No todo es cautelar: hacia una tipificación de figuras distintas en perspectiva comparada(*)

Not everything is precautionary: towards a typification of different figures in comparative perspective

Gabriel Valentin (**)

Universidad de la República (Montevideo, Uruguay)

Resumen: En este artículo se presentan y distinguen medidas que tradicionalmente se ubicaban todas dentro del género de lo cautelar, pero que en los últimos años se han tratado de identificar con mayor precisión. La distinción entre estas medidas es relevante, entre otras razones porque sus requisitos no son idénticos, no todas ellas se admiten en los mismos casos y el procedimiento para adoptarlas debe ser distinto, por razones claramente justificadas. El abordaje del tema se realiza, a modo exploratorio, a partir de la selección los sistemas peruano y uruguayo.

Palabras clave: Medida cautelar - Medida anticipativa - Medida asegurativa de prueba - Medida autosatisfactiva - Derecho Procesal - Sistema jurídico urugayo

Abstract: This article presents and distinguishes measures that were traditionally all located within the precautionary genre, but that in recent years have attempted to be identified with greater precision. The distinction between these measures is relevant, among other reasons because their requirements are not identical, not all of them are admitted in the same cases and the procedure to adopt them must be different, for clearly justified reasons. The topic is approached in an exploratory manner, based on the selection of the Peruvian and Uruguayan systems.

Keywords: Precautionary measure - Anticipatory measure - Proof assurance measure - Self-satisfactory measure - Procedural Law - Uruguayan Legal System

1. Introducción

Las relaciones entre el tiempo y el proceso han sido analizadas en los últimos años desde diversas ópticas(1). Lo cierto es que el tiempo, esa idea que a veces resulta inasible(2), atraviesa todas las categorías del proceso. Sólo a título de ejemplo, desde la perspectiva de las normas, se plantean la cuestión de determinar los momentos en que ocurren su existencia, su entrada en vigencia y el cese de esa vigencia, y qué supuestos están temporalmente comprendidos en la disposición normativa (la llamada “aplicación en el tiempo”); desde la mirada del objeto se analizan las variaciones en la realidad, que pueden llevar a que sea necesario alegar hechos nuevos y, cuando el proceso ya concluyó, la posibilidad de promover uno nuevo que tenga en cuenta aquellas variaciones(3).

No obstante, también se plantea la posibilidad de que ocurra un cambio de tal relevancia que un proceso deba clausurarse por desaparición del objeto(4); en el caso de los sujetos se plantea la relevancia del tiempo como factor para determinar las capacidades para ser y actuar como parte, y sus variaciones, así como la incidencia de la muerte de la persona física o la extinción de la persona jurídica; en las situaciones jurídicas (digamos, genéricamente por razones de brevedad, derechos y deberes), el análisis de la preclusión, la caducidad y la decadencia como causantes de su actualización, modificación o extinción; para los actos, la relevancia del tiempo para su realización regular (días y horas hábiles ordinarios y extraordinarios, momentos y plazos en que los actos pueden realizarse); si atendemos a las funciones o actividades que se cumplen en el proceso, el orden y la secuencia de su desarrollo, el impacto en las fuentes de prueba (algo de eso trataré luego), etc.; finalmente, en la óptica de las estructuras, el estudio de la propia organización de la serie procesal, la correlación de procesos en el tiempo (procesos precedentes, paralelos y sucesivos), etc.

Ahora bien, desde una mirada aún más general, pero directamente conectada con el tema a tratar, debe recordarse que, precisamente, uno de los parámetros más importantes para medir la eficacia del proceso jurisdiccional es el de la oportunidad de sus decisiones(5). Es decir, de la relevancia de que la eliminación de la insatisfacción jurídica ocurra en un momento en que ella aún sea conveniente y útil, por ello satisfactoria, para la persona que reclama.

Por supuesto que el problema no se plantearía si existiera una herramienta para satisfacer pretensiones en forma instantánea. El punto ha sido especialmente expuesto por Calamandrei:

A fin de que la reintegración del derecho obtenido por vía jurisdiccional pudiera resultar prácticamente de igual eficacia y oportunidad que la ejecución voluntaria, sería necesario que la declaración de certeza y la puesta en práctica de los medios de coacción, actuasen instantáneamente, de manera que tomasen la situación de hecho como era en el momento en que, de la norma abstracta, nació el precepto individualizado, y de poder proveer así re adhuc integra (1996b: 156-157).

El tema central es, indudablemente, que el proceso jurisdiccional, como obra humana, requiere de un tiempo imprescindible para eliminar la insatisfacción jurídica. Sin embargo, resulta que durante ese tiempo la variación o, en ocasiones, la no variación de las circunstancias iniciales puede determinar que la eliminación de la insatisfacción jurídica no sea integral o, peor aún, que ya sea absolutamente imposible eliminar la insatisfacción jurídica. También puede ocurrir que por la sola la demora en obtener la satisfacción se haya generado un daño ya irreparable, etc.

Por supuesto que el problema central es el de la oportunidad de las decisiones definitivas, ya que fue en ocasión del estudio de la efectividad de estas últimas que surgieron las mayores preocupaciones sobre el tema. No obstante, en rigor el transcurso tiempo también plantea problemas para la adopción de decisiones intermedias, probatorias por ejemplo, que sean útiles.

Pues bien, para solucionar los diversos problemas y desafíos que el tiempo plantea a la realización de la función jurisdiccional se han propuesto distintas “medidas”. Estas se clasifican conforme a distintos criterios y que se ubican sea como especies de un mismo género o como géneros diferentes; aunque siempre claramente conectados por algunos presupuestos, requisitos y objetivos comunes o similares.

La mayoría de la doctrina, e incluso de las regulaciones procesales, ubicaron a todos estas figuras como especies del mismo género, al que se denomina “cautelar”. Es el caso, por citar un ejemplo paradigmático, de la postura de Calamandrei, que incluyó, dentro de los instrumentos de tutela cautelar a las providencias instructorias anticipadas, las que luego llamo “asegurativas de prueba”; las providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada, que después identifico como las típicas “cautelares”; la anticipación de providencias decisorias, que más adelante denomino “anticipativas” o “provisionales”; y las cauciones procesales, esto es, la “contracautela”, que es una típica medida cautelar(6).

Sin embargo, la aparición de nuevas figuras y la advertencia de que cada una de ellas tiene algunos presupuestos y requisitos específicos, que los supuestos de procedencia son diferentes, que los procedimientos en que se adoptan deberían ser distintos, y otros aspectos que justifican una adecuada delimitación, ha llevado a tratar de identificar un sistema en el que no todo puede reconducirse a lo cautelar (7), y esas disquisiciones, como veremos, han tenido su reflejo en las sistematizaciones normativas más recientes. Sin embargo, en ese afán de distinguir corremos el riesgo de perdernos en la diversidad, por lo que parece importante volver sobre el punto y tratar de identificar y agrupar las distintas categorías conforme a un orden razonable y justificado.

