La configuración del teletrabajo por los órganos judiciales y la negociación colectiva: una mirada ilustrada(*)(**)

The configuration of teleworking by courts of justice and collective bargaining: an illustrated vision

Diego Megino Fernández(***)

Universidad de Burgos (Burgos, España)

Resumen: En el actual y cambiante mundo del trabajo, la intervención tanto de los órganos judiciales como de la negociación colectiva resulta cada vez más necesaria. Así lo confirma, por ejemplo, la compleja configuración del teletrabajo, figura importantísima durante la pandemia sanitaria provocada por la COVID-19 y llamada a contar con unas superiores cuotas de protagonismo. A través de este estudio, basado en las decisiones judiciales y los convenios colectivos más recientes, se pretende proporcionar un recorrido ejemplificado y reflexivo acerca de algunos de sus principales elementos constitutivos. Como tendrá ocasión de apreciarse a medida que se avance en su lectura, aun cuando no hay que infravalorar los avances y los esfuerzos realizados hasta la fecha desde la concertación social, todavía hoy las instancias jurisdiccionales tienen que intervenir con demasiada frecuencia e intensidad a fin de abordar las múltiples aristas y controversias suscitadas. De hecho, salvo contadas excepciones, buena parte de los aspectos objeto de análisis no han acabado de cristalizar de forma pertinente en la práctica convencional, confirmando así que el teletrabajo precisa de un tratamiento distinto y más ambicioso por las instancias negociadoras.

Palabras clave: Acuerdo individual - Compensación por los gastos - Distribución del tiempo - Dotación de medios - Negociación colectiva - Reversibilidad - Teletrabajo - Derecho Laboral - España

Abstract: In the current and changing world of work, the intervention of courts of justice and collective bargaining is increasingly necessary. This is confirmed, for example, by the complex configuration of teleworking, a very important figure during the health pandemic caused by COVID-19 and called to have higher levels of prominence. This study, based on the most recent judicial decisions and collective agreements, aims to provide an exemplary and reflective overview of some of its main constituent elements. As you will have the opportunity to appreciate as you progress in the reading, although we should not underestimate the progress and efforts made to date from the social concertation, even today the courts must intervene too often and intensity to address the many edges and controversies raised. In fact, with few exceptions, many of the aspects under analysis have not yet crystallized in a relevant way in the conventional practice, thus confirming that teleworking requires a different and more ambitious treatment by the negotiating bodies.

Keywords: Individual agreement - Compensation for expenses - Time distribution - Provision of means - Collective bargaining - Reversibility - Teleworking - Labor law - Spain

1. Introducción

Sin duda, “la presencia en el lugar de trabajo no resulta hoy, en una gran variedad de ámbitos y sectores, tan imprescindible como lo fue hace décadas” (Rodríguez Escanciano, 2021, p. 66). En este sentido, tanto el trabajo a distancia como, en especial, el teletrabajo –variedad específica dentro del amplio género que supone el primero– constituyen fórmulas laborales con un amplio potencial para las empresas –por ejemplo, en materia de reducción de costes–, las personas trabajadoras –quienes, entre más, disfrutarán de mayores facilidades para equilibrar las parcelas profesional y familiar– y el conjunto de la sociedad –verbi gratia, al incrementar las opciones de acceso a una ocupación para grupos con superiores dificultades a este respecto, como los individuos con discapacidad, jóvenes o en entornos rurales–. Algo puesto especialmente de relieve con su masiva extensión durante la todavía reciente pandemia provocada por la COVID-19 (Parlamento Europeo, 2022, p. 5).

En términos análogos a otros países, en España dicha circunstancia determinó que las autoridades competentes aprobaran una regulación de urgencia para su adecuada implementación en la práctica. En el caso particular, el Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre (RDLTD), texto tiempo después remplazado por la actualmente vigente Ley 10/2021, de 9 de julio (LTD). Ello al objeto de intentar “garantizar cierta seguridad jurídica y un equilibrio en el uso de esta[s] forma[s] de prestación de trabajo y adaptar el derecho a la nueva realidad laboral” (Rodríguez & Guinot, 2023, p. 232).

La norma (artículo 2) define el trabajo a distancia como una manera de organizar o ejecutar la actividad laboral “conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular”. En cambio, corresponderá hablar de teletrabajo cuando el anterior se efectúe, además, “mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”. Esta última subespecie es la que sirve de faro para el presente estudio, si bien cabe apostillar que en el día a día ambos términos acaban siendo utilizados de manera indiferenciada. Convención de la que también se hará uso a lo largo de las siguientes páginas.

Con todo, la LTD se limita a proporcionar ciertas pautas rectoras para lo que denomina trabajo a distancia “regular”, es decir, aquel prestado, “en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo” (artículo 1). Umbrales de referencia que, no obstante, pueden rebajarse por convenio o acuerdo colectivo (apartado 2 de la disposición adicional 1).

