Régimen Jurídico del Teletrabajo en el Perú(*)

Aspectos individuales de la cuestión

Legal Regime of Telework in Peru. Individual aspects of the issue

Elmer Arce Ortiz(**)

Universidad de Cádiz (Cádiz, España)

Resumen: En septiembre de 2022, la Ley 31572 deroga la Ley 30036. Con ello, el régimen jurídico del teletrabajo en el Perú se modifica. En este contexto, el propósito del presente trabajo es estudiar y describir en clave normativa el nuevo régimen jurídico que impone la Ley 31572 al teletrabajo. Señala la nueva Ley que estamos frente a una modalidad especial de prestación de labores, lo cual nos obliga a estudiar con precisión el impacto que tiene el teletrabajo sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, sobre sus prestaciones, sobre la extinción, etc. Y es que, aunque la legislación laboral general, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se aplique de forma automática a todos los teletrabajadores, la Ley 31572 impone reglas singulares para aquellos. Estas últimas reglas son las que estudiaremos.

Palabras clave: Teletrabajo, plataformas y tecnologías digitales - Desconexión digital - Voluntariedad y carácter reversible - Pago de gastos y dotación de equipo informático - Trabajo remoto - Trabajo a domicilio

Abstract: In September 2022, Law 31572 repealed Law 30036, thereby modifying the legal regime of teleworking in Peru. In this context, this work aims to study and describe, in normative terms, the new legal regime that Law 31572 imposes on teleworking. The new Law refers to a special modality of provision of work, requiring a precise study centered on the impact of teleworking on essential elements such as the employment contract, its benefits, termination, among others. This means that Law 31572 regulates specific situations related to all teleworkers, regardless of the general labor legislation, namely Labor Productivity and Competitiveness Law. This study will address these specific rules.

Keywords: Telework, platforms and digital technologies - Digital disconnection - Voluntary and reversible nature - Payment of expenses and provision of computer equipment - Remote work and work at home - Labor law - Peru

1. Teletrabajo: ¿Régimen especial laboral o modalidad contractual?

Con muy buen tino, la Ley 31572 – Ley de Teletrabajo, califica al teletrabajo como una “modalidad especial de prestación de labores” (artículo 3.1). No es un régimen laboral especial. Si bien los regímenes laborales especiales regulan labores que presentan singularidades en alguno de los elementos del contrato de trabajo (prestación personal de servicios, remuneración y subordinación), cuentan con regulación legal específica. Es decir, son regímenes laborales excluidos del régimen general; por ejemplo, en el caso de la construcción civil, trabajadores del hogar, deportistas profesionales, artistas, etc. En consecuencia, un trabajador de régimen especial no puede someterse simultáneamente a sus propias normas y a las normas laborales del régimen general.

En cambio, el teletrabajo a pesar de que de igual manera trae singularidades a la prestación personal de servicios y a la subordinación, es solo una modalidad contractual que se somete tanto al régimen general de la legislación laboral como también a los regímenes laborales especiales. Es una herramienta contractual que no excluye a los teletrabajadores de la legislación laboral común, sino que, por el contrario, los inserta en su marco regulador(1). Así, cualquier trabajador regulado por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), como un profesor universitario, puede prestar sus servicios bajo modalidad presencial o por teletrabajo. De la misma forma que un artista, cuyo régimen laboral es especial, puede ser teletrabajador. En suma, no importa el régimen laboral al que pertenece el trabajador, a efectos de que se aplique la modalidad contractual de teletrabajo.

2. Singularidades del teletrabajo en los elementos esenciales del contrato de trabajo

Es evidente que los elementos esenciales no pueden faltar en un contrato de trabajo, ya que ello nos permite diferenciarlo de otro de naturaleza civil o mercantil. Ahora bien, en el teletrabajo regulado por la Ley 31572 los elementos esenciales no faltan, pero pueden presentar rasgos singulares que sirven para sustentar la presencia de una nueva modalidad contractual.

Veamos estos rasgos singulares:

En primer lugar, la prestación de trabajo se desarrolla en el lugar que libremente elija el teletrabajador y debe comunicar ello a su empleador (artículo 11.1 Ley 31572). Usualmente, como un rasgo importante que delineaba el poder de dirección, era el empleador el que decidía en qué lugar se ejecutaba el contrato de trabajo. Hoy en día, el teletrabajador presta sus servicios en su domicilio o en cualquier lugar decidido por él, manteniendo la obligación legal de comunicar ello a su empleador. En consecuencia, el empleador no puede decidir el lugar de desarrollo de labores, ya que ello implica no cumplir con uno de los rasgos singulares para que exista el teletrabajo. Es decir, si el empleador decide el lugar, entonces tendremos un contrato laboral ordinario y no una relación de teletrabajo.

En segundo lugar, la prestación de trabajo se realiza a través de la utilización de las plataformas y tecnologías digitales (artículo 3.1 Ley 31572). La frase que utiliza la ley peruana es amplia, porque “la utilización de plataformas y tecnologías digitales” abarca dos aspectos: (i) la comunicación con el empleador y (ii) la propia realización del trabajo. Es evidente que la comunicación con el empleador debe realizarse a través técnicas informáticas que transmitan datos en tiempo real o en forma esporádica (correo electrónico, WhatsApp, USB, etc.) o de telecomunicación (teléfono, radio, videoconferencia, etc.). Sin embargo, para identificar una prestación de teletrabajo, más allá del medio utilizado para la comunicación con el empleador, es determinante la propia realización del trabajo mediante plataformas y tecnologías digitales.

El aspecto que diferencia al teletrabajador es que presta sus servicios a través imágenes, vídeo, texto, voz, datos, etc. Y, sobre todo, el resultado de su labor son productos inmateriales que se pueden traducir en bytes, ya no en átomos (Thibault, 2000, p. 27). Estos productos inmateriales, por el contexto actual de las nuevas tecnologías, solo pueden realizarse usando las plataformas y tecnologías digitales, es decir, equipos y programas informáticos, aplicaciones, redes, medios de comunicación.

Es importante resaltar que el trabajo debe “realizarse” a través de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (en adelante, TIC), de lo contrario ya no es teletrabajo, y debe tener un resultado inmaterial. La labor debe realizarse a través de las TIC, como en el caso de un dibujo virtual que lo hago en un programa informático como Ilustrator o una traducción que hago en Word. En ambos supuestos, estamos ante teletrabajo, pues el resultado del trabajo es inmaterial y, por ello, utilizo programas informáticos de las TIC para enviarlos al empleador. El que el resultado del trabajo sea digital o inmaterial es definitorio para hablar de teletrabajo. Por el contrario, si soy un distribuidor de galletas de una empresa y mi labor es dejar en cada tienda una caja, entonces no estoy teletrabajando así tome un teléfono al finalizar cada entrega e informe a mi superior jerárquico. Tampoco es teletrabajador quien confecciona unos zapatos en su casa y envía a su empleador una foto por WhatsApp de los mismos.