A mi juicio deben diferenciarse tres distintos problemas y sus posibles soluciones, y a partir de allí identificar los distintos géneros de instrumentos. Algunos de ellos caracterizados por ser típicamente adoptados a través de procesos accesorios o secundarios, y otros mediante procesos que, aunque sean estructuralmente más breves que la generalidad, no dejan de ser típicamente principales. Estas distinciones son necesariamente tributarias de las reflexiones realizadas con anterioridad por la doctrina(8), pero introducen algunos agregados y matices que a mi juicio permiten una visión más integral del tema. Así, en este trabajo, como parte de una investigación comparada más amplia, introduzco el tema desde la mirada de los sistemas procesales peruano y uruguayo.

Una última precisión preliminar: la calificación de lo “cautelar” es objeto de una vieja disputa que oscila entre las distintas categorías del proceso, al punto que se ha hablado de una “querella de las categorías” (Barrios de Ángelis, 1990, p.62). Se habla, a veces preferentemente, y a veces indistintamente, de “acción” cautelar o, más propiamente, pretensión, de proceso cautelar, de providencia o sentencia cautelar, y de medida cautelar. Aunque la disputa se ha centrado en la idea de lo cautelar, puede trasladarse íntegramente a las demás especies.

Comparto con Barrios de Ángelis que es posible, desde una perspectiva teórica, tratar la idea cautelar desde cualquiera de las categorías (1990, p.62-63). Es posible estudiar la pretensión cautelar, el proceso en que esa pretensión se sustancia, la providencia que la resuelve, o la medida en sí misma, ordenada por la providencia que hace lugar a la pretensión cautelar. Asimismo, para quienes distinguimos entre medidas cautelares, anticipativas, asegurativas de prueba, etc., como géneros distintos, puede trasladarse la misma idea a cada una de ellas. Formulada esta precisión, en adelante pondré el foco en las “medidas”, sin perder de vista esa progresión que va desde el planteo del problema, pasando por el camino a seguir para debatir acerca de él, y concluyendo con la adopción de una específica forma de tutela.

2. La necesaria diferenciación de los problemas y sus soluciones (las “medidas”) en clave comparada

2.1. Las medidas cautelares

El primer problema de individualizar es que durante el período de tiempo que insume el proceso se puedan alterar las circunstancias que harían posible la efectiva ejecución de una resolución jurisdiccional. El caso más dramático, dentro de los comprendidos en este problema, es aquél en que la alteración de las circunstancias hace directamente imposible la ejecución de la sentencia definitiva: el demandado enajena todos sus bienes embargables, o destruye la cosa reivindicada, etc.

Para enfrentar este primer problema existen distintas soluciones generales que el Derecho Procesal ha diseñado a partir del reconocimiento de la idea central de la tutela jurisdiccional efectiva y una de sus derivaciones principales, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable: la abreviación de los plazos, la eliminación de actos procesales innecesarios, la aceleración de las funciones o actividades procesales a través de distintos instrumentos como las concentraciones de actos, actos de contenido y funciones múltiples, etc. y la creación de estructuras principales más breves que la prevista como regla general para el llamado proceso principal “ordinario” o “general”, etc.(9) Pero además de esas soluciones generales, el instrumento específico diseñado por el Derecho Procesal para combatir ese problema es la medida cautelar.

En concreto, las medidas cautelares son aquellas que se disponen a través de una resolución del tribunal, en forma preliminar(10) o durante el transcurso de un proceso principal de cualquier tipo. Además, a través de distintas técnicas persiguen una finalidad específica, que es la de evitar la frustración de la efectiva ejecución forzada de otras resoluciones procesales. En especial, la efectiva ejecución de la sentencia definitiva de condena.

Esa finalidad se puede lograr a través de dos tipos genéricos de medidas cautelares, las conservativas o de no innovar y las innovativas o de innovar(11), que, como adelanté, logran la finalidad cautelar mediante diversas técnicas específicas. En el caso de las medidas cautelares conservativas o de no innovar en sentido amplio, para lograr la finalidad específica del género cautelar se trata de impedir que se realice una actividad que altere las circunstancias que actualmente se presentan y hacen posible que una eventual sentencia de condena u otra providencia pueda ser ejecutada forzadamente (Valentín, 2020, p.23).

Son clásicos ejemplos de estas medidas el embargo, por el cual se afecta o vincula formalmente un bien o un conjunto de bienes a la futura “enajenación” en vía de ejecución forzada(12); el secuestro, por el cual se afecta o vincula formalmente uno o varios bienes a una futura “dación” forzada(13); la prohibición de innovar en sentido estricto, por la cual se ordena mantener una situación de hecho o jurídica a los efectos de cualquiera de las formas de ejecución forzada de una sentencia, aunque en muchos casos la prohibición de innovar es en realidad un anticipo de la sentencia definitiva, en cuyo caso estamos ante una medida “anticipativa” o “provisional”(14); la anotación o inscripción de demanda en los registros(15); etc.; o, aunque no esté específicamente nominada o regulada, cualquier otra medida que sea idónea para la finalidad perseguida, puesto que se reconoce una “potestad cautelar genérica” de los jueces(16).

En el caso de las medidas cautelares innovativas o de innovar, en tanto, el medio para procurar la finalidad cautelar es realizar una actividad que permita mantener aquellas circunstancias que al inicio hacían prever como posible la efectiva ejecución forzada de una eventual sentencia de condena, o el cumplimiento de otra providencia (Valentin, 2020, p. 24)(17). Los ejemplos también son clásicos: disponer el depósito del cargamento de mercadería perecedera objeto de una “acción” reinvindicatoria” en una cámara de frío, para evitar que el objeto reivindicado perezca, o disponer la enajenación anticipada de ese bien perecible o cuyo valor pueda alterarse por el paso del tiempo o cualquier otra causa(18).

Las medidas cautelares, a su vez, pueden ser nominadas, es decir, tener un nombre específico dado por el legislador, como es el caso de las medidas de embargo, secuestro, etc., o innominadas, como son todas las medidas cautelares que se pueden adoptar en aplicación de la ya mencionada potestad cautelar genérica.