Ciertamente, durante la situación de crisis sanitaria el teletrabajo, allí donde fue posible recurrir a él, se erigió como modelo preferente y esencial en el contexto de las relaciones laborales. Sin embargo, con la posterior desescalada en las restricciones a la movilidad y la paulatina vuelta a la normalidad, su predominio ha ido decayendo, hasta acabar por convivir con la clásica prestación de servicios en las instalaciones de la empresa, dando pie a un patrón mixto o híbrido de semipresencialidad (Cruz, 2022, p. 11), que “revela un perfil laboral nuevo, con fuerte arraigo en la negociación colectiva” (Carmona, 2024, p. 157), y mediante el cual se pretende adoptar lo mejor de cada sistema (Grisolia, 2024, pp. 695-696). En definitiva, “nos encontramos ante un nuevo tiempo para el teletrabajo […] llamado a ocupar nuevos márgenes de aplicación y a tener una cuota de desarrollo del mercado de trabajo mucho más intensa” (López Ahumada, 2023, pp. 1-2).

Y es que, al menos en España, el teletrabajo exclusivo –o, inclusive, preponderante– dista de representar una opción verdaderamente extendida o popular. En esta realidad influyen varios factores, como el limitado nivel de digitalización de muchas organizaciones, la afianzada preferencia patronal por los modelos de gestión más clásicos y la característica morfología del tejido productivo nacional, con un potente protagonismo de las pequeñas y medianas empresas (Rodríguez & Guinot, 2023, p. 232). Sin olvidar el notable peso específico de sectores como la agricultura, la hostelería, el comercio o la construcción, de “imposible o muy complicado (…) desarrollo a través del teletrabajo” (Romero, 2023, p. 356); así como otra serie de eventualidades, por lo común menos consideradas, entre las que merece la pena situar la forzosa compensación de los gastos afrontados por la persona en remoto o la mayor complejidad que puede presentar el registro de su jornada y de los correlativos tiempos de descanso y de desempeño (Paratore, 2022, p. 5).

Ante el escenario al final conformado, la negociación colectiva está destinada a adquirir una importancia creciente. De hecho, la propia LTD incluye “cuantitativas y cualitativas […] llamadas” a fin de que, gracias a los acuerdos alcanzados, se concreten, desarrollen o perfeccionen aspectos que la norma deja un tanto en el aire (López Vico, 2024, pp. 108-110), y en relación con los cuales los órganos judiciales también tienen mucho que aportar. Con frecuencia, además, en torno a “contenidos no menores, sino de indiscutible trascendencia” (Cruz, 2022, p. 12). Ahí están, a título meramente ilustrativo, la definición de las tareas y las actividades susceptibles de efectuarse en remoto, los hipotéticos criterios de preferencia para el acceso a esta modalidad de prestación de servicios, el ejercicio del derecho a la reversibilidad o, por no seguir, el propio contenido material del compromiso alcanzado entre las partes(1).

Al colocarla en la vanguardia y otorgarle el rol de pieza clave (Fernández, 2022, p. 214; o Paratore, 2022, pp. 1-2) en el engranaje de ese contemporáneo “motor de flexibilidad” para las relaciones laborales (De la Puebla, 2022, p. 26), resulta fácil concluir que, de cara a su propia efectividad, la LTD precisa de esas “reglas complementarias” a aportar desde la negociación colectiva (Carmona, 2024, p. 160), así como, dada su relativa novedad, de la tradicional tarea de pulido a desplegar en el ámbito jurisdiccional.

Precisamente en atención a lo esbozado, choca que la remisión indicada sea siempre “utilizando una fórmula potestativa, esto es, posibilitando que los agentes sociales entren a desarrollar la norma, pero no imponiéndoselo en ningún caso” (López Vico, 2024, pp. 111-112). En última instancia, esto provoca que muchos convenios y acuerdos colectivos, a pesar de esas “posibilidades de intervención (…) casi absolutas” (De la Puebla, 2022, pp. 34-35) y de los amplios márgenes de actuación brindados por las naturales “relaciones de supletoriedad y complementariedad” con el referente legal (Romero, 2023, p. 316), eviten profundizar sobre la materia, se conformen con tratamientos fragmentarios o superficiales, u opten por unas plasmaciones más formales que materiales (Sierra, 2023, pp. 67-70). Sin solución de continuidad, su intrínseco papel ordenador se desplaza de manera un tanto artificiosa al acuerdo individual entre la empresa y la persona asalariada, con lo que, “o se rompe el equilibrio entre las partes, o se abren serios problemas de seguridad jurídica” (Reche, 2023, p. 2).