En tercer lugar, en el artículo 3.1 de la Ley 31572, se indica que las labores del teletrabajador deben ser subordinadas. Podría haber teletrabajadores autónomos, pero no serían regulados por la Ley 31572. Ahora bien, la subordinación en el teletrabajo también asume rasgos muy singulares. Al realizarse la prestación a distancia, quedan dos posibilidades. Primero, que el empleador controle las labores del teletrabajador por la misma vía de comunicación digital que tienen. En estos casos, ambos sujetos del contrato laboral están conectados simultáneamente a la misma plataforma digital (conexión online). Por ejemplo, existen aplicaciones informáticas que hacen posible computar el tiempo que el teletrabajador tiene encendida la computadora. Segunda posibilidad, el teletrabajador no tiene conexión digital con el empleador, pues al terminar su trabajo solo le envía los datos a su empleador por e-mail o USB (conexión off line). En este último caso, la subordinación no desaparece. El empleador sigue organizando el trabajo y, aunque no fiscalice las labores al momento que se realizan, fiscaliza las labores con posterioridad a su envío (como sucede con los llamados trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata)(2).

3. La habitualidad y regularidad de la prestación de servicios en el teletrabajo

Por lo dicho, el teletrabajo es una modalidad especial de contrato de trabajo, que se reconoce básicamente en la singularidad de la prestación del servicio. Primero, porque se realiza en el lugar que señala el trabajador. Segundo, porque se realiza a través de plataformas y tecnologías digitales.

No obstante, la Ley 31572 menciona que el teletrabajo es una modalidad especial de prestación de labores de condición regular o habitual. Se entiende que lo que busca el legislador es que las labores calificadas como teletrabajo, tengan las singularidades mencionadas de modo preeminente. Es decir, la prestación del servicio lejos del empleador y con el uso de las TIC, debe ser algo que se dé normalmente, con frecuencia o de forma habitual.

De este modo, los requisitos legales para definir el teletrabajo establecen entonces dos círculos de exclusión. El primer círculo, tiene que ver con la presencia de las singularidades en la prestación del servicio. Como ya lo dijimos, si un trabajador presta sus servicios en el centro de trabajo del empleador, por más que utilice las nuevas tecnologías o sus resultados sean productos inmateriales, no podrá ser calificado como teletrabajador. De igual modo, si un trabajador decide prestar servicios en su domicilio, pero no crea productos inmateriales (en bytes) o no utiliza de alguna forma las plataformas o tecnologías digitales para cumplir sus labores, tampoco será calificado como teletrabajador. Ahora bien, a ello se suma un segundo círculo de exclusión. Sería el caso de prestaciones que cumplen con las singularidades descritas, sin embargo, su presencia es solo marginal o esporádica. Faltaría la habitualidad.

Entonces, ¿cómo se concreta la habitualidad o regularidad en el teletrabajo? Ni la Ley ni el Reglamento lo especifican. Con lo cual, serán los jueces los llamados a especificar este concepto legal indeterminado. Sobre el particular, algunos comentarios:

a) La condición de habitual o regular de la prestación de servicios singular en el teletrabajo, me ayuda a diferenciar esta figura de un contrato de trabajo ordinario o de un trabajo a domicilio. En el primer caso, las horas de labor prestadas en el domicilio del trabajador o el lugar que él designe son insignificantes, por lo que el contrato de trabajo será uno ordinario (sujeto a régimen laboral general o especial, según corresponda) en la medida que el empleador decide con preponderancia el lugar de trabajo. Aquí, la habitualidad servirá para establecer la frontera entre un teletrabajo parcial(3) y el contrato de trabajo ordinario. Sería el supuesto de un profesor de universidad que dicta todas sus clases presenciales y solo tres horas a la semana puede trabajar desde su domicilio. No queda duda que su contrato es un contrato de trabajo ordinario, sin que se pueda calificar como teletrabajador.

De otro lado, hay un segundo caso más complejo. ¿Qué pasa si el trabajador cumple su labor desde su domicilio y mezcla en los resultados de su trabajo algunos de tipo material y otros inmateriales? Donde los resultados de tipo inmaterial son insignificantes. Habría un trabajo a domicilio (artículo 87 LPCL). Sería el supuesto de un trabajador que, desde su domicilio, hace impresiones publicitarias para una empresa que funciona en todo el Perú y que también se encarga de hacer los diseños virtuales que luego se imprimen. La entrega y aprobación de los diseños virtuales se hacen por plataformas digitales, mientras la entrega de las impresiones es física. Además, la empresa entrega los materiales y una máquina de impresión, por lo que existe subordinación. Creo que aquí la frontera hay que trazarla con el trabajo a domicilio. Será trabajo a domicilio, si los resultados materiales del trabajo son predominantes (por su habitualidad o regularidad) sobre los resultados inmateriales. En cambio, será teletrabajo, si los resultados inmateriales son predominantes sobre los materiales (que se entregan de forma física). En consecuencia, si como se señala en el caso, los resultados de tipo inmaterial son insignificantes, entonces estamos ante un trabajo a domicilio.

b) Ahora bien, puestos a realizar la comparación con el fin de medir la habitualidad o regularidad de la prestación de servicios con singularidades propias del teletrabajo, hace falta sistematizar los parámetros de comparación. Como ya se puso de manifiesto en el comentario anterior, una cosa es comparar la singularidad referida al lugar de la prestación (lugar señalado por el teletrabajador vs centro de trabajo de la empresa) y otra muy distinta cuando se trata de la singularidad referida al uso o no de plataformas y tecnologías digitales para trabajar (resultados materiales vs resultados inmateriales de la labor).

Respecto del lugar en el que se desarrolla la prestación, sea el domicilio del trabajador o sea el centro de trabajo, se debe tomar en cuenta un patrón temporal. No hay otro. La única forma de efectuar la comparación es por días u horas en jornadas regulares o en porcentajes en jornadas irregulares (García, 2012, p. 39). Y habrá que determinar umbrales temporales como para trazar una frontera nítida entre el teletrabajo y el contrato de trabajo ordinario. Como quiera que el trabajador se desplaza al centro de trabajo por horas o días, para realizar labores presenciales, es mucho más sencillo determinar la cantidad de horas o días que trabaja en su domicilio.

