Sobre la posibilidad de implementar la Cooperación Judicial en materia penal en la Comunidad Andina: algunas lecciones de la Unión Europea y del MERCOSUR(*)

On the possibility of implementing Judicial Cooperation in criminal matters in the Andean Community: some lessons from the European Union and MERCOSUR

Humberto Zuñiga Schroder(**)

Universidad del Pacífico (Lima, Perú)

Resumen: La Comunidad Andina tiene por fin último lograr un mercado común latinoamericano, de acuerdo con lo señalado en su carta fundacional, el Acuerdo de Cartagena. Para ello, en sus más de cincuenta años de existencia, han sido emitidas diversas Decisiones y Resoluciones de carácter supranacional y de obligatorio cumplimiento para sus países miembros en distintas materias; no obstante, existen sectores en los cuales aún existe la necesidad de regular y de fortalecer los lazos de cooperación. El presente trabajo tiene por objeto analizar la posibilidad de implementar la cooperación judicial en materia penal a nivel andino, tomando como modelo diversas lecciones aprendidas del modelo europeo y del Mercosur; ello con el fin de lograr una integración más profunda a nivel de la región.

Palabras clave: Comunidad Andina - Cooperación judicial en materia penal - Extradición - Crímenes transfronterizos - Mercosur - Derecho europeo

Abstract: The Andean Community has as its ultimate goal the achievement of a common Latin American market, as stated in the Cartagena Agreement. To achieve this goal, in its more than fifty years of existence, various Decisions and Resolutions of supranational nature and mandatory compliance for its member countries have been issued on different matters; however, there are sectors in which there is still the need to regulate and strengthen cooperation ties. The purpose of this paper is to analyse the possibility of implementing judicial cooperation in criminal matters at the Andean level, taking various lessons learned from the European model and Mercosur; this in order to achieve deeper integration at the regional level.

Keywords: Andean Community - Judicial cooperation in criminal matters - Extradition - Cross-border crimes - Mercosur - European law

1. Introducción

La libre circulación de ciudadanos dentro del espacio geográfico que abarca la Comunidad Andina (CAN) ha traído la posibilidad de que personas con órdenes de detención, o sujetos que han cometido delitos en su país de origen, puedan movilizarse a otro país miembro, a fin de evitar su captura y eventual internamiento en un centro penitenciario. Para evitar ello, la cooperación judicial en materia penal resulta un mecanismo interesante, a efectos de evitar la impunidad y combatir la delincuencia transfronteriza y, con ello, coadyuvar a una integración más profunda en esquemas regionales como el de la Comunidad Andina.

El presente trabajo intentará responder la interrogante ¿es posible implementar la cooperación judicial en materia penal dentro de la CAN? Para poder abordar dicha pregunta resulta vital analizar las experiencias de otros organismos de integración regional en esta materia, a efectos de poder, en la medida de lo posible, definir qué elementos pueden replicarse y qué otros deben ser dejados de lado dentro del espacio comunitario andino.

Partiendo de lo antes señalado, la metodología de análisis a ser utilizada en el presente trabajo será netamente teórica, estando centrada en el estudio de los logros y escollos experimentados por la Unión Europea (UE) y el Mercado Común del Sur (Mercosur) en temas de cooperación judicial en materia penal. En tal sentido, este trabajo estará dividido de la siguiente manera: En la primera sección se analizará esta figura dentro del régimen de la UE, lo cual implicará no solo un estudio de cómo este régimen ha evolucionado desde el Tratado de Maastricht hasta el actual Tratado de Lisboa, sino también el análisis de un caso emblemático que refleja las carencias de esta disciplina a nivel comunitario: el caso Puigdemont.

En segundo lugar, se abordará la experiencia del Mercosur y el régimen legal en cooperación judicial implementado al interior de este esquema de integración subregional, lo cual podría dar pie a estrechar lazos de cooperación con la Comunidad Andina (CAN). Como tercer punto, se analizará el régimen legal de la CAN que ha intentado, de una u otra forma, regular la presente figura, y se abordará los principales tratados bilaterales e instrumentos internacionales aplicables a sus cuatro Países Miembros. Finalmente, se incluirán propuestas a ser implementadas a nivel andino, las cuales comprenderán las principales lecciones aprendidas de los regímenes e instrumentos previamente abordados. Conclusiones serán luego incluidas a efectos de finalizar el presente estudio.

2. Sobre la Unión Europea

2.1 Aproximaciones Iniciales

La Unión Europea puede ser definida como una asociación económica y política, conformada en la actualidad por 27 países, y cuyos antecedentes se originan en la denominada “Comunidad Europea del Carbón y del Acero”, constituida a través del Tratado de París de 1951, y conformada en ese momento por los países del Benelux(1), Italia, Alemania Occidental y Francia. Desde entonces, la comunidad ha ido incorporando, de manera progresiva, distintos países en su seno, y ha atravesado por diferentes tratados y acuerdos que han contribuido a darle su forma actual, siendo que, en el año 1992, con el Tratado de Maastricht, pasó a denominarse oficialmente como “Unión Europea”, la cual operó bajo el régimen de los llamados “pilares”: las Comunidades Europeas (primer pilar, de carácter comunitario); la Política Exterior y de Seguridad Común (segundo pilar, de naturaleza intergubernamental); y, el ámbito de Justicia y Asuntos de Interior (tercer pilar, también caracterizado por una cooperación intergubernamental)(2). Este concepto de “intergobernabilidad” será analizado en las próximas líneas, ya que resulta importante para poder aproximarnos al tema que nos atañe.

2.2 Avances Previos al Tratado de Lisboa

Un rasgo que vale la pena destacar es que el Tratado de Maastricht dio un impulso a la cooperación judicial, entre otros, en materia penal (esto, a través del tercer pilar antes reseñado), la cual, según Rivera, se venía ya gestando desde el año 1950 en el marco del Consejo de Europa (2019, p. 10)(3). No obstante, es recién con el Tratado de Ámsterdam (suscrito en 1997, y en vigor desde 1999) que, según Fernández, los asuntos de Justicia e Interior, que ya se habían incorporado al derecho originario de la Unión a través de mecanismos de cooperación en el Tratado de Maastricht, adquirieron un mayor protagonismo en la agenda de los intereses de los Estados miembros” (2013, p. 70)(4). De hecho, este tratado destaca por la incorporación del denominado espacio de libertad, seguridad y justicia. Además, de acuerdo con lo señalado por este último autor:

Con Ámsterdam, una gran parte de la cooperación llevada a cabo hasta entonces, se somete a las reglas de toma de decisiones comunitarias, con la consiguiente participación de las instituciones en ese proceso, la adopción de instrumentos jurídicos vinculantes y el control de legalidad por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues se asume que los temas relacionados con la seguridad interior, son uno de los aspectos más importantes y delicados en el desarrollo de la Unión, siendo en ese momento el desafío importante, pues estaba presente la perspectiva de ampliación comunitaria a países de Europa Central y Oriental. De forma que el antecedente más inmediato al desarrollo de las políticas de cooperación judicial debemos buscarlo en este tratado, el de Ámsterdam (2013, p. 70).

