**)

Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú)

Resumen: El aumento de la criminalidad organizada que se ha producido a nivel mundial en los últimos tiempos supuso que los Estados busquen soluciones conjuntas para hacer frente a este fenómeno, ello se vio traducido en la Convención de Palermo del año 2000. Este instrumento internacional supuso que los Estados parte incorporasen en sus ordenamientos jurídicos el delito de organización criminal. En el Perú, se ha tipificado este delito en el artículo 317 del Código Penal; sin embargo, dado que este delito está relacionado a la organización criminal para crimen organizado, el legislador también incorporó el delito de banda criminal, justamente para hacer frente a aquellos grupos relacionados a la “delincuencia común”. El problema central es que, en la redacción de los tipos penales, el legislador peruano no ha sido lo suficientemente claro para diferenciar ambos delitos, lo que supone un problema pues nos enfrentamos a la inseguridad jurídica.

Palabras clave: Organización criminal - Crimen organizado - Banda criminal -Delincuencia común - Inseguridad jurídica

Abstract: The worldwide escalation of organized crime in the past years forced States to seek shared solutions to address this phenomenon. This led to the creation of the Palermo Convention in 2000. This treaty compels the States Parties to incorporate in their domestic criminal law the crime of “participation in a criminal organization”. In Perú, this crime is enshrined in article 317 of the Criminal Code. However, due that this crime is related only to the participation in a criminal group dedicated to organized crime, the Peruvian legislation also incorporated in the Criminal Code the crime of “participation in a criminal group” to address the participation in criminal groups that commit common crime. The fundamental issue that these two crimes raise is that the wording of both articles in the Criminal Code is not clear enough to differentiate between the commission of both crimes, which is problematic, because it causes a lack of legal certainty.

Keywords: Criminal organization - Organized crime - Criminal group - Common crime Legal insecurity

1. Introducción

Actualmente, como señala Cancio (2008), “(…) el crimen organizado se ubica en uno de los lugares más destacados en la agenda político-criminal” (p. 245). La evolución del crimen organizado, a lo largo del tiempo, ha permitido también que los criminólogos lo analicen a profundidad (Merino y Paíno, 2016, p. 20) y, en virtud a ello, hayan llegado a establecer las características de la criminalidad organizada. Por otro lado, en el plano del Derecho Penal, en las legislaciones de diversos países se han incorporado tipos penales y diferentes reglas procesales para hacer frente a este fenómeno.

En el Perú se cuenta con el delito de organización criminal, establecido en el artículo 317 del Código Penal. Sin embargo, el legislador también ha incorporado el delito de banda criminal, establecido en el artículo 317-B del Código Penal, en atención a la existencia de la llamada “delincuencia común”. El problema principal es que el legislador ha establecido que el delito de banda criminal se configura cuando no existe alguna o algunas características de la organización criminal. En tal sentido, la pregunta que motivó el inicio de este trabajo es ¿qué característica de la organización criminal no posee la banda criminal? Si bien esta interrogante fue abordada por el Acuerdo Plenario No. 8-2019, planteo algunas observaciones a la interpretación realizada.

Establecer la diferencia entre ambos tipos penales es de vital importancia, pues si nos encontramos ante una organización criminal, conforme lo establece la Ley 30077, este hecho supone que el agente se vea sometido a un proceso penal con reglas particulares. Adicionalmente, las consecuencias jurídicas de participar de una organización y banda criminal son distintas, pues la pena privativa de libertad del tipo penal de organización criminal oscila entre ocho y quince años, mientras que la pena privativa de libertad en el caso de la banda criminal fluctúa entre cuatro y ocho años. Por este motivo, y con la finalidad de evitar la inseguridad jurídica, es que en este artículo se plantean algunas observaciones en relación a ambos tipos penales.

2. Apuntes sobre el crimen organizado

Cuando se piensa en crimen organizado, viene a nuestra mente las películas “El Padrino” o “Scarface”. En estas películas, se podía comprobar que una organización criminal, como señala Sánchez (2005), es mucho más peligrosa que la delincuencia común, porque en estos grupos criminales“(…) se reducen o excluyen los factores de inhibición de la comisión de delitos”, porque la estructura de la organización permite que sus integrantes puedan eludir a la justicia y porque se dedican a la comisión de delitos graves, como tráfico ilícito de drogas, trata de personas, tráfico de armas, lavado de activos, etc. (pp. 63-65). Adicionalmente, la organización criminal suele trascender las fronteras y extenderse a nivel internacional debido a “(…) la globalización de la economía, la creación de zonas de libre comercio y de libre circulación de personas o el desarrollo tecnológico en el ámbito de las comunicaciones” (Sánchez, 2005, p. 74).

El crecimiento y evolución de la criminalidad organizada es innegable. A modo de ejemplo, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y la Delincuencia (en adelante, UNODC por sus siglas en inglés), en el “World Drug Report 2021”, informa que, para el año 2030, se proyecta que 299 millones de personas, de edades comprendidas entre 15 y 64 años, habrán consumido al menos una droga una vez al año (2021, p. 12). El aumento en el consumo de drogas es aprovechado por las organizaciones criminales que, incluso, hacen uso de aplicaciones tecnológicas para la venta de droga. Esto es confirmado por la Europol, institución que, en el año 2021, informó que en la operación denominada “OTF Greenlight/Trojan Shield” se capturó a 800 criminales e incautó 8 toneladas de cocaína y otros estupefacientes. Asimismo, se desmanteló a una organización que ponía a disposición de otros grupos criminales plataformas de comunicaciones encriptadas que facilitaban la comisión de ilícitos, como la venta de droga(1).

