Aciertos y defectos de la protección jurídica de los conocimientos tradicionales en el Perú(*)(**)

Strengths and defects of the legal protection of traditional knowledge (TK) in Peru

Nicole Alexandra Sierra Roque(***)

Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú)

Resumen: El Perú es un país diverso, y en el marco de esta diversidad se encuentran los conocimientos tradicionales (CT’s). Los CT’s son un producto intelectual y forman parte de la identidad (cultura y valores) y el desarrollo sostenible de las comunidades indígenas. En base a ellos es que se han podido generar avances en distintas ciencias, como la medicina y otras tecnologías. Sin embargo, existe un latente riesgo de apropiación ilícita de este tipo de conocimientos para bloquear a las comunidades de su acceso, cuando en realidad es inherente a ellas. En ese sentido, el presente trabajo académico se enfocará en estudiar la forma en la que se plantea la protección de CT’s en nuestro país, analizando su efectividad y deficiencias. Asimismo, se propondrán nuevas medidas que se pueden tomar para complementar y mejorar el sistema.

Palabras clave: Conocimientos tradicionales - Comunidades indígenas - Propiedad intelectual - Régimen sui generis - Ley 27811 - Derecho y biodiversidad

Abstract: Peru is a diverse country, and traditional knowledge (TK) is found within this diversity. TK is an intellectual product and is part of the identity (culture and values) and the sustainable development of indigenous communities. Based on them, it is possible to generate advances in different sciences, such as medicine and other technologies. However, there is a latent risk of illicit appropriation of this type of knowledge in order to block communities’ access to their own intellectual production (inherent to them). In that sense, the present academic work will focus on studying the way in which the protection of TK is proposed in Peru, analyzing its effectiveness and deficiencies. Likewise, new measures will be proposed for the purpose of complementing and improving the system.

Keywords: Traditional knowledge (TK) - Indigenous communities - Intellectual property - Sui generis regime - Law 27811 - Law and biodiversity

1. Introducción

El Perú es un país multidiverso. Esto se puede observar no solo en la heterogeneidad geográfica o cultural que presenta, ya que actualmente contamos con cincuenta y cinco (55) pueblos indígenas y/u originarios, sino también en su variedad de recursos biológicos. Así, nuestro país cuenta con más de cuatro mil (4,000) plantas medicinales reconocidas, y más de ciento treinta (130) especies de cultivos nativos, siendo de suma importancia un régimen de protección del conocimiento tradicional de las comunidades indígenas, al promover un desarrollo sostenible y empoderar a estos grupos (Ruiz, Lapena y Clark, 2004, p. 17). En otras palabras, tomando en cuenta la riqueza y diversidad peruana, deben plantearse mecanismos de protección que respondan a las necesidades de las comunidades indígenas y locales respecto a su conocimiento tradicional.

Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), los conocimientos tradicionales son aquellos que forman parte de la identidad de las comunidades indígenas, son parte vital para su bienestar y desarrollo sostenible, son inseparables de su forma de vida y de sus valores culturales, y son el resultado o la respuesta intelectual frente a las diferentes necesidades que presentan (2005, p. 3)(1). Es justamente a partir de esta producción intelectual de las comunidades que se han desarrollado diversos avances tecnológicos, o incluso avances en el ámbito de la medicina, que llegan a alcanzar niveles industriales y/o comerciales.

Sin embargo, es latente un riesgo de apropiación ilícita de este tipo de conocimientos, que incluso ha llegado a situaciones en las que se han empleado figuras propias de la propiedad intelectual (como las marcas o patentes) para bloquear a las comunidades de su acceso, cuando en realidad forma parte de su modo de vida. Así, las comunidades constantemente tratan de evitar que sus conocimientos sean explotados, malversados y mercantilizados con fines de lucro por parte de personas no indígenas con intereses meramente comerciales, como el caso de la industria farmacéutica y el conocimiento tradicional sobre plantas medicinales (Solomon, 2004, p. 12).

En ese sentido, los Estados deben respetar y garantizar los derechos de las comunidades que generan esta producción de conocimiento. Para ello, se han desarrollado mecanismos de protección de los conocimientos tradicionales, en miras a su uso sostenible y mantenimiento, pues también existe un riesgo de pérdida del conocimiento tradicional dado el contexto de globalización y mercantilización. Así, existen diferentes modelos de protección jurídica que pueden ser empleados para esta protección. Tomando en cuenta lo mencionado, la presente investigación se centrará en analizar la efectividad de la protección jurídica planteada en nuestro país, así como también realizar las críticas correspondientes a sus deficiencias, y proponer nuevas medidas que se pueden tomar para complementar y mejorar el sistema.

2. Apuntes previos al desarrollo de la investigación

La premisa por la que el presente proyecto partirá será la siguiente: es conveniente que el Perú pueda contar con un régimen sui generis de protección de los conocimientos tradicionales (en adelante, “CT’s”) de las comunidades indígenas, siempre y cuando este sea eficaz. En ese sentido, se plantean las siguientes ideas que serán desarrolladas a lo largo de la investigación:

a) En el Perú no contamos con un eficaz sistema de protección de los CT’s de las comunidades indígenas.

b) Para mejorar el sistema de protección, es necesario implementar de forma adecuada el régimen sui generis con el que contamos y complementarlo con nuevas herramientas que ayuden a cumplir con sus objetivos (para tornarse en eficaz).

En nuestro país, la Ley 27811, inspirada en un régimen sui generis, implica un régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas, especialmente relacionados a los recursos biológicos. Sin embargo, para brindar una adecuada protección no basta únicamente con el Derecho escrito y formal, es imperativo que los resultados se plasmen en la realidad material, lo cual no sucede en la actualidad. De igual manera, es necesario analizar los elementos de este régimen (que serán desarrollados en el punto 3.3.), así como tener claro los conceptos y lo que involucra cada uno de ellos para concluir si la Ley 27811 brinda o no una adecuada protección.

En esa línea, para una mayor comprensión, se presentan los siguientes conceptos fundamentales:

A) Biodiversidad

La palabra “biodiversidad” proviene del griego “bios”, que significa vida; así como del latín “diversitas”, que significa variedad. Esto implica lo siguiente:

(…) todos los niveles de organización, desde los genes en una población local o especie, hasta las especies que componen toda o una parte de una comunidad local, y finalmente en las mismas comunidades que componen la parte viviente de los múltiples ecosistemas del mundo. (Núñez, González-Gaudiano y Barahona, 2003, p. 387).

Así, abarca diferentes tipos, formas y niveles de vida (humanos, fauna, flora, microorganismos, etc.) y comprende toda la variedad existente en nuestros ecosistemas, especies y genética.

B) Recursos biológicos

Los recursos biológicos forman parte de la biodiversidad. Gracias a ellos, la humanidad tiene acceso a materias primas a partir de las cuales logra obtener productos de consumo masivo. Algunos ejemplos de ello son diversos cosméticos, productos de aplicación industrial, productos farmacéuticos, entre otros, lo que ha sido denominado “biocomercio” (Comunidad Andina de Naciones, s/f, p. 6). De esta manera, el capital natural de los recursos biológicos y su valor en el mercado han alcanzado un nivel en la que es necesario que estos recursos sean explotados de forma sostenible.