Luego de la firma del Tratado de Ámsterdam, en el año 2001 fue suscrito el Tratado de Niza, destinado a introducir las reformas institucionales requeridas para dar cabida a los nuevos miembros de la Unión Europea (UE), en particular aquellos de Europa oriental y central. Brevemente, este tratado, “dota de más poderes legislativos y de control al Parlamento y amplía a un mayor número de ámbitos la votación por mayoría cualificada en el Consejo” (Parlamento Europeo, 2001); sin embargo, este instrumento no se vio exento de críticas, en particular cuestiones relacionadas con el equilibrio de poderes al interior de la UE y la denominada “cultura del veto”, solo por citar algunas(5). Frente a ello, en Niza se acordó el establecimiento de una Convención Europea, con el fin de redactar un proyecto de Tratado por el cual se estableciese una Constitución para Europa, el cual fue adoptado por consenso por la Convención en el año 2003. No obstante, tras el rechazo del Tratado Constitucional por Francia en mayo de 2005 y los Países Bajos en junio de 2005, se entró a un “punto muerto” y a una crisis que duraría hasta el 2007, año en el cual los jefes de Estado reunidos en el Consejo Europeo acordaron convocar una nueva Conferencia Intergubernamental (CIG) lo antes posible. En su mandato, se pidió a la CIG que redactara un “Tratado de Reforma”, el cual modificase los Tratados en vigor, generando ello que se abandonase el concepto constitucional, lo que, a su vez, implicó la derogación de todos los Tratados existentes a efectos de que sean sustituidos por un único texto constitucional. Estos trabajos culminaron en Lisboa, lográndose un acuerdo político sobre el texto del nuevo Tratado(6).

2.3 Tratado de Lisboa

El Tratado de Lisboa por el cual se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (este último, suscrito en 1957), entró en vigor el 1 de diciembre de 2009. Según este instrumento, el “Tratado constitutivo de la Comunidad Europea” pasó a denominarse “Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea” (en adelante, TFUE) y el término “Comunidad” fue sustituido por “Unión” en todo el texto(7). Además, el Tratado de Lisboa fusionó los tres pilares antes señalados e incorporó, en gran medida, el contenido del texto constitucional de 2004. Finalmente, para el tema que nos ocupa:

El Tratado de Lisboa completa la transferencia de los aspectos restantes del tercer pilar relativos al espacio de libertad, seguridad y justicia (la cooperación policial y judicial en materia penal) al primer pilar. Dicho espacio deja de tener carácter intergubernamental, pues los actos jurídicos adoptados en este ámbito se someten ahora al procedimiento legislativo ordinario (mayoría cualificada y codecisión) y, a menos que se especifique lo contrario, se utilizan los instrumentos jurídicos propios del llamado método comunitario (reglamentos, directivas y decisiones) (Parlamento Europeo, 2007).

Dicho esto, el TFUE recoge las disposiciones vigentes en materia de cooperación judicial en materia penal en sus artículos 82 a 86. De hecho, de acuerdo con lo señalado en el artículo 82 del TFUE:

1. La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros (…).

El Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas tendentes a:

a) establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas;

b) prevenir y resolver los conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros;

c) apoyar la formación de magistrados y del personal al servicio de la administración de justicia

d) facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones.

Como puede apreciarse, muchas de las medidas relacionadas con la cooperación judicial en materia penal son adoptadas partiendo del procedimiento legislativo ordinario, encontrándose sujetas a control judicial por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Davoli, 2022). Bajo ese marco, y de acuerdo con este procedimiento, han sido aprobadas diversas directivas y reglamentos sobre normas mínimas comunes para los procesos penales; lucha contra la corrupción; ciberdelincuencia, fraude y blanqueo de capitales e intercambio de información entre los Estados miembros y las agencias de la Unión, entre otros(8).

Ahora bien, un punto de particular importancia es el relacionado con el principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales, recogido también en el texto del artículo 82 TFUE antes citado. Sobre el particular, de acuerdo con Gómez de Liaño:

De acuerdo con dicho principio, la resolución de la autoridad judicial de un Estado miembro debe reconocerse automáticamente y aplicarse en todos los demás Estados miembros con el menor número de trámites posibles. El también llamado principio de reconocimiento automático, pivota, en tomo a dos elementos: la equivalencia y la confianza. Conforme al elemento de la equivalencia, el Estado receptor de una resolución judicial debe entender que la decisión del Estado emisor tiene el mismo contenido, es en definitiva, equivalente a la que habrían dictado en su lugar sus propios órganos jurisdiccionales. De acuerdo con el segundo elemento, cada Estado miembro debe confiar en el sistema judicial de los demás Estados, habida cuenta que todos ellos son Estados democráticos que han suscrito el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (2006, p. 158).

Esto, como veremos más adelante, ha traído particulares problemas(9) , sobre todo para efectos de la ejecución de las denominadas órdenes de detención y entrega europeas, reguladas en la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI del 13 de junio de 2002 (vigente desde el 1 de enero de 2004). Brevemente, según la Decisión Marco:

a) Se podrá dictar una orden de detención europea por aquellos hechos para los que la ley del Estado miembro emisor señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos de 12 meses o, cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad (artículo 2.1).

b) El artículo 2.2, por su parte, enumera una serie de delitos que darán lugar a la emisión de la orden en cuestión, mientras que, para aquellos delitos no mencionados “la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo” (artículo 2.4).

c) Finalmente, según el artículo 23.2, la persona “será entregada (a las autoridades que requieren la detención) a más tardar diez días después de la decisión definitiva sobre la ejecución de la orden de detención europea”. En otras palabras, en caso un país emitiese una orden europea de detención contra determinado nacional, y cursase esta al país donde este ciudadano se encuentra, el país de ejecución debería proceder a la detención y entrega de dicha persona, siguiendo el procedimiento previsto en la Decisión Marco. No obstante, este escenario “ideal” –por llamarlo de alguna manera– no necesariamente se ha visto reflejado en la práctica, lo cual nos deja algunas lecciones que debemos abordar, para efectos de la implementación de un sistema similar dentro de la Comunidad Andina.

Un punto importante que vale la pena mencionar, dentro de este acápite, es que, para efectos de reforzar la lucha contra la delincuencia, terrorismo y otros crímenes, la UE se vale de diversos organismos, los cuales juegan un papel importante en la cooperación judicial en materia penal. Entre ellos tenemos a Eurojust, el cual tiene como objeto luchar contra la delincuencia transfronteriza, ello a través de un trabajo conjunto de las autoridades judiciales nacionales(10). Davoli (2022), establece que en particular esta organización “facilita la ejecución de las solicitudes de asistencia judicial mutua internacional y el cumplimiento de las peticiones de extradición”; además, “presta apoyo, por todos los medios posibles, a las autoridades de los Estados miembros, a fin de aumentar la eficacia de sus investigaciones y actuaciones judiciales (…)”.

Del mismo modo, tenemos a Europol, es decir, la agencia europea en materia policial, la cual –según información obrante en su página web– asiste a los 27 Estados miembros en su lucha contra la gran delincuencia internacional y el terrorismo, y que cuenta para ello con una plantilla de más de 1,000 miembros, prestando apoyo a más de 40,000 investigaciones internacionales cada año(11) . En otras palabras, dependiendo del tipo de delito, la localización, detención y eventual entrega de determinado nacional puede verse facilitada a través del trabajo conjunto de las autoridades correspondientes de los 27 países miembros, ello gracias a las agencias antes citadas. Esto puede resultar un ejemplo interesante a replicar en el marco del derecho comunitario andino, tal como veremos más adelante.