Por otra parte, las medidas cautelares pueden ser típicas, es decir, tener una regulación específica de presupuestos, procedimiento para su adopción, etc., o atípicas, que son aquellas que carecen de una regulación específica, a veces porque el legislador lo considera innecesario, y en ocasiones por omisión suya. El concepto de tipicidad, que se utiliza en otras disciplinas, como el derecho penal o el derecho de los negocios jurídicos, refiere a la existencia de una descripción específica de los supuestos, la formulación y efectos de la medida cautelar de que se trate. Por ejemplo, el codificador peruano incluye una regulación bastante detallada de algunas medidas, como el embargo, el secuestro o la inscripción de demanda; en cambio, el uruguayo sólo regula detalladamente al embargo, a lo que deben añadirse las regulaciones de ciertas medidas en leyes especiales.

Esta falta de regulación específica genera diversos problemas que se intentan solucionar a través de los principios, la analogía y los aportes de la doctrina y jurisprudencia, problemas y soluciones que no puedo abordar aquí. No hay que confundir esta última clasificación con la anterior: la medida puede ser nominada, esto es, tener un nombre específico, y estar regulada y por eso ser también típica, como ocurre en el CGP uruguayo con el embargo; o ser nominada pero no tener una regulación específica, y por eso ser atípica, como es el caso de la prohibición de innovar en el mismo sistema.

Las medidas cautelares tienen, entre sus presupuestos, uno que es específico y por ello típicamente caracterizante de ellas: el peligro en la demora, o sea, el peligro de que ocurra o no una eventual alteración de las circunstancias que haga imposible la ejecución de la eventual ulterior sentencia a dictarse(19). Por ejemplo, el deudor va a enajenar todos los bienes conocidos que podrían ser enajenados en una futura ejecución forzada, o deja que la cosa que se reivindica se deteriore, etc.

En cuanto a su procedencia, estas medidas se pueden adoptar en cualquier proceso jurisdiccional, estatal o arbitral, de conocimiento o de ejecución, ordinario o no ordinario(20), es decir que no se necesita una autorización específica para que puedan disponerse. Como vimos, pueden adoptarse en cualquier etapa del proceso, incluso en una diligencia preparatoria(21) y que pueden disponerse no solo las nominadas por la ley, sino cualquier otra medida que sea idónea para el logro de la finalidad cautelar(22); pueden adoptarse respecto de cualquier persona, física o jurídica, privada o pública(23); y las disposiciones concretas que regulan su adopción en procesos especiales no son más que la consagración de regímenes específicos de tutela cautelar, pero no excluyen otras medidas que puedan adoptarse y que sean idóneas para la finalidad perseguida(24).

En cuanto al procedimiento para su adopción, algunos códigos modernos han optado por consagrar de regla el trámite bilateral. Por ejemplo el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) española del año 2000 dispone que como regla general el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares “previa audiencia del demandado”. Como excepción se establece que puede acordarse sin más trámite “cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar”(25).

A mi juicio esa solución sólo se explica por no haber distinguido adecuadamente las medidas cautelares de las anticipativas o provisionales. En las primeras, el riesgo de la alteración o no alteración de las circunstancias que permitirían una ejecución forzada de la eventual sentencia de condena hace imprescindible que el trámite inicial sea unilateral, puesto que cualquier sustanciación de la demanda cautelar podría determinar la frustración anticipada de la medida. En cambio, en las segundas, el daño consistente en la privación de la insatisfacción jurídica no inhibe la posibilidad de una sustanciación, aunque más no sea breve, y por ello la bilateralidad previa se impone, por ser la forma óptima del contradictorio.

En esta línea, el CGP uruguayo, en solución que entiendo técnicamente ajustada, consagra el trámite unilateral para las medidas cautelares (314) y el bilateral para las medidas anticipativas o provisionales (317.3). En cambio, el CPC peruano prevé el trámite unilateral para las medidas cautelares (637), y no regula un trámite específico para las anticipativas.

2.2. Las medidas anticipativas (o provisionales, o anticipadas)

El segundo problema a identificar es que el titular de la insatisfacción jurídica recién puede lograr su eliminación en el momento en que se dicte la sentencia definitiva declarativa o constitutiva. Incluso, como regla, se requiere que esa sentencia quede firme o con la culminación de los actos de ejecución de la sentencia de condena como regla, también firme. Ello significa que durante el período de tiempo que va entre el surgimiento de la insatisfacción y su efectiva eliminación, se ve privado de la disponibilidad del bien jurídico. Por ejemplo, el trabajador que reclama rubros salariales adeudados, que se ve impedido de disponer del dinero correspondiente a esos rubros durante todo el transcurso del proceso hasta que logra, voluntaria o forzadamente, el cumplimiento de la sentencia de condena.

Nuevamente, en este caso, la aceleración del proceso por distintas vías, como las ya enumeradas, puede ser una posible solución. Otra posible alternativa es la creación de estructuras principales no ordinarias, más breves, que no sean revisables en un proceso ordinario posterior (Abal Oliú, 2022a, p. 353), o con posibilidad de revisión en un proceso ordinario posterior, pero sin efecto suspensivo de lo resuelto. Estas soluciones han tenido mayor o menor fortuna, en ocasiones por problemas de diseño(26), y en otras por malas prácticas(27).

No obstante, indudablemente la herramienta específica de mayor desarrollo es la que se denomina medida anticipativa, también llamada “provisional” o “anticipada”(28), a la que debe añadirse la llamada medida “autosatisfactiva”, o “directamente satisfactiva”, que analizo más adelante. En concreto, las medidas anticipativas son aquellas que se disponen a través de una resolución del tribunal y cuya finalidad específica es evitar el perjuicio adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacerse su pretensión durante el tiempo que demora el proceso, a cuyo efecto se utiliza una única técnica: el acogimiento anticipado y provisional de esa pretensión, mediante una resolución que luego podrá ser confirmada o revocada por la sentencia definitiva(29).

Esta definición toma dos aspectos esenciales para captar la esencia íntima de la medida anticipativa: la finalidad de la medida, evitar el perjuicio adicional que se causa a la parte actora, por no satisfacerse su pretensión durante el tiempo que demora el proceso, y el instrumento o técnica apta para ello, el acogimiento anticipado de la pretensión. Es que mientras la medida cautelar utiliza distintos instrumentos o técnicas para lograr la finalidad, lo específico de la medida anticipativa es que utiliza una sola: la de hacer lugar, anticipada y provisoriamente, total o parcialmente, a la pretensión del actor.

Los ejemplos son claros: la fijación de alimentos provisionales en un proceso de alimentos(30); la fijación anticipada de un régimen de convivencia (“tenencia”) o relacionamiento (“visitas”) con un niño o adolescente(31); la determinación de una servidumbre provisoria en un proceso en el que se pretende la fijación definitiva de esa servidumbre; la intervención judicial provisoria en un proceso en el que se pretende la sustitución de las autoridades de la sociedad o de un administrador de bienes(32); la orden de cese de publicidad engañosa o de cese de competencia desleal en los procesos en que se pretende la cesación definitiva de esos actos, etc.