Por otro lado, respecto a cómo ha sido recogido el concepto de “recursos biológicos” en el ordenamiento peruano, a partir del Reglamento de acceso a los recursos genéticos y sus derivados, aprobado mediante Decreto Supremo 019-2021-MINAM del 24 de julio de 2021, la definición de recursos biológicos se establece en el literal y) del artículo 3, de la siguiente forma:

Recurso biológico: Individuos, organismos o partes de ellos, las poblaciones o cualquier otro tipo del componente biótico, así como los microorganismos (incluyendo virus y viroides), con valor o utilidad real o potencial que contiene a los recursos genéticos y/o sus derivados.

C) Pueblos indígenas

Desde una perspectiva social, los pueblos indígenas son aquellos grupos sociales y culturales conectados por vínculos con el territorio o tierra en el que se asientan y desarrollan, así como con los recursos naturales, cultura e identidad, y conocimientos ancestrales. Según el Banco Mundial, alrededor del mundo existe un aproximado de 476 millones de pueblos indígenas, lo que representa un 6% de la población mundial(2). En nuestro país existen 55 pueblos indígenas, de los cuales 51 se encuentran en la Amazonía y 4 en los Andes(3).

Ahora bien, para efectos de la presente investigación, es relevante precisar que el “concepto normativo” a tomar en cuenta se diferencia (pero no se aleja) de los aspectos sociológicos antes mencionados. Este se encuentra precisado en la Ley 27811, el cual define en el artículo 2.a de su Título II a los pueblos indígenas de la siguiente forma:

Son pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se auto reconocen como tales. En estos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y nativas. La denominación «indígenas» comprende y puede emplearse como sinónimo de «originarios», «tradicionales», «étnicos», «ancestrales», «nativos», u otros vocablos.

Asimismo, el artículo 1.b del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) también define a los pueblos indígena. Dicho artículo señala que son:

(...) considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas (...).

3. ¿A qué nos referimos cuando hablamos de “conocimiento tradicional”?

Según la doctrina, lo más cercano a un concepto vinculante de “conocimientos tradicionales” se encuentra presente en la Convención de Diversidad Biológica (en adelante, “CDB”), que señala que estos conocimientos son “(…) pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica” (Zamudio, 2012, p. 265). Asimismo, el inciso artículo 2.b del Título II de la Ley 27811 plantea una definición, no de “conocimientos tradicionales”, pero sí de “conocimientos colectivos”, y señala que son:

Conocimiento acumulado y transgeneracional desarrollado por los pueblos y comunidades indígenas respecto a las propiedades, usos y características de la diversidad biológica. El componente intangible contemplado en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena incluye este tipo de conocimiento colectivo.

Sin perjuicio de lo señalado, es evidente que estas normas no llegan a expresar la complejidad y riqueza de los conocimientos tradicionales. En ese sentido, es necesario mencionar que en la actualidad no existe un consenso respecto de la definición de los mismos(4). Por lo tanto, el propósito de este apartado será el de identificar los principales elementos presentes en los conocimientos tradicionales. En esa línea, a partir de una amplia revisión de definiciones y textos vinculados a los CT’s, se pueden extraer los siguientes factores como principales elementos característicos de los CT’s:

a) Primer elemento: Dinamicidad y transmisión

b) Segundo elemento: Producción intelectual

c) Tercero elemento: Conjunto de información colectiva

d) Cuarto elemento: Identidad vinculada a la colectividad

a) Dinamicidad y transmisión

“Traditionem”, palabra proveniente del latín, es lo que conocemos hoy como “tradición”, un término que implica la acción de transmitir o entregar. Y es que el conocimiento tradicional (en adelante, “CT”) debe entenderse desde una lógica dinámica; es decir, que este está en constante formación y transmisión. Así, como primer elemento para definirlos, los CT’s son “un cuerpo vivo de conocimientos que se desarrolla, mantiene y transmite de generación en generación en una misma comunidad, y a menudo forma parte de su identidad cultural o espiritual” (OMPI, 2015, p.1).

b) Factor de producción intelectual

Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), desde una mirada precisa de los conocimientos tradicionales, estos se refieren “(...) al conocimiento como tal, en particular el conocimiento que produce la actividad intelectual en un contexto tradicional, e incluye la experiencia, práctica y aptitudes así como las innovaciones” (s/f). En otras palabras, los CT’s traen consigo no solo la transmisión de conocimiento, sino también la producción de nuevo conocimiento por parte de las comunidades a partir de procesos cognitivos, lo que implica innovación.

c) Conjunto de información colectiva

Los CT’s abarcan un conjunto diverso de información. Así, engloban “aquellos saberes, innovaciones y prácticas colectivas que poseen los pueblos indígenas y que se encuentran asociados a la diversidad biológica” (Delgado, 2021)(5). Por ello, el segundo elemento para definir los CT’s es que implica un conjunto de información diversa, colectiva y sabiduría ancestral, que se produce no de forma individual o personal, sino a partir de la conjunción de esfuerzos y procesos de una comunidad.

d) Identidad vinculada a la colectividad

La concepción de los CT’s no necesariamente implica que estos se denominen de tal forma por cuestiones de la “antigüedad” del conocimiento. Por el contrario, se trata de un cuerpo vivo que se va innovando constantemente, generando nueva información valiosa para las comunidades que lo cultivan, y eventualmente, para el mundo. Sin embargo, esta innovación es posible en tanto se genera en el marco de una colectividad con lazos comunes, una colectividad con identidad.

En esa línea, los CT’s son producto y también definen la identidad y desarrollo de las comunidades indígenas y locales. Reforzando ello, la idea de “comunidad” es esencial para hablar de los CT’s, pues los derechos sobre estos conocimientos no tienen una visión individual, sino que se irradian bajo una perspectiva de colectividad.

A partir de cada uno de los elementos mencionados, el concepto más adecuado para CT’s es el siguiente:

Transmitidos habitualmente de manera oral de generación en generación, los conocimientos tradicionales (CT) son aquellos saberes, innovaciones y prácticas colectivas que poseen los pueblos indígenas y que se encuentran asociados a la diversidad biológica. Dichos conocimientos pueden manifestarse de manera material, tal como un objeto o producto, una tecnología o un alimento; pero también pueden mostrarse de manera inmaterial: rituales, creencias, costumbres, ceremonias, entre otros (Delgado, 2021).

De este modo, se puede determinar que los conocimientos colectivos son la base para generar nuevas investigaciones y desarrollar nuevos proyectos. Esto debido a que se encuentra estrechamente relacionados a los recursos biológicos por sus usos alimenticios, medicinales, o incluso espirituales. A modo de ejemplo, algunos recursos considerados CT’s son los siguientes:

Recurso	Uso tradicional	Referencia visual
Hercampuri - Gentianella alborosea (Gilg) Fabris	Los usos tradicionales de esta hierba se remontan al Imperio Incaico. Es empleada para tratar dolores estomacales, afecciones hepáticas, regulación de la presión sanguínea, etc.
Camu camu - Myrciaria dubia	Los usos tradicionales de este fruto y de su corteza realizados por los pobladores del Norte de la Amazonía peruana implican el tratamiento de enfermedades como artritis, diabetes y las vinculadas al colesterol.
Yacón - Smallanthus sonchifolius	Su uso se remonta al período del 500 a.C. al 700 d.C. - siendo representado por las culturas Nazca y Paracas en sus diferentes tejidos y cerámica, y posteriormente cultivado en los Andes - y está vinculado a la mejora del tránsito intestinal, infecciones estomacales. Asimismo, según el cronista Bernabé Cobo, esta raíz era empleada por los campesinos para calmar la sed, dados sus atributos hidratantes.