2.4 Sobre el caso Puigdemont

Las limitaciones existentes en el ámbito de cooperación judicial en materia penal, a nivel europeo, pueden ser explicadas con mayor detalle a través de un caso de actualidad: el caso Puigdemont. Carles Puigdemont es un político español quien, el 01 de octubre del año 2017, en su calidad de presidente del gobierno autónomo catalán (Generalitat), lideró la convocatoria de un referéndum dirigido a declarar la independencia de Cataluña, el cual fue declarado ilegal por los tribunales españoles y que fue materia de intervención por parte de las fuerzas policiales del gobierno español de aquel momento (BBC News Mundo, 2021). Como consecuencia de dicho referéndum, y tras la victoria del “sí”, el 27 de octubre de ese año, fue emitida la Declaración de Independencia de Cataluña, la cual fue declarada inconstitucional, generando que el fiscal general del Estado, José Manuel Maza, dictase sendas querellas contra Puigdemont y otros miembros del Govern catalán por los delitos de rebelión, sedición, malversación y otros (Redacción Barcelona, 2017). Luego de ello, a raíz de diversas euroórdenes, Puigdemont fue detenido –y luego liberado– en Bélgica, Alemania y, más recientemente, en Italia (Cerdeña)(12)

¿Cuál es la relevancia del caso Puigdemont para el tema que nos atañe? Primero, este caso revela la fragilidad de la cooperación judicial en materia penal, tal cual se encuentra regulada en la actualidad. Para poder entender ello, haremos un breve recuento de los argumentos expuestos por las autoridades de estos tres países para denegar la ejecución de las euroórdenes:

a) Bélgica. Tres días después de la declaración unilateral de independencia (27 de octubre de 2017) Carles Puigdemont aparece en Bélgica, fijando su residencia temporal en Waterloo. En esa fecha, la Fiscalía anunció una querella en su contra y contra trece miembros del Govern por los delitos antes señalados. El 2 de noviembre no se presenta en España a declarar y, en virtud de ello, el Tribunal Supremo emite una orden europea de detención y entrega. Dos días después se entrega a la justicia belga, y el 5 de noviembre comparece ante un juez en Bruselas, el cual lo dejó en libertad con cargos, y con la condición única de no salir de Bélgica. Un mes más tarde, Puigdemont vuelve a ser libre de moverse por Europa, frente al retiro de la euroorden por parte del Juez Pablo Llarena. El retiro de esta euroorden se dio frente a la pasividad y aparente reticencia de las autoridades belgas de entregar a Puigdemont a España – afirmación que no es deslizada a la ligera, sino tiene sustento, entre otros, en la solicitud de información de la Fiscalía belga a las autoridades españolas sobre el estado de las prisiones de este último país, dando a entender con ello que el trato a los presos de España no era el más adecuado (López-Quiles, 2018, p. 23). Este requerimiento es difícil de entender, sobre todo en un escenario donde debería operar el reconocimiento mutuo, tal cual fue descrito en líneas anteriores.

b) Alemania. El 23 de marzo de 2018, el juez Llarena procesa por el delito de rebelión a 13 personas, incluido Carles Puigdemont. Dos días después (25 de marzo) el expresidente catalán es detenido en Alemania cuando cruzaba la frontera desde Dinamarca, ingresando a la prisión de Neumünster (Redacción NIUS, 24 de septiembre de 2021) . El Tribunal del Land de Schleswig Holstein declaró que, al no estar presente la rebelión en el listado de 32 delitos mencionados en la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI –razón por la cual la entrega debía ser efectuada de manera preceptiva– no cabía la entrega de Puigdemont. Tan solo admitió, en su auto del 12 de julio de ese año, “la entrega del expresidente de la Generalitat por un delito de malversación, y no de rebelión, como también se solicitaba en la euroorden dictada por el TS” (López-Quiles, 2018, p. 24). Esto fue así, debido a que en Alemania no existe el tipo penal de “rebelión” sino más bien el de “alta traición” (figura delictiva similar, pero no idéntica). Ello nos permite traer a colación el concepto de “doble incriminación”, el cual, según Alemán, se “(...) pretende constatar que los hechos atribuidos al individuo reclamado son constitutivos de delito tanto en el Estado requirente como en el requerido” (2020, p.15).

c) Italia. El 23 de septiembre de 2021 Puigdemont es detenido en Cerdeña, pero, al día siguiente, la jueza que vio la causa dispuso su libertad al considerar que este mantenía su inmunidad para ejercer como europarlamentario. En este punto, es importante recordar que, en mayo de 2019 (es decir, luego de su huida de España), el partido de Puigdemont consiguió dos escaños en el Parlamento Europeo, siendo que el 20 de diciembre de ese mismo año el citado órgano comunitario lo reconoció como eurodiputado, gozando por tanto de inmunidad. Nótese que, si bien la jueza señaló que la detención de Puigdemont fue válida, al haber sido realizada en circunstancias ajenas a su función parlamentaria (ya que no se encontraba en Cerdeña en algún acto oficial, sino para atender otros eventos), también precisó que este debía ser dejado en libertad con la posibilidad de que abandone Italia a fin de que pueda seguir ejerciendo sus funciones parlamentarias. Además, López (2021), señala que durante el pronunciamiento, la jueza dispuso que Puigdemont acuda el 4 de octubre ante el Tribunal de Apelación de Sassari. No obstante, dicho Tribunal, en esta última fecha, decidió suspender el proceso de extradición a la espera de que los tribunales europeos decidan sobre la inmunidad y cuestiones prejudiciales planteadas; es decir, hasta esa fecha Puigdemont gozaría de total libertad.

¿Cuál es el estado actual del presente caso? En enero de ٢٠٢٣, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó que un estado de la UE no puede rechazar las euroórdenes de otro País Miembro. Hacerlo sería algo “excepcional” y debería estar sustentado en el hecho de que existan “deficiencias sistémicas o generalizadas” en un país (en este caso, España) o que esté muy claro que un “órgano jurisdiccional es manifiestamente incompetente” (Suánzes, 2023). Esto dejaría abierta la posibilidad de que Puigdemont pueda ser efectivamente entregado a las autoridades españolas, lo cual reivindicaría el instituto procesal materia de análisis al dejar sin piso los argumentos esgrimidos por autoridades belgas. Queda, no obstante, esperar también una sentencia del Tribunal de la UE relacionada con su inmunidad derivada de su condición de eurodiputado antes de que el Tribunal Supremo pueda emitir una nueva euroorden (Arroqui, 2023). Es decir, la última palabra sobre este caso aún no está dicha.

A manera de conclusión, las actuaciones llevadas a cabo en el marco del caso Puigdemont reflejan las falencias del presente sistema, las cuales han tenido que ser resueltas –al menos en parte– a través del Tribunal de Justicia de la UE. Desconfianza entre los países de la Unión Europea, cuestiones relacionadas con la inmunidad parlamentaria y la ausencia de criterios claros relacionados con la doble incriminación son algunos de los escollos que deben superarse, a efectos de poder dotar de efectividad a esta institución. De no ser así, el resultado que podría generarse, según Nieto Martín, es “una marcha atrás en la cooperación judicial y con ello de rebote poner en peligro uno de los pilares básicos de la UE como es la desaparición de las fronteras y la libre circulación de personas (…)” (Nieto, 2018). Somos de la opinión que algunos de estos problemas no tendrían que repetirse a futuro, en virtud del pronunciamiento del tribunal; no obstante, queda la tarea de monitorear no solo la evolución del caso Puigdemont, sino también el comportamiento de los Países Miembros de la UE a futuro.

Hechas estas aclaraciones –y presentado el marco legal e institucional sobre cooperación judicial en materia penal a nivel europeo– procederemos a continuación a analizar qué es el Mercado Común del Sur (Mercosur), y si es que existe algún tipo de regulación sobre esta forma de cooperación, dentro de dicho esquema comunitario.

3. Sobre el MERCOSUR: ¿Una experiencia a ser replicada?

3.1 Marco General

El MERCOSUR es un proceso de integración regional en América del Sur, conformado actualmente por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela (esta última, suspendida en todos sus derechos y obligaciones)(13) . Desde su creación ha tenido como objetivo principal “propiciar un espacio común destinado a generar oportunidades comerciales y de inversión a través de la integración competitiva de las economías nacionales al mercado internacional”(14).

Un punto que vale la pena destacar es que, a través de la Decisión 2/96, del año 1996, fue aprobado el “Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales”, mediante el cual los Estados Parte se comprometen a prestar asistencia mutua para la investigación de delitos, así como para la cooperación en los procedimientos judiciales relacionados con asuntos penales (artículo 1.3). Esta asistencia comprenderá, entre otros, lo siguiente (artículo 2):

a) notificación de actos procesales;

b) recepción y producción de pruebas tales como testimonios o declaraciones, realización de pericias y examen de personas, bienes y lugares;

c) localización o identificación de personas;

d) notificación a testigos o peritos para la comparecencia voluntaria a fin de prestar testimonio en el Estado requirente;

e) traslado de personas sujetas a un proceso penal a efectos de comparecer como testigos en el Estado requirente; y

f) cualquier otra forma de asistencia que no sea incompatible con las leyes del Estado requerido.

