La teoría de la coautoría no ejecutiva e imputación penal a líderes de protestas sociales(*)(**)(***)

The theory of non-executive co-authorship and criminal charges against leaders of social protests

Rafael Chanjan Documet(****)

Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú)

Resumen: El presente artículo tiene por objetivo analizar la teoría de la coautoría no ejecutiva y su viabilidad como título de imputación penal a líderes de protestas sociales por delitos originados en dicho contexto. Para ello, se realiza una revisión de la jurisprudencia y doctrina nacional e internacional respecto de la teoría de la coautoría no ejecutiva con la finalidad de evidenciar bajo qué concepto dicha figura es compatible con los fundamentos tradicionales de la coautoría. Ello, para, después, evidenciar cuándo es posible su aplicación, considerando sus planteamientos dogmáticos y un enfoque de derechos humanos, en dicho contexto de protesta. Al respecto, se sostiene que solo podrá ser imputado bajo dicho título si se presenta prueba suficiente que evidencia que el líder social, bajo un plan común, participó de manera esencial y remota en la fase ejecutiva del delito atribuido.

Palabras claves: Dominio del hecho - Coautoría no ejecutiva - Líderes - Protesta social - Derechos Humanos - Derecho Penal - Perú

Abstract: The aim of this article is to analyses the theory of non-executive co-authorship and its viability as a criminal charge for leaders of social protests for crimes originating in this context. For this, a review of national and international jurisprudence and doctrine on the theory of non-executive co-authorship is carried out in order to show what concept of this figure is compatible with the traditional foundations of co-authorship. This, to then show when its application is possible, considering its dogmatic approaches and a human rights approach, in protest. In this regard, it is argued that it can only be charged under this title if there is sufficient evidence that shows that the social leader, under a common plan, participated in an essential and remote way in the executive phase of the attributed crime.

Keywords: Domain of the fact - Non-executive co-authorship - Leaders - Social protest - Human rights - Criminal law - Peru

1. Introducción

En el Perú, los conflictos sociales generadores de protestas ciudadanas son recurrentes desde hace varios años. A junio de 2023, se evidenció un total de 223 conflictos sociales, 168 activos y 55 latentes (Defensoría del Pueblo del Perú, 2023, p. 7). En ese contexto, cuando surgen las movilizaciones sociales, puede ocurrir que, por la acción de determinadas personas o grupos de personas, se generen enfrentamientos con las fuerzas policiales y armadas, bloqueo de carreteras, daños al patrimonio de instituciones públicas o privada, entre otros. Estos acontecimientos pueden llegar a derivar en detenciones e imputaciones penales a dirigentes, líderes u organizadores de las protestas a través de una variedad de figuras penales tales como disturbios, extorsión, entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos, daños, lesiones, violencia, resistencia a la autoridad, entre otros.

Para ello, se deberá evaluar el nivel de intervención de un sujeto a fin de determinar un título de la imputación penal, los cuales, en estos casos, son variados: autoría directa, autoría mediata, instigación o coautoría. Precisamente, en cuanto a este último, se ha evidenciado su aplicación judicial en el caso denominado “Aymarazo”, en el cual se condenó a Walter Aduviri Calisaya, dirigente del Frente de Defensa de Recursos Naturales de la Zona Sur de Puno (FDRNZS-P), por el delito de disturbios (Exp. 00682-2011-23-2101-JR-PE-02). En dicho caso, entró a debate la viabilidad dogmático-penal de la figura de la “coautoría no ejecutiva” como una clasificación más de la coautoría. Al respecto, a través de la Casación 274-2020-Puno, de 9 de diciembre de 2020, la Corte Suprema tomó una posición para el presente caso.

Asimismo, en otras oportunidades, la jurisprudencia penal peruana se ha pronunciado sobre los alcances de la coautoría no ejecutiva como título de imputación delictiva, aplicándola o no para determinados sucesos delictivos en los que intervienen una pluralidad de agentes. Del mismo modo, en la doctrina penal nacional y extranjera se ha suscitado un debate teórico sobre el reconocimiento de la figura de la coautoría no ejecutiva, la cual relativiza los elementos tradicionales de la coautoría, aceptados, pacíficamente, por la doctrina.

Así, sobre la base de lo antes referido, el presente artículo pretende responder principalmente a las siguientes cuestiones: ¿cuándo es posible imputar como coautor no ejecutivo a líderes sociales que organizan y/o participan en manifestaciones en las cuales determinadas personas cometen actos delictivos? Para ello, se partirá identificando los fundamentos de la coautoría y la naturaleza de la denominada “coautoría no ejecutiva”. Finalmente, se culminará con el análisis propio de esta figura en relación a posibles imputaciones penales a lideres sociales en un contexto de actos delictivos en manifestaciones, utilizando como eje referencial el caso de Walter Aduviri.