Respecto del uso preponderante de plataformas y tecnologías digitales por parte del trabajador en su domicilio, creo que es un poco más difícil encontrar un único patrón de comparación. Podría ser el temporal, en cuanto se calcule el tiempo que el trabajador destina a realizar labores que tienen resultados inmateriales. No obstante, lo temporal es difícil de precisar, en la medida que el trabajador presta su servicio en un lugar lejano al empleador a quien por obvias razones se le complica fiscalizar los tiempos. Pero, también podría usarse un criterio cuantitativo en función de la cantidad de productos de contenido material o inmaterial que produce el trabajador en su domicilio. Más que la utilización de medios de comunicación digitales entre trabajador y empleador (tales como correo electrónico, WhatsApp, fax, etc.), ya que puede existir teletrabajo on line u off line, lo que debe resaltar es la cantidad de trabajo invertida para lograr productos de contenido material o inmaterial (a través del uso de plataformas y tecnologías digitales) (García, 2012, p. 44). Claro que también habría que delimitar un módulo temporal (diario, semanal o mensual) para hacer la comparación de cantidades, con el fin de apreciar la regularidad o habitualidad(4). Por ejemplo, si el trabajador entregó al empleador 20 diseños de logos digitales en un mes y 10 banner impresos con esos logos, está claro que la utilización de TIC en su labor es habitual o se realiza con frecuencia. En este caso, sería un teletrabajador. Lo importante es que el teletrabajador escape al modelo tradicional de organización del trabajo.

c) Cuestión importante es la determinar si la condición habitual o regular de la prestación del servicio en el teletrabajo es de carácter imperativo o discrecional para las partes. En otras palabras, puede ocurrir que las partes consideren la relación jurídica como una de carácter ordinario, cuando en realidad cumple con los requisitos, incluida la habitualidad o regularidad, para ser calificada como de teletrabajo. Entiendo que es un precepto imperativo y que las partes no pueden pactar en su contra. Entiendo también que este es un terreno abonado para la aplicación del principio de primacía de la realidad. Más allá de lo que los sujetos del contrato dicen que ocurre, el derecho prefiere lo que efectivamente sucede en los hechos. Por eso, el juez estaría en la obligación de declarar la presencia de un teletrabajador. Eso sí, hay que diferenciar las hipótesis del teletrabajo fraudulento, donde el teletrabajador tiene esta calidad desde el inicio de la relación laboral, del teletrabajo sobrevenido, donde el teletrabajador adquiere esa calidad durante la existencia del contrato.

4. Sector público y privado

Como se dijo desde el inicio, el teletrabajo es una modalidad especial del contrato de trabajo. No crea un tipo especial de trabajador, excluido de las regulaciones laborales de carácter general o especial. Por el contrario, el teletrabajo se aplica por la naturaleza particular de la prestación de servicios a todo trabajador sin importar su régimen laboral.

Del mismo modo, tampoco importa el tipo de empleador que utiliza prestaciones laborales en teletrabajo (artículo 2.2 Ley 31572). Podría ser el Estado, como empleador, o cualquier institución privada, sujeta al régimen laboral de la actividad privada. En el caso del Estado, podemos tener teletrabajadores en el régimen laboral 276, 728, CAS o trabajadores pertenecientes al régimen del servicio civil. A los teletrabajadores se les aplica su propia Ley de Teletrabajo – Ley 31572, que regula aspectos específicos de este tipo de relación, pero además mantienen los mismos derechos que les reconoce cada régimen laboral a los trabajadores presenciales (artículo 6.1 Ley 31572). Asimismo, la Ley 31572 establece diversas disposiciones a fin de que el teletrabajo se extienda en el sector público.

5. Trabajo remoto obligatorio

La experiencia acumulada durante el periodo de pandemia aconseja que el teletrabajo en ciertas circunstancias se imponga por el empleador, al margen de la decisión de las partes. Sin embargo, esto solo debe ocurrir por un plazo de tiempo adecuado que permita superar los problemas que surgen a propósito de dichas circunstancias especiales.

El artículo 17 de la Ley 31572 permite que el empleador imponga el teletrabajo en dos circunstancias: (i) en circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, cuando el teletrabajo permita asegurar la continuidad del servicio, y (ii) en estado de emergencia, cuando la declaración de la emergencia requiera que los servicios brindados se realicen a través de teletrabajo. En ambos casos, será el empleador quien decida imponer el teletrabajo y para ello debe evaluar la idoneidad de esta modalidad para cada puesto. Además, el teletrabajo en estas circunstancias se somete a condición resolutoria, porque concluidas las circunstancias que dieron origen a la aplicación del teletrabajo, el teletrabajador retorna a la situación de presencialidad anterior (artículo 17 Ley 31572).

Por último, aunque el artículo 17 solo se refiera a puestos de trabajadores que utilizan plataformas y tecnologías digitales en la realización de sus labores inmateriales, considero que esta disposición debe aplicarse analógicamente a los casos de puestos de trabajadores cuyas labores tienen como resultado productos materiales y, por ello, no encajan en el teletrabajo. Estos últimos, en los casos de circunstancias especiales como las descritas en el artículo 17, deben ser derivados hacia el trabajo a domicilio.

6. Convenio 177 OIT: trabajo a domicilio

El Convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo, denominado Convenio sobre trabajo a domicilio, establece los siguientes requisitos para hablar de contrato de trabajo a domicilio:

- Trabajador labora en su domicilio o en otros locales escogidos por el trabajador. No pueden ser locales del empleador.

- A cambio de remuneración.

- Con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador.

- Organiza y sanciona empleador (subordinación). Controla o supervisa de manera mediata e inmediata.

Como se puede apreciar, este concepto de trabajo a domicilio es tan amplio, que bien puede afirmarse que abarca también al teletrabajo. El Convenio 177 OIT es una regulación que, en realidad, abarca a todas las formas de “trabajo a distancia”(5). Los términos pueden llevar a confusión, ya que en la legislación peruana contamos con dos regulaciones diferentes, tanto para trabajo a domicilio como para el teletrabajo propiamente dicho. Quizá más adelante sea necesario regular en un convenio cada modalidad específica del fenómeno “trabajo a distancia” y quizá, en ese momento, se emitirá un convenio sobre la realidad particular del teletrabajo.

7. Normas particulares sobre la voluntariedad del teletrabajo

Una de las características del teletrabajo es su voluntariedad. Las dos partes deben estar de acuerdo en crear una relación de teletrabajo, en la medida que el vínculo jurídico que se establece en el trabajo siempre es libre. De otro lado, las dos partes también deben estar de acuerdo en modificarla durante su ejecución. Ya sea para pasar a un trabajador ordinario/presencial a la modalidad de teletrabajo o, al revés, pasar a un teletrabajador a trabajador ordinario/presencial.

En ambos casos, considero que estamos ante un cambio de modalidad contractual y, por tanto, se requiere acuerdo de partes. No estaríamos frente a una modificación sustancial o esencial de la prestación de servicios, ya que no se trata de un simple cambio de condición de trabajo al interior del mismo contrato. Por eso, no es posible que una de las partes, de modo unilateral, modifique de manera radical la modalidad contractual. ¿Para qué existe contrato, si una de las partes puede dejar sin efecto el mismo contrato? Por eso, el cambio de modalidad contractual solo puede realizarla el acuerdo de partes(6).