Ahora bien, dentro de las normas establecidas por el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, es importante señalar que la asistencia será prestada aun cuando las conductas no constituyan delitos en el Estado requerido (artículo 1.4); no obstante, las solicitudes podrán ser denegadas en caso de delitos “que el Estado requerido considerase como político(s)” (artículo 5.1.b) o tributarios (artículo 5.1.c), entre otros. Además, debe señalarse que “la persona sujeta a un procedimiento penal en el Estado requerido, cuya comparecencia en el Estado requirente sea necesaria en virtud de la asistencia prevista en el [presente] Protocolo, será trasladada con ese fin al Estado requirente, siempre que esa persona y el Estado requerido consientan dicho traslado” (artículo 19.1). Finalmente, “el Estado receptor devolverá la persona trasladada al Estado remitente tan pronto como las circunstancias lo permitan y con sujeción a lo acordado entre las autoridades competentes de ambos Estado” (artículo 19.4.b), siendo que, respecto a la devolución de la persona trasladada, “no será necesario que el Estado remitente promueva un procedimiento de extradición” (artículo 19.4.c)(15).

Dicho esto, es importante destacar que, de manera posterior a dicho instrumento, fue emitida la Decisión 48/10, del año 2010, que aprobó el “Acuerdo sobre Orden Mercosur de Detención y Procedimientos de Entrega entre los Estados Partes del Mercosur y Estados Asociados”, y que dispuso la creación de la Orden Mercosur de Detención. Este instrumento –el cual aún no entra en vigencia, al ser requerida la ratificación de todos los Estados Parte del Mercosur(16) – es definido en los siguientes términos:

1.1. Una resolución judicial dictada en una Parte (Parte emisora) de este Acuerdo con vistas a la detención y la entrega por otra Parte (Parte ejecutora) de una persona requerida para ser procesada por la presunta comisión de algún delito, para que responda a un proceso en curso o para la ejecución de una pena privativa de libertad.

Es decir, a nivel de este esquema de integración subregional ya ha sido reconocida una orden de detención, similar a las euroórdenes previamente abordadas (nótese que, una vez que el acuerdo bajo análisis se encuentre vigente, los Países Miembros de la CAN podrían adherirse al mismo)(17).

Un punto que vale la pena mencionar, de manera adicional, es que, según el artículo 3.2 del Acuerdo sobre Orden Mercosur de Detención y Procedimientos de Entrega entre los Estados Partes del Mercosur y Estados Asociados es que se “procederá la entrega de la persona requerida, en virtud de una orden Mercosur de Detención, cuando los delitos, cualquiera sea su denominación, sean castigados por la legislación de las Partes emisora y ejecutora, con pena privativa de libertad cuya duración máxima sea igual o superior a 2 (dos) años”. Dicha Decisión, además, contiene un listado de instrumentos internacionales (Anexo 1) que tipifican diversos delitos, los cuales deben estar reconocidos por las Partes emisora y ejecutora para la ejecución de la orden de detención bajo análisis.

Sin perjuicio de lo anterior, debe hacerse alusión también al Acuerdo Marco de Cooperación entre los Estados Parte del Mercosur y Estados Asociados para la creación de equipos conjuntos de investigación (Mercosur/CMC/DEC 22/10) del año 2010(18), mediante el cual:

1. Las autoridades competentes de una Parte, que estén a cargo de una investigación penal, podrán solicitar la creación de un Equipo Conjunto de Investigación a las autoridades de otra Parte cuando esa investigación tenga por objeto conductas delictivas que por sus características requieran la actuación coordinada de más de una Parte.

Es decir, este esquema complementaría los instrumentos previamente citados y permitiría coadyuvar a una cooperación amplia en la presente materia entre los países miembros del Mercosur.

Como puede apreciarse, el Mercosur ha efectuado avances significativos en materia de cooperación en materia penal que podrían ser replicados a nivel andino. Bajo ese marco, no debemos olvidar que los Países Miembros de la CAN son Estados Asociados del Mercosur, lo cual podría facilitar la eventual celebración de un convenio en dicha materia entre ambos esquemas de integración, o en su defecto, la adhesión a la Decisión 48/10 antes citada, una vez que esta sea completamente implementada. Entendemos que los resultados de la aplicación de la Decisión 2/96 han sido, por decir lo menos, exitosos(19), razón por la cual la implementación a nivel andino de un instrumento similar resultaría recomendable.

4. Sobre la Comunidad Andina

Brevemente, la Comunidad Andina (antes denominada Pacto Andino) puede ser definida como un organismo subregional, con personería jurídica internacional, creada en 1969 en virtud del Acuerdo de Cartagena(20) . Dicho organismo se encuentra conformado a la fecha por cuatro Países Miembros: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú; así como por los órganos e instituciones del denominado “Sistema Andino de Integración – SAI” (Zuñiga 2012, p. 104), este último constituido a partir de las reformas institucionales dadas a través del Protocolo de Trujillo de 1996(21) .

Un punto que vale la pena resaltar es que la aprobación de Decisiones o Resoluciones a nivel de la CAN no se encuentra sujeta a un procedimiento legislativo similar al “ordinario”, tal cual se encuentra regulado al interior de la Unión Europea. Las Decisiones son elaboradas ya sea como resultado de una propuesta de la Secretaría General (artículo 30(c) de la Decisión 563) o sus Países Miembros, o a fin de dar cumplimiento a las Directrices del Consejo Presidencial Andino (artículo 11 de la Decisión 563) y son adoptadas por consenso (CAMRE; artículo 17 de la Decisión 563) o mayoría absoluta (Comisión; artículo 26 de la Decisión 563). La Secretaría General, por su parte, puede adoptar Resoluciones ya sea en virtud de sus atribuciones originarias (es decir, aquellas derivadas del Acuerdo de Cartagena mismo; por ejemplo, para determinar si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o “restricción”; artículo 74 de la Decisión 563), o en virtud de facultades derivadas (es decir, a efectos de “reglamentar” alguna Decisión expedida por la Comisión o el CAMRE).

Dicho esto, debemos señalar –para efectos del presente estudio– que, a la fecha, no existe instrumento jurídico alguno, a nivel andino, que regule de manera específica la cooperación judicial en materia penal o figura análoga. Ello pues nos lleva a formular la siguiente pregunta: ¿Existe la necesidad de legislar sobre esta materia? ¿Cuáles serían las ventajas o, en su defecto, inconvenientes que pudiesen derivarse de la regulación de esta forma de cooperación en el ámbito comunitario? Para poder responder a dichas interrogantes, procederemos a continuación a analizar las normas legales, a nivel de los países de la CAN, bajo las cuales un ciudadano andino podría ser detenido –y, eventualmente, entregado– a las autoridades de otro País Miembro.

4.1 Ámbito Comunitario

4.1.1 Sobre la necesidad de regular la cooperación judicial en materia penal

A manera de preámbulo, debemos señalar que, si bien no contamos con datos de ciudadanos andinos con sentencia condenatoria en su contra –y que hayan sido ubicados, detenidos y/o entregados en otro país andino– el número de personas detenidas o purgando prisión por nacionalidad nos puede dar algunas luces sobre el problema de la delincuencia dentro del espacio geográfico de la CAN. Así, según datos del Instituto Nacional Penitenciario de Perú, para el año 2018, de un total de 1,166 personas conformantes de la población penal en dicho país, 680 (es decir, más del doble) corresponde a ciudadanos de los otros tres Países Miembros de la CAN: Bolivia (93); Colombia (478) y Ecuador (109). Por su parte, en Colombia (para ser más específicos, en Bogotá), en el año 2020, fueron detenidos 2,641 extranjeros cometiendo delitos, de los cuales 21 fueron de nacionalidad ecuatoriana y 5 de Perú, entre otros (Semana, 2021). Finalmente, la mayoría en la lista de arrestos en Ecuador en el año 2021, por algún delito o infracción fueron ecuatorianos, seguidos de ciudadanos de nacionalidades colombiana, venezolana y peruana (Palma, 2021). Nótese que, si bien tampoco se cuenta con información respecto a si estas personas son reincidentes en la comisión de un delito en su país de origen (dato importante ya que, presumiblemente, es más probable que una persona que ha delinquido en su país de origen lo haga en el país receptor, a que una persona que no ha delinquido nunca, lo haga por primera vez en el país de destino), la criminalidad por parte de ciudadanos andinos en otros Países Miembros de la CAN es un fenómeno que definitivamente existe y que debe ser abordado.