En cuanto a sus presupuestos, el caracterizante de las medidas anticipativas no es el peligro en la demora, sino la existencia de un daño irreparable o de difícil reparación o, al menos, un daño grave. Es decir no la probabilidad de un daño futuro en eso consiste, en definitiva, el peligro, sino la existencia de un daño actual y de ciertas características. Por ejemplo, la niña que reclama alimentos sufre actualmente la privación de medios para satisfacer sus necesidades básicas, el titular de un predio que reclama la imposición de una servidumbre de paso no tiene ninguna salida a un camino público, etc. Estas medidas se rigen por las mismas pautas que ya indiqué para las medidas cautelares en cuanto a sus posibilidades de adopción(33).

Sin embargo, en cuanto a su procedencia, la satisfacción anticipada de la pretensión está excluida para la materia penal, en la que no se admite que la condena llevarse a la práctica hasta que la sentencia definitiva que la disponga quede firme(34). Todas las privaciones o limitaciones a la libertad física en el proceso penal sólo pueden justificarse por razones típicamente cautelares. Es decir, para asegurar la futura ejecución de la sentencia de condena, o asegurativas de prueba(35).

Por otra parte, a mi juicio debe considerarse excluida la posibilidad de adoptar medidas anticipativas en todos los procesos relativos a cuestiones indisponibles(36). Así, por ejemplo, no es posible satisfacer anticipadamente una pretensión de declaración de paternidad o maternidad, o de pérdida de la patria potestad, o de divorcio(37).

Finalmente, aunque las medidas anticipativas también pueden adoptarse en cualquier momento, en Uruguay se ha sostenido que si se trata de un caso en que se sustancia una pretensión de condena existen dos sistemas: antes del dictado de la sentencia definitiva que estime la pretensión sería posible requerir este tipo de medidas, por la norma general del art. 317 del CGP. Pero, a partir de ese momento, solo podría requerirse la ejecución provisional de la sentencia en la forma que lo establecen los arts. 260 y 275 del mismo Código(38).

Finalmente, si bien las medidas anticipativas pueden ser de cualquier tipo, siempre está limitada al uso de una sola técnica: anticipar el acogimiento de la pretensión.

Con relación al procedimiento, como adelanté al analizar las medidas cautelares, el trámite unilateral no es imprescindible, por lo que, por aplicación del principio general en materia de contradictorio, se debería escuchar a la otra parte antes de resolver. Esto es lo que establece el CGP uruguayo, que habilita al tribunal a conferir un traslado por seis días o convocar a una audiencia “con carácter urgente” antes de resolver (317.3).

2.3. Las medidas asegurativas de prueba

El tercer problema para analizar es que el afectado por la insatisfacción jurídica, para probar los hechos que alega como fundamento de su pretensión, necesita proponer la ordenación y práctica de distintos medios de prueba, y puede ocurrir que cuando llegue el momento de que esas pruebas se produzcan ya no sea posible hacerlo, o no sea posible hacerlo en las mismas condiciones. Por ejemplo, es lo que ocurre cuando el testigo cuya declaración se pretende es de avanzada edad, está gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país por un largo tiempo, o definitivamente; cuando el objeto que se quiere inspeccionar o someter a una pericia puede alterarse o desaparecer; etc. De nuevo, a los efectos de conjurar este problema ayuda que el proceso se acelere por distintos mecanismos, pero la solución específica diseñada para solucionarlo es la medida asegurativa de prueba.

Las medidas asegurativas de prueba son aquellas por las que se dispone la práctica anticipada y definitiva de una prueba que podría llegar a perderse, o que no podría producirse en las mismas condiciones, si se aguarda al momento normal previsto para la práctica de esa prueba en la estructura respectiva. Su finalidad es la de asegurar la producción eficiente de una prueba cuando existe el riesgo antes mencionado, y el medio para lograr ese objetivo es la admisión, ordenamiento y práctica anticipado y definitivo del medio probatorio. Los ejemplos son conocidos: la declaración anticipada del testigo de avanzada edad(39), la inspección anticipada del lugar que puede alterarse (por el solo transcurso del tiempo y la fuerza de la naturaleza, o por obra humana)(40), la pericia in futurum(41), etc.

En general el legislador no regula estas medidas dentro de lo cautelar, lo cual es correcto. Sin embargo, tampoco le adjudica una sede específica, sino que, en general, lo regula entre las medidas o diligencias preparatorias(42). Esta última solución tampoco es del todo precisa, ya que estas medidas pueden requerirse no sólo en ese momento sino también en el curso del proceso principal, antes del momento previsto para su producción, siempre que exista el peligro señalado, respecto a cualquier medio de prueba.

Una solución más adecuada es ubicar la regulación de estas medidas en sede de prueba, como ocurre con el caso peruano(43). Sin embargo, en ese caso también se restringe la posibilidad de anticipar prueba como medida preparatoria anterior al proceso(44). A mi juicio, lo ideal sería regularlo dentro de las disposiciones probatorias, pero habilitar expresamente la posibilidad de anticipar prueba aún con el proceso ya iniciado, siempre que exista el peligro que estamos analizando, como podría ser el caso de un testigo que se enferme gravemente cuando aún resta cierto tiempo para que pueda celebrarse la audiencia de producción de prueba.

En cuanto a sus presupuestos, el característico de la medida es la existencia de un peligro específico, consistente en la probabilidad de que la prueba no pueda producirse, o no puedan aprovecharse todas sus posibilidades. Su procedencia es admitida en general en cualquier tipo de proceso, más allá de que las variantes de cada estructura pueden hacer, en ciertos casos, difícil o poco viable la posibilidad de lograr un anticipo de prueba útil.

Con relación al procedimiento, en este caso, en principio, se prefiere el trámite bilateral, salvo que la previa sustanciación pudiera frustrar la realización de la medida. El CPC peruano establece que el Juez ordenará la actuación del medio probatorio “con citación de la persona a la cual se pretende emplazar”, pero que, a pedido de parte, “sustentado en razones de garantía y seguridad, y habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, el Juez podrá ordenar la actuación del medio probatorio sin citación, por resolución debidamente motivada” (287).