Este principio de voluntariedad, que se resume en la necesidad del consentimiento del trabajador para entablar una relación de teletrabajo, se reconoce en el artículo 10 de la Ley 31572. No obstante, llama la atención que, tras reconocer este principio, el legislador peruano ha admitido las modificaciones sustanciales solo a favor de la decisión unilateral del empleador. Al trabajador le prohíbe convertirse unilateralmente en teletrabajador. Fijémonos en el artículo 9.3 de la Ley 31572 que señala lo siguiente:

El trabajador o servidor civil o teletrabajador puede solicitar al empleador el cambio de modalidad de la prestación de sus labores, de forma presencial a teletrabajo, o viceversa, el cual es evaluado por el empleador, pudiendo denegar dicha solicitud en uso de su facultad directriz, debiendo sustentar las razones de dicha denegatoria.

Es decir, la modificación sustancial pedida por el trabajador solo procede si hay acuerdo tanto del trabajador como del empleador.

Ahora bien, si el que pide el cambio es el empleador no se requiere acuerdo de partes. Basta con la decisión unilateral del empleador. Al respecto, el artículo 9.4 de la Ley 31572 señala lo siguiente:

El empleador, excepcionalmente, en uso de su facultad directriz y por razones debidamente sustentadas, puede variar la modalidad de la prestación de las labores de presencial a teletrabajo, o viceversa, garantizando que el teletrabajador o trabajador o servidor civil contará con la capacitación adecuada, las condiciones de trabajo y las facilidades necesarias para la prestación de labores.

Aquí, el empleador haciendo uso de su facultad directriz y alegando razones que no se tipifican, puede convertir a un trabajador ordinario/presencial en un teletrabajador o viceversa. No hay límite alguno(7), salvo el límite formal de los diez (10) días hábiles de preaviso a que se refiere el artículo 9.5 de la Ley, en la medida que basta su decisión unilateral para ejecutar el cambio de modalidad. Es verdad, que el trabajador puede impugnar la medida ante los tribunales judiciales, alegando que no es una medida excepcional, lo cual siempre es muy discutible, que no hay razones suficientes, que no hay capacitaciones o inducciones adecuadas o que no se ofrecen los equipos o herramientas necesarias para prestar el teletrabajo. Lo cual hace muy precaria la postura de defensa del trabajador.

Este despropósito normativo en el que incurre el legislador peruano no puede ser sustentado desde el carácter reversible del teletrabajo. El artículo 3.2 de la Ley 31572 afirma el carácter voluntario y reversible del teletrabajo; sin embargo, ni la ley ni el reglamento han regulado la garantía de reversibilidad. Lo reversible supone que el contrato pueda volver a un estado o condición anterior. Esto sucede cuando el trabajador presencial pasa a ser un teletrabajador y luego regresa nuevamente a ser trabajador presencial. Entonces, el teletrabajo puede ser reversible, si el trabajador retoma su régimen presencial en la medida que vuelve a su situación original(8). De ahí que, la garantía de reversibilidad sea un derecho del teletrabajador(9), que la jurisprudencia debe ir perfilando ante el silencio legal. Las razones que sustenten la reversibilidad pueden ser diversas, por ejemplo, porque se produce una crisis organizacional por el teletrabajo o porque el trabajador no se adapta a los requerimientos del trabajo a distancia. Aquí, sí habría reversibilidad del teletrabajo, por lo que solo faltaría regular tiempos razonables para dejar sin efecto el pacto de teletrabajo con problemas de efectividad en su ejecución(10).

Es evidente que al legislador peruano no le interesa regular la reversibilidad del teletrabajo porque los poderes de modificación que ha otorgado al empleador son mayores y exclusivos. En este sentido, si el empleador puede convertir a un teletrabajador en un trabajador ordinario/presencial, solo con el ejercicio de su poder directriz, entonces no necesita de la reversibilidad del teletrabajo. Ahora bien, por el lado del teletrabajador la ley menciona la reversibilidad, pero luego la niega cuando prohíbe que el teletrabajador unilateralmente regrese a ser un trabajador presencial. Creo que, en este caso, los jueces y los convenios colectivos de trabajo son los llamados a construir el ámbito de aplicación de la reversibilidad cuando la demande el teletrabajador(11).

Finalmente, el legislador también faculta al empleador a modificar unilateralmente la prestación de servicios presencial a una de teletrabajo, cuando se favorezca a personas pertenecientes a grupos vulnerables, tales como personas con discapacidad, gestantes, madres en periodo de lactancia o de personas que tienen a su cargo el cuidado de niños u otras personas con enfermedades graves que requieran de cuidado especial (artículo 16 y 17 Ley 31572). Me parece una medida importante de inclusión social, y de ajuste razonable para el caso de personas con discapacidad, que solo puede utilizarse para pasar del régimen presencial al teletrabajo y no al revés. Se entiende que una vez que termina la razón que genera el cambio al teletrabajo, también debe regresar el trabajador a su puesto original. Por ejemplo, este sería el caso de una madre gestante que pasa a prestar servicios como teletrabajadora, pues al dar a luz a su bebe estará en condiciones de volver a su trabajo presencial. Esto se deduce del hecho de que el teletrabajo debe favorecer siempre al trabajador, nunca lo puede desfavorecer o mantener contra su voluntad en el teletrabajo.

8. Normas particulares en la determinación de la prestación del servicio en el teletrabajo

El contrato de teletrabajo se rige por las normas generales del acto jurídico, básicamente de naturaleza civil. El artículo 140 del Código Civil peruano señala que la prestación debe ser determinada, con el fin de evitar la invalidez del contrato. Esta determinación, desde el plano laboral, implica que la prestación de servicio debe individualizar el lugar, las funciones y el tiempo de disposición. En esa línea, veamos qué particularidades tiene la determinación de estas condiciones de trabajo desde la legislación del teletrabajo.

a) Determinación del lugar: La idea más firme que aporta la legislación laboral es que el teletrabajador decide exclusivamente el lugar de ejecución de sus labores. Tanto así que puede designar su domicilio como lugar de ejecución de la prestación, como otro lugar. Y tanto así que debe dar cuenta a su empleador de su decisión, antes de iniciar la ejecución del contrato.

Me queda claro, como ya se dijo, que esta lógica legal excluye toda posibilidad de que el empleador unilateralmente elija el lugar de prestación de servicios del teletrabajador. Es evidente que el empleador no puede elegir los centros de trabajo de su empresa como lugar del teletrabajo, porque además de estar prohibido literalmente por ley ello implica desaparecer el trabajo a distancia, pero también queda prohibido que el empleador decida otro lugar, aunque se mantenga la distancia de los centros de trabajo de la empresa. Por ejemplo, alquiler de oficina para el teletrabajador.