2. La coautoría delictiva y responsabilidad penal

El Código Penal peruano ha reconocido la figura de la coautoría delictiva en el artículo 23, el cual señala que serán reprimidos, penalmente, aquellos que cometan el delito “conjuntamente”. Si bien el código no llega a conceptualizar dicha figura, la doctrina ha contribuido en dicha cuestión. Así, según Claus Roxin (2015), el máximo exponente y mentor de la teoría del dominio del hecho en las diversas formas de autoría delictiva, se entenderá como autor de un delito a aquel que domina el hecho y, dependiendo de la forma de autoría que se trate, el dominio podrá manifestarse en tres formas: En la autoría directa, siempre que exista un dominio de la acción; mientras que, en la autoría mediata, se considera cuando haya un dominio de la voluntad. Por último, en la coautoría, es cuando exista un codominio funcional del hecho.

Esta teoría no ha sido ajena a la realidad jurídica nacional. De esta manera, el Tribunal Constitucional peruano ha acogido la teoría del dominio del hecho para definir a los autores de un delito. Así lo ha manifestado en la Sentencia 805-2005-HC/TC de 29 de abril de 2005:

(…) Así, define como autor de delito doloso a “[a] aquel que, mediante una conducción consciente de fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo”. Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho y puede desistirse inclusive.

En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho (Tribunal Constitucional del Perú, 2005, párr. trigésimo cuarto).

Ahora, para dotar de contenido a la coautoría, se evidencian ciertos requisitos que la jurisprudencia penal(1) y doctrina es pacífica al reconocer. Tradicionalmente, los tres elementos básicos de la coautoría son: (i) la existencia de un plan común previo, (ii) la división o repartición de funciones y (iii) la intervención en la ejecución del delito (Roxin, 2015; Mir Puig, 2009; Villavicencio, 2006).

De especial relevancia puede tener aquí la Casación 1039-2016-Arequipa, mediante la cual se argumentó los tres elementos necesarios de la coautoría. En primer lugar, se señaló que, entre los agentes intervinientes, debe de existir una decisión común de realizar el delito, conforme a una participación colectiva, cuyo fin sea el logro del resultado esperado. En segundo lugar, se mencionó que debe configurarse un aporte individual que sea relevante o esencial para la consecución exitosa del plan de ejecución. Por último, se determinó que será necesario una participación o un dominio parcial del acontecer de cada sujeto durante la fase de ejecución; en otras palabras, la participación ejecutiva fundamenta el codominio funcional al hecho en la coautoría (Corte Suprema de Justicia, 2019, párr. noveno).

Todo ello en referencia a lo sostenido por Roxin, quien, para desarrollar el contenido de la coautoría, señalaba la necesidad absoluta de que en esta exista una intervención conjunta con división de trabajo en la fase ejecutiva, pues considera que “no se puede dominar una realización del tipo sino se estuvo colaborando y tampoco concurren los requisitos de la autoría mediata. Solo quien desempeña un papel co-configurador en la ejecución puede dominarla” (2015, p. 151).

Para profundizar en dicho concepto, será necesario delimitar las etapas del desarrollo del acto delictivo en su fase externa, a fin de identificar los presupuestos de la coautoría. En esta fase se suele aludir a los actos preparatorios, a la fase de ejecución o la tentativa, a la consumación formal. Según Felipe Villavicencio, pueden definirse los actos preparatorios como aquella etapa en la cual se crean las condiciones para la futura ejecución del delito a través de la organización y obtención de medios necesarios para ello. Asimismo, el autor define a la fase de ejecución como el intervalo entre los actos preparatorios y la consumación del delito en donde se despliegan aquellos comportamientos guiados a la consumación, denominándose también como fase de tentativa. Por último, define a la consumación como aquella fase en la que se evidencia un comportamiento típico (2017, p. 94). En ese sentido, queda claro que el requisito de participación en la fase ejecutiva alude a la exteriorización de los actos destinados a la consumación del delito, mas no a una mera participación en la etapa de actos preparatorios, puesto que, en tal caso, podría imputarse otros títulos como complicidad o instigación.

Asimismo, respecto a la participación en la fase ejecutiva, Roxin manifiesta que no solo se alude a un comportamiento presencial, sino que, también, deberán ser considerados aquellos actos cuando se está presente mediante otros medios no presenciales o de manera remota, utilizando, por ejemplo, teléfonos celulares u otros aparatos tecnológicos durante la ejecución (2015, p. 152). Esta idea es, además, suscrita por Villavicencio, quien sostuvo que “en la planificación y ejecución de un delito podrá calificarse la coautoría aun cuando el organizador no esté presente en la ejecución y se comunique telefónicamente con los actores. Para nosotros el sujeto tiene el co-dominio del hecho pues el plan da sentido al comportamiento de los otros autores” (2006, pp. 486-487).