En tanto en el CGP uruguayo se prevé que las medidas preparatorias se deben disponer “con citación de la parte contra quien se pide, en especial, si se tratare de medio de prueba, salvo si esa comunicación pudiere frustrar la finalidad y eficacia de la medida” (307.3). Sin embargo, debo precisar que, en este último sistema, la figura de la providencia “con citación” es en realidad una forma de trámite en que la medida se dispone sin oír previamente a la contraria, pero no se cumple inmediatamente, y esta última puede oponerse en un plazo de tres días, oposición que tiene efecto suspensivo (202). De modo que el elegido de regla es un trámite de estructura monitoria y contradictorio diferido, pero el efecto suspensivo asegura que la medida no se lleve a la práctica hasta que no se defina la eventual oposición.

2.4. Un caso de medida que no se adopta a través de un proceso accesorio a otro principal, sino a través de un proceso principal en sí mismo: la medida directamente satisfactiva (o “autosatisfactiva”)

Ya advertí que, entre las posibles soluciones al segundo problema, es decir, la privación de la insatisfacción jurídica durante el período de tiempo que va entre el surgimiento de la insatisfacción y su efectiva eliminación mediante la sentencia o su ejecución puede ubicarse a la llamada medida “autosatisfactiva”, que prefiero denominar medida directamente satisfactiva.

Estas medidas son aquellas que se disponen a través de una sentencia definitiva, para eliminar directa y rápidamente la insatisfacción jurídica, en un proceso principal abreviado, sin posibilidad de revisión en un proceso ulterior. Digo que, a diferencia de los tres supuestos ya analizados, se trata de un proceso principal, precisamente porque no accede a otro proceso principal.

De lo que se trata en este caso es de eliminar rápidamente la insatisfacción jurídica, en situaciones en que puede ocurrir un daño inminente e irreparable, en una estructura breve. La denominación “autosatisfactiva”, que es la más utilizada(45), no es del todo precisa: como ha advertido Arazi, esta medida no procura satisfacerse a sí misma sino a quien la pide (1998, p. 393) y, como anota Rojas, la medida es “heterosatisfactiva” o “directamente satisfactiva”, porque en rigor la medida no se satisface a sí misma, sino que satisface más rápidamente la pretensión (2009, p. 218-219). Por eso es preferible hablar de medidas de efectividad inmediata(46) o medidas directamente satisfactivas.

A diferencia de las medidas cautelares y anticipativas, las medidas directamente satisfactivas sólo pueden disponerse cuando existe autorización específica de la ley.

En efecto, precisamente por tratarse de medidas definitivas, el proceso en que se adoptan es un proceso principal no ordinario, y la exclusión de la vía del proceso ordinario para satisfacer una pretensión siempre requiere de una disposición expresa habilitante. En otras palabras, la regla de cierre del sistema procesal es que si no existe una vía específica prevista para la sustanciación de una pretensión debe acudirse a la del proceso contencioso “ordinario” o “general”(47), y por eso mismo la procedencia de las estructuras no ordinarias está reducida a las pretensiones específicamente identificadas por el legislador(48).

Entre estas medidas directamente satisfactivas específicamente autorizadas por el legislador uruguayo, a modo de ejemplo, pueden mencionarse la intervención de sociedades comerciales prevista en el primer inciso del art. 184 de la ley 16.060, o algunas de las previstas en las leyes 17.514 (de “violencia doméstica”) y 19.580 (de “violencia hacia las mujeres basada en género”). En el caso peruano no existen previsiones específicas, aunque se ha postulado su consagración e incluso se ha admitido su posible aplicación a algunos supuestos, a partir de una interpretación flexible del Código Procesal Civil, del Código de los Niños y Adolescentes o de la ley 26.260 (de “violencia familiar”) o, más generalmente, en casos de afectación de derechos fundamentales(49).

Un supuesto debatido de medida directamente satisfactiva es la llamada “medida anticautelar”. En efecto, desde hace un tiempo parte de la doctrina, especialmente argentina, y más recientemente también uruguaya, ante la ocurrencia, en la práctica, de situaciones de utilización abusiva de la tutela cautelar, ha propuesto esta figura como medida inoculadora. Se trata de los supuestos en que el que pretendido acreedor, en vez de requerir la tutela cautelar idónea para evitar la frustración de la ejecución de la sentencia de condena que busca obtener, utiliza el instrumento de la medida cautelar para afectar indebidamente al deudor, ponerlo de rodillas y obtener así una ventaja leonina o lograr un acuerdo transaccional que, de otra forma, nunca lograría.

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando quien requiere la medida conoce bienes específicos de su contraparte, que de ser embargados serían idóneos y suficientes para conjurar el peligro cautelar, pero en vez o además del embargo específico requiere un embargo general una “inhibición”, en el sistema argentino, o cuando conoce aquellos bienes pero solicita el embargo sobre otros de valor muy superior, o que tienen una importancia funcional para el deudor. Por ejemplo, podría ser un embargo de cuentas o del producido de la “caja” de un establecimiento comercial.

Se advierte que, en esos casos, si bien después el afectado podría requerir la sustitución de la medida por otra idónea y suficiente, y de ese modo lograr el cese del embargo genérico o del embargo excesivo, la decisión acerca de esa pretensión de sustitución insumiría un largo lapso de tiempo que podría llevar al deudor a la desesperación y, finalmente, a claudicar ante el abuso procesal consumado y prolongado en el tiempo.

Debe precisarse sobre este aspecto que en el sistema del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina (CPCCN) la pretensión de sustitución se sustancia con un traslado por cinco días, que el juez puede abreviar según las circunstancias (203), y la sentencia interlocutoria que la decide se apela con efecto suspensivo, por lo que la sustitución recién se hace efectiva cuando la sentencia que la dispone alcanza la cosa juzgada.

En el caso del sistema uruguayo, en tanto, la sustitución de las medidas cautelares se sustancia por la vía incidental (CGP: 313 num. 4º), y se apela sin efecto suspensivo (CGP: 315.3, 360 num. 2º y 393.2 num. 2º), y en el caso específico de la sustitución de embargo la vía es la providencia con citación del ejecutante, y la resolución también es apelable sin efecto suspensivo (380.4). En el caso peruano, por regla general el afectado puede pretender la variación de la medida cautelar, en cuyo caso el juez debe resolver previa citación de la otra parte, y la decisión es apelable sin efecto suspensivo (CPC Perú: 617); asimismo, cuando la medida cautelar garantiza una pretensión dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado en la medida, en cuyo caso el juez debe sustituirla de plano, esta decisión es inimpugnable, o puede pedir la sustitución ofreciendo garantía suficiente, caso en el que el juez resuelve previo traslado al peticionante por tres días (627). La diferencia entre el sistema argentino, por un lado, y los sistemas uruguayo y peruano, por el otro, incide en el impacto del problema planteado: mientras que en el sistema argentino si se apela la decisión es necesario esperar a la decisión de segunda instancia para hacer efectiva la sustitución, en el uruguayo y en el peruano la sustitución (o “variación”) se hace efectiva, sea por el efecto no suspensivo del recurso de apelación o por la inimpugnabilidad de la decisión (en el caso especial del CPC Perú, art. 627 inc. 1).