El concepto de la delincuencia organizada no solo es amplio, sino también complejo y cambiante(2). Ello debido a que este concepto, como señala Zúñiga (2016a) “(…) no hace referencia a ningún tipo concreto de delito, delincuente y víctima (…) y porque “(…) en la criminalidad organizada estamos, en muchas ocasiones, ante delincuentes profesionales, personas que hacen del delito su modus vivendi” (pp. 47-48). De este modo, dada la complejidad del fenómeno, se puede también señalar que el concepto de criminalidad organizada no se puede definir fácilmente (Oré, 2019, p. 3), ello debido a que los grupos organizados han incorporado la tecnología en la comisión de delitos y también porque los integrantes de los grupos organizados se han incorporado en la política y en los mercados legales(3). Esto último supone una sofisticación en la forma de cometer crímenes; pues, como lo he señalado en muchos casos, se ha dejado de lado la violencia y la amenaza por las prácticas corruptas(4). Incluso, el crimen organizado no se ha detenido a pesar de la crisis sanitaria. En un reciente estudio titulado “The impact of COVID-19 on organized crime”, realizado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y la Delincuencia, se colocaba el ejemplo de un cartel mexicano que, durante la pandemia, obligaba a farmacias a vender medicamentos falsificados (UNODC, 2021, p. 2).

Los criminólogos, conscientes de la amplitud de este fenómeno, han establecido algunas características de la criminalidad organizada. Al respecto, Merino y Paíno (2016), destacan que una de las características es la estructura de la organización (p. 20).

En ese sentido, los ejemplos tradicionales de crimen organizado (mafia siciliana), corresponden a una tipología de crimen organizado, caracterizada por la “violencia” o por los vínculos “familiares o étnicos” (Merino y Paíno, 2016, pp. 49-50), en la que un pater familias dirige una determinada estructura jerarquizada y rígida en una circunscripción territorial. Sin embargo, lo cierto es que, actualmente, existen distintas estructuras de organización criminal. Las diferentes tipologías de crimen organizado fueron trabajadas por las Naciones Unidas. De este modo, se distinguió las estructuras en base a una jerarquía piramidal, jerarquía regional, agrupación jerárquica o jerarquía de racimo, grupo central o jerarquía anular y red criminal(5). De este modo, no se puede circunscribir el concepto de criminalidad organizada a una única estructura. Dentro del territorio peruano, Prado (2016) señala que se verifican dos de estas tipologías. En primer lugar, aquella relacionada a la jerarquía estándar, “(…) caracterizada por su modus operandi violento y que se dedica a delitos convencionales, como el robo, la extorsión, los secuestros o el sicariato”. Adicionalmente, una segunda tipología que se presenta en nuestro país es la de grupo central, el cual tiene “(…) un modus operandi sofisticado y técnico con altas cuotas de impunidad. A esta segunda modalidad de delincuencia organizada corresponden delitos no convencionales, como el lavado de activos, la trata de personas, la minería ilegal o la financiación del terrorismo” (p. 370).

De este modo, en el Perú, son dos las tipologías que resaltan: una tradicional, relacionada con crímenes violentos, y otra que podríamos denominar un poco más “profesional”, relacionada con delitos complejos(6).

Adicionalmente, dentro de esta estructura organizada, existe una división de trabajo y existen ciertas reglas que la organización debe respetar (Zúñiga, 2009, pp. 129-130). Así, Zúñiga (2009) señala que existen “(…) códigos de actuación, de relaciones entre los miembros, de relaciones con el mundo exterior, de resolución de conflictos internos, de los derechos y deberes de los integrantes de la organización” (p. 130). Estas características de la organización, a mi juicio, se relacionan también con el concepto de “permanencia” de la organización, pues gracias a los códigos y reglas de conducta, los integrantes de la organización pueden ser fungibles.

Una segunda característica, abordada por la criminología, es la finalidad de la organización criminal. Al respecto, Zúñiga (2016a) señala que se debe distinguir aquellas

(…) actividades principales o básicas del grupo, que son aquellos mercados ilegales a través de los cuales el grupo obtiene el principal beneficio económico (la finalidad del programa criminal) de las actividades instrumentales que son, por el contrario, actividades necesarias para el desarrollo, mantenimiento y supervivencia de la organización y su negocio (p. 40).

De esta manera, si la actividad principal de la organización criminal es el tráfico ilícito de drogas, es evidente que dicha organización necesitará dar apariencia lícita, lo que fue obtenido de forma ilícita. Por este motivo, la referida organización requerirá de otras “actividades instrumentales” para lograr su propósito. Por ejemplo, la organización tendrá que realizar el blanqueo de capitales o, quizás también, recurrir a la corrupción de funcionarios. Debo advertir que el hecho de que sean consideradas actividades secundarias de ningún modo supone disminuir el reproche penal hacia estas conductas. Simplemente, se puede concluir que no se trata de la finalidad principal de la organización criminal. Adicionalmente, se puede señalar que estas “actividades instrumentales” o secundarias pueden, a juicio de Zúñiga (2016a), trasladarse a otras organizaciones criminales (p. 40). De este modo, otra organización se dedicará de forma exclusiva, por ejemplo, al blanqueo de capitales.