Sin perjuicio de ello, Palma (2021) menciona que, según el Índice de Percepción de la Corrupción en América Latina para el año 2021, preparado por Transparencia Internacional, tres países de la CAN –con excepción de Colombia– se encuentran en puestos del 100 en adelante, de un total de 180 países, en un “ranking” del nivel de percepción de corrupción en el sector público (mientras más alta la clasificación, mayor la percepción). Así, Bolivia se encuentra en el puesto 128; Ecuador y Perú en el puesto 105; y, Colombia en el puesto 87. Asimismo, según la Fundación Carolina, “8 de cada 10 latinoamericanos sostienen que su gobierno es corrupto (Encuesta Gallup, 2017 en OCDE, 2018: 155)”, señalándose además que “se ha incrementado la percepción del aumento de la corrupción como primer problema de su respectivo país” (Ramos y Álvarez, 2019, p. 3). Esto refleja la fragilidad institucional presente en los países miembros de dicho organismo internacional, y el poco nivel de confianza que sus ciudadanos tienen en sus autoridades.

A manera de ejemplo, en Perú, el empresario peruano Martín Belaunde Lossio, buscado en dicho país por actos de corrupción y delitos contra la administración pública durante el gobierno del expresidente Ollanta Humala, fue posteriormente detenido en Bolivia y devuelto al Perú. Esto, evidentemente, podría repetirse a futuro, y no sería de extrañar que un funcionario público acusado de actos de corrupción encuentre acogida en otro país miembro, ya sea sin o con el conocimiento de sus máximos representantes (sobre todo, para el caso de este último escenario, si estos cuentan con ideologías o tendencias políticas similares; fenómeno que se está dando en varios países de Sudamérica)(22) .

¿Cuáles son las lecciones que nos dejan estas cifras? Primero, que la delincuencia común por parte de ciudadanos andinos en el territorio de otro País Miembro es un fenómeno que existe y que debe ser abordado. Segundo, que el índice de percepción de corrupción en el sector público en los países andinos es alto, siendo que esta percepción encontraría correlato en la realidad: solo por poner un ejemplo, es harto conocido que el expresidente peruano, Pedro Castillo, quien intentó materializar un golpe de Estado (y que, actualmente, se encuentra purgando prisión preventiva), ha sido acusado de ser el presunto cabecilla de una red responsable de organización criminal, tráfico de influencias y colusión (BBC News Mundo, 2022).

4.1.2 Instrumentos legales a nivel andino

Hechas estas precisiones –y ya abordando el marco legal existente a nivel comunitario– debemos remitirnos, en primer lugar, a la Decisión 878 “Estatuto Migratorio Andino”, aprobada por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores el 12 de mayo de 2021. Esta Decisión regula los requisitos de circulación (tanto para ciudadanos andinos como para residentes extracomunitarios), y de residencia, para el caso de ciudadanos andinos (la cual podrá ser permanente o temporal). Además, esta Decisión “ratifica la plena vigencia de la Decisión 750(23) que crea el Sistema Estadístico de la Tarjeta Andina de Migración (TAM), como mecanismo de intercambio de información migratoria”, señalando, además, que el intercambio de dicha información, a ser efectuada entre los Países Miembros, “podrá incluir información sobre flujos migratorios, alertas migratorias e impedimentos que pesaren sobre ciudadanos nacionales residentes en los Países Miembros, así como aquellos ciudadanos que son requeridos por autoridad competente judicial” (artículo 15 de la Decisión 878). Es decir, esta Decisión prevé únicamente el intercambio de información de aquellas personas requeridas por las autoridades judiciales de algún País Miembro, mas no contiene disposiciones relacionadas con su eventual detención y posterior entrega.

De hecho, en este punto, resulta interesante hacer alusión a lo señalado en el artículo 26 de dicho instrumento, el cual prevé:

Artículo 26. Medidas de excepción

Los derechos reconocidos en el presente Estatuto pueden ser limitados por un País Miembro en caso de que se evidencie la necesidad de preservar la vida y la salud de las personas, el orden público y los intereses esenciales de la seguridad nacional, garantizando la seguridad jurídica, el derecho al debido proceso y los derechos de las personas en movilidad, conforme a la aplicación de la normativa interna de cada País Miembro (Comunidad Andina, Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, Decisión 878).

Como puede apreciarse, la norma habla de “limitar los derechos” de un ciudadano andino a fin de preservar el orden público y los intereses de seguridad nacional. La pregunta que surge es: ¿Ello podría implicar la eventual devolución de un ciudadano andino de otro país miembro, detenido por haber cometido delitos en el país donde es requerido judicialmente? Si bien la norma no hace referencia expresa a dicho escenario, el artículo 25 de la Decisión antes mencionada establece que podrá cancelarse la autorización de quienes hubieren ingresado, “cuando se compruebe que los mismos no cumplan con los requisitos establecidos por la presente Decisión o conforme a la aplicación de la normativa interna de cada País Miembro”. Esa “cancelación”, entendemos, implicaría la imposibilidad de que dicho ciudadano pueda permanecer en el país de acogida, pero no conlleva una devolución a las autoridades del país que lo estuviesen requiriendo(24) .

Otros instrumentos que vale la pena destacar, para el tema que nos ocupa, son las distintas Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina:

a) Decisión 458: “Lineamientos de la Política Exterior Común”, expedida por el CAMRE el 25 de mayo de 1999, la cual señaló entre sus objetivos “la unificación de esfuerzos en un decisivo combate de la corrupción, y la colaboración en la lucha contra el terrorismo y otras formas de crimen organizado” (artículo 1(II)(k)). No obstante, no figuran en el texto mecanismos concretos a través de los cuales se daría esta colaboración.

b) Decisión 587: “Lineamientos de la Política de Seguridad Externa Común Andina”, emitida por el CAMRE el día 10 de julio de 2004, y que tiene como uno de sus instrumentos operativos “los marcos andinos para la cooperación legal, policial y judicial” (artículo 1.VI.6). Cabe destacar que no ha existido algún desarrollo ulterior sobre estos marcos andinos (en qué consistirían) y cómo serían implementados.

c) Decisión 589: “Incorporación del Instrumento Andino de Cooperación entre fiscales generales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela al Sistema Andino de Integración”, emitida por el CAMRE el 10 de julio de 2004, mediante la cual se encomienda a la Secretaría General la preparación de una propuesta “con los términos de incorporación al SAI de dicho instrumento” (artículo 2).

d) Decisión 710 del CAMRE, de fecha 19 de agosto de 2009, por la cual se crea el Consejo de Fiscales de la Comunidad Andina, conformado por los fiscales generales de los Países Miembros o quienes hagan sus veces, y que tiene, entre sus funciones, “impulsar acciones de coordinación, cooperación mutua e intercambio de información en el desarrollo de actividades previstas en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”(artículo 3, literal b); y, “adelantar otras gestiones y acciones de cooperación que, en materia de política criminal, le encargue expresamente el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores” (artículo 3, literal c).