Según el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, “Indecopi”), en la actualidad existen 95 comunidades indígenas que cuentan con registros de CT’s, siendo que el total de registros asciende a 6,983 casos para octubre de 2022. Estos registros se distribuyen en las comunidades a lo largo del territorio nacional de la siguiente forma:

Figura 1: Proporción de comunidades indígenas

Fuente: Indecopi (2022)

3.1. Conocimientos tradicionales e identidad cultural

La identidad cultural es un concepto que no puede desligarse de las comunidades indígenas y locales. Así, en el ámbito internacional, se han generado instrumentos que buscan fomentar la protección de la identidad cultural, como son los casos del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado en diversa jurisprudencia que, en base al principio de no discriminación contemplado en el inciso 1 del artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), debe reconocerse el derecho a la identidad cultural. Así, en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, mencionó:

(…) el reconocimiento del derecho a la identidad cultural es ingrediente y vía de interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas [énfasis agregado] protegidos por la Convención y, según el artículo 29.b de la misma, también por los ordenamientos jurídicos internos (2012, p. 213).

No cabe duda entonces que la identidad cultural es intrínseca a las comunidades indígenas. Pero, ¿qué implica este derecho? La identidad cultural “define a un grupo humano como un colectivo étnico-cultural diferenciado, con una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo” (OEA, 2021, p.53). A tal efecto, el derecho a la identidad cultural debe garantizar la protección de las particularidades que identifican y posibilitan el desarrollo y vida de las comunidades indígenas.

Entonces, no podemos entender a la “cultura” únicamente como un conjunto de bienes culturales, obras y/o expresiones artísticas de las comunidades, sino que el derecho también protege su modo de vida (Ruiz, 2007, p. 44). Es bajo esta comprensión que se deben proteger los CT’s, como parte vital en el desarrollo y forma de vida de las comunidades. Ello es así, en tanto, “[c]ada componente de los conocimientos tradicionales puede ayudar a definir la propia identidad de la comunidad” (Lehtinen, 2021, p. 167).

Si bien “cultura” e identidad implican el folklore, los cantos populares o artesanías, existen otros componentes que también definen a las comunidades y son considerados CT’s, como las técnicas de agricultura o incluso los métodos medicinales. Cada una de estas innovaciones en el conocimiento se han generado en base a valores y creencias específicas de cada comunidad, que las diferencia unas de otras.

Un ejemplo de cómo el conocimiento y la cultura están íntimamente relacionados lo tenemos en el caso de la medicina desarrollada por nuestros ancestros del Imperio Incaico. Ellos atribuían las enfermedades de la piel al viento, pues se creía que este portaba emanaciones de ciertos demonios. Para curarlas se realizaban ceremonias de expulsión de enfermedades, como la ceremonia del “situa” el primer día de la luna después del equinoccio, en el mes de septiembre. Además de ello, las heridas en la piel eran tratadas por los incas con el aceite de semillas que hoy es internacionalmente conocido como “Bálsamo del Perú” o Myroxylon pereiræ (Campos, 2005, p. 122). Actualmente, esta hierba se usa en medicinas para la piel y el cáncer(6). Su uso (en conjunción con otros componentes) está protegido por derechos de patentes, y se comercializa bajo la marca “Dermulcera”(7), que tiene como titular a una empresa extranjera.

Ahora bien, ciertamente las prácticas ancestrales descritas no son las mismas en otras culturas del mundo. Esto se debe a que cada una de ellas desarrolló su forma de vida en base a sus creencias y cosmología propias. Sin embargo, existe un problema detrás de los CT’s:

El derecho a la identidad cultural de estos pueblos se vulnera [énfasis agregado] en tanto los conocimientos tradicionales son susceptibles a ser investigados, comercializados e industrializados sin reconocerse a los mismos como parte integrante de la esencia e identidad de los pueblos indígenas (Frisancho, 2018, p.75).

En ese sentido, si bien -como se ha mostrado en el ejemplo- los CT’s pueden contribuir al desarrollo tecnológico y científico de la sociedad (lo cual es un factor positivo), debemos recordar que la identidad cultural está detrás de estos conocimientos. Por tanto, es indispensable que las comunidades tengan control sobre estos CT’s, y sean protegidos de forma adecuada para que sus derechos no sean vulnerados.

3.2. La cosmovisión de las comunidades indígenas y la Propiedad Intelectual

Vandana Shiva sostiene que la ciencia abre paso a un reduccionismo que solo busca la explotación de recursos (negando la cosmología indígena, que en realidad es autónoma, libre y regenerativa) y donde la propiedad intelectual solo reconoce los derechos de hombres que trabajan en laboratorios, bajo una visión racista del desarrollo científico y una sesgada concepción de “progreso” (1993, pp. 154-161). En base a lo mencionado por Shiva podemos evidenciar que: (i) la propiedad intelectual y la cosmología de los pueblos indígenas y locales parten de bases diferentes; y, (ii) en la actualidad existe un problema de invisibilización o incluso negación de la concepción que estas comunidades tienen sobre la vida y su entorno. Por ello, es necesario señalar que no sería adecuado forzar a los CT’s para que encajen en un sistema de propiedad intelectual que no se adecúa a las necesidades ni características de los mismos.

En esa línea, a continuación, se presentarán las diferencias entre las concepciones de la propiedad intelectual y la cosmología de las comunidades indígenas respecto a la propiedad. La propiedad intelectual presenta una principal incompatibilidad con la forma de vida de estas comunidades, y esta es su perspectiva individualista. La especialista en propiedad intelectual, Christine Lai señala que la propiedad intelectual parte de connotaciones comerciales y de mercantilización, con derechos inherentes a la propiedad (como la exclusividad, enajenación y explotación) que no se corresponden con los valores culturales de las comunidades (2014, p. 60). Así, la propiedad se entiende como un derecho real que permite excluir a terceros valiéndose del sistema legal, que ofrece remedios para protegerla. Asimismo, la propiedad permite realizar transacciones en base a su carácter patrimonial, pudiendo internalizar los efectos positivos del uso y explotación del bien (sea tangible o intangible, como el caso de la propiedad intelectual).

Estas características de la concepción occidental de “propiedad” son contrarias a la cosmología de las comunidades indígenas, pues estas se definen en la colectividad. La propiedad no es vista como un derecho real individual cuyos principales atributos son el libre uso y disposición. Ante esto, tampoco se contempla como estrictamente necesaria la capacidad de exclusión. Por el contrario, pensando en la colectividad, se busca que en las relaciones de quienes forman parte de la comunidad exista un equilibrio con lo que los rodea. Para ello se establecen deberes sociales de custodia, tutela y administración, muchas veces ligados a la asignación de valores sagrados y ancestrales sobre tangibles e intangibles, con miras a llegar a la armonía con la naturaleza, la tierra (lo que ella les brinda) y el cosmos (Millaleo, 2019). En ese sentido, no existe detrás una lógica comercial o de mera explotación y beneficios propios derivados de esta disposición de los bienes, sino que se busca el desarrollo como comunidad, no siendo posible identificar autores individuales de los CT’s.

Estas diferencias son importantes para poder analizar cuál sería un efectivo y adecuado método de protección de los CT’s, así como identificar los problemas que surgen a partir de la actual forma de protección. En la actualidad, las comunidades en cuestión buscan que se les reconozca derechos de control sobre los CT’s, sus expresiones culturales e incluso sobre sus recursos genéticos, sin negar su colectividad. En esa línea, en el siguiente apartado se analizará los diferentes esquemas y/o modelos de protección de CT’s existentes.