Pero, sin lugar a duda, no será suficiente con que se haya tenido un aporte, simplemente, en la etapa de ideación o de actos preparatorios del delito para referirse a la coautoría. Como señala Roxin, para ser catalogado como coautor y no solo instigador o cómplice, no basta con haber influido antes del comienzo de la ejecución y “continuar influyendo”, esto no denota “dominio del hecho”. En ese sentido, el ejecutante o los ejecutantes siguen decidiendo hasta qué punto hacen uso de las planificaciones, consejos, medios materiales, entre otros, en la realización del delito” (2015, p. 154).

En España, la mayoría de la doctrina penal es pacífica al afirmar que la intervención en la fase de ejecución es un requisito para ser considerado como coautor de un delito(2). Este enfoque se sostiene en que el fundamento consiste en garantizar el codominio funcional del hecho, pues si la aportación se realiza con anterioridad al comienzo de la ejecución del hecho, que comienza con la tentativa, es muy probable que se pierda el dominio de su realización durante la fase de ejecución debido a que pueden surgir otras iniciativas que prevalezcan y modifiquen el plan inicialmente trazado (Maqueda y Laurenzo, 2011, p. 162). En otras palabras, se considera que, antes de la ejecución del delito, existe una gama de posibilidades, sean factores externos o internos a la conducta del agente, que podrían variar o lleguen a impedir la ejecución del mismo. En esta línea de argumentación, en la jurisprudencia española, se tiene, por ejemplo, la Sentencia 797/2006 de la Segunda Sala del Tribunal Supremo español, expedida el 20 de julio de 2006.

Sobre el particular, incluso el reconocido jurista alemán Günther Jakobs (1997), ha señalado que las meras contribuciones preparatorias no implican “dominio de la decisión”, de modo que deberá verificarse un dominio de la “configuración del hecho”, entendido esto como la fijación, establecimiento o definición del suceso delictivo concreto y su desarrollo (objeto, medida de afectación, medios, circunstancias, etc.).

Ahora, es de resaltar que la participación conjunta en la fase ejecutiva no puede considerarse un requisito aislado de los demás, pues es en esta fase en donde tiene que evidenciarse la participación esencial. En esa línea, García Cavero considera que la participación conjunta se encuentra, absolutamente, enlazado con la participación esencial, en el sentido que, para darse una imputación recíproca, dicha esencialidad deberá calificarse en la fase de ejecución, mas no en otras etapas, ya que, de ser así, no configuraría la coautoría (2019, p. 753). De esta manera, se considera que el aporte esencial podría configurarse, también, como una característica del tercer requisito citado más que como un requisito autónomo, ya que la esencialidad del aporte deberá ocurrir en la fase ejecutiva del delito. Caso contrario, contravendría a la doctrina tradicional.

De lo antes expuesto, se puede afirmar que, para imputar a un sujeto el título de coautor delictivo, no será suficiente una mera contribución causal al hecho delictivo, sea esta en fase de ideación, preparatoria o ejecutiva. Para ello, deberá estar presente el “dominio del hecho” por parte del colectivo involucrado, configurando, en palabras de Roxin, un codominio funcional del hecho de quienes llevaron a cabo un acuerdo para ejecutar el delito, lo cual, en efecto, se llegará a materializar posteriormente. Para ello, la teoría del dominio del hecho considera otros niveles de intervención en la que, quizá, sea útiles en esos casos como un partícipe, instigador o, de ser el caso, autor mediato del delito.

3. Sobre la naturaleza de la denominada “coautoría no ejecutiva”

Una vez definida la coautoría como una de las formas de manifestación de la teoría del dominio del hecho, es de resaltar que la doctrina y jurisprudencia han profundizado en su conceptualización, y han reconocido algunas clasificaciones de la coautoría a medida que surgen diversas modalidades delictivas. Así, Roxin (2015) identificó, por ejemplo, las tipologías de coautoría sucesiva, coautoría aditiva y coautoría alternativa.

Estas categorías fueron recogidas por la jurisprudencia penal nacional y dicha clasificación fue desarrollada, en específico, por la Casación 1039-2016-Arequipa de la manera a continuación expuesta. En primer lugar, la coautoría sucesiva implica que, en el contexto de ejecución de un acto delictivo llevado a cabo por agentes que intervienen como un autor único o coautores, un sujeto ingrese a formar parte del acto delictivo, contribuyendo así en la ejecución del delito. Por ello, no se requiere un acuerdo expreso, habilitando a que este pueda ser tácito. En segundo lugar, la coautoría aditiva o agregada implica que varios sujetos, siguiendo una decisión en común, realizan la acción ejecutiva en un mismo determinado tiempo. Sin embargo, solo una o algunas de estas acciones llegarán a consumar el acto. Por último, una coautoría alternativa significa que el hecho delictivo no será perpetrado por uno o algunos sujetos en específico, sino que cualquiera del colectivo que acordó lo podrá realizar, lo cual dependerá de las circunstancias que le sean más propicias a quien pueda ejecutarlo (Corte Suprema de Justicia, 2019, párr. décimo).