Una tercera característica esencial de una organización criminal es la idea de “continuidad delictiva”. Al respecto, Merino y Paíno (2016) señalan que “(…) la idea de continuidad delictiva no está ligada a un concepto de tiempo, sino a un concepto de estabilidad” (p. 22). ¿Esta estabilidad supone que los miembros del grupo deben de permanecer de forma inmutable a lo largo del tiempo? La respuesta es negativa, para García (2016) la “(…) permanencia hay que entenderla en cuanto a la agrupación, puesto que puede ser que al interior de esta cambien las personas individuales” (p. 393). En ese sentido, es la agrupación la que permanece estable debido a su estructura, la división de trabajo y los códigos de conducta que maneja.

Una característica que es debatida por la doctrina es la existencia de violencia en las organizaciones criminales, pues existirán organizaciones en las que “(…) la violencia es sustituida por la corrupción” (Merino y Paíno, 2016, p. 24) u otras organizaciones dedicadas a, por ejemplo, la falsificación de documentos (Zúñiga, 2009, p. 139). En este supuesto, parece que la violencia pasa a un segundo plano. Sin embargo, ello no supone, en modo alguno, que las organizaciones criminales renuncien a utilizar la violencia al realizar sus actividades, pues se utilizará la violencia para cometer los delitos, para someter a los integrantes del grupo y a las organizaciones rivales. Incluso, se utilizará la violencia contra funcionarios y servidores públicos (por ejemplo, amenazas), con la finalidad de lograr sus propósitos (Zúñiga, 2009, p. 138). Por este motivo, estoy de acuerdo con Zúñiga cuando señala que, quizás en lugar de violencia, el término que acompaña a la organización criminal es el de “comisión de delitos graves” (Zúñiga, 2009, p. 139), el cual, a mi juicio, es más preciso y más técnico.

En esta línea, para García, no cualquier delito es cometido por una organización criminal, sino aquellos delitos que pueden ser calificados como graves(7). Dichos ilícitos generan “(…) grandes beneficios económicos”, lo cual supone que no solo se utilicen los mercados nacionales, sino también internacionales (García, 2016, p. 394).

Lo cierto es que cada organización criminal cuenta con características particulares(8); sin embargo, de forma general, se puede señalar que se trata de un grupo estructurado, el cual busca cometer delitos graves y que se mantiene continua en el tiempo. No obstante, la descripción del fenómeno tuvo que dar un “salto” o, como otros autores denominan, un “viaje” al ámbito jurídico (Zúñiga, 2016a, p. 45). En ese sentido, se dio un paso del ámbito criminológico al ámbito jurídico. Esto también motivado por instrumentos internacionales que establecieron que debía existir una respuesta conjunta de todos los estados a este fenómeno (por ejemplo, la Convención de Palermo). Esto supuso que se incorporaran tipos penales y reglas procesales en los ordenamientos jurídicos nacionales contra las organizaciones criminales.

3. Sobre la incorporación de los delitos de organización y banda criminal en el ordenamiento jurídico peruano

La criminalidad organizada supuso que los Estados optasen por soluciones conjuntas para enfrentar este fenómeno. En ese sentido, desde el año 1975, Naciones Unidas realiza esfuerzos para reconocer y establecer medidas contra el crimen organizado (Sánchez, 2005, p. 83). Sin embargo, no cabe duda que la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, denominada Convención de Palermo, es el instrumento internacional más importante en la lucha contra el crimen organizado. En dicha convención, se establece que se requiere de la cooperación entre todos los Estados para hacer frente a la delincuencia organizada y a sus nefastas consecuencias(9). Ello debido a que las iniciativas nacionales o bilaterales entre Estados resultaban insuficientes para enfrentar al fenómeno de la criminalidad organizada. Así pues, ante la imperiosa necesidad de coordinar una respuesta conjunta e internacional es que la doctrina considera que la Convención de Palermo se trata del instrumento internacional más importante en la lucha contra la criminalidad organizada (Zúñiga, 2016a, p. 44; Villavicencio, 2016, p. 114). En este instrumento internacional, su artículo 2, literal a, plantea la siguiente definición de organización criminal:

(…) un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden materia.

De la lectura de lo establecido en la Convención, se puede señalar que se ha tomado como referencia las características establecidas por la criminología en el acápite anterior. Además, se hace énfasis en que esta organización comprende como finalidad la comisión de delitos graves y busca un determinado beneficio. Esta definición, que ha sido denominada por la doctrina como un “concepto fuerte” de organización criminal, está relacionada, a juicio de Zúñiga (2016b), con la transnacionalidad de los delitos graves (pp. 89-91). Sin embargo, la Convención de Palermo, en su artículo 2, literal c, también incorpora una definición de grupo estructurado:

Por “grupo estructurado” se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Esta segunda definición ha sido denominada por Zúñiga (2016b) como un “concepto débil” de organización criminal (p. 89), en la medida en que, a juicio de esta autora el “(…) ‘grupo estructurado’, no está en el núcleo de la criminalidad organizada transnacional” a la cual hace referencia la Convención” (Zúñiga, 2016b, p. 20). Este “concepto débil” no se relaciona con lo delitos graves establecidos en la Convención o con la estructura característica de la organización criminal, pues no existe “continuidad en la condición de miembro” o “una estructura desarrollada”. Esta definición, como lo veremos más adelante, se encuentra más relacionada con el concepto de banda criminal.