Como puede apreciarse, existen varios instrumentos legales que, de una u otra forma, contienen disposiciones que podrían coadyuvar a un intercambio de información más eficiente sobre ciudadanos andinos requeridos judicialmente, y que posibiliten la cooperación entre autoridades de los cuatro Países Miembros en su lucha contra diversos delitos. No obstante, en la práctica estas Decisiones no han permitido la detención y ulterior entrega de personas con orden de captura en algún País Miembro, siendo que el Consejo de Fiscales de la CAN no se ha reunido hasta el día de hoy, pese a la existencia de un mandato expreso contenido en la Decisión 710. Es más, según la Decisión 797, de fecha 14 de octubre de 2014 –por la cual se crean distintos Comités Ad Hoc en el marco de la reingeniería del Sistema Andino de Integración– no existe referencia a órgano alguno que desempeñe funciones en esta materia. Es decir, los resultados a nivel andino en esta materia han sido, por decir lo menos, deficientes.

4.2 Tratados Bilaterales y Convenios Regionales e Internacionales

Luego de haber sido expuesto el escenario a nivel comunitario sobre cómo es que opera la cooperación judicial en materia penal, corresponde a continuación analizar la forma a través de la cual ha sido regulada esta figura, tanto a nivel bilateral como internacional. En ese contexto, en caso un ciudadano andino haya sido procesado en materia penal, haya recibido un mandato de detención, una orden de prisión preventiva, o una sentencia de pena privativa de libertad, dictadas por las autoridades judiciales del Estado requirente, podrá ser eventualmente extraditado al país que lo solicita; esto, en virtud de los distintos acuerdos bilaterales suscritos entre los Países Miembros de la CAN(25) , o gracias a diversos instrumentos internacionales, como son el “Acuerdo Bolivariano de Extradición” del 18 de julio de 1911, del cual forman parte Ecuador, Perú, Bolivia, Colombia y Venezuela (este último, exmiembro de la CAN), y la Convención Interamericana sobre Extradición, adoptada en Caracas, Venezuela, el 25 de febrero de 1981.

Sin perjuicio de ello, debe mencionarse que los Países Miembros de la CAN son parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada mediante Resolución 58/4 del 31 de octubre de 2003; y, de la Convención Interamericana contra la Corrupción (adoptada en la tercera sesión plenaria, celebrada el 29 de marzo de 1996). Además, como instrumento internacional relevante, se tiene la Convención Interamericana sobre asistencia mutua en materia penal (adoptada en Nassau, Bahamas, el 23 de mayo de 1992), la cual resulta interesante, ya que en materia de doble incriminación señala que “la asistencia se prestará aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido” (artículo 5). Finalmente, tenemos dentro de la Organización de Estados Americanos (OEA), las denominadas “REMJA”, que son las “reuniones de Ministros de Justicia o de Ministros o Procuradores Generales de la Américas, celebradas periódicamente bajo los auspicios de la OEA desde el año 1997 con el propósito de fortalecer la cooperación jurídica y judicial entre los Estados del Hemisferio Americano”(26) .

Ahora bien, un punto adicional que vale la pena destacar es el trabajo llevado a cabo por la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL), la cual tiene como una de sus funciones “promover el intercambio de información sobre fugitivos y llevarlos ante la justicia en el país en el que cometieron un delito”(27) . Cabe mencionar que esta organización cuenta con 194 miembros, entre ellos, los cuatro países de la CAN, y permite a todos sus miembros estar conectados mediante un sistema de comunicación denominado I-24/7, a través del cual pueden acceder a las bases de datos y servicios de dicha organización en tiempo real, desde ubicaciones centrales y remotas. De hecho, gracias a la labor de este organismo, fue posible ubicar –y luego detener– al empresario peruano Martín Belaunde Lossio(28) , citado en líneas previas.

Como puede apreciarse, existe un acervo legal, por decir lo menos, cuantioso en materia de extradición y de asistencia en materia penal, mencionándose incluso en algunos tratados bilaterales de extradición que “un delito dará lugar a la extradición independientemente de que las leyes de los Estados Parte clasifiquen el delito en diferente categoría, o lo tipifiquen con distinta terminología; siempre que la conducta subyacente sea delictiva en ambos Estados, de conformidad con sus legislaciones” (véase, al respecto, el artículo II.3 del Tratado Perú - Ecuador)(29) . Esto representa un despegue interesante del enfoque dado en la práctica por tribunales europeos, por ejemplo, en el caso Puigdemont ante el Tribunal del Land de Schleswig Holstein antes referido, lo cual resultará relevante a efectos de la propuesta que plantearemos en las próximas líneas. No obstante, la pregunta que surge es: ¿Son suficientes estos instrumentos para hacer de la cooperación judicial en materia penal un instrumento que favorezca –o en todo caso, haga más sólida– la integración al interior de la CAN?

5.Propuesta: Implementación de una decisión a nivel andino

La Comunidad Andina cuenta con un régimen institucional inspirado, en gran medida, en el régimen europeo. Así, a través de las reformas instituidas a través del Protocolo de Trujillo de 1996 antes reseñado, se creó el denominado Sistema Andino de Integración, conformado por una Comisión, un Parlamento y un Tribunal, entre otros, siendo que estas instituciones existen también en la Unión Europea. Además, entre las principales características del ordenamiento jurídico comunitario andino tenemos la denominada “aplicación directa”, cuyo sustento jurídico son las sentencias emitidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas – TJCE (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea) en los casos Van Gend & Loos de 1963 y Simmenthal de 1978; la preeminencia del derecho comunitario andino, recogido en el artículo 4 del Tratado de Creación del TJCAN, y cuyo sustento jurídico encuentra sus raíces en pronunciamientos emitidos por el TJCE, tal como lo puso de manifiesto el TJCAN en el Proceso 3-AI-96, en el cual destacó la sentencia del TJCE del 15 de julio de 1964 en el caso Costa/Enel; y, finalmente, el efecto directo (Zúñiga, 2014, pp.22-24). Es decir, la influencia de la UE en la CAN ha sido, por decir lo menos, innegable y –por qué no decirlo– invaluable, ya que la solidez institucional de este organismo ha permitido su subsistencia por más de 50 años, algo singular a nivel latinoamericano.

Partiendo del modelo europeo y de la experiencia del Mercosur –que, a nuestro juicio, deberían ser replicadas, ello a efectos de lograr una integración más profunda, y, así, alcanzar el objetivo último de la CAN, que es la formación de un mercado común latinoamericano (Artículo 1 de la Decisión 563)– consideramos que debería implementarse, a nivel andino, una Decisión que regule la cooperación judicial en materia penal. Esto es así, ya que como sabemos, un mercado común implica un espacio donde concurra el libre movimiento de bienes, personas, servicios y capitales; es decir, un espacio donde la cooperación bilateral (e, incluso, regional, a través de la OEA) en esta materia no resultaría suficiente.

Como bien sabemos, un ciudadano andino –incluso, aquellos con mandato de detención judicial– podría fácilmente desplazarse por los Países Miembros de la comunidad, a fin de evitar su captura, y eventualmente transferir activos y bienes producto de sus fechorías a algún otro país miembro; situación que resultaría difícil de castigar con los instrumentos previamente reseñados. El carácter supranacional de las normas andinas en definitiva representaría una solución a este escenario, y la existencia de una Decisión en esta materia contribuiría a reducir la poca confianza de los ciudadanos de la subregión en sus autoridades nacionales, tal como fue reflejado por Transparencia Internacional. No obstante, las normas jurídicas per se no resultan suficientes: Una verdadera voluntad de las autoridades nacionales en darle efectividad a esta Decisión resulta de la mayor importancia a efectos de que esta pueda ser aplicada de manera coherente.