Si bien estas clasificaciones han sido reconocidas por sectores de la doctrina, no significa que se encuentren exentas de críticas. Por ejemplo, en la coautoría alternativa, se suele criticar que se imputa el título de coautores a quienes no presentaron una participación en la fase de ejecución del delito, pues solo uno o algunos de todos aquellos que acordaron participar logró consumarlo. Así, Sota menciona que “solo puede haber coautoría si cada uno de los coautores realizan parcialmente el tipo penal, a través de un aporte esencial. En este caso, solo uno realiza el tipo penal, pese a que ambos aportaron esencialmente su actuación para la realización del tipo” (2012, p. 20).

Además de las señaladas, un sector minoritario de la doctrina penal ha intentado formular una nueva tipología de coautoría a la cual denomina “coautoría no ejecutiva”, entendida como aquella que no requiere que todos los coautores participen en la fase de ejecución del delito. Así, principalmente, Muñoz y García han suscrito esta tesis señalando lo siguiente:

(…) es posible apreciar también la coautoría en los casos en que se produce un reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento de su ejecución. Por eso se hace necesario recurrir a un criterio material que supere una visión estrictamente formal de la coautoría. Y este criterio material es también aquí el del dominio (funcional) del hecho (...).

Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio del reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención [énfasis agregado] (Muñoz y García, 2010, p. 437).

Asimismo, en el contexto nacional, la Corte Suprema ha recogido esta aparente forma de coautoría, por lo que en el Recurso de Nulidad 4104-2010-Lima, añadió lo siguiente:

La coautoría es una forma de autoría de las previstas en el artículo 23 del Código Penal, no solo es la ejecutiva, directa y parcial, sea que todos los autores realicen todos los actos ejecutivos o que entre ellos se produzca un reparto de las tareas ejecutivas, sino la no ejecutiva, que se da en casos en que se produce un reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes al momento de su ejecución, que es el caso del codominio funcional del hecho en base al reparto funcional de roles, en el que, además del acuerdo previo en la realización del delito se requiere una contribución material en él, no necesariamente con actos ejecutivos [énfasis agregado] (Corte Suprema de Justicia, 2013, párr. 601).

Por su parte, el Recurso de Nulidad 488-2004-Lima, señaló a la teoría de la coautoría no ejecutiva de la siguiente manera:

Se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiva parcial pues se produjo en reparto de tareas ejecutivas, y, de otro lado, (...) se produjo una coautoría no ejecutiva, pues merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realización del delito, este último no estuvo presente en el momento de su ejecución, pero desde luego le correspondió un papel decisivo en la ideación y organización del delito, en la determinación de su planificación y en la información para concretar y configurar el rescate [énfasis agregado] (Corte Suprema de Justicia, 2004, párr. tercero).

En esta última sentencia de la Suprema, hay que considerar que la imputación concreta contra la persona que se consideró coautor no ejecutivo fue por haber contribuido al secuestro extorsivo “aprovechando que había tenido una relación sentimental con la agraviada; intervención que consistió en planificar el delito, dar la información para el acto de secuestración y dirigirlo desde el exterior [énfasis agregado]” (Corte Suprema de Justicia, 2004, párr. segundo). Es decir, en el caso, si existió una intervención ejecutiva pero no presencial, sino de manera remota, dirigiendo desde el exterior el secuestro extorsivo en tanto es considerado un delito permanente.

Al respecto, cabe observar que, en estos pronunciamientos de la Corte Suprema, se reconoce a la “coautoría no ejecutiva” como una forma de coautoría en la que algunos coautores “no están presentes en el momento de la ejecución”. No obstante, posteriormente, reconocen que debe haber una contribución material en la realización del delito (fase de ejecución). En otras palabras, se puede interpretar que ambos pronunciamientos jurisprudenciales concuerdan en que para apreciar una “coautoría no ejecutiva”, no es suficiente con participar en el acuerdo de voluntades, sino que se requiere, adicionalmente, un aporte material al hecho delictivo. Dicho aporte material tiene como particularidad que no supone la presencia física del coautor en la ejecución del acto.

Entonces, ¿cuál podría ser este tipo de contribución material? Considero que deben ser aquellas que impliquen una intervención, siempre en la fase de ejecución del delito, a través de instrumentos que permitan una participación remota, por ejemplo, mediante el uso de medios tecnológicos que permitan llamadas, mensajes, etc. Como ya había señalado Villavicencio (2006), durante la planificación y ejecución de un acto delictivo, se podrá atribuir un título de imputación de coautoría aun cuando quien realiza la acción del organizar no se encuentre presente en la etapa de ejecución, pero sí se esté comunicando vía teléfono con los actores. Asimismo, Van Wezeel señala que podrá catalogarse, de manera excepcional, una función de “control de comandos” desde el lugar donde se dirija, en tiempo real, la ejecución del delito como ejemplo de coautoría, ya que, en principio, es esencial que el sujeto se halle presente en el lugar para la ejecución conjunta del hecho típico (2023, p. 354).