Ante el problema planteado, que como se advierte tiene mayor significación en el sistema argentino, se ha propuesto un mecanismo que, al decir de su primer impulsor, funciona como “una suerte de sustitución cautelar anticipada” (Peyrano, 2022a, p. 373): la denominada medida “anticautelar” o “contracautelar”(50). Se deben diferenciar dos manifestaciones de la figura, la llamada medida anticautelar “exógena”, es decir, no vinculada a un proceso principal (ni actual ni futuro), y la llamada medida anticautelar “endógena”, es decir, aquella que se peticiona en el curso de un proceso principal en curso.

En el primer caso la medida anticautelar se adoptaría cuando el pretendido acreedor no ha promovido aún el proceso principal, pero el supuesto deudor se encuentra en una situación de “vulnerabilidad cautelar”, y existe una probabilidad de que aquél peticione una medida cautelar innecesariamente inicua, como el ya mencionado embargo genérico, la medida cautelar sobre bienes necesarios para el funcionamiento de una empresa o la medida cautelar sobre bienes de un valor superior al pretendido crédito, cuando en realidad existen bienes específicos y suficientes para asegurar la ejecución de la sentencia definitiva que se pueda llegar a adoptar. En estos casos la medida anticautelar sería indudablemente “autosatisfactiva”, o “directamente satisfactiva”, ya que no estaría sujeta a la necesidad de promover un proceso posterior: el interesado obtendría una orden de no adoptar una medida cautelar determinada, o de no adoptar una medida sobre determinados bienes, y esa orden, en sí misma, sería definitiva.

En el segundo caso la medida anticautelar se adoptaría cuando la situación de vulnerabilidad cautelar se presenta estando ya en curso el proceso principal promovido por el pretendido acreedor. En estos casos se dice que la medida sería adoptada a través de un proceso incidental, conexo al proceso principal promovido, por el contrario. En rigor, no advierto esencialmente cuál es la diferencia: también en este caso la medida es directamente satisfactiva, y por eso definitiva, ya que no se requiere que el que la pide promueva luego un proceso principal. En otras palabras, en este caso, como en el anterior, la orden o mandato que se obtiene a través de la autosatisfactiva es definitiva, en el sentido de no revisable en otro proceso. Es que no existe, entre esta medida y la sentencia definitiva del proceso principal, una relación de instrumentalidad: la medida no se adopta provisional o interinamente; es una orden definitiva dirigida al actor de ese proceso (o al juez, según algunos), que no está sujeta a ninguna confirmación posterior.

En conclusión, en cualquiera de los casos, sea que se adopte sin que exista proceso principal, o en el curso del proceso promovido por el supuesto acreedor, la medida siempre sería definitiva, y por ello solo podría ingresar en el género de las medidas directamente satisfactivas, o “autosatisfactivas”. Precisamente por esta caracterización es que los defensores de la figura no encuentran disposiciones para solucionar los problemas que el gigantesco vacío normativo genera, y acuden a las disposiciones de lo cautelar o lo anticipativo para llenarlo; pero para poder aplicar esas soluciones deben desfigurar el alcance de algunas de las disposiciones previstas para regular las medidas cautelares y anticipativas y, contradictoriamente, excluir la aplicación de otras.

Pues bien, puesta en el elenco de las directamente satisfactivas, en el caso uruguayo la medida anticautelar enfrenta un problema que a mi juicio resulta insuperable: no existe, en la ley uruguaya, ninguna autorización específica para que pueda ser adoptada. Quiero señalar que la exigencia de esa autorización no puede ser alivianada o flexibilizada, por el contrario, debe ser resignificada en toda su importancia: de lo que se trata es de asegurar la garantía básica del proceso debido y previo a la adopción de una decisión “definitiva”, que ya no podrá ser revisada.

El problema recrudece en toda su expresión cuando se postula, como lo hacen algunos defensores de la figura, la posibilidad de que estas medidas definitivas se adopten unilateralmente, esto es, inaudita et altera pars. Es que aun cuando se diga que en este caso existe la vía del recurso ante un tribunal superior no puede obviarse que ese recurso es la única y limitada posibilidad de que el afectado sea oído.

Por eso, si en el futuro se decidiera legislar sobre esta figura, debería regularse cuidadosamente el régimen de la estructura principal aplicable, porque de otra forma se corre el riesgo de que la solución pueda considerarse inconstitucional. Entonces, ¿qué alternativa queda a esa persona que está en esa situación de vulnerabilidad cautelar, para tomar la expresión de Peyrano? ¿Soportar la medida y luego reclamar por una eventual responsabilidad, o rendirse ante el abuso?

A mi juicio, además de la posibilidad de regular trámites más breves para la efectiva sustitución, en el plano preventivo existen otras alternativas, que ya han sido relevadas por otros autores (Fiorenza y Mainoldi, 2014), como la llamada denuncia ante-cautelar de bienes: se trata de la posibilidad de presentar, como medida preparatoria de un eventual proceso principal futuro, una denuncia de bienes específicos y suficientes para prevenir la adopción de una medida cautelar sobre otros, que puedan afectar innecesariamente bienes claves para el desarrollo de una actividad o de un valor muy superior al pretendido crédito, o que pueda inmovilizar todo su patrimonio registrable.

En el caso peruano, la admisión de esta figura dentro del género de las directamente satisfactivas dependerá de la postura que se tenga acerca de la admisibilidad de estas últimas aún a falta de una regulación específica.

3. Conclusiones

A partir de estas reflexiones puedo decir que, aunque en ocasiones todas estas medidas se engloban bajo el fenómeno o idea de lo cautelar, ellas constituyen, claramente, géneros distintos, aunque indudablemente conectados.

Tres de ellas se adoptan a través de procesos accesorios, conectados a un proceso principal futuro o actual: las medidas cautelares, las medidas anticipativas y las medidas asegurativas de prueba. Y la cuarta se adopta a través de un proceso principal, no revisable ulteriormente (ni siquiera a través de un proceso ordinario posterior): las medidas directamente satisfactivas (o “autosatisfactivas”).

La diferenciación de todos estos supuestos es clave, ya que impacta en la determinación de los presupuestos para su adopción, su procedencia, el procedimiento a seguir, etc.

En todo caso, indudablemente, el tema está abierto al debate.

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NOTAS

(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 16 de abril de 2024 y su publicación fue aprobada el 07 de julio de 2024.

(**) Catedrático de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay). Director del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Director de la Revista Uruguaya de Derecho Procesal. Correo electrónico: gavalen@gmail.com.