En el Perú, la Convención de Palermo fue aprobada por la Resolución Legislativa 27527 y ratificada por Decreto Supremo No. 088-2001-R, de fecha 20 de noviembre de 2001. Ahora bien, ¿qué supuso la ratificación de la Convención de Palermo? Como lo señala Zúñiga, que “(…) el Estado peruano se compromete a poner en marcha diversos mecanismos jurídicos sustantivos y procesales para reprimir eficazmente la criminalidad transnacional, entre ellos, la trasposición del delito de participación en organización criminal” (2016a, p. 44). Es así que, como también ha destacado Villavicencio, la influencia de la Convención se puede verificar en la entrada en vigencia de la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado (2016, p. 116). Sobre esta norma, si bien es cierto que no es el único instrumento legal peruano para hace frente a la criminalidad organizada(10), en esta ley se establecieron criterios para determinar la existencia de una organización criminal, así como se establecieron un conjunto de agravantes. Sin embargo, la naturaleza de la Ley 30077 es de orden procesal. Esto se desprende del artículo 1 de la referida ley(11) y del contenido de la misma, pues se determinan las pautas para la investigación en los casos de organizaciones criminales. Debido a su naturaleza procesal, era necesario que el legislador incorpore un tipo penal referido a la organización criminal, el cual determine una consecuencia jurídica, ello acorde con lo establecido en la Convención de Palermo.

Es entonces que se realiza una modificación del artículo 317 del Código Penal, el cual regulaba el delito de “asociación ilícita” y, a través del artículo 2 del Decreto Legislativo 1244, publicado el 29 de octubre de 2016, se realiza una modificación legal y se modifica el delito de “asociación ilícita” para dar paso al delito de “organización criminal”. En la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1244, se señala que entre lo establecido por la Ley 30077 y el delito de asociación ilícita “(…) no hay mayor distinción alguna; en tanto ambas regulan un mismo fenómeno”(12). Sin embargo, lo señalado en la exposición de motivos es incorrecto, debido a que el fenómeno de la criminalidad organizada es mucho más amplio que el de una asociación ilícita, la cual no tiene la magnitud, la estructura o la finalidad de una organización criminal. En ese sentido, no toda agrupación de dos o más personas configura un delito de organización criminal. Por este motivo, es erróneo que se haya asimilado ambos fenómenos. Ello en la medida en que:

(…) El número de personas no es lo más importante, sino cómo estas se organizan, poseen capacidad de estructurar un grupo de personas con una idoneidad para la realización del proyecto criminal y, por tanto, para colocar en peligro bienes jurídicos (Zúñiga, 2016a, p. 66).

Como lo puso de manifiesto Zúñiga, la Convención de Palermo, al definir la organización criminal, hace énfasis en que dicha organización comete “delitos graves”; es decir, existe un “(…) plus de peligrosidad que supone la comisión de delitos por un grupo organizado”, esta mayor peligrosidad, no era acogida por el delito de asociación ilícita, con lo cual, no se podía equiparar ambos delitos (2016, p. 66). A modo de ejemplo, si Arcadio, Aureliano y Amaranta tienen una organización estructurada para sustraer códigos de las universidades, no supone per se (por el número de personas) que nos encontramos ante una organización criminal.

Adicionalmente, el Decreto Legislativo 1244 no solo modificó el artículo 317 e incorporó el delito de organización criminal, sino también incorporó el delito de banda criminal en el artículo 317-B del Código Penal. Según la exposición de motivos de dicho decreto legislativo:

(…) debe crearse un tipo penal que sanciones a las bandas (delincuencia común, ya que esta figura no necesita estructura tan compleja como el delito de asociación ilícita.

Este nuevo tipo penal se aplicará a las bandas criminales, esto es, a aquellas agrupaciones criminales que, si bien no poseen la complejidad de las organizaciones criminales de corte empresarial, sí poseen cierta estructura ‘precaria’ y no son permanente sino esporádicas en el tiempo y su nivel de jerarquía es horizontal y menos definido(13).

Entonces, aunque de forma incorrecta, se estableció que una asociación ilícita se podía equiparar a una organización criminal. Luego, existe el reconocimiento de que el fenómeno de la “delincuencia común” requería un tipo penal distinto al de organización criminal. Sin embargo, el legislador no logró distinguir entre la organización y la banda criminal. Ello se debe a que el actual tipo penal del artículo 317-B(14) nos deja con más preguntas que respuestas. Y es que, para configurar el delito de banda criminal, es necesario que no se reúna alguna o algunas de las características de la organización criminal.

4. ¿Podemos distinguir entre una banda y una organización criminal?

Para diferenciar el delito de organización criminal con el de banda criminal, primero, se tiene que conocer en qué consiste el delito de organización criminal. Ello en tanto el artículo 317-B del Código penal señala que, si no se cuenta con alguna característica de la organización criminal, entonces nos encontramos ante una banda criminal. Establecer la diferencia entre ambos tipos penales será importante, pues si nos encontramos ante una organización criminal, conforme a lo que determina la Ley 30077, supone afrontar un proceso penal con reglas particulares. Por ejemplo, el plazo para las diligencias preliminares es de 60 días (artículo 5 de la Ley 30077), la investigación preparatoria será considerada compleja (artículo 6 de la Ley 30077), existen reglas especiales para la incautación (artículo 17 de la Ley 30077), entre otras diferencias con el proceso penal común.

Además, las consecuencias jurídicas de participar de una organización y a una banda criminal son distintas, puesto que la pena privativa de libertad prevista para los integrantes de la organización criminal oscila entre ocho y quince años, mientras que la pena privativa de libertad en el caso de participación en una banda criminal oscila entre cuatro y ocho años.