4. Esquemas o modelos de protección del conocimiento tradicional

El Estado tiene como obligaciones el (i) respetar y (ii) garantizar los derechos de las comunidades sobre sus CT’s. Respecto a la obligación de respetar, el Estado debe encargarse de que, tanto entidades privadas como públicas, se abstengan de realizar intervenciones contrarias a la protección de CT’s. Por otro lado, sobre la obligación de garantizar los derechos, deben emplearse herramientas adecuadas que les permitan a las comunidades tener acceso a una protección efectiva de estos derechos, de la mano con una participación activa del Estado en esta labor. En ese sentido, desde la doctrina y la academia se han planteado distintos modelos de protección de CT’s, con distintos alcances. Estos serán desarrollados a continuación.

4.1. Sobre las opciones de control jurídico, distribución de beneficio y mantenimiento de los conocimientos tradicionales

Para efectos del desarrollo de la presente investigación, los diferentes esquemas de protección se clasificarán de la siguiente forma:

a) Instrumentos de control jurídico

b) Instrumentos de distribución de beneficios

c) Herramientas de mantenimiento de conocimientos tradicionales

d) Herramientas específicas (el régimen sui generis)

En primer lugar, los instrumentos de control jurídico, se encuentran orientados a monitorear el uso de los CT’s. En este grupo de instrumentos, el modelo de protección más conocido jurídicamente es el sistema de derechos de propiedad intelectual. Como ha sido explicado previamente, esto parte de la concepción occidental de propiedad individual. Este modelo cuenta con un portafolio de derechos, dentro de los que se encuentran principalmente los derechos de patentes y los secretos industriales.

Con respecto a la propiedad intelectual, diversos autores se han encargado de visibilizar cuáles son los problemas de adaptación que este tiene respecto de los CT’s. Una de las principales dificultades es la “epistemológica privación de derechos” (Odora, 2002, p. 108). Esta trata de que las normas que establecen derechos de propiedad intelectual, al no partir de la misma base de creencias y valores, apoyan, promueven o incluso excusan la apropiación de los conocimientos sin que las comunidades tengan voz o participación en las ganancias devengadas a partir de su uso y explotación.

El factor de contradicción está entonces en la dinámica entre los CT’s y la ciencia, tecnología y las actividades comerciales, como el sector farmacéutico, agroquímico o de bioprospección, que se sirven de patentes, excluyendo el uso de estos conocimientos por un determinado período de tiempo. Algunos de los principales casos de apropiación de CT’s por parte de la industria serán explicados en los siguientes apartados. Sin embargo, deben tomarse en cuenta para entender por qué la propiedad intelectual empleada de forma aislada es insuficiente para cubrir las necesidades de las comunidades.

A pesar de ello, si es que estos derechos de patentes y secretos comerciales son usados de una forma complementaria y con adecuadas políticas públicas y fiscalización, podrían llegar a ser beneficiosos. En esa línea, la OMPI ha reconocido lo siguiente:

(…) las normas de propiedad intelectual vigentes han sido aplicadas con éxito para proteger los conocimientos tradicionales contra algunas formas de utilización abusiva y de apropiación ilícita, en particular mediante las leyes de patentes, marcas, indicaciones geográficas, diseños industriales y secretos comerciales (2005, p.18).

A pesar de ello, considero que el acceso de las comunidades a estos derechos no es pleno, puesto que los costos elevados pueden ser una barrera que impidan sus inicios de comercialización.

Sin embargo, la propiedad intelectual no es el único modelo de control jurídico. Existen otras formas de control, como el que se da a partir de contratos o licencias(8) de uso de CT’s. En ambos se contempla que el consentimiento debe existir entre las partes respecto de las obligaciones y responsabilidades asumidas. A partir de estos instrumentos se regula la forma en que se ejecutará el aprovechamiento de los CT’s, así como las limitaciones de estas acciones. Al respecto, el consentimiento debe ser libre, informado y previo, bajo condiciones mutuamente acordadas y con distribución de beneficios. Esto se puede desprender también del artículo 8 inciso j) del CDB(9) y de las declaraciones de la Secretaría del CDB en el Consejo Económico y Social de la ONU (E/C.19/2005/3(10)).

Por otro lado, es importante la noción de exigibilidad, debido a que permite considerar como alternativa el acceso a la vía judicial para velar por el cumplimiento de estas obligaciones. No obstante, existen complicaciones, como la inefectiva exigibilidad ante los tribunales en la jurisdicción interna (peruana). Por ello, lo recomendable es pactar un foro extranjero en el que la regulación de los CT’s sea más favorable (Ruiz, 2002, p. 98). Si bien hay deficiencias, es relevante resaltar también el aporte de estas herramientas. Entre estos estarían las cláusulas de confidencialidad especiales en los contratos, a partir de las cuales los agentes económicos se comprometen a no divulgar los CT’s y a no generar ingresos a partir de actividades extracontractuales. Sin embargo, en este caso tampoco se puede negar que el elevado costo de asesoramiento legal y defensa de las comunidades, así como las asimetrías frente a los socios comerciales, también son una barrera.

En segundo lugar, respecto a los instrumentos de distribución de beneficios, estos están abocados a la compensación. En ese sentido, el esquema de distribución de beneficios por el que se ha optado es el uso de fondos, el cual permite que las comunidades sean parte de los beneficios económicos derivados del comercio vinculado a los CT’s. Por ello, es esencial que exista un porcentaje de representantes de las comunidades que conformen los fondos, cualquiera sea su naturaleza (por ejemplo: fondos fiduciarios, nacionales o internacionales), para que la distribución sea justa y equitativa (Ruiz, 2006, p. 206).

Algunos ejemplos de fondos en el mundo son el Fondo Internacional para los Recursos Fitogenéticos que opera bajo la FAO (Food and Agriculture Organization); el Fondo Andino de Recursos Genéticos, que opera en base a la Decisión 391 (Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos en el marco de la Comunidad Andina); el Fondo de Reconocimiento de Recursos Genéticos de la Universidad de California; el Fondo para el Desarrollo Rural Integrado y Medicina Tradicional en Nigeria; entre otros. Asimismo, en Perú, en 1992 se creó mediante Decreto Ley 26154 el Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas (Fonanpe)(11).

Finalmente, respecto a las herramientas de mantenimiento de conocimientos tradicionales, estas tienen como finalidad sistematizar y ordenar los CT’s para que estos no se pierdan con el paso del tiempo. Asimismo, se plantea que puedan ser usadas para identificar casos en los que derechos de propiedad intelectual fueron otorgados de forma indebida y defender los CT’s (Ruiz, 2006, p. 207). Para lograr estos objetivos, las herramientas empleadas son los registros de conocimientos e innovaciones de las comunidades.

Ahora bien, las características de estos registros son que su naturaleza es voluntaria (la protección del CT no se condiciona al registro), por lo que se necesita un consentimiento informado previo de a las comunidades. Asimismo, no se puede confundir un registro con una base de datos, porque esta última es solo información almacenada, y el registro implica proteger esta información (Reyes, 2007, pp. 28-30). Lo vital es buscar difundir estos registros con otros países para que sus respectivas autoridades eviten otorgar patentes indebidamente.