Ahora bien, se plantea un problema interpretativo aparente, cuando se dice que las partes pueden designar un lugar distinto al domicilio del teletrabajador en el contrato(12). Creo que es un problema aparente, porque las partes no pueden decidir nada en el contrato. Según la Ley 31572, el que decide siempre es el teletrabajador. De esta forma, el contrato no puede contradecir la ley a riesgo de ser considerado nulo. Me explico, da igual que el lugar especificado en el contrato sea por ejemplo un telecentro, pues el teletrabajador podrá prestar su prestación desde ese telecentro como desde su domicilio o cualquier lugar que decida con la única limitación de que avise a su empleador con una anticipación de cinco (5) días hábiles(13). Y ello, porque la ley lo faculta. Es más, entiendo que la razón de ser de la regulación del teletrabajo es que al empleador lo que le interesa es que se cumpla la labor, al margen de dónde se desarrolle.

Finalmente, quiero hacer un pequeño comentario respecto a la imposibilidad de que el empleador ejerza el ius variandi para modificar el lugar de ejecución de la prestación del teletrabajador. Dado que la ley excluye al empleador de la determinación del lugar, debemos entender que esa exclusión abarca tanto el inicio como toda la relación laboral. Recordemos que el único que puede determinar el lugar donde se ejecuta la prestación de servicios es el teletrabajador. En este caso, la Ley 31572, al ser ley especial, se impone sobre el artículo 9 de la LPCL, que sirve de fundamento a las modificaciones unilaterales del empleador.

b) Determinación de las funciones: El contrato de teletrabajo debe especificar asimismo las funciones que desempeñará el teletrabajador. Esto no debería ser muy complejo, si no existiera la obligación de todas las empresas peruanas de determinar cuadros de categorías. Es decir, no basta definir las funciones a desarrollar solo en el contrato, dado que, según las normas peruanas, cada empresa debe encuadrar a sus teletrabajadores en los cuadros de categorías que tengan.

Aunque la Ley 31572 no lo menciona, es muy importante que cada empleador decida incorporar o anexar formalmente a sus teletrabajadores en alguno de sus centros de trabajo, más todavía en casos donde cada centro tenga un cuadro de categoría distinto.

c) Determinación de tiempo: Las normas laborales generales exigen que se determine la jornada y el horario de la prestación laboral. Tanto la Constitución y la ley establecen que la jornada máxima de trabajo es de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) semanales. Entonces, la tarea de las partes es determinar en el contrato y dentro de los límites máximos, la jornada y el horario específico del trabajador.

El problema que plantea el teletrabajo es que la prestación de labores se puede realizar on line o también off line. Ello, precisamente, impacta sobre la determinación de la jornada y horario.

En el caso del teletrabajador on line, con conexión permanente que permite un control y supervisión del tiempo de trabajo de modo directo e inmediato, no hay mayor inconveniente, pues la jornada se extenderá por el lapso de tiempo comprometido. Por ejemplo, trabajo de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales.

En el caso del teletrabajador off line, que ocurre cuando éste no está conectado a un medio tecnológico mientras realiza su trabajo, sí existen mayores inconvenientes. En primer lugar, por efecto de la distancia en que se realiza el teletrabajo, éstos son trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata y, por tanto, no está sujetos a los límites de la jornada máxima(14). No obstante, solo para el caso de los teletrabajadores este problema se puede solucionar con el tope de doce horas en virtud del derecho de desconexión digital(15). En segundo lugar, más allá de las funciones asignadas al teletrabajador, el empleador le encarga resultados concretos para realizar la labor, en la medida que no puede supervisar sus labores en tiempo real. El cumplimiento de esos resultados, a los que se compromete el teletrabajador, son los que en última instancia definen la cantidad de horas de trabajo que ha de cumplir. Por ello, estos resultados también deberían determinarse en el contrato de trabajo, con el fin de evitar jornadas abusivas o irrazonables en el teletrabajo off line. Desgraciadamente, nada de esto menciona nuestra Ley 31572 ni su reglamento.

Por último, que los resultados de la labor off line del teletrabajador se incorporen al contrato de trabajo, ayudará a que se cumpla efectivamente el régimen de horas extras previstas en la legislación laboral. De lo contrario, sería muy difícil establecer un marco temporal límite para computar un trabajo extraordinario. Es por eso, que los teletrabajadores offline deben saber, con anticipación a la ejecución de su labor, qué resultados u objetivos deben cumplir.

9. Particularidades de la prestación remunerativa

No existen normas particulares en cuanto a las fórmulas de cálculo de la remuneración ni a la estructura remunerativa, simplemente las normas generales sobre remuneración pueden tener aplicaciones particulares debido a la naturaleza propia del teletrabajo.

En cuanto a las fórmulas de cálculo de la remuneración, el cálculo por unidad de tiempo se aplica a las relaciones de teletrabajo on line. No obstante, en el teletrabajo off line tiene más peso el cálculo de la remuneración por resultados. En este último caso, al estar físicamente separados tanto el empleador como el teletrabajador y desconectados gran parte del tiempo, la única forma de calcular la remuneración es a través de la valorización económica de encargos o resultados concretos que el teletrabajador debe cumplir.

En cuanto a la estructura remunerativa, es evidente que la remuneración básica debe ser igual a la que percibe otro trabajador que realice las mismas labores, ya sea teletrabajador o trabajador presencial. Aunque es importante mencionar que puede haber ciertos complementos remunerativos que se pierden en una relación de teletrabajo, como ocurre con el complemento de transporte o movilidad de la casa al trabajo.

Finalmente, los conceptos no remunerativos también se trastocan sin desaparecer. Específicamente, cambian los pesos en las llamadas condiciones de trabajo(16). Los viáticos reducen su monto, sin embargo, las compensaciones de gastos por consumo de internet y de electricidad aumentan y requieren de una regulación específica.

10. Normas particulares en el derecho a la desconexión digital

El derecho a la desconexión digital es un derecho fundamental que consiste en impedir que el empleador pueda comunicarse o dar órdenes a su teletrabajador durante un lapso de tiempo. Considero que la desconexión digital es un derecho constitucional por la vía del artículo 3 de la Constitución peruana, por cuanto es un derecho derivado de la dignidad del ser humano. No es un derecho de rango legal, sino de rango constitucional.