A mi modo de ver, toda forma de coautoría requiere algún tipo de intervención, no necesariamente presencial, en la ejecución del delito; caso contrario, se estaría vaciando de contenido a la propia naturaleza de la coautoría al no estar presente un codominio funcional del hecho. Al respecto, el propio Roxin (2015) ha reconocido que la intervención mediante medios no presenciales en la fase de ejecución sería el único matiz posible para apreciar la coautoría, pero nunca un mero acuerdo de voluntades que, a nuestro juicio, sólo sería una complicidad, instigación o mera conspiración al delito.

La doctrina penal ya se ha pronunciado en contra de la posibilidad de una coautoría sin ningún tipo de intervención en la ejecución del delito debido a que la teoría del dominio del hecho termina siendo insuficiente para dotar de contenido a esta figura. Así, Graus señala que “la teoría del dominio del hecho resulta insuficiente para sostener la denominada coautoría no ejecutiva [énfasis agregado] conforme a los presupuestos y requisitos desarrollados anteriormente” (2023, p. 266). En la misma línea Arenas sostiene que “la coautoría no ejecutiva debe rechazarse [énfasis agregado], en virtud que no puede responsabilizarse penalmente a aquellas personas que no tienen un dominio del hecho, porque no participan en la realización del hecho” (2020, p. 100).

4. Viabilidad dogmático-penal de la aplicación de la teoría de la “coautoría no ejecutiva” para responsabilizar penalmente a líderes de protestas sociales

Un caso paradigmático referido a la coautoría no ejecutiva en el marco de delitos cometidos en contextos de conflictividad social es el de Walter Aduviri Calisaya, dirigente social y ex gobernador regional del departamento de Puno. Sobre el caso, se desarrolló más de un pronunciamiento de la Corte Suprema en la que se discutió la viabilidad jurídica de la figura de la coautoría.

En efecto, en este caso, la Corte Suprema, en primer lugar, se pronuncia sobre el tema de la coautoría no ejecutiva en la Casación 173-2018-Puno, mediante la cual se casó la sentencia de vista que condenó a Walter Aduviri como autor mediato del delito contra la tranquilidad pública, disturbios, por el caso denominado “Aimarazo” en el año 2011.

Como se señala en dicho pronunciamiento jurisdiccional, la imputación fáctica contra Aduviri Calisaya es que, entre el 23 y 27 de mayo de 2011, en su condición de dirigente e integrante del Frente de Defensa de Recursos Naturales de la Zona Sur de Puno (FDRNZS-P), en conjunto con otros representantes de organizaciones sociales y autoridades realizaron acciones de organización, dirección, planificación, coordinación y representación dirigencial para llevar a cabo una huelga o protesta por temas mineros en Puno, para lo cual se convocó a ciudadanos provenientes de diversas localidades del sur del país.

A raíz de la radicalización de las protestas, ciudadanos atentaron contra el patrimonio de instituciones públicas y privadas. Estos acontecimientos ocasionaron daños a la propiedad de dicha región, para lo cual se proveyeron de zurriagos, palos, fierros, piedras, entre otros instrumentos. Además, se realizaron bloqueos de principales vías de tránsito.

En este pronunciamiento, la Corte Suprema estableció que, para la configuración de una coautoría, sea esta ejecutiva o no ejecutiva, debían apreciarse ciertos elementos:

1. Se es parte del plan criminal que se confecciona entre la pluralidad de intervinientes, de modo que, cuando se ejecuta, el aporte de cada quien cobra sentido, aunque uno de ellos no esté presente durante la ejecución.

2. Organización menor que por lo general no alcanza la categoría de aparato organizado de poder.

3. Tiene mayor margen de maniobra para esquivar la responsabilidad penal por los “excesos” de los ejecutantes.

4. El control que detenta es superior, pues conoce los pasos a seguir para ejecutar el plan criminal

5. Estructura horizontal (Corte Suprema de Justicia, 2018, párr. 4.5).

Adicionalmente, con el fin de diferenciarla de la autoría mediata, brinda criterios de identificación de este título de imputación. En ese sentido, principalmente, se resalta que, en la autoría mediata, se requiere la intervención de un superior jerárquico o una cúpula de la organización que será quien idea el plan y cuente con ejecutores que no han contribuido en dicha fase. Esto difiere de la pluralidad de intervinientes y formación de roles propios y en común, como sucede en la coautoría. Asimismo, señala la casación que la autoría mediata puede involucrarse en aparatos organizados de poder, mientras que la coautoría ostenta una organización menor que no suele llegar a la dicha categoría (Corte Suprema de Justicia, 2018, párr. 4.5).