En adición a esto, el delito de organización criminal se encuentra tipificado en el artículo 317 del Código Penal(15), donde se señala que la organización criminal estará conformada por tres o más personas. En este sentido, se toma como referencia el número de personas establecido en la Convención de Palermo. Sin embargo, si bien el número de personas nos puede ayudar a determinar si existe una organización, es importante que se verifique si existe una “(…) infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual” (Muñoz, 2020, p. 16). Lo señalado puede ser definido como la “estructura” de la organización criminal. Si bien en el artículo 317 del Código Penal no se establece que se requiere una estructura, parece que esta característica se puede desprender de los elementos requeridos por el propio tipo penal; esto es, la exigencia de la estabilidad o permanencia de la organización, así como la coordinación y la división de tareas entre sus miembros, características que fueron explicadas en la primera parte de este artículo. En consecuencia, la organización criminal no supone una simple “suma de personas”. Ello en la medida en que las características propias de la organización “(…) hacen de la agrupación algo distinto, y, en este caso, mucho más peligroso que la simple suma de sus integrantes” (Bocanegra, 2020, p. 104).

La exigencia de una estructura en la organización criminal fue asumida también por el Acuerdo Plenario No. 01-2017, en el que se señalan algunos elementos que caracterizan la estructura de la organización; a saber, la exigencia de un elemento personal (cantidad de personas), temporal (relativo a la estabilidad de la organización), teleológico (finalidad de desarrollo de un plan criminal) y funcional (relativo al reparto y división de funciones entre los integrantes de dicho grupo)(16).

En relación a las conductas del delito de organización criminal, se puede señalar que nos encontramos ante un “tipo penal alternativo”, porque “(…) el legislador considera diferentes conductas típicas que son equivalentes para la configuración de un mismo delito” (Prado, 2017, p .21). En el primer párrafo del artículo 317 del Código Penal peruano, se presentan las siguientes conductas: constituir, promover, organizar, e integrar. La constitución supone “(…) la creación de la organización o del grupo criminal como agrupación estructurada idóneamente para delinquir” (Bocanegra, 2020, p. 211). Asimismo, la constitución implica también la participación de diversas personas para generar esta organización criminal. En segundo lugar, el legislador nos obliga a diferenciar y dar contenido distinto a las conductas de promoción y constitución. Sobre el particular, coincido con Bocanegra cuando señala que la promoción se realiza cuando la organización criminal ya se encuentra creada. En ese sentido, se trata de conductas que contribuyan “(…) al fortalecimiento de la organización”. Como ejemplos de promoción, dicha autora incluye el “reclutamiento” de nuevos integrantes o la “modificación de estrategias” de la organización (Bocanegra, 2020, p.218)(17).

En relación a la organización, el sujeto, de forma continuada, coordina con los integrantes, aunque, como lo ha señalado Bocanegra, el “organizador” podría confundirse con el “director” de la organización. “En tales casos, como es obvio, no se castigará al sujeto dos veces en calidad de autor por el delito de organización criminal, sino una sola, ya sea como director o como organizador” (2020, p. 229).

Finalmente, el integrante “(…) forma parte de la finalidad criminal de la organización, llevando a cabo una parte de las actividades criminales que, según el reparto de tareas, le corresponde” (Zúñiga, 2016, p. 70). De este modo, el tipo penal ha buscado incluir a todos los que participan de la organización criminal, desde los fundadores hasta los que ejecutan las actividades. Asimismo, en un párrafo final, el legislador reprochó con una mayor sanción a quien tiene la condición de “líder, jefe, financista o dirigente”. De esta manera, consideramos que es adecuado que exista una mayor sanción para aquellos que “(…) son los encargados del poder de decisión dentro de la organización criminal” (Zúñiga, 2016a, p. 70).

Conforme se establece en el artículo 317 del Código Penal, la organización comprende como finalidad la comisión de delitos. A diferencia del concepto establecido en la Convención de Palermo, la actual redacción no establece que la organización tiene como finalidad la comisión de delitos graves, o que se busca un beneficio económico o material. La omisión de estas dos características, al definir la organización criminal, también se han dado en el ordenamiento jurídico español. Al respecto, Muñoz Ruiz cuestiona esta ausencia, pues la incorporación de estos dos elementos (la comisión de delitos graves y el beneficio económico) “(…) habrían permitido restringir el concepto típico” (2020, p. 19) y quizás diferenciar a la organización de la banda criminal. Esto debido a que, en el delito de banda criminal, también se busca la comisión de delitos. Por este motivo, hubiera sido ideal que la organización criminal se hubiera identificado únicamente con los delitos graves.

Ahora bien, el delito de banda criminal, establecido en el artículo 317-B del Código Penal, dispone que se configura este delito cuando no se reúne alguna o algunas de las características de la organización criminal. Entonces, ¿qué característica de la organización criminal no se presenta en el tipo penal de banda criminal? Una primera distinción es la cantidad de personas que exige el tipo para integrar una organización y una banda criminal. Esto se debe a que, según lo establece el artículo 317, la organización estará conformada por tres o más personas, mientras que la banda criminal tiene dos o más integrantes.