Dicho esto, la Decisión que proponemos debería emitirse “en el seno” del CAMRE, pero no actuando como tal, sino como “representantes de los Países Miembros” a modo de tratado internacional simplificado que sirva de base para la cooperación. Este instrumento debería recoger los siguientes elementos clave, partiendo de las experiencias aprendidas tanto a nivel europeo como latinoamericano:

- Implementar una “orden andina de detención y entrega” (OADE), de manera similar al modelo europeo. Esta orden debería ser emitida por un juez de alguno de los Países Miembros y deberá ser dirigida a las autoridades donde el ciudadano sobre el cual pesa dicha orden se encuentra ubicado, a efectos de que este sea detenido y entregado en un plazo expeditivo. En caso esta orden no quiera ser acatada por las autoridades del país de destino, el país emisor podrá interponer una acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la CAN (situación que implicaría dar a las OADE un estatus similar a las normas andinas, lo cual conllevaría a tener que modificar el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN y su estatuto, aprobado por Decisión 500, en lo que resulte pertinente).

- Promover, a nivel andino, la creación de una autoridad similar a Eurojust, la cual permita hacer más expeditivos los pedidos de colaboración judicial y el cumplimiento de las solicitudes de extradición. Esta agencia deberá actuar en estrecha colaboración con las autoridades migratorias de los cuatro Países Miembros, con el objetivo de generar “alertas”, ello con el fin de impedir el ingreso de un ciudadano andino a otro país de la CAN, en caso este contase con antecedentes o con alguna investigación abierta de naturaleza penal. Si bien la labor de INTERPOL es, en definitiva, importante; no debemos olvidar que esta institución agrupa a 194 países, siendo por tanto necesario contar con una agencia especializada a nivel de los cuatro Países Miembros de la CAN a fin de concentrar esfuerzos.

- Eliminar la figura de la doble incriminación, a fin de evitar la valoración, por parte de las autoridades del país que recibe la OADE, de la conducta del ciudadano requerido, en caso esta no se encuentre tipificada como delito en dicha jurisdicción. Ello permitiría evitar pronunciamientos como aquél emitido por el Tribunal del Land de Schleswig Holstein, y que fuese materia de análisis y crítica en líneas previas. Esto no resultaría de difícil implementación, ya que ha sido recogido en varios convenios bilaterales de extradición, tal cual fue explicado en acápites anteriores. En ese sentido, a diferencia de la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, el proyecto de Decisión no debería incluir un listado de delitos, bastando con que se especifique la suficiencia y validez de la orden de detención expedida por el Estado emisor.

- Dar un verdadero impulso al Consejo de Fiscales de la Comunidad Andina, a efectos de que pueda cumplir cabalmente sus funciones de “impulsar acciones de coordinación, cooperación mutua e intercambio de información en el desarrollo de actividades previstas en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina” (artículo 3, literal b); y, “adelantar otras gestiones y acciones de cooperación que, en materia de política criminal, le encargue expresamente el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores” (artículo 3, literal c). Para lograr esto, se debe regular, a través de una Resolución emitida por la Secretaría General, cuáles son las acciones concretas de coordinación y, mediante esta propuesta de Decisión, las acciones de cooperación mencionadas en la Decisión 710, que serán implementadas por el CAMRE.

- Hacer referencia expresa, en el texto de esta Decisión, a que la inmunidad, sea ya nacional (por ejemplo, representantes electos ante el poder legislativo, miembros del servicio diplomático, etc.) e internacional (entiéndase, parlamentarios andinos), no será óbice para que la autoridad ejecutora proceda con la detención y entrega del ciudadano requerido por el país emisor de la OADE (ello, a fin de evitar pronunciamientos como aquél emitido por la jueza de Cerdeña en el caso Puigdemont). Esto resulta particularmente necesario para el caso del Parlamento Andino –institución fuertemente criticada dentro del SAI– ya que solo para el caso del Perú, para las elecciones del año 2021, doce candidatos a dicho órgano comunitario registraban sentencias civiles y penales; situación que evidentemente podría restar credibilidad y fuerza al proceso de integración andino, en caso personas con dichos antecedentes pudiesen ser elegidas.

Consideramos que, si bien esta propuesta resulta, por decir lo menos, ambiciosa –ya que implicaría, entre otras cosas, modificar normas andinas de derecho originario, como lo es el Tratado de Creación del TJCAN– la necesidad de implementarla es al mismo tiempo innegable, ya que a la fecha no existen a nivel andino instrumentos jurídicos que de manera concreta permitan combatir la delincuencia transfronteriza y actos de corrupción (solo Decisiones que utilizan un lenguaje general, que no cubren todas las materias a ser reguladas mediante esta propuesta, y que no han sido reglamentadas a través de Resolución). Este esfuerzo, unido con una voluntad política de hacer efectiva la cooperación judicial en materia penal, coadyuvará de alguna forma a alcanzar los objetivos de la CAN, tal cual se encuentran recogidos en su carta fundacional.

Para finalizar; y sin perjuicio de la implementación de la Decisión andina referida en párrafos previos, resultaría interesante analizar la posibilidad de que la Comunidad Andina y los países del Mercosur celebren un acuerdo a efectos de extender los alcances de las decisiones de este último esquema comunitario (previamente abordadas) a los países andinos o, en su defecto, la adhesión de los Países Miembros de la CAN a la Decisión 48/10 antes citada, en su calidad de Estados Asociados, una vez que esta última sea efectivamente implementada. Dado el tiempo que podría tomar la aprobación de la Decisión Andina propuesta a través del presente trabajo, posiblemente, la celebración de este acuerdo permita combatir a corto plazo la delincuencia transfronteriza en la mayoría de países sudamericanos. Es más; un acuerdo de este tipo tendría como resultado hacer más efectivos los objetivos comunes de ambos bloques de integración en esta materia.

6. Conclusiones

- La cooperación judicial en materia penal es un instrumento regulado en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y tiene como base el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales de los 27 países miembros.

- Las órdenes europeas de detención y entrega se encuentran reguladas en la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, del 13 de junio de 2002. De acuerdo con este instrumento, en caso un país emitiese una orden europea de detención contra determinado nacional y cursase esta al país donde este ciudadano se encuentra, el país de ejecución debería proceder a la detención y entrega de dicha persona, siguiendo el procedimiento previsto en la Decisión marco.

- Las actuaciones llevadas a cabo en el marco del caso Puigdemont reflejan las falencias del presente sistema, las cuales han tenido que ser resueltas –al menos en parte– a través del Tribunal de Justicia de la UE. Desconfianza entre los países de la Unión Europea, cuestiones relacionadas con la inmunidad parlamentaria y la ausencia de criterios claros relacionados con la doble incriminación son algunos de los escollos que deben superarse, a efectos de poder dotar de efectividad a esta institución.

- El Mercosur cuenta con un interesante marco legal que regula esta figura, destacando entre sus normas la Decisión 2/96, la cual ha tenido, por decir lo menos, resultados exitosos que podrían servir de ejemplo a la CAN.

- A la fecha, no existe instrumento jurídico alguno, a nivel andino, que regule de manera específica la cooperación judicial en materia penal o figura análoga; solo existen diversas decisiones, tratados bilaterales e instrumentos regionales e internacionales que han tratado, más que todo, de fortalecer el intercambio de información entre autoridades y regular el proceso de extradición de ciudadanos requeridos por la comisión de delitos.

- Urge la implementación de una Decisión andina que regule la cooperación judicial en materia penal, la cual deberá seguir los lineamientos expuestos en el presente trabajo, los cuales, a su vez, recogen las experiencias derivadas del régimen europeo y de los instrumentos legales previamente reseñados. Ello coadyuvará a una integración más profunda y contribuirá a alcanzar los objetivos previstos en el Acuerdo de Cartagena. Además, resultaría recomendable analizar la posibilidad de celebrar un acuerdo entre la CAN y los países miembros del Mercosur, a efectos de extender la aplicación de la Decisión 2/96.

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NOTAS

(*) Nota del Equipo Editorial: este artículo fue recibido el 10 de mayo de 2023 y su publicación fue aprobada el 7 de noviembre de 2023.

(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú). Magíster en Derecho por la Universidad de Ámsterdam. Doctor en Derecho por la Universidad de Edimburgo. Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico (Perú). Exfuncionario Internacional y Asesor Jurídico (a.i.) del Secretario General en la Secretaría General de la Comunidad Andina. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4956-9252. Correo electrónico: ha.zunigas@up.edu.pe.