Si bien existe variedad en las opciones presentadas, no son las únicas. Uno de los esquemas que se ha planteado como el más adecuado para la protección es el régimen sui generis, como una herramienta más específica y adecuada a las particularidades de las comunidades. Este será desarrollado en el siguiente punto.

4.2. El modelo de régimen sui generis

Un régimen sui generis de protección del conocimiento tradicional se entiende se la siguiente manera: “[...] is a regulatory regime that integrates the relevant customs and customary law of indigenous peoples into binding law” (Kuprecht, 2013, p.165). Es decir, este régimen establece dentro de su base las particulares y exclusivas características de los conocimientos tradicionales, enmarcados en una idea de colectividad, costumbre y tradiciones que se heredan de generación en generación. Esta definición va de la mano con la seguida por diversos autores, como Aguilar, quien señala: “A sui generis IPR regime requires a profound examination of the social, political and economic conditions of each particular country” (2001, p. 252). De ello, se puede desprender que un régimen sui generis implica un análisis social, político y económico de las particularidades de las comunidades y sus necesidades, para establecer una serie de derechos que se adecúen a sus valores.

Tenemos entonces que un régimen sui generis busca ser un régimen personalizado que va más allá de la propiedad intelectual, considerando la colectividad de las comunidades. A tal efecto, es importante notar que el tipo de protección que este régimen brinda es calificado como “defensivo”. Así, diversos autores han planteado que se trata de una protección “negativa”:

Defensive, or ‘negative protection’ generally entails protection from something, i.e. improper appropriation without due compensation or prior informed consent. This protection seeks to outlaw bio-piracy and prevent other misuse or theft of indigenous knowledge (IK) and related heritages. [énfasis agregado] This form of protection can be achieved by legislative means either through reform of existing systems or by introducing new laws altogether. In some instances, sui generis laws may have to be developed to respond to the peculiarities of IK systems which do not need to be squeezed into existing legal frameworks. (Odora, 2002, p. 107)

Ahora bien, los elementos del régimen sui generis debe estar presentes en lo formal (legislativamente) y material; es decir, de forma efectiva. Estos elementos son: (i) declaración de finalidad, objetivos y alcance; (ii) aclaración de los derechos de propiedad de los CT’s; (iii) reconocimiento del derecho consuetudinario pertinente para la conservación y uso sostenible de los recursos biológicos; (iv) proceso y requisitos para el consentimiento fundamentado previo; (v) participación equitativa de los beneficios; (vi) condiciones para la cesión de derechos; (vii) un sistema de registro de los conocimientos tradicionales de las comunidades; (viii) una autoridad competente para administrar los procedimientos relacionados a la protección de los conocimientos; (ix) medidas de aplicación efectiva; y, (x) relación con otros derechos vinculados dentro del marco nacional y las obligaciones internacionales (UNEP, 2007, pp. 1-17).

A partir de esto, en caso la finalidad de cada elemento del régimen no se cumpla en la realidad, se demostraría que no se brinda una protección adecuada; por ende, sería necesario mejorarlo. En Perú, no todos los fines se ven plasmados en la práctica. Las comunidades aún se ven afectadas por terceros que se apropian de sus conocimientos, les bloquean acceso a los mismos, no los emplean de forma sostenible o, incluso, aprovechan la asimetría de información en los “acuerdos” y no otorgan compensaciones adecuadas. Por ello, en el siguiente apartado se analizará el actual régimen.

5. Evaluación de eficacia del sistema actual: ¿son o no suficientes estos esquemas para la protección de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas en el Perú?

Los esquemas o modelos previamente desarrollados, si bien se plantean para proteger los CT’s y los beneficios que deberían recibir las comunidades, también tienen desaciertos. Ahora bien, sobre el régimen sui generis, en el caso específico de nuestro país, es pertinente analizar cuáles podrían ser estas falencias, en base al análisis de la aplicación e implementación de la Ley 27811. Asimismo, en el presente capítulo se examinará la labor del Indecopi y otros problemas puntuales que surgen en el contexto de los CT’s, como la biopiratería.

5.1. Los desafíos que surgen a partir de la Ley 27811

En el año 2002, luego de una serie de estudios y discusiones en torno a la necesidad de protección de los CT’s por parte de Indecopi, el Congreso publicó el 10 de agosto la Ley 27811 - Ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos. Uno de los puntos importantes se encuentra en la primera disposición complementaria, sobre la independencia de la legislación vigente en materia de propiedad intelectual(12). A partir de ella notamos que la ley pretende desarrollar un régimen sui generis, incorporando ciertas particularidades que tratan de ajustarse a las necesidades de protección de los CT’s y reconociendo que esta no puede dejarse únicamente en manos de la propiedad intelectual. Incluso, la misma ley plantea sus objetivos en el artículo 5, y señala no limitarse a la protección, sino también a promover el uso y desarrollo de los CT’s.

En el siguiente cuadro se mostrará si la ley cumple con los elementos de un régimen sui generis, identificando cada uno con un artículo o título.

Régimen sui generis	Principales estipulaciones en la Ley 27811
Finalidad, objetivos y alcance	Título III del ámbito de protección y Título IV de los objetivos
Derechos de propiedad de los CT’s	Colectividad reconocida en el artículo 10; e, inalienabilidad e imprescriptibilidad en el artículo 12.
Reconocimiento del derecho consuetudinario	Se plantea en el artículo 46 sobre solución de discrepancias entre pueblos indígenas
Proceso y requisitos para el consentimiento previo	Presente en los artículos 2.c, 5.d, 6 y 42
Participación equitativa de los beneficios	Artículos 5.b, 5.e, 7, 8 (sobre el 10% destinado al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas) y 39
Condiciones para la cesión de derechos	Título VII de las Licencias
Sistema de registro de CT’s	Título VI de los Registros de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas
Autoridad competente para administrar procedimientos	Indecopi (bajo el artículo 63)
Medidas de aplicación efectiva	Este elemento será analizado inmediatamente después de la presentación de este cuadro.

A partir de un análisis superficial, podríamos determinar que, al cumplir con la mayoría de los elementos, el régimen peruano de protección de CT’s es casi perfecto. Sin embargo, a pesar de que formalmente existe una ley, es necesario que la protección sea también material y tenga resultados en la realidad. Por ello, para analizar el elemento de “medidas de aplicación efectiva” es importante reconocer los desafíos/problemas en la implementación y aplicación de la norma referida. En ese sentido, a continuación se abordarán los obstáculos y desafíos que no permiten cumplir con el elemento de “medidas de aplicación efectiva”:

A) La falta de registro de contratos de licencia y la falta de capacitación de las comunidades como impedimento de aplicación efectiva

Uno de los desafíos se presenta en el registro de contratos de licencia. Idealmente, los contratos deberían ser registrados en la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Indecopi, identificando a la comunidad y partes del contrato, junto con un acta en la que figure el acuerdo del pueblo indígena en celebrar el contrato de licencia. Sin embargo, los contratos de licencia no suelen ser registrados (para el 2013 no había ningún contrato registrado) y no se han efectivizado mecanismos adecuados de sanción ante infracciones de derechos de las comunidades en lo referente al deber de registro (Bengoa, s/f, p. 8).