Sin embargo, el elemento cuantitativo parece que no es la mejor característica para diferenciar uno y otro tipo penal, debido a que la experiencia señala que la banda como la organización criminal poseen una pluralidad de integrantes y, normalmente, ambas cuentan con un número mayor a tres personas. Por este motivo, el número de integrantes no será la característica clave que nos ayude a diferenciar ambos tipos penales. Adicionalmente, este grupo coordinado y organizado es el que sitúa en peligro la tranquilidad pública. Por ello, comparto lo señalado por Bocanegra cuando afirma que “una agrupación que suponga una amenaza para el correcto, y con ello imparcial, funcionamiento de las instituciones, ha de estar constituida, como se señaló anteriormente, por un número importante de integrantes” (2020, p. 130).

Otra diferencia que salta a la vista es que, mientras el tipo penal de organización criminal sanciona al que “promueva, organice, constituya o integre”, la banda criminal incluye únicamente dos conductas. Esto es al que “constituya o integre”, es decir, no se incluye al que promueve u organice la banda criminal. La omisión de estas dos conductas no permite distinguir entre los tipos penales; no obstante, sí resulta conveniente señalar que ambos delitos deberían sancionar las mismas conductas, porque en ambos casos se trata de organizaciones destinadas a cometer ilícitos. No encontramos razones para que el delito de banda criminal no haya incluido las conductas de promover u organizar en su descripción típica, pues tanto en la organización como en la banda existen sujetos que promovieron su creación y coordinan sus actividades. También existe una importante omisión, puesto que, a diferencia de la organización criminal, en la banda criminal no se incluye como circunstancia agravante si el agente es líder, jefe, financista o dirigente. En este caso, al igual que en la organización criminal, es necesario que se agrave la pena si el agente tiene una posición de poder dentro de la organización (En esta misma opinión, véase Bocanegra, 2020, p.220).

A fin de continuar con el presente análisis, es importante establecer que el ordenamiento jurídico peruano no es el único que tiene dificultades para diferenciar entre banda y organización criminal. De hecho, en España, se presenta el mismo problema para distinguir la organización criminal del denominado grupo criminal (lo que la legislación nacional denomina “banda criminal”). La falta de claridad en estos dos tipos penales fue ampliamente criticada por la doctrina, justamente, porque la poca claridad en la descripción típica del grupo criminal generaba inseguridad jurídica (Bocanegra, 2020, p. 108). Y es que, en España, para la configuración del 570 del Código Penal(18), el grupo criminal tampoco tiene que reunir alguna o algunas características de la organización criminal. A fin de establecer qué elemento de la organización criminal no se presenta en el grupo criminal, se cuestiona si el “(…) carácter estable o por tiempo indefinido” o la “coordinación” que caracteriza a la organización criminal debe estar presente en el grupo criminal (Muñoz, 2017, p. 771). No obstante, como ha establecido Bocanegra, si la “vocación de estabilidad” o “reparto de tareas” están presentes en el grupo criminal, se podrá distinguir la coautoría del grupo criminal. Empero, “(…) surge entonces el interrogante sobre la delimitación del grupo criminal respecto a la organización criminal habida cuenta de que ésta última reúne por disposición legal ambos elementos” (2020, p. 110). Con lo cual, parece que el elemento de estabilidad es necesario tanto en la organización criminal como en la banda.

En el Perú, el problema de la diferenciación entre organización y banda criminal ha sido abordada por el Acuerdo Plenario No. 8-2019, en el que se señala que:

(…) la banda criminal es igualmente una estructura criminal, pero de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal (artículo 317 del Código Penal) y que ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la “delincuencia común urbana”

(…)

Atendiendo, pues, a lo antes expuesto, cabe señalar que la figura delictiva del artículo 317-B del Código Penal, referida a la banda criminal, sólo debe aplicarse para sancionar a las estructuras delictivas de constitución básica y cuyo modo de accionar delictivo carece de complejidad operativa y funcional, al estar dedicada a la comisión de delitos comunes de despojo y mayormente violentos como el robo, la extorsión, el secuestro, el marcaje, el sicariato, entre otros.

Si bien fue importante que el problema sea abordado por el Acuerdo Plenario No. 8-2019, no se responde a la pregunta que se desprende del propio artículo 317-B del Código Penal, referida a qué elemento de organización criminal (artículo 317) no se encuentra presente en la banda criminal. De la lectura del referido acuerdo plenario, lo que sí se tiene claro es que tanto la organización y banda criminal se diferencian de la coautoría pues, en ambos casos, no se trata de una reunión fortuita de personas que se ponen de acuerdo para cometer un ilícito concreto.

De este modo, si bien el legislador establece que la organización criminal es de carácter “estable y permanente”, se debe tomar en cuenta que estos elementos también forman parte del concepto de banda criminal. Esto debido a que, de no tener un mínimo de estabilidad y permanencia, es difícil establecer las diferencias entre la banda criminal de la coautoría (Muñoz, 2020, pp. 23-24). En este sentido, para diferenciar la coautoría de la banda criminal, se debe considerar que la sanción de la coautoría depende del delito que se cometa. En cambio, en el caso de la banda criminal, nos encontramos ante un tipo penal autónomo y la mera integración de la banda consumará el delito “(…) independientemente del delito que luego se cometa a través de la misma” (Muñoz, 2017, p. 771). Por ello, es importante resaltar que tanto la organización como la banda comparten el elemento referido a la estabilidad, porque este será un elemento clave que nos permitirá distinguir estas figuras de la coautoría.