(1) Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo

(2) Nótese que, según “The first pillar of the European Union” del Centre Virtuel de la Connaissance sur l’Europe (28 de julio de 2016), el primer pilar agrupaba los artículos modificados de los Tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE), la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA), cada uno de los cuales conservaba su personalidad jurídica. El pilar comunitario funcionó en paralelo a los pilares intergubernamentales que rigen la política exterior y de seguridad común (PESC) y la cooperación en los ámbitos de la justicia y los asuntos de interior (JAI), respectivamente.

(3) Cabe destacar que estas iniciativas abarcaron, según Fernández Rodríguez, “el Convenio Europeo de Extradición del año 1957 con sus protocolos posteriores, el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 1959 y su protocolo de 1978, el Convenio Europeo para la vigilancia de los delincuentes bajo condena condicional o en libertad condicional de 1964, el Convenio Europeo sobre la validez internacional de las sentencias penales de 1970, el Convenio para la represión del terrorismo de 1977, entre muchos otros” (2013, p. 63).

(4) De hecho, el Tratado de la Unión Europea, modificado en Ámsterdam, recoge como uno de los objetivos de la Unión: “mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia”. Al respecto, véase el artículo 1, numeral 5 (modificación del artículo B) del Tratado de la Unión Europea.

(5) Al respecto, véase “Los Quince suscriben un Tratado que aplaza los problemas al 2004”, de Yárnoz (2001). Sobre este punto, y de acuerdo con el presente artículo, se acordó que unos 29 asuntos pasarían a ser aprobados por mayoría en lugar de por unanimidad; no obstante, aún quedaba una veintena (justamente aquellos asuntos más sensibles para cada país, los cuales mostraron gran reticencia a perder parte de su soberanía).

(6) Para mayor información, véase Centre virtuel de la connaissance sur l’Europe (https://www.cvce.eu/).

(7) Para mayor información, véase Centre virtuel de la connaissance sur l’Europe (https://www.cvce.eu/).

(8) El detalle de estas directivas y reglamentos puede encontrarse en “Fichas temáticas sobre la Unión Europea: La cooperación judicial en material penal”, del Parlamento Europeo (s.f.)

(9) De hecho, según el Parlamento Europeo (s.f.), “la cooperación judicial en materia penal, junto con la cooperación policial, no se ha llegado a incorporar plenamente en el marco de la Unión y conserva algunas de sus características originales anteriores al Tratado de Lisboa”.

(10) Para mayor información, véase European Union Agency for Criminal Justice Cooperation (https://www.eurojust.europa.eu/).

(11) Al respecto, véase Europol (https://www.europol.europa.eu/). Adicionalmente, es importante mencionar que, luego de Lisboa, en el año 2010 entró en vigencia un acuerdo de cooperación entre Eurojust y Europol, destinado a aumentar el intercambio de información entre ambas agencias, ello a efectos de mejorar su cooperación estratégica. Para terminar, especial mención merece la Fiscalía Europea, la cual es responsable de investigar, perseguir y llevar a juicio los delitos contra los intereses financieros de la Unión (incluyendo varios tipos de fraude, lavado de dinero, corrupción, etc.) Sobre este punto, véase European Public Prosecutor’s Office (https://www.eppo.europa.eu/en).

(12) A fin de conocer los detalles de este caso, véase “Cronología del caso Puigdemont: cuatro años de pulso judicial en Europa”, de Redacción NIUS (24 de septiembre de 2021).

(13) Según la información oficial obrante en la página oficial del MERCOSUR, Venezuela se encuentra suspendida en todos sus derechos y obligaciones, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 5 del Protocolo de Ushuaia. Además, debe mencionarse que el Estado Plurinacional de Bolivia se encuentra en proceso de adhesión. Sobre el particular, véase “¿Quiénes somos?”, de Mercado Común del Sur (s.f.).

(14) Para mayor información, véase “¿Quiénes somos?”, de Mercado Común del Sur (s.f.).

(15) Como punto adicional, “las controversias que surjan entre los Estados Partes con motivo de la aplicación, interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Protocolo, serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas” (artículo 27). No obstante, en caso estas no permitan alcanzar un acuerdo o si la controversia fuera solucionada sólo en parte, “se aplicarán los procedimientos previstos en el Sistema de Solución de Controversias vigente entre los Estados Partes del Tratado de Asunción” (artículo 27).

(16) Solo Brasil y Uruguay han presentado instrumentos de ratificación de dicho Acuerdo, siendo necesario que este sea ratificado por todos sus miembros para que este pueda entrar en vigencia. Al respecto, véase “Detalles del Acuerdo sobre Orden Mercosur de Detención y Procedimientos de Entrega entre los Estados Partes del Mercosur y Estados Asociados”, del Ministerio de Relaciones Exteriores del Paraguay (s.f.).

(17) Ello en virtud del artículo 22 del citado instrumento, el cual establece: “El presente Acuerdo entrará en vigor 30 días después del depósito del instrumento de ratificación por el cuarto Estado Parte del Mercosur. En la misma fecha entrará en vigor para los Estados Asociados que lo hubieren ratificado anteriormente”.

(18) Acuerdo que, según información oficial, no ha sido efectivamente implementado al figurar como “pendiente”. Al respecto, véase “Detalles del Acuerdo sobre Orden Mercosur de Detención y Procedimientos de Entrega entre los Estados Partes del Mercosur y Estados Asociados”, del Ministerio de Relaciones Exteriores del Paraguay (s.f.).

(19) Según la opinión brindada el 23 de diciembre de 2022 por el Director de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia de la República Argentina, Juan José Cerdeira. Esta información –la cual surge de los foros de autoridades centrales que se tiene en el marco de las reuniones de Ministros– fue recabada de la Cancillería Argentina.

(20) La codificación actual de este acuerdo se encuentra contenida en la Decisión 563 de la Comisión de la Comunidad Andina, de fecha 25 de junio de 2003.

(21) Además, tiene como Países Asociados a Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay.

(22) Por ejemplo, luego de la caída del expresidente boliviano, Evo Morales, este encontró acogida en México, durante la presidencia de Manuel López Obrador (centroizquierda). Más recientemente, el expresidente del Perú, Pedro Castillo (izquierda), buscó asilarse en la Embajada de México, con la venia del presidente de dicho país. Finalmente, tanto en Chile como en Colombia, hemos podido presenciar que las elecciones presidenciales han sido ganadas por candidatos de izquierda / centroizquierda.

(23) Esta Decisión fue aprobada por la Comisión el día 27 de mayo de 2011.

(24) De hecho, es importante hacer alusión en este punto al artículo 5 de la citada Decisión, el cual prevé: “Los Países Miembros reconocen que ninguna persona será sujeta a sanciones penales debido a su condición migratoria, toda falta migratoria tendrá carácter administrativo”.

(25) Un lenguaje similar es utilizado en los siguientes instrumentos: el Tratado de extradición entre Perú y Ecuador (suscrito el 4 de abril de 2001; artículo 1); Perú y Bolivia (suscrito el 27 de agosto de 2003; artículo I); Perú y Colombia (suscrito el 22 de octubre de 2004, el cual modifica el Convenio Bolivariano de Extradición; artículo 1); y Bolivia y Ecuador (suscrito el 10 de diciembre de 1914; artículo 1).

(26) Para mayor información, véase “Departamento de Cooperación Jurídica”, de Organización de Estados Americanos (s.f.).

(27) Para mayor información, véase Organización Internacional de Policía Criminal (https://www.interpol.int/es).

(28) A manera de ejemplo, véase “Caso Belaunde Lossio: Policía refuerza alerta roja de Interpol”, de TVPerú Noticias (13 de marzo de 2015).

(29) Similar lenguaje es utilizado en el artículo ii.3.a del Tratado Perú - Bolivia, así como en el artículo 2 del Tratado Perú - Colombia.