El artículo 12 inciso d) de la Ley 31572 señala que en el contrato de teletrabajo “debe establecerse el horario de desconexión digital diaria, considerando como mínimo 12 horas continuas en un periodo de 24 horas”. Aunque la misma norma señala que el derecho de desconexión digital debe realizarse durante las horas que no correspondan a la jornada de trabajo, es evidente que ello puede lograrse solo en el caso de los teletrabajadores que tienen una jornada fija y por debajo de los límites máximos. No obstante, para los teletrabajadores off line o no sujetos a fiscalización inmediata, no queda claro si las doce (12) horas de desconexión se pueden realizar en paralelo a la realización de labores. Aparentemente, por lo señalado en el artículo 23.2 de la Ley 31572, los teletrabajadores no sujetos a fiscalización inmediata podrían seguir trabajando, mientras se aplica el derecho a la desconexión digital de 12 horas(17).

Ahora bien, ¿en qué consiste el derecho a la desconexión digital? Esto es muy importante para determinar las sanciones para los empleadores infractores. Considero que la desconexión digital es un derecho que sirve para proteger otros derechos constitucionales como la intimidad y la salud del teletrabajador. Por eso, durante el periodo de desconexión, el empleador debe estar impedido de enviar mensajes, hacer preguntas o dar órdenes. Simplemente, no debe comunicarse con el teletrabajador. Y si lo hace, merece una sanción(18).

Desgraciadamente, la Ley 31572 permite que el empleador envíe comunicaciones, mensajes o dicte órdenes al teletrabajador durante el tiempo de desconexión, ya que la infracción del derecho ocurre si el teletrabajador se encuentra obligado a responder (artículo 22.2). Desde un punto de vista práctico, todos sabemos que, si el trabajador lee una orden de su empleador, tratará de cumplir(19). Más todavía si la propia ley obliga al trabajador a responder en “circunstancias excepcionales”. ¿Quién califica si estamos frente a una razón excepcional? ¿el teletrabajador? El contenido que propone la Ley 31572 para definir el derecho a la desconexión digital es contrario a derechos constitucionales, por lo que considero que debe aplicarse en este caso el control difuso con el fin de inaplicar el mencionado artículo 22.2.

Otra salida es la de interpretar el contenido del artículo 22.2 de la Ley 31572: “El empleador respeta el derecho a la desconexión digital de la jornada laboral del teletrabajador, garantizando que en ese período no esté obligado a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos que fueren emitidas…”. ¿Cómo puede garantizar el empleador que el trabajador no esté obligado a responder? La única forma de garantizar que el trabajador no responda es que la comunicación con el empleador se produzca en medios de comunicación exclusivos de la empresa. Por ejemplo, el empleador le entrega un teléfono celular a cada uno de sus trabajadores. Así, el trabajador podría apagarlo durante la desconexión digital. Ello permitiría que el trabajador se siga comunicando con otras personas, a través de su teléfono personal. En consecuencia, si no entrega medios de comunicación exclusivos a sus trabajadores, entonces no habrá garantizado el derecho a la desconexión digital. Es decir, corresponde imponerle una sanción al empleador.

11. Normas particulares en la dotación de equipos informáticos al teletrabajador y pago de gastos

La Ley 31572 indica, de forma concluyente, que es el empleador el responsable de proporcionar los equipos informáticos. El teletrabajador los recibe y será responsable de su cuidado. Pero, sorprende que el mismo artículo 19 de la ley señale que es posible firmar un acuerdo para que sea el teletrabajador el que aporte sus propios equipos, en cuyo caso el empleador está obligado a compensar económicamente al trabajador. Ahora bien, más allá de quien aporte los equipos, la relación jurídica del teletrabajador seguirá siendo laboral porque existe una dependencia jurídica (en tanto ingresa al marco organizativo del empleador). No obstante, ésta sí es una particularidad del teletrabajo, porque en la mayoría de los casos es el empleador el que aporta los medios de producción.

Lo que vuelve a sorprender es que cuando el teletrabajador aporte el equipo informático, nuevamente el artículo 19 de la Ley 31572 prevé que las partes pacten la exoneración de cualquier pago a cargo del empleador(20). Esto sí es grave, porque la teoría tradicional del contrato de trabajo siempre ha señalado que el empleador es quien asume los riesgos del éxito o fracaso de la actividad empresarial. Aquí parece, más bien, que teletrabajador y empleador comparten dichos riesgos. Sin embargo, si por alguna posibilidad remota el empleador debe pagar la mencionada compensación, la ley no señala nada y el reglamento es muy genérico. Tan genérico que no establece pauta alguna, pues solo se limita a señalar en su artículo 23.2: “En el caso de los equipos la compensación por dicho gasto se realiza en función al valor del bien, para lo cual, se puede tomar como referencia las características de este y su valor en el mercado”. De todo esto se deduce que serán las partes, teletrabajador y empleador, las que decidan el monto de la compensación, con el riesgo de que el empleador imponga las condiciones.

En la misma línea, el empleador de una micro y pequeña empresa, registrada en el REMYPE, no está obligado a aportar los equipos informáticos. Es el teletrabajador el que quedaría obligado, salvo pacto en contrario.

De otra parte, al lado del aporte de equipos informáticos, se encuentran los gastos en que incurre el teletrabajador para el funcionamiento de los mismos. Nos referimos a gastos por conexión a internet y gastos por electricidad. En principio, según la Ley 31572, solo se van a compensar estos gastos cuando el teletrabajador labora en su domicilio. Es decir, los gastos en que incurra eventualmente el teletrabajador como alquileres de locales o espacio de telecentros, no califican como gastos compensables. Por lo demás, esta es una buena razón, para que el teletrabajador determine su domicilio como lugar de ejecución de la prestación.

La compensación de gastos por conexión de internet y de electricidad, debe guiarse por las pautas referenciales de montos económicos que ofrece el Reglamento. Los anexos 1 y 2 del Reglamento establecen tarifas que deben respetarse en las compensaciones, sin perjuicio que las partes o los convenios colectivos decidan mejorarlas. Estas compensaciones no son salariales, pues son consideradas gastos necesarios para cumplir con las labores del teletrabajo (condiciones de trabajo).

12. Particularidades de la extinción del contrato de teletrabajo

Respecto al ejercicio de la facultad disciplinaria en el teletrabajo, puede ocurrir que algunas faltas graves no tengan la misma repercusión que pueden tener en una relación de trabajo presencial. Me refiero a faltas graves como las de no asistencia al trabajo, ofensas verbales o físicas o, incluso, daño intencional a los edificios, maquinarias, documentación y demás bienes de propiedad de la empresa(21).

En cuanto a las inasistencias al trabajo, puede ocurrir que por razones no imputables al teletrabajador no se cuente con conexión a internet. Obviamente, la inasistencia ocurre, por lo que no se paga remuneración(22), pero será justificada. Parece claro que ello, no encaja en un abandono de trabajo. No obstante, más complejo me parece la situación en la que la inasistencia se debe en parte a la negligencia del teletrabajador. Imaginemos que el teletrabajador comunica a su empleador que va a dejar por una semana su domicilio para continuar su trabajo desde el extranjero, sin embargo, cuando llega al otro país no tiene conexión a internet por lo que no trabaja durante esa semana. En este caso, me temo que sí estamos cerca de un abandono de trabajo, ya que el teletrabajador debió ser diligente y explorar con anticipación el nivel de conectividad de la zona donde iba a viajar.