Asimismo, este problema se profundiza aún más, dado que las mismas comunidades no están lo suficientemente capacitadas (a pesar de los esfuerzos de Indecopi, que no son suficientes) respecto a estos procedimientos. De esta manera, tal como señala Ticona con respecto a la ley:

No alcanzará su potencial deseado en tanto no existan contratos de licencia de uso de conocimientos tradicionales o un rol más activo por parte de los mismos Pueblos Indígenas en la interposición de denuncias por uso indebido de sus conocimientos tradicionales (2018, p. 221).

Entonces, si no se pueden identificar los contratos de licencias, ya que no están en el registro, no hay posibilidad de poder realizar una fiscalización sobre la legitimidad de estos contratos y cumplimiento de los requisitos que estipula la ley (no se puede verificar si hay una adecuada distribución de beneficios, si hay o no un real consentimiento, entre otros). Ello lleva a perpetuar los abusos contra los derechos de las comunidades, pues “(…) la regulación destinada a proteger los conocimientos tradicionales y la compensación justa a los pueblos indígenas, objetivo primordial de la Ley, no se verifica en la realidad” (Frisancho, 2018, p. 75).

B) La imposibilidad de una equitativa distribución de beneficios

Otro problema que se puede evidenciar está relacionado a la distribución de beneficios, que debe ser equitativa, para el fortalecimiento de las capacidades de las comunidades. El protocolo de Nagoya planeta el reconocimiento “del valor económico de los ecosistemas y la diversidad biológica y [la necesidad de una] distribución justa y equitativa” (2014, p.2). Incluso, las Decisión 391 de la Comunidad Andina y el Convenio de Diversidad Biológica también resalta la importancia de la equidad en la distribución de beneficios derivados del uso y explotación de los CT’s en su artículo 19.

Este es un punto ineludible cuando se desarrollan actividades de biocomercio, las cuales deberían desarrollarse con transparencia. Sin embargo, esta transparencia se pierde cuando entramos al mundo de la biopiratería, donde no se establecen reglas de distribución de beneficios. Además, cuando logran establecerse, no son totalmente justas ni equitativas. Este problema será abordado posteriormente en el texto; no obstante, es necesario precisar la poca efectividad de la protección material (no formal) que puede brindar un régimen sui generis que no es implementado de una forma adecuada.

Asimismo, tampoco se debe olvidar el papel del fondo “Profonanpe”; quien, apenas en el 2018 inició un “Programa de Implementación efectiva del régimen de acceso y distribución de beneficios y conocimiento tradicional en Perú de conformidad con el Protocolo de Nagoya”. Este tiene como una de sus metas ser partícipe en el proceso de discusión técnica en la propuesta para generar una adecuada reglamentación de acceso a los recursos genéticos para la implementación del Protocolo de Nagoya. Si bien la iniciativa es positiva, el tiempo que ha transcurrido desde que se publicó la Ley 27811 hasta que se pongan en la mesa este tipo de proyectos demuestra que inicialmente solo hubo esfuerzos incipientes para implementar el Fondo, teniendo a las organizaciones representativas de los Pueblos Indígenas como las principales actoras la generación de estas propuestas, mas no a las autoridades estatales (Ticona, 2018, p. 221).

Por consiguiente, pareciera ser que la ley es solamente letra sobre un papel. “A pesar de que la ley fue bien recibida en las comunidades (…) no tiene un impacto en la vida diaria de las personas” (Hak Hepburn, 2021, p. 165). Es necesario que se presenten nuevas propuestas de mejora y la implementación de políticas públicas, en el que se presenten efectos reales. De hecho, “no basta con el reconocimiento normativo de estos conocimientos como derechos especiales de la propiedad industrial” (Cornejo, 2021, p. 90). Por otro lado, el papel de la autoridad encargada de administrar los procesos y velar por esta protección también es esencial. En ese sentido, sus funciones serán desarrolladas en el siguiente punto.

5.2. La labor del Indecopi como autoridad nacional competente

Como ha sido mencionado previamente, Indecopi es la autoridad encargada de administrar los procedimientos que versan sobre CT’s. Cabe señalar que, en primera instancia, la responsable es la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías (antes Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías); y, en segunda instancia (cuando una de las partes considera que es necesaria una nueva revisión), la responsable es la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi(13).

La Ley 27811 señala cuáles son las principales funciones de la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías (en adelante, “DIN”) en su artículo 64:

Serán funciones de la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Indecopi:

a) Llevar y mantener el Registro de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas.

b) Llevar y mantener el Registro de Licencias de Uso de Conocimientos Colectivos.

c) Evaluar la validez de los contratos de licencias sobre conocimientos colectivos de los pueblos indígenas, tomando en cuenta la opinión del Consejo especializado en la protección de conocimientos indígenas.

d) Ejercer las demás funciones que se le encargan mediante el presente dispositivo.

En lo que respecta a la función de registro, Indecopi reportó a mediados del 2020 que, desde el 2006 se habían otorgado 6,585 registros de CT’s, es decir, un 92% de las solicitudes de registro presentadas ante la DIN. Estas solicitudes se encontraban vinculadas a usos medicinales, espirituales, alimenticios, tintóreos, entre otros(14). Para finales del 2020, el número de registros ascendía a 6,768(15); es decir, en un aproximado de 6 meses, se dio un incremento de 183 registros, de los cuales, 96 pertenecen a Comunidad Nativa Alto Mayo, del pueblo indígena Awajún(16). Por otro lado, de forma complementaria, Indecopi se ha encargado de realizar capacitaciones a diversas comunidades sobre sus derechos, cómo ejercerlos y cómo hacer uso de las herramientas jurídicas para su protección.

Por otro lado, la Comisión Nacional contra la Biopiratería (CNB) fue creada mediante la Ley 28216 en el año 2004 y está adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros, siendo presidida por Indecopi. El propósito de la CNB se corresponde con la protección al acceso a los recursos genéticos con origen peruano y a los CT’s. Sus funciones se estipulan en su ley de creación, siendo las más importantes la de luchar contra la biopiratería e interponer acciones de oposición o nulidad frente a solicitudes de patentes o patentes concedidas en el extranjero sobre CT’s o recursos genéticos peruanos. En ese sentido, los principales problemas que enfrentan las comunidades sobre sus CT’s, como la biopiratería, serán abordados a continuación.

5.3. Principales problemáticas alrededor de los conocimientos tradicionales: la biopiratería y el uso de las figuras de propiedad intelectual en contra de las comunidades

Según la normativa peruana, “biopiratería” se puede definir como el acceso no autorizado, o el uso no autorizado, de recursos genéticos o CT’s(17). Esta es una de las principales problemáticas y puede darse en dos situaciones:

1. Primera situación: El acceso sin consentimiento de la comunidad y sin contrato de acceso previo. Es necesario contar con la aprobación de las autoridades sectoriales, como INIA en el caso de especies domésticas, Serfor en el caso de especies silvestres, el Ministerio de la Producción para recursos hidrobiológicos, y Sernanp sobre especies en áreas protegidas (Pinedo, 2021).

2. Segunda situación: Cuando se usan patentes con el propósito de apropiarse de los CT’s o el recurso genético. Es este momento en el que Indecopi tiene un mayor espacio de actuación mediante la CNB. Desde su creación en el 2004 hasta febrero del 2021, la CNB ha resuelto en favor del Perú 57 casos de biopiratería(18). Cabe precisar que estas patentes ilegales generan beneficios económicos a favor de los titulares de la patente de forma indebida, que ciertamente no es percibida por las comunidades.