Posteriormente, en este mismo caso, la Corte volvió a pronunciarse sobre los alcances de la coautoría en la Casación 274-2020-Puno, en la cual señaló lo siguiente:

Para ser considerado sujeto activo cuando varias personas ejecutan conjuntamente el delito (coautor: artículo 23 del Código Penal) –que, como aclaran HURTADO – PRADO, es una fórmula bastante amplia–, desde la concepción del dominio del hecho, y según la distribución funcional de las tareas, no necesariamente se requiere su intervención material en la ejecución misma de los hechos, lo cual dependerá de la importancia de su injerencia en el momento de forjarse la decisión común delictiva (…). Por otro lado, si se toma en cuenta la concepción de la competencia común del coautor en la realización del tipo penal (competencia preferente por el hecho), ésta se produce cuando varias personas han contribuido culpablemente a su realización mediante aportes prohibidos en una medida cuantitativa de dominio o influencia socialmente relevante –solo se requiere una repartición objetiva del trabajo delictivo (…). Es, pues, indiferente a la configuración de la coautoría que se trate de una coautoría ejecutiva –todos los autores realizan todos los actos ejecutivos (completa) o cuando se produje un reparto de las tareas ejecutivas (parcial)– o una coautoría no ejecutiva –se produce un reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento de su ejecución– (…). En pureza, no es una denominación relevante ni, por lo demás, como subclasificación interna, está incorporada en el Código Penal [énfasis agregado] (Corte Suprema de Justicia, 2020, párr. octavo).

Al respecto, en el juicio de imputación objetiva, la Corte Suprema encontró una coherencia entre el comportamiento de Walter Aduviri con la norma penal para el delito de disturbios. En consecuencia, se le atribuyó responsabilidad por su papel en la creación de un riesgo que está prohibido por la ley penal. Esto se fundamentó en su posición como líder principal del FDRNZS-P, su determinación para la radicalización de las formas de lucha y su relación con los hechos ocurridos; además, se consideró la comunicación mantenida con los manifestantes (Corte Suprema de Justicia, 2020, párr. octavo).

Sobre este último pronunciamiento, cabe destacar que, si bien se condena al autor como “coautor no ejecutivo”, hay que considerar que la Sala Suprema sí valoró un aporte suyo en la fase de ejecución del delito, pero no físico, sino remoto. En efecto, en la sentencia, se señala que llama la atención un inusual número de llamadas, ciento sesenta y tres (163). Según el fallo, este número significativo solo encuentra explicación en relación a los sucesos que se desarrollaban el día de las manifestaciones, por lo que el imputado no podría aludir un desconocimiento ni ajenidad de los resultados. Asimismo, se señaló que el sustento de que no efectuó llamadas y que solo las recibió no es sólido en el sentido que pudo recibir mensajes, enviar directivas y controlar la situación por otras vías. En ese sentido, también se advirtió que, según un video visualizado, Walter Aduviri señaló que mantenía una fluida comunicación por celular y, por ello, gastó bastante dinero. (Corte Suprema de Justicia, 2020, párr. noveno).

Así, se entiende que la Corte Suprema no hace sino confirmar aquellos que señalábamos precedentemente en cuanto a la necesidad de un aporte relevante, quizá no presencial, en la fase de ejecución para apreciar la coautoría. En este caso en particular, se habría valorado también las llamadas telefónicas que Aduviri Calizaya realizó durante los actos de disturbios realizados por otras personas.

Conforme hemos evidenciado de la doctrina y jurisprudencia citada, la mal denominada “coautoría no ejecutiva”, en realidad, solo puede ser entendida válidamente como una “coautoría no presencial”, puesto que la teoría del dominio del hecho solo hace viable jurídico-penalmente aquella coautoría que tiene algún tipo de aporte relevante (presencial o remoto) en la fase de ejecución delictiva. En otras palabras, es inviable dogmáticamente imputar coautoría sin ningún tipo de intervención, si quiera remota, en la etapa de ejecución del delito.

Ahora bien, respecto de las imputaciones penales que, eventualmente, se puedan realizar a lideres, organizadores y/o dirigentes sociales por posibles acciones delictivas, atribuibles a estos, que puedan evidenciarse en un contexto de protesta social, habrá que tener en cuenta determinadas consideraciones. En primer lugar, hay que entender que el ejercicio del derecho a la protesta, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, no puede ser considerado como un accionar delictivo per se. Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional peruano y la Corte Suprema de Justicia(3) han garantizado, en una diversidad de pronunciamientos, el ejercicio legítimo del derecho a protesta pacífica y sin armas, lo cual no puede ser confundido con acciones delictivas que lleguen a criminalizar a todo un sector y sus demandas, o que puedan suponer el uso desproporcionado de la fuerza pública como respuesta.

Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco vs. México, ha señalado lo siguiente:

El derecho protegido por el artículo 15 de la Convención Americana “reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas” y abarca tanto reuniones privadas como reuniones en la vía pública, ya sean estáticas o con desplazamientos. La posibilidad de manifestarse pública y pacíficamente es una de las maneras más accesibles de ejercer el derecho a la libertad de expresión, por medio de la cual se puede reclamar la protección de otros derechos. Por tanto, el derecho de reunión es un derecho fundamental en una sociedad democrática y no debe ser interpretado restrictivamente [énfasis agregado] (Corte IDH, 2018, párr. 171).

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional peruano, en la Sentencia 0009-2018-PI/TC, reconoció el derecho a la protesta como un derecho fundamental y logró desarrollar el contenido constitucionalmente protegido para esta. De esta manera, el tribunal ha señalado que el derecho a la protesta implica la capacidad de cuestionar, en espacios públicos o a través de medios de difusión, ya sea materiales, eléctricos, electrónicos, virtuales y/o tecnológicos, de forma temporal o periódica, con mucha o poca frecuencia, por sí mismo o en grupos, aquellas situaciones, hechos, disposiciones o medidas, incluso normativas, por razones relativas a un ámbito social, político, económico, laboral, ambiental, cultural, ideológico o de cualquier otra índole que establezcan los poderes privados y públicos. Todo ello con la finalidad de obtener variaciones del status quo, sea a nivel interno o internacional, y siempre que todo ello se de sobre la base de un fin legítimo acorde al orden público constitucional, y que en el ejercicio del derecho a la protesta se considere la legalidad conforme a la Constitución (Tribunal Constitucional del Perú, 2020, párr. 82).

En esa misma línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe sobre Protesta y Derechos Humanos, abordando lo referido al contenido y alcances del derecho a la protesta, añade que este también abarca el derecho a participar en la protesta sin autorización previa, el derecho a elegir el contenido y el mensaje de la protesta, el derecho a escoger el tiempo y lugar de la protesta, y el derecho a escoger el modo de la protesta (2019, pp. 25-36).

Ahora, tomando en cuenta los alcances del derecho a la protesta como un derecho fundamental en un estado constitucional y democrático, aquellas personas que participan en la gesta, convocatoria, organización, coordinación y/o planificación de una protesta o manifestación social pacífica y legítima no realizan, en principio, acciones delictivas que puedan ser calificadas de instigación, complicidad o coautoría delictiva, sino que ejercen, válidamente, un derecho fundamental. Por lo tanto, no se puede criminalizar, sin fundamentos objetivos, dichas reuniones.

No obstante, es de tener en cuenta que, puede darse el caso de que aquellas protestas que fueron, en un inicio convocadas para ser realizadas dentro de los causes constitucionales, no violentos ni delictivas, posteriormente, se vean incididas por acciones violentas o delictivas de determinadas personas que aprovechan el contexto de cierto grado de desorden o disrupción que, por su propia naturaleza, tiene una protesta para delinquir (CIDH, 2019, p. 7). Al respecto, cabe señalar aquello que sostuvo la Corte Suprema en la Casación 274-2020- Puno antes citada, en la cual se afirmó que las “disrupciones” en la protesta no convierten per se a toda esta en un delito de disturbios; tampoco la existencia de ciertos agitadores convierte a toda la protesta en delictiva, por lo que se mencionó lo siguiente:

(…) Sobre el particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia Unión Macedonia contra Bulgaria de dos de octubre de dos mil uno, estipuló que la presencia de disrupciones accidentales durante una manifestación no convierte a la misma en una manifestación “no pacífica”, y también reconoció que la mera presencia de unos poco agitadores no transforma a la reunión en violenta (…) (Sentencia Unión Macedonia contra Bulgaria citado en Corte Suprema de Justicia, 2020, párr. sexto).

Ello manifiesta que, en caso se evidenciarse actos vandálicos en el marco de una protesta social, lesiones, daños, secuestro, disturbios, etc., se deberá de individualizar dichos actos, sin criminalizar a la totalidad de la protesta en sí, ni deslegitimar sus demandas sociales en base a actos delictivos de determinadas personas. Por ende, organismos internacionales son claros en establecer que los actos vandálicos evidenciados deberán ser evaluados, a fin de determinar sanciones penales, en un proceso judicial con todas las garantías requeridas para los investigados.