En cuanto a ofensas verbales o físicas, considero que también tienen una significación distinta a la prestación de servicios presencial. Para empezar, no hay agresiones físicas por computadora o medios de comunicación virtuales. No obstante, sí pueden existir ofensas verbales. Ahora bien, lo que configura una ofensa verbal es que se profiera en el seno de una comunidad o basta que suponga una afectación al derecho al honor del empleador sin necesidad que nadie la escuche. Igual pueden ocurrir ofensas verbales mediante redes sociales, que por la jurisprudencia son consideradas faltas graves.

En cuanto a daño intencional, creo que puede aplicarse solo a casos de daño intencional a documentos. Los demás supuestos de la lista requieren la presencia del trabajador en la empresa. No obstante, no queda claro si la destrucción de documentos en papel es lo mismo que borrar un archivo virtual. ¿Los archivos virtuales son documentos? Recordemos, además, que en normas sancionatorias no puedo aplicar razonamiento analógico. En fin, los jueces tendrán que ponderar el caso en concreto, para ver si los hechos se ajustan a las infracciones reguladas en la normativa.

La ambigua aplicación de algunas faltas graves, reguladas en el artículo 25 LPCL, a la modalidad contractual del teletrabajo, ha dado pie a que el legislador se anime a incorporar nuevas faltas graves específicas para los teletrabajadores. La reciente Ley 32102 menciona que “Durante el desarrollo de la jornada laboral, el teletrabajador se encuentra prohibido de abandonar el lugar habitual de trabajo y de realizar actividades particulares”. Se dice, además, que el abandono del lugar o la realización de otras actividades, sin justificación, es una falta disciplinaria grave. No me queda duda de la infracción que comete el teletrabajador cuando realiza actividades distintas a las que exige su contrato en su jornada de trabajo, sin embargo, no todas estas acciones podrán ser consideradas graves. Por ejemplo, publicar un post personal en Facebook durante su jornada de trabajo, es una falta tanto para un teletrabajador como para un trabajador presencial, sin embargo, este hecho no debería ser calificado como grave, sin el debido análisis de proporcionalidad.

13. Comentarios finales

El año 2023, el Ministerio de Trabajo registró 220,000 contratos de teletrabajo. Es decir, cinco por ciento (5%) de los contratos laborales formales registrados en el Perú. Con esta cifra, el año pasado regresamos a los niveles de prepandemia. Ello, no deja de llamar la atención, dado que el año 2020 se registraron cerca de 1 millón de contratos de teletrabajo.

Los datos abren el debate y la reflexión. Considero que esta llamativa reducción del número de contratos de teletrabajo en el último año puede explicarse desde una cuestión cultural, en la medida que en Perú no se valora el trabajo a distancia como un trabajo productivo. Sin embargo, no puede descartarse que la reducción también pueda explicarse por la negativa de los sujetos laborales de suscribir un contrato de teletrabajo, ya que sienten afectados sus derechos por la legislación. Al ser una modalidad contractual que requiere el consenso de las partes, lo que se espera es que ambas partes se sientan cómodas en la relación de teletrabajo. Como se ha señalado en el presente trabajo, si un trabajador presencial siente que no hay posibilidades de regresar a su puesto de trabajador presencial si no funciona el teletrabajo, entonces es difícil pensar que puede dar este paso. Si el teletrabajador tiene que aportar la computadora para poder trabajar, entonces esto funciona como un desincentivo al teletrabajo.

Referencias bibliográficas

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NOTAS

(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 19 de agosto de 2024 y su publicación fue aprobada el 2 de diciembre de 2024.

(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú). Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz. Profesor Principal de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2663-0225. Correo electrónico: egarce@pucp.edu.pe.

(1) En el mismo sentido, aunque refiriéndose al Estatuto de los Trabajadores español, opina Jesús Cruz: “El Estatuto de los Trabajadores contiene la regulación general del contrato de trabajo común, que se aplica a todos los efectos al trabajo a distancia, salvo para las reglas singulares contenidas en el RDLTD que, como norma especial, se aplica con preferencia a la general”. Para mayor información, véase “Aspectos prácticos de la nueva regulación del teletrabajo, en Estudios Latinoamericanos de Relaciones Laborales y Protección Social” de Jesús Cruz Villalon (2021, p. 8).

(2) “La comunicación del teletrabajador con la empresa puede ser esporádica o puntual, o bien continua mediante una conexión informática en tiempo real y, en cualquier caso de los anteriores, no tiene por qué ser bidireccional” (De las Heras, 2016, p. 56). Sobre ello, véase “El trabajo en España: un análisis crítico de normas y prácticas” de Aránzazu De las Heras García (2016). Asimismo, para una exposición sobre la conexión on line y off line, véase “El Teletrabajo: notas sobre su noción, calificación y régimen jurídico, en Derecho del Trabajo (Tendencias Contemporáneas)” de Wilfredo Sanguineti (2013, pp. 107-108).

(3) El Reglamento de la Ley 31572, DS 002-2023-TR, admite dos modalidades de teletrabajo en atención a los pesos del trabajo presencial y no presencial. Por un lado, califica de teletrabajo total a aquel “que se acuerda la prestación de labores no presenciales”. Por otro lado, califica de teletrabajo parcial a aquel “que se acuerda la prestación de actividades presenciales y actividades no presenciales”. Por eso, el teletrabajo parcial es el que más dudas puede dejar y será la habitualidad o regularidad de las labores no presenciales la que incline la balanza a favor del teletrabajo.

(4) Es preciso poner énfasis en que el teletrabajo no se define por el medio de comunicación que elijo, sino por el hecho de utilizar TIC al momento de realizar mi labor. La comunicación con el empleador para entregar el resultado de mi labor es solo un medio de traslado de la información. Lo que define el teletrabajo es trabajar con plataformas o medios digitales, ya que solo de esa manera puedo obtener como resultados de mi trabajo productos inmateriales traducidos en bytes (no en átomos). Por ejemplo, un traductor de textos que trabaja desde su domicilio y que utiliza Word para hacer su trabajo, será teletrabajador si envía el texto resultado de su labor como un pdf. Si lo imprime en hojas y luego lo envía por correo a su empleador, a pesar de que trabajó en un procesador de Word, no sería un teletrabajador ya que el resultado de su labor no es inmaterial.

(5) En el mismo sentido, para más información sobre el análisis de la legislación española y el Convenio 177 OIT, véase “El teletrabajo transnacional en el ordenamiento español: aspectos controvertidos” de Julia Dormido Abril (2023, p. 15).