Entonces, es claro que hay una arista económica en estos problemas, en la que la distribución de los beneficios no es la correcta. Si bien hay comunidades que tienen una posición cerrada respecto a sus CT’s, y consideran que su uso debe ser exclusivo de la comunidad, existen otras que están más abiertas al crecimiento económico mediante la administración de estos CT’s y recursos. En este último caso, en el que sí hay un espacio para la negociación entre las comunidades y las empresas que desean tener acceso a los CT’s y/o recursos, es necesario que se cuente con el consentimiento y una adecuada distribución de beneficios, como dicta la ley y los tratados internacionales suscritos por el Perú.

Sin embargo, las ganancias no percibidas por las comunidades no son el único daño que estas comunidades sufren. Según Bannister y Solomon, este tipo de problemáticas les genera a las comunidades un daño ético/moral, por lo que es necesario que se respete el consentimiento de las comunidades y su derecho de información sobre el futuro uso de sus CT’s y recursos, siendo de ayuda que los aspectos legales vayan de la mano de la etnobiología (2009).

Así, es indispensable que las negociaciones en el ámbito precontractual cuenten con “disposición recíproca, en términos simples, adaptados a los niveles culturales diversos de cada una, aquella información relevante acerca del objeto, proceso y finalidad, los riesgos, alternativas y consecuencias, mediando en lo posible un plazo razonable de reflexión (…)” (Matos, 2010, p. 35). Entonces, es necesario que el régimen sui generis cuente con una mejor implementación y sea acompañado de herramientas que promuevan su eficiencia y que, en su aplicación, se adecúen realmente a las necesidades de las comunidades. En ese sentido, el apartado final de la presente investigación tendrá por objeto presentar algunas propuestas.

6. Propuestas a ser implementadas en la regulación peruana: ¿cómo podemos mejorar la situación de los CT’s?

Como se ha podido observar a lo largo del presente texto, la Ley 27811 presenta las características esenciales de un régimen sui generis de protección de los CT’s. Ergo, la Ley 27811 no es el problema en sí mismo. Por el contrario, un régimen sui generis planteado de la forma adecuada es conveniente, en tanto que busca adaptarse a la forma de pensar y vivir de las comunidades. El problema se encuentra en el momento en el que esta norma es aplicada, en cómo se despliega esta protección en la realidad y en cuál es su alcance en los hechos. En ese sentido, el presente apartado busca proponer algunas implementaciones.

6.1. Sobre la implementación del “desvelo del origen”

El desvelo de origen ha estado en la mesa de debate de diferentes países, e incluso de la OMPI, mediante la Comisión del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (en adelante, “IGC”). El desvelo de origen también es conocido como divulgación de origen e implica que, en el proceso de concesión de patentes, sea un requisito previo que se indique el origen de los recursos biológicos y/o CT’s que fueron empleados para desarrollar el producto o proceso biotecnológico sobre el cual se solicita la patente.

Dado que esta propuesta se presenta como una limitación a este tipo de derechos de exclusividad, ha sido objeto de críticas. Estas críticas pueden resumirse en que presentar este requisito como obligatorio es innecesario y solo fomenta la obstaculización en la obtención de patentes, en contra de la naturaleza de la propiedad intelectual. Sin embargo, los derechos no son absolutos, y pueden ser objeto de limitaciones legítimas, razonables y proporcionales.

Al respecto, considero que se debe tomar en cuenta el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio Acuerdo (en adelante, “ADPIC”), aplicable en Perú. Este señala en su artículo 62 que “(…) los Miembros podrán exigir que se respeten procedimientos y trámites razonables”. Así, el desvelo de origen es posible y es una formalidad razonable, siendo consistente con el ADPIC (Ochoa, 2010). Además de ello, contamos con la Carta de Entendimiento sobre Biodiversidad del Acuerdo de Promoción Comercial entre los EEUU de Norteamérica y el Perú del 2007. Por ella, el país se compromete a mejorar los mecanismos de patentes, verificando que no se concedan derechos de exclusividad sobre CT’s.

Ahora bien, el desvelo de origen busca evitar la expedición errónea de patentes, que es uno de los principales problemas abordados previamente sobre CT’s, y del cual se desprenden consecuencias injustas (como el no acceso a beneficios de forma equitativa) y la vulneración de los derechos en juego de las comunidades. Así, un estándar mínimo de aplicación de este método implica exigir la divulgación del país de origen o la fuente de los recursos genéticos o CT’s, así como demostrar que previamente existió consentimiento informado.

Lo mencionado podría lograrse mediante la obtención de certificados de origen, que deben ser exigibles a cualquier persona natural o jurídica que pretenda obtener derechos de exclusividad como las patentes. De esta forma, la fiscalización del consentimiento y lo dispuesto en las normas y tratados internacionales podría ser más efectiva y tener efectos reales, ya que al no contar con el certificado no procedería la inscripción de la patente. Así, se contribuye no solo con las comunidades, sino con la mejora del mismo sistema de patentes, ya que las autoridades se asegurarían que exista un real nivel de innovación y novedad en la invención. Es claro que un tercero no puede alegar estas características cuando un CT o recurso genético es parte del uso cotidiano de las comunidades, y no precisamente con fines industriales.

Por lo mencionado, es necesario que el Perú implemente el desvelo de origen respetando el estándar mínimo mencionado (incluso, contemplándose normativamente, de forma expresa). Además, es fundamental que se exija de forma efectiva un certificado de origen de forma obligatoria a todo aquel que pretenda obtener derechos de propiedad intelectual que involucren CT’s y recursos genéticos. En adición a ello, esta propuesta debería adoptada en otros Estados para que las autoridades responsables de velar por los CT’s puedan perfeccionar su labor de colaboración internacional al enviar alertas sobre el uso indebido de CT’s a los países de origen de los mismos.

6.2. Sobre las limitaciones de la Comisión Nacional contra la Biopiratería

Las funciones y competencias de la CNB se encuentran en el artículo 4 de la Ley 28216. Estas implican la protección contra actos de biopiratería, crear un Registro de los Recursos Biológicos y Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas del Perú, hacer seguimiento y evaluar las solicitudes y concesiones de patentes en el extranjero (oponerse a ellas de ser necesario), realizar informes, coordinar con las oficinas de propiedad intelectual de otros países y generar propuestas en el ámbito nacional y foros internacionales como parte de la defensa de los pueblos indígenas y nativos del Perú.

Estas funciones pueden dividirse en dos líneas de acción: (i) la línea defensiva (como los registros, evaluaciones, oposiciones e informes); y, (ii) la línea preventiva (como la generación de propuestas y participación en colaboración y foros internacionales), líneas con las que la CNB cumple parcialmente a pesar de las complicaciones que genera un insuficiente presupuesto y recursos que le brinda el Estado (Castro et al., 2017, p. 69). Así, este cumplimiento parcial se debería a que, si bien la CNB cumple con la línea defensiva, aún habría aspectos por mejorar en la línea defensiva.

El presupuesto destinado a la CNB es un obstáculo que no le permite acceder a sistemas de información idóneos para realizar los seguimientos, tener el número adecuado de personal, etc. Ello repercute en otros aspectos, como el no poder contratar la cantidad ideal de traductores especializados en las lenguas de las comunidades (Castro et al., 2017, p. 69). Este factor es preocupante, porque solo mediante una comunicación efectiva con las comunidades se les podrá brindar capacitaciones sobre los procedimientos e informarlas sobre sus derechos de forma clara. Pero el problema de los traductores no solo se presenta respecto de las comunidades, sino también respecto de los solicitantes de las patentes. Según la OMPI, en el 2020, China, Estados Unidos, Japón y la República de Corea fueron los países que más solicitudes de patentes presentaron (representando de forma conjunta aproximadamente el 84% a nivel mundial)(19). Por ello, el personal debe estar capacitado o debe tener la posibilidad de recurrir a terceros especializados para comprender estas solicitudes en idiomas que van más allá del inglés y brindar una adecuada protección a los CT’s.