Tanto en la banda como en la organización criminal, se requiere de una pluralidad de personas organizadas y concertadas, que poseen como finalidad la comisión de ilícitos. En el Acuerdo Plenario No. 8-2019, se señala que la banda criminal se distingue de la organización criminal por su “estructura delictiva de constitución básica”; sin embargo, en la primera parte de este artículo, establecimos que, actualmente, las organizaciones criminales cuentan con distintas tipologías.

En adición a ello, la utilización de nuevas tecnologías supone que las organizaciones cuenten con nuevas estructuras que pueden no ser fácilmente detectadas y que se aleja de la clásica “estructura jerárquica” que cuenta con un pater familias. Por ello, se puede concluir que la estructura compleja no es un elemento que ayude a distinguir con claridad ambas figuras. Entonces, quizás lo importante hubiera sido que, en el Acuerdo Plenario No. 8-2019, se dé contenido al concepto de “estructura delictiva de constitución básica” al tomar como referencia los elementos típicos presentes en la organización criminal; esto es, la “estabilidad”, “permanencia”, al “tiempo indefinido”, la “concertación o coordinación” de la organización. Por ejemplo, el Tribunal Supremo Español, en la sentencia del 9 de octubre de 2013(19), en el considerando vigésimo sexto, señala lo siguiente:

En consecuencia, la diferencia entre organización criminal y grupo criminal reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales. Si falta la vocación de permanencia, la estructura estable o ambas, nos encontramos ante un Grupo Criminal. [cursivas agregadas]

El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida. O bien, puede contar con una estructura organizativa interna, con reparto de tareas de manera concertada y coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no debe perpetuarse en el tiempo; es decir, no estar constituido con vocación de permanencia indefinida.

Bajo esta interpretación, la falta de “permanencia” o la falta de “tiempo indefinido” de la organización son características que podrían estar presentes en el concepto de “estructura delictiva de constitución básica” señalado por el Acuerdo Plenario No. 8-2019(20). De este modo, se toma como base las características de la organización criminal, que se encuentran efectivamente en el artículo 317 del Código Penal peruano y de las cuales carece la banda criminal.

En segundo lugar, en el citado Acuerdo Plenario No. 8-2019, también se establece, como criterio para distinguir a la organización criminal de la banda, que la finalidad de la banda criminal es la comisión de delitos comunes “mayormente violentos”. A este criterio se le pueden realizar dos observaciones. La primera es que, tanto en el tipo penal de organización como en el de banda criminal, se señala que las agrupaciones poseen la finalidad de cometer delitos. Así, el legislador no establece en ambos casos ante qué clase de delitos nos encontramos. Una segunda observación es que los delitos que son mencionados en el Acuerdo Plenario como afines a la banda criminal (robo, extorsión, secuestro, marcaje, sicariato), también están considerados en la Ley contra el Crimen Organizado. Por esto, los integrantes de las organizaciones criminales también cometen los referidos delitos.

Hechas estas consideraciones, para responder a la pregunta del título del artículo, tal y como se encuentra establecido el artículo 317 y 317-B del Código Penal, considero que resulta difícil poder establecer diferencias entre la organización y la banda criminal. Ante este problema, la solución no es eliminar al delito de banda criminal del ordenamiento jurídico peruano, porque existen organizaciones que no calzan en el supuesto de organización criminal, pero que tampoco se encuentran en el supuesto de coautoría, como fue desarrollado en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1244 y en el Acuerdo Plenario No. 8-2019. De este modo, al no existir un tipo penal intermedio, algunas conductas delictivas podrían quedar impunes. En consecuencia, una primera opción es que se lleve a cabo una modificación legislativa a través de la cual se precisen cuáles son las características propias de la banda criminal y se establezca, de forma clara, los elementos de este tipo penal. En esta modificación, se podría señalar, de forma expresa, que la organización criminal está destinada a la comisión de delitos graves(21), mientras que, en la banda criminal, incluso, se podrían considerar la comisión de faltas. De no existir esta modificación legislativa, entonces, a nivel interpretativo, se debería tomar como referencia los elementos típicos establecidos en el artículo 317 del Código Penal y establecer de cuáles puede prescindir la banda criminal.

5. A modo de conclusión

El fenómeno de la criminalidad organizada ha crecido y evolucionado con el tiempo. Tan es así que, actualmente, este fenómeno está relacionado a casos de corrupción política y se ha valido de las nuevas tecnologías para generar nuevas redes. Asimismo, la evolución en el fenómeno de la criminalidad organizada también ha supuesto que la estructura de la organización se modifique. Ello debido a que, actualmente, la criminalidad organizada no se puede circunscribir a una única tipología, puesto que la organización puede manifestarse a través de distintas estructuras que pueden no estar vinculadas a una jerarquía, una familia o una etnia. Sin embargo, lo que sí queda claro que en esta estructura existe ciertas reglas de organización, de coordinación y de división de trabajo, lo cual también supone que la organización tenga estabilidad en el tiempo. Asimismo, según los estudios criminológicos, esta organización se relaciona generalmente con los delitos calificados como graves y tiene como finalidad la búsqueda de beneficios económicos.

La respuesta a la criminalidad organizada no proviene de un único Estado pues, actualmente, este fenómeno trasciende las fronteras nacionales; lo cual se debe, en gran medida, a la globalización, la tecnología y a la existencia de mercados internacionales. Esto supone que se requiera de herramientas legales y de cooperación internacional que permitan dar una respuesta unificada a este fenómeno. La Convención de Palermo es pues el instrumento internacional más importante en este ámbito. En el Perú, y en el marco de este instrumento, se realizaron distintas acciones, entre ellas, la incorporación de la Ley contra el Crimen Organizado, Ley 30077 y la incorporación del delito de organización criminal en el ordenamiento jurídico nacional. Sin embargo, en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1244 se señala que, si bien existe un tipo penal para hacer frente a la organización criminal, también es pertinente que exista un delito que haga frente a la delincuencia común. Por este motivo, se incorpora el delito de banda criminal.