(1) Para mayor información, véase “El tiempo y el proceso”, de Adolfo Gelsi Bidarta (1969); “Introducción al estudio del proceso: La psicología y la sociología del proceso. El ombudsman (la defensa de los intereses difusos)”, de Dante Barrios de Ángelis (1983, pp. 289-302); “El tiempo y el proceso”, de Rafael Bielsa & Eduardo Graña (1994). Asimismo, véase la primera parte de “La revolución procesal”, de Adolfo Rivas (1998: pp. 113-124).

(2) San Agustín (2010, p. 567), en sus “Confesiones” dijo:

“¿Qué es entonces el tiempo...?

(3) Es lo que se plantea con las cuestiones rebus sic stantibus. Sobre el tema, véase “Efficacia ed autorità della sentenza”, de Enrico Tullio Liebman (1935: 16-19).

Si nadie me plantea la cuestión, lo sé. Si quisiera explicarla a quien la plantea, no lo sé”

(4) Sobre las modificaciones al objeto del proceso, véase “Derecho Procesa”, de Alejandro Abal Oliú (2016, pp. 194-213); “Proceso ordinario en el Código General del Proceso”, de Selva Klett (2014, pp. 55-75) y “Principio de congruencia y regla iura novit curia en el proceso civil uruguayo”, de Gabriel Valentin (2013, pp. 119-151). En cuanto a la desaparición del objeto, es lo que la doctrina española denomina “carencia sobrevenida de objeto” (en expresión recogida por la ley, v. art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española) o “desaparición del objeto procesal”, y la doctrina italiana “cesazione della materia del contendere”; y ocurre cuando sobreviene una situación de hecho que deja al proceso en curso sin objeto a resolver.

(5) Así, se ha señalado con acierto que “El concepto de oportunidad es –sin embargo- relativo, aunque en una línea de máxima podría hacérselo coincidir con el de instantaneidad. En cualquier caso, parece indudable que a medida que el tiempo hace que las partes se alejen del momento en que una determinada concentración de factores las decidió a ocurrir ante un juez a dirimir su conflicto, la oportunidad (y la eficacia) de la decisión que se pronuncie será, paulatinamente, menor o más débil” (Bielsa & Graña, 1994, p. 189).

(6) En la edición en castellano, véase ”Instituciones de Derecho Procesal Civil”, de Piero Calamandrei (1996, pp. 53-68). Asimismo, Tarzia (2008) señalaba que “si può ben dire che la sistemazione di Calamandrei, salvo per alcuni (ma non trascurabili) aspetti, sia ancora oggi dominante”. En Uruguay la postura fue compartida por Tarigo (2015: 363-368); del mismo modo, Barrios de Ángelis también ubicaba a las “provisionales” o “anticipativas” dentro de la idea cautelar (1990: 86-90).

(7) La bibliografía sobre el tema es absolutamente abrumadora, y el punto requeriría un análisis monográfico específico, por lo que en este trabajo exploratorio me limitaré a recordar los estudios de Alejandro Abal en Uruguay (1989: 77-101; 1992: 221-223; 1994: 57-65; 1995: 23-35; 1997: 129-146; 1999: 131-143; 2022a: 238-434) y el interesante aporte de Jorge Rojas (2009) en su libro “Sistemas cautelares atípicos”.

(8) Como los aportes de Alejandro Abal citados en la nota anterior; pero también, necesariamente, los análisis realizados desde distintos sistemas y concepciones.

(9) Para todas estas alternativas la tecnología nos ofrece distintas posibilidades transformadoras.

(10) CPC Perú, art. 636; CGP Uruguay, art. 311.

(11) A veces se utiliza la expresión “conservativas” para calificar al género de las medidas cautelares. Como se ha advertido, la calificación es errónea, ya que no todas las medidas cautelares son conservativas. Para mayor información, véase Abal Oliú, A. (2022a: 238).

(12) CPC Perú, arts. 642, 644-646, 648-650, 653-663, 665- 672; CGP Uruguay, arts. 316.2 y 380-382.

(13) CPC Perú, arts. 643, 644, 647, 651, 652 y 664; CGP Uruguay, art. 316.2.

(14) CPC Perú, art. 687; CGP Uruguay, art. 316.2.

(15) CPC Perú, art. 673; CGP Uruguay, art. 316.2.

(16) CPC Perú, art. 629; CGP Uruguay, art. 316.1.

(17) Para mayor información, véase el CPC Perú, específicamente los artículos 682 al 686, aunque algunas de las medidas parecen ser más bien anticipativas, como la prevista en el art. 684.

(18) CPC Perú, art. 618 inciso final; CGP Uruguay, art. 317.2. Como advierte Abal Oliú, esta medida es una típica medida cautelar innovativa, pero no es un supuesto de las que llamamos medidas “provisionales”, “anticipativas” o “anticipadas” en sentido estricto (٢٠٢٢a: p. ٢٣٩). Sin embargo, tanto el Código peruano como el uruguayo, equivocadamente, lo incluyen dentro de un artículo que refiere a las medidas que llaman “anticipadas” o “provisionales”.

(19) CPC Perú, art. 611; CGP Uruguay, art. 312.

(20) CGP Uruguay, art. 311.1; CPC Perú, art. 629.

(21) CPC Perú, art. 636; CGP Uruguay, art. 306 num.4 y 311.2.

(22) CPC Perú, art. 629; CGP Uruguay, art. 316.1.

(23) Sin embargo, en el caso concreto de la medida cautelar de embargo, la ley procesal excluye en general medidas para futura ejecución forzada contra los poderes del Estado u otras personas públicas (CPC Perú, art. 616 inc. 1) o, más específicamente, el embargo sobre los bienes, cuentas o créditos “del Estado y de los Gobiernos Departamentales” (CGP, art. 381, num.8). Sobre el alcance de esta específica inembargabilidad, véase “La reforma del Código General del Proceso”, de Gabriel Valentin (2014: 409-410); “Derecho Procesal”, de Alejandro Abal Oliú (2022a, p. 312). Por otra parte, en Uruguay también existen diversas disposiciones que establecen la inembargabilidad del patrimonio de ciertas personas jurídicas públicas que no integran el Estado (las referidas a personas públicas no estatales, como, por ejemplo, el art. 25 de la ley 16.065, de 6 de octubre de 1989, que establece la inembargabilidad de los bienes del Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria) y privadas (como, por ejemplo, el art. 112 de la ley 16.713, que establece la inembargabilidad de los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Ahorro Previsional). En el caso del Estado y los Gobiernos Departamentales, la inembargabilidad tiene, como contrapartida, la consagración de un sistema de ejecución alternativo (CGP, arts. 400 y 401). En cambio, en el caso de las disposiciones que consagran inembargabilidades de todo el patrimonio de ciertas personas jurídicas públicas o privadas no se establece, a su vez, un sistema de ejecución alternativo; por lo que esas disposiciones son, a mi juicio, inconstitucionales. En el caso de Perú, también se excluyen las medidas cautelares para futura ejecución forzada contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables prestados por las personas públicas que se mencionan en la ley, cuando afecten su normal desenvolvimiento (CPC, art. 616).