En ese sentido, si no se cuentan con los recursos necesarios para que la protección pueda ser brindada bajo los parámetros que las normas internas y los tratados señalan, el Estado estaría mostrando una falta de interés en esta protección. Como ha sido señalado en más de una ocasión a lo largo del presente texto, no basta con publicar leyes o suscribir tratados que finamente se cumplirán insuficientemente.

El Estado debe cumplir con su obligación de garantizar que los derechos de las comunidades sean respetados, e implementar vías procedimentales y presupuestales que permitan que la CNB cumpla con las funciones asignadas. Si bien Indecopi se financia a través del cobro de tasas de los procedimientos que administra, este sigue siendo un organismo estatal. Por tanto, el Estado sigue respondiendo ante la comunidad internacional por las acciones de sus funcionarios en el marco del ejercicio de sus funciones. Si estos se ven limitados en recursos, deben implementarse políticas públicas que permitan hacer frente a las complicaciones, debiendo ser una prioridad para el Poder Ejecutivo involucrarse.

7. Conclusiones

A mérito de lo expuesto, se tienen las siguientes conclusiones:

- La forma de vida y pensamiento de las comunidades indígenas tienen como presupuesto la idea de colectividad. De la mano, se tiene un esquema de deberes sociales de custodia, tutela y administración, la asignación de valores sagrados y ancestrales sobre tangibles e intangibles y la armonía con la naturaleza. Ello claramente se distancia del pensamiento occidental e individualista bajo el cual nace la propiedad intelectual.

- En base a ello, es necesario que los sistemas de protección de CT’s contemplen en su formulación las particulares necesidades de las comunidades para poder brindar una protección idónea. Así, la mera propiedad intelectual resultaría insuficiente para dichos fines.

- En vista de lo señalado, un régimen sui generis de protección de CT’s es el esquema que brinda una mejor protección, ya que busca adaptarse a las particularidades de las comunidades. En esa línea se encuentra la Ley 27811, que cumple con todas las características esenciales de este tipo de régimen.

- A pesar de ello, es imprescindible que la ley pueda tener los resultados que su objeto señala. Así, se debe buscar que la protección de los derechos de las comunidades no solo sea formal, sino también material, lo que no sucede cabalmente en el Perú. Por ello, este régimen debe complementarse con las propuestas mencionadas en el punto (vi).

- Algunos problemas identificados son el abuso de derechos de exclusividad (como las patentes) por parte de ciertos agentes económicos, que son concedidos en vulneración de los CT’s, bloquean el acceso a las comunidades a sus propios conocimientos e imposibilitan una justa asignación de beneficios (generalmente económicos); los elevados costos de asesoramiento legal y la defensa de derechos de las comunidades; las asimetrías que se hacen más notorias en la negociación de contratos de licencia; las brechas de lenguaje; las limitaciones presupuestales de Indecopi, entre otras.

- Ante ello, se propone:

a. El desvelo de origen como una posible mejora a nuestro régimen, que ayudaría no solo a proteger los CT’s de las comunidades y mejorar las estrategias de fiscalización de la CNB, sino también a perfeccionar la evaluación de las solicitudes de patentes, asegurando las características de innovación y novedad de las invenciones.

b. La implementación de políticas públicas que se centren en darle prioridad a la asignación de recursos suficientes para que la CNB pueda cumplir con el ejercicio de sus funciones de forma tal que se brinde una protección efectiva. Ello implica invertir en los sistemas de información y el personal administrativo, así como terceros (traductores) que colaboren con la línea preventiva en las capacitaciones y comunicaciones con las comunidades y solicitantes extranjeros.

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(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 30 de agosto de 2022 y su publicación fue aprobado el 19 de noviembre de 2022.

(**) Mana imapis t’aqawanachu, Coni.

(***) Estudiante de onceavo ciclo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú). Miembro extraordinario de IUS ET VERITAS. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4594-514X. Correo electrónico: a20171971@pucp.edu.pe.

(1) Cabe señalar que el concepto de “conocimientos tradicionales” será abordado posteriormente en el apartado 3.

(2) Al respecto, véase: https://www.bancomundial.org/es/topic/indigenouspeoples#1

(3) Al respecto, véase: https://bdpi.cultura.gob.pe/pueblos-indigenas

(4) Al respecto, véase: https://www.wipo.int/tk/es/tk/

(5) Al respecto, véase: https://www.actualidadambiental.pe/conocimientos-tradicionales-proteccion/

(6) Al respecto, véase: https://www.mskcc.org/es/cancer-care/patient-education/trypsin-balsam-peru-and-castor-oil

(7) Marca de titularidad de Canton Laboratories, LLC, con registro N°5644340 bajo la clase 5 de Niza. Al respecto, véase: https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/US500000087432737

(8) En el caso de Perú, un ejemplo de licencias de uso de CT’s se dio entre las comunidades Aguaruna y Huambisa con el International Cooperative Biodiversity Group Program de Estados Unidos. En ese caso: “The license includes a series of clauses, the most notable include not allowing the patenting of life forms, the provisioning of software for local and national registries, and the construction of trusts to be administered by the Aguaruna and Huambisa peoples (…)” (Aguilar, 2001, p. 255).

(9) Artículo 8, inciso j) del CDB.

“Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, [énfasis agregado] y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”.

(10) Al respecto, véase: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/243/29/PDF/N0524329.pdf?OpenElement

(11) Al respecto, véase: https://profonanpe.org.pe/proyectos/fondo-nacional-de-areas-naturales-protegidas-por-el-estado/

(12) Ley 27811 - DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

“PRIMERA. - Independencia de la legislación vigente en materia de propiedad intelectual. Este régimen especial de protección es independiente de lo previsto en las Decisiones 345 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en los Decretos Legislativos Núms. 822 y 823 y en el Decreto Supremo Nº 008-96-ITINCI”.

(13) Artículo 63 de la LEY 27811

“La Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es competente para conocer y resolver en primera instancia todo lo relativo a la protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas.

La Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi conocerá y resolverá los recursos de apelación en segunda y última instancia Administrativa”.

(14) Al respecto, véase: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/217883-orgullo-peruano-hay-6585-conocimientos-colectivos-de-pueblos-indigenas-registrados

(15) Al respecto, véase: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/570962-el-indecopi-con-el-apoyo-del-iiap-ha-logrado-registrar-6768-conocimientos-colectivos-de-comunidades-nativas-y-campesinas

(16) Al respecto, véase: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/320687-el-indecopi-otorgo-96-registros-de-conocimientos-colectivos-sobre-el-uso-de-la-biodiversidad-a-la-comunidad-nativa-alto-mayo

(17) Se define de tal forma en la Disposición complementaria y Final tercera de la Ley 28216.

(18) Al respecto, véase: https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/342705-comision-nacional-contra-la-biopirateria-identifico-42-casos-de-procesos-de-patentes-vinculados-a-recursos-biologicos-peruanos-en-el-mundo

(19) Al respecto, véase: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_943_2020.pdf