(6) En la misma línea, aunque dejando en claro que no se trataría en puridad de una modificación esencial o sustancial de condiciones sino de una modificación de modalidad contractual, destaca la opinión de Tino Vargas. Para ello, véase “La respuesta del ordenamiento laboral peruano frente al teletrabajo” de Tino Vargas Rashio (2010, p. 64).

(7) El Reglamento de la Ley 31572, muy tímidamente, establece que el cambio de modalidad de teletrabajador a trabajador presencial o viceversa no puede afectar la dignidad del teletrabajador. Sin embargo, este límite es tan genérico que poco o nada ayuda.

(8) En el mismo sentido, Aguinaga entiende que “la reversibilidad aparece cuando el teletrabajo tiene origen derivado, es decir, cuando una relación laboral presencial muta a esta modalidad. Sobre esa base, reversibilidad significa la posibilidad de retrotraer el vínculo de trabajo a una modalidad presencial” (2020, p. 37).

(9) Para mayor información, sobre la reversibilidad como una garantía de los teletrabajadores, véase “El Teletrabajo: notas sobre su noción, calificación y régimen jurídico, en Derecho del Trabajo (Tendencias Contemporáneas)” de Wilfredo Sanguineti Raymond (2013, p. 115).

(10) En la legislación uruguaya, se permite la reversibilidad cuando la modalidad de teletrabajo se haya acordado luego de iniciado un vínculo presencial. En este caso, el teletrabajador tendrá derecho a retornar a la modalidad presencial dentro de los noventa días de iniciado el teletrabajo, previo aviso a la otra parte con una anticipación no inferior a siete días. Como se ve, en Uruguay, es un derecho unilateral del teletrabajador cuando éste se da cuenta que el cambio de modalidad no funciona correctamente (Garmendia, 2023, pp. 69-70).

(11) Para analizar una interesante descripción de cómo los convenios colectivos españoles han regulado la reversibilidad como garantía de los derechos de los teletrabajadores, véase “El trabajo en España: un análisis crítico de normas y prácticas” de en Aránzazu De Las Heras García (2016, pp. 91-95).

(12) Aunque referida a la legislación española, discrepo de la opinión de De Las Heras, en cuanto señala que “Pese a que en la formulación legal de la figura el lugar donde se realiza la prestación de servicios será el domicilio o el elegido libremente por este, esta opción no siempre es una decisión discrecional del trabajador, ya que puede provenir de un acuerdo entre el trabajador y el empresario o bien ser una imposición de este último (trabajo en telecentros)” (2016, p. 120).

(13) La obligación de avisar no tiene nada que ver con razones organizativas del trabajo, sino con razones de protección de la vida y salud del teletrabajador. En estos casos, una vez comunicado un nuevo lugar de ejecución de la prestación, el empleador deberá realizar de inmediato (en el plazo de los 5 días hábiles) la identificación y prevención de riesgos del nuevo lugar de trabajo designado por el teletrabajador. No obstante, lo recomendable para ambas partes es que el domicilio siempre figure en el contrato, así como los demás lugares donde el teletrabajador puede elegir libremente trabajar, con el propósito que el empleador evalúe los riesgos del trabajo de los distintos lugares desde donde el trabajador libremente elegirá prestar sus servicios.

(14) Este problema de jornadas excesivas que no respetan los límites máximos legales, también lo advierte Jesús Aguinaga Saavedra. Para ello, véase “Teletrabajo y trabajo remoto” de Jesús Aguinaga Saavedra (2020, p. 109).

(15) Digo que se puede solucionar, porque no es claro que la desconexión digital conlleve necesariamente la obligación de no trabajar. Un trabajador puede desconectarse, para que su empleador no le dé más órdenes, pero eso no significa necesariamente que deje de trabajar, pues puede continuar con sus responsabilidades laborales.

(16) Sobre condiciones de trabajo en la legislación laboral peruana, véase “Derecho Individual del Trabajo en el Perú” de Elmer Arce Ortiz (2021, pp. 334-336).

(17) El Artículo 22.3 de la Ley 31572 sostiene lo siguiente: “Para los teletrabajadores de dirección, para los que no se encuentren sujetos a fiscalización inmediata y para los que presten labores intermitentes o hubieran distribuido el tiempo de su jornada laboral, se establece un lapso diferenciado de, al menos, doce horas continuas en un período de veinticuatro horas, además de los días de descanso, licencias y períodos de suspensión de la relación laboral, a fin de que puedan ejercer su derecho de desconexión”.

(18) Compartimos la opinión de Garmendia en el sentido que: “De todos modos, parece razonable interpretar que, estando reconocido al teletrabajador el derecho a no responder dichos requerimientos, la contrapartida lógica será que también habrá de recaer sobre el empleador la obligación de adoptar un comportamiento que no resulte inconsistente y que, por tanto, le sea exigible que se abstenga de realizar ese tipo de solicitudes” (2023, p. 99).

(19) El efecto frente al incumplimiento por parte del empleador del derecho a la desconexión digital no puede ser solo el pago de trabajo en sobretiempo, pues es preciso tener normas que aseguren la efectividad del derecho a la desconexión digital y que no solo compensen económicamente su afectación. Sobre ello, véase “Teletrabajo y trabajo remoto” de Jesús Aguinaga Saavedra (2020, p. 191).

(20) Formalmente, la ley peruana se adscribe a la postura mayoritaria en la legislación comparada, por cuanto impone la obligación de proveer las herramientas de trabajo y equipos al empleador. Es decir, o bien el empleador provee las herramientas o bien el mismo empleador las compensa. En esta misma línea, se encuentra la Ley 27555 de julio de 2020 de Argentina, la Ley 21.220 de marzo de 2020 de Chile, la Ley 10/2021 de julio 2021 de España o la Ley 83/2021 de diciembre de 2021 de Portugal. No obstante, si en Perú se permite que las partes puedan exonerar de la compensación económica al empleador cuando el teletrabajador aporta las herramientas de trabajo, entonces se podría llegar fácilmente al supuesto de que el teletrabajador aporte sus herramientas de trabajo sin recibir pago alguno del empleador. En este contexto, los sucesivos pactos pueden terminar por vaciar de contenido la obligación del empleador de proveer las herramientas y equipos en el teletrabajo.

(21) Para un comentario exhaustivo sobre el listado de faltas graves en el artículo 25 LPCL, véase “Derecho Individual del Trabajo en el Perú” de Elmer Arce (2021, pp. 491).

(22) La Ley 32102, que modifica el artículo 6 de la Ley de Teletrabajo peruana, ha venido a señalar que “los cortes de suministro de la luz o de servicio de internet debidamente acreditados, no pueden ser motivos de descuento en las remuneraciones del trabajador ni tampoco es objeto de recuperación posterior”.