El delito de organización criminal requiere de una pluralidad de personas que, de forma organizada y con carácter estable, comprende por finalidad de cometer delitos. Además, se cuestiona que no existe claridad en el elemento que diferencia la banda de la organización criminal. Del mismo modo, si bien este tema fue abordado por el Acuerdo Plenario No. 8-2019, existen observaciones a la interpretación realizada. Por este motivo, considero que es importante que exista una modificación legislativa que permita diferenciar de forma clara ambos tipos penales. Una propuesta es que en el delito de banda criminal no se incluya los elementos característicos de la organización criminal referidos al “carácter permanente” o “indefinido”, lo que justamente podría dar contenido a este concepto de “estructura delictiva de constitución básica” establecido en el Acuerdo Plenario No. 8-2019. Adicionalmente, la organización criminal debería estar destinada a delitos graves, conforme lo establece la Convención de Palermo. Finalmente, sería importante establecer las mismas conductas típicas de “promover, organizar, constituir e integrar” en ambos tipos penales, así como dar una mayor sanción a aquellos que tengan el rol de líder o jefe en la banda criminal.

Referencias Bibliográficas

Bocanegra, J. (2016). El castigo de la pertenencia a organización criminal en el Código Penal español: los delitos de asociación criminal y organización y grupo criminal. En F. Pérez Alvarado (Dir.), Propuestas penales: Nuevos retos y modernas tecnologías. Ediciones Universidad de Salamanca.

Bocanegra, J. (2020). Los delitos de organización y grupo criminal. J.M. Bosch Editor.

Cancio, M. (2008). El injusto de los delitos de organización: peligro y significado. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, 74, 245-287.

García, P. (2016). El delito de lavado de activos en el contexto de la lucha contra la criminalidad organizada. En L. Zuñiga (Dir.), Ley contra el crimen organizado (Ley N.º 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal (pp. 389-416). Instituto Pacífico.

Llobet, M. (2020). Miembros y colaboradores de organizaciones criminales -en especial, terroristas-: ¿Quién es qué y quién no es? InDret, 4, 172-225. https://doi.org/10.31009/InDret.2020.i4.05

Merino, J. & Paíno, F. (2016). Lecciones de criminalidad organizada. Universidad Complutense de Madrid.

Morillas, L. (2013). Delincuencia organizada y mecanismos de respuesta penales. El principio de justicia universal. En J. Gonzáles (Dir.), La criminalidad organizada (pp. 183-218). Tirant Lo Blanch.

Muñoz, F. (2017). Derecho Penal. Parte Especial (21a edición). Tirant lo Blanch.

Muñoz, J. (2020). Elementos diferenciadores entre organización y grupo criminal. Revista Electrónica en Ciencia Penal y Criminología, 22, 1-42. http://criminet.ugr.es/recpc/22/recpc22-08.pdf

Musacchio, V. (2017). Los principales problemas de la anticorrupción en marco europeo. En M. Gómez (Dir.), Regeneración democrática y estrategias penales en la lucha contra la corrupción (pp. 555-583). Tirant lo Blanch.

Oré, E. (4 de julio de 2019). La organización criminal. A propósito de la Ley N.º 30077. Ley contra el crimen organizado. https://oreguardia.com.pe/la-organizacion-criminal-a-proposito-de-la-ley-30077-ley-contra-el-crimen-organizado/

Prado, V. (2016). Criminalidad organizada y lavado de activos en el Perú. En L. Zuñiga (Dir.), Ley contra el crimen organizado (Ley N.º 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal (pp. 355-387). Instituto Pacífico.

Prado, V. (2017). Delitos y penas. Una aproximación a la parte especial. Ideas.

García, I. (2005). La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales. Dykinson.

UNODC (2019). Annual Report. Covering activities during 2018. https://www.unodc.org/documents/AnnualReport/Annual-Report_2018.pdf

UNODC (2020). The impact of COVID- 19 on organized crime. https://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/covid/RB_COVID_organized_crime_july13_web.pdf

UNODC (2021). Global overview: Drug demand. Drug supply. World Drug Report. https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/WDR21_Booklet_2.pdf

Villavicencio, F. (2016). Criminalidad organizada y el delito de asesinato. En L. Zuñiga (Dir.), Ley contra el crimen organizado (Ley N.º 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal (pp. 105-139). Instituto Pacífico.

Zúñiga, L. (2009). Criminalidad organizada y Sistema de Derecho Penal: Contribución a la Determinación del injusto penal de organización criminal. Comares.

Zúñiga, L. (2016a). El concepto de organización criminal de la Ley N.º 30077 sobre crimen organizado y el delito de asociación ilícita del art. 317 CP: Una difícil relación. En L. Zuñiga (Dir.), Ley contra el crimen organizado (Ley N.º 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal (pp. 33-78). Instituto Pacífico.

Zuñiga, L. (2016b). El concepto de criminalidad organizada transnacional: problemas propuestos. Revista Nuevo Foro Penal, 12 (86), 62-114. https://doi.org/10.17230/nfp.12.86.2

https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202201.012