En ese sentido, para responsabilizar, penalmente, a los organizadores, dirigentes o lideres de las manifestaciones sociales se deberá evaluar, en cada caso en concreto, su nivel de participación en hechos delictivos en base a cuestiones objetivas, sin criminalizar o deslegitimar a todo un sector que ejerce su derecho a la protesta. En caso de considerarse la coautoría como base de imputación, se deberá acreditar con prueba suficiente que ellos participaron de un plan en común para realizar dichas acciones violentas y que, además, tuvieron una intervención esencial, siquiera, remota en la ejecución de esos delitos, por ejemplo, si es que se requiere aludir a título de coautor no ejecutivo. Sera necesario, por ende, verificar la planificación coordinada de acciones violentas en el contexto de la protesta y, también, de que todos los coautores participaron en la ejecución dichas acciones, sea realizando de propia mano esos actos o dirigiendo y controlando en ese momento dichas acciones presencialmente, telefónicamente o por otros medios tecnológicos.

En consecuencia, como se ha expuesto, no es jurídico-penalmente válido atribuir responsabilidad penal a título de coautoría a un organizador o dirigente de una protesta social pacífica, exclusivamente con el mero dato objetivo de la ocurrencia posterior de acciones delictivas de ciudadanos en el seno de las manifestaciones; en especial, si se considera que la convocatoria y participación en protestas sociales pacíficas constituye el ejercicio legítimo de un derecho humano. En todo caso, si se llegase a acreditar la participación de dichos dirigentes en la planificación de acciones delictivas de disturbios u otros delitos en el seno de la protesta, para responsabilizarlos penalmente a título de coautores habrá que verificar su aporte esencial, presencial o remoto, en la fase de ejecución. En la situación de que no se llegase a probar, solo podrían ser eventualmente considerados -de ser el caso- autores mediatos, cómplices o instigadores al no detentar “codominio funcional del hecho”.

5. Conclusiones

El desarrollo de la presente investigación ha permitido conocer, a través de una revisión doctrinaria y jurisprudencial, la naturaleza de la coautoría no ejecutiva y su compatibilidad con los requisitos de la tradicional coautoría como forma de la teoría del dominio del hecho. Asimismo, se ha dilucidado ciertas consideraciones para saber cuándo es posible imputar el título de coautor a dirigentes sociales en un contexto de protesta social. De este modo, las ideas más importantes alrededor del presente trabajo son las siguientes:

La coautoría es un título de imputación penal que se fundamenta en el “codominio funcional del hecho”, el cual representa una manifestación de la teoría del dominio del hecho ampliamente reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia en el ámbito del derecho penal nacional.

La coautoría requiere como elemento esencial, para determinar el dominio del hecho, la intervención de todos los coautores en la fase de ejecución delictiva, sea esta de manera presencial o remota.

Conforme lo ha reconocido la doctrina penal mayoritaria y nuestra jurisprudencia, la denominada “coautoría no ejecutiva” requiere siempre la intervención, no presencial, en fase de ejecución, pues, de lo contrario, sería inviable dogmáticamente, conforme a los criterios que configuran la coautoría.

Desde la perspectiva jurídico-penalmente no es válido atribuir responsabilidad penal a título de coautoría, sea o no ejecutiva, a un organizador o dirigente de una protesta social pacífica, únicamente basándose en la ocurrencia posterior de acciones delictivas por parte de los ciudadanos presentes en el seno de las manifestaciones. Tal enfoque, entre otras razones, contravendría el derecho fundamental a la protesta, por lo que no se debe presumir como responsables a líderes que se encuentran en el ejercicio legítimo de tal derecho.

En caso se llegase a acreditar la participación de dirigentes o lideres sociales en la planificación de acciones delictivas de disturbios u otros delitos en el marco de una protesta, será necesario que, para responsabilizar penalmente a título de coautor no ejecutivo, el líder social, bajo un plan común, haya participado de manera esencial y remota en la fase ejecutiva del delito atribuido.

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NOTAS

(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 24 de agosto de 2023 y su publicación fue aprobada el 1 de octubre de 2023.

(**) La presente investigación se realizó a pedido de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos - CNDDHH.

(***) El autor agradece el apoyo de Sebastian Leyva Avila en la revisión de la bibliografía del presente trabajo.

(****) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú). Máster en Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad de Málaga. Máster en Derecho Penal Económico Internacional por la Universidad de Granada. Estudios de Doctorado en Derecho por la Universidad de Murcia. Docente ordinario de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y docente contratado de la Academia de la Magistratura - AMAG. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción - DEPEC PUCP. Ex Coordinador de la línea anticorrupción del IDEHPUCP. Ex comisionado de la Defensoría del Pueblo. Ha sido consultor de diversas instituciones públicas y privadas nacionales e internacionales. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1521-0321. Correo electrónico: rchanjan@pucp.pe.

(1) Al respecto, véase Recurso de Nulidad 429-2008-Lima (2008, 18 de abril).

(2) Al respecto, véase “Derecho penal. Parte General (7ª ed.)” de Mir Puig, S. (2005).

(3) Al respecto, véase Casación 274-2020/Puno de 9 de diciembre de 2020.