(24) La regulación de hipótesis específicas contempla circunstancias especiales en que el legislador ha querido dispensar de alguno de los presupuestos o requisitos para adoptar determinada medida, o les ha atribuido un modo especial de acreditación, etc., pero no supone excluir la tutela cautelar para otros supuestos. En ese sentido, para mayor información sobre el derecho argentino, véase De Lázzari, E. (1995: 14).

(25) Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones.

1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas”.

La redacción del apartado 2 fue dada por el art. 1.9 de la ley 19/2006, de 5 de junio de ese año.

(26) Por ejemplo, una fórmula insatisfactoria es la del proceso extraordinario regulado por el CGP Uruguay (artículo 346 y 347), que por varios problemas de diseño nunca fue una fórmula eficiente, lo que ha llevado a la búsqueda de las soluciones anticipatorias o provisionales, como es el caso de los alimentos, tenencia o visitas provisionales.

(27) En la práctica, muchas veces, ocurren apartamientos de la estructura prevista por el legislador, y se surgen deficiencias que se suman a las propias del diseño.

(28) Si bien en Uruguay, a influjo de los notables aportes de Abal Oliú, se ha difundido la expresión medida provisional, la que incluso he utilizado en análisis anteriores (véase, por ejemplo, Valentin, G., 2020, p. 24), creo que es más precisa la denominación medida anticipativa, porque se conecta más con la técnica propia que ella utiliza para eliminar el daño grave o de difícil reparación.

(29) CPC Perú, art. 618 inc. 1 y arts. 674 a 681; CGP Uruguay, art. 317.

(30) CPC Perú, art. 675.

(31) CPC Perú, art. 677.

(32) CPC Perú, art. 678; CGP Uruguay, art. 316.2.

(33) En el caso del CPC peruano esta conclusión se extrae por la propia ubicación de las medidas dentro del título del “Proceso cautelar”; en el caso del CGP uruguayo, por la misma circunstancia y la remisión del art. 317.3.

(34) Constitución Política del Perú artículo 2.24; Constitución de la República Oriental del Uruguay, art. 12.

(35) Es el caso de la obligación de presentarse a la policía con cierta periodicidad, de concurrir a determinados sitios, de salir de determinado espacio geográfico, la prisión preventiva, domiciliaria o en un establecimiento público, etc.

(36) Entiendo por cuestiones indisponibles aquellas que sólo pueden ser resueltas en un proceso jurisdiccional estatal, a través de una sentencia firme.

(37) En Uruguay esta solución debe a mi juicio inferirse por analogía de la solución prevista en el art. 275.1 del CGP, que excluye el despliegue de los efectos de las sentencias de estado civil que han sido impugnadas a través de un recurso de casación: así como no es posible inscribir una sentencia que, por ejemplo, declara a una persona como padre de un niño habido fuera del matrimonio, mientras esté pendiente el recurso de casación, tampoco es posible disponer, a título de medida provisional, una declaración de paternidad. La exclusión, a mi juicio, no comprende sólo a los procesos referidos al estado civil de las personas, sino, más genéricamente, a todos los procesos referidos a cuestiones indisponibles. En el mismo sentido, véase “Derecho Procesal”, de Alejandro Abal Oliú (2022a, pp. 367-368).

(38) Para mayor información, véase “Derecho Procesal”, de Alejandro Abal Oliú (2022a, pp. 364-365), y bibliografía allí citada.

(39) CGP Uruguay, art. 309 num. 6, lit. c.

(40) CGP Uruguay, art. 309 num. 6, lits. a y b.

(41) CGP Uruguay, art. 309 num. 6, lits. a y b.

(42) CGP Uruguay, art. 306 num. 2 y art. 309 num. 6.

(43) CPC Perú, arts. 284-299.

(44) “Artículo 284.- Disposición general.

Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada”.

A eso se añade, por el art. 285, denominado “Admisibilidad y procedencia”, que “El Juez sólo admitirá la solicitud si se cumple con los requisitos previstos en el Artículo 284”.

(45) Para mayor información, véase “Informe sobre las medidas autosatisfactivas”, de Jorge Peyrano (1996); “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales”, de Mabel De los Santos (1998); “Medidas Autosatisfactivas”, de Jorge Peyrano (2003a).

(46) Para mayor información, véase “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, de Enrique Falcón (2013, p. 857).

(47) CPC Perú, art. 475; CGP Uruguay, art. 348.

(48) Por ejemplo, CPC Perú, art. 486; CGP Uruguay, art. 349.

(49) Para mayor información, véase “El Debido Proceso y la Aplicación de las Medidas Autosatisfactivas”, de Raúl Canelo Ranabal (2000); “Mesa redonda. Medidas Cautelares en el Proceso Civil y en Materia Constitucional”, de Raffo et al. (2005, p. 118); “Reflexiones sobre las medidas autosatisfactivas”, de Carlos Antonio Perez Rios (2010); “Las Medidas Autosatisfactivas, en la Justicia Peruana”, de Hilmer Zegarra (2018); “Tutela urgente y medidas autosatisfactivas en el proceso civil”, de Rolando A. Martel Chang (2021).

(50) Esta última denominación es de Sosa (2022a, p. 438), aunque el propio autor advierte que puede confundirse, por su similitud, con la contracautela. También en este punto se ha planteado una “querella de las categorías”, similar a la que en su momento relevó Barrios de Ángelis sobre el fenómeno cautelar, y así se debate si es mejor hablar de “pretensión” o “proceso” anticautelar, en vez de “medida” anticautelar. En el mismo sentido, véase “Vademécum de la pretensión anticautelar. Su frontera”, de Silvia Esperanza (2022, p. 462); “Revatiendo comentarios adversos formulados respecto de la tutela anticautelar”, de Jorge Peyrano (2022f, p. 471).

(51) La bibliografía refiere, exclusivamente, al proceso civil. No incluyo, en este listado, bibliografía sobre medidas cautelares especiales, o de procesos especiales, ni sobre otros institutos paralelos al que analizo en el trabajo, como las llamadas anti-suit injuctions, los procesos urgentes, el amparo, etc., salvo que refiera a las distinciones conceptuales en él abordadas.