Dada la entidad de lo que está en juego, al menos ciertos elementos clave y de mayor complejidad deberían ser adecuadamente atendidos desde la negociación colectiva. Es el caso de, por poner solo un par de ejemplos relevantes, la seguridad y la salud laborales, o la conciliación de las vidas personal, familiar y profesional. Pero sin perder tampoco de vista su innegable potencial para convertirse en un “instrumento ordinario de gestión de estas formas de trabajar” (Casas, 2021, pp. 428-429), capaz de adaptar el arquetipo legal, con beneficiosas dosis de proximidad e innovación, a las peculiaridades de cada sector, organización productiva, función e, inclusive, persona asalariada (Quintanilla, 2022, pp. 98-99), logrando “una ambiciosa regulación conjunta” (López Ahumada, 2022, p. 177), idónea para dejar atrás “la anterior concepción marginal, y después, en la pandemia, excepcional, de estas formas de trabajo” (Casas, 2021, p. 457).

A tenor de la disposición adicional primera de la LTD, mediante un convenio o un acuerdo colectivo surge la oportunidad de ahondar en puntos tan decisivos como los puestos y los cometidos susceptibles de ser llevados a cabo en remoto, las condiciones a reunir para acceder a tan particular fórmula de prestación de servicios, la duración máxima para este tipo de desempeño o, en definitiva, “cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular” (apartado 1). Opción extensible también a otros aspectos significativos como, señaladamente, una hipotética jornada mínima presencial, la reversibilidad del acuerdo de teletrabajo o, sin agotar todo el listado, el porcentaje o el periodo de referencia inferiores a efectos de adquirir la condición de regular (apartado 2).

Eso sí, siempre con una voluntad “inequívoca” de lograr una equiparación cierta en cuanto a las garantías predicables de un quehacer presencial comparable (Casas, 2021, p. 428), lo cual ni mucho menos cierra la puerta a las singularidades ínsitas a una y otra alternativas. Así se expresa el artículo 4.1 de la LTD, donde consta que tal igualdad solo actúa “respecto de aquellas condiciones de trabajo que no sean inherentes a la presencialidad o al trabajo a distancia”. De ahí que, por ejemplo, el tipo de asiento utilizado durante la ejecución de la actividad productiva no necesariamente deba coincidir en uno y otro supuesto, si bien ello tampoco enerva el “derecho de todo trabajador que presta servicios en la modalidad de teletrabajo a gozar del mismo nivel de protección en materia de prevención de riesgos laborales que los trabajadores que prestan servicios de forma presencial” [Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN), Sala de lo Social, núm. 105/2023, de 3 de octubre].

Prerrogativa que, acto seguido, el citado precepto completa con la prohibición de que el personal a distancia pueda “sufrir perjuicio[s] en […] [cualquiera] de sus condiciones laborales, incluyendo [entre otras] retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional” (apartado 1).

Identidad en materia de derechos que constituye uno de los principales pilares del teletrabajo (Peral, 2024, p. 3), en los mismos términos que su carácter voluntario (y, subsiguientemente, reversible) para ambas partes (artículo 5 de la LTD). Es por ello por lo que la empresa, de un modo unilateral y sin causa justificativa, no podrá imponérselo (ni retirárselo) a la persona empleada, máxime cuando con dicho proceder provoca un cumplimiento irregular de la exigencia de readmisión tras un despido (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia [STSJ] de Madrid, Sala de lo Social, número 46/2023, de 26 de enero).

Expuesto cuanto precede, resta indicar que con este estudio no se va a analizar exhaustiva y pormenorizadamente la LTD o el estado de la cuestión en los foros judicial o de la negociación colectiva. Ni siquiera se van a tratar ciertos aspectos conexos, como el derecho de la persona asalariada a optar por el trabajo a distancia cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional, presente necesidades de conciliación o sea víctima de violencia de género (respectivamente, preceptos 23.1.a), 34.8 y 37.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [ET]).

En cambio, se pretende ofrecer un examen dual y pormenorizado de una serie de elementos emblemáticos en la configuración del trabajo a distancia (y, por ende, del teletrabajo), partiendo para ello de resoluciones recientes dictadas por los órganos jurisdiccionales españoles y de los productos más acabados (no necesariamente perfectos) atribuibles a la negociación colectiva contemporánea. Fuente, esta última, para la cual se han seleccionado, de entre todos los publicados en el Boletín Oficial del Estado (BOE) desde el 1 de enero de 2022 hasta el 31 de julio de 2024, aquellos convenios y acuerdos de modificación considerados más completos o detallados, con la intención de sacar a la luz no las cláusulas cuestionables o, directamente, carentes de validez (que existen), sino aquellas disposiciones calificables como genuinas buenas prácticas en las mesas del diálogo social. Para su correcta identificación, en las últimas páginas del documento consta una relación con las empresas y los sectores integrantes de la muestra, siguiendo un orden alfabético a partir de la denominación utilizada cuando el correspondiente texto se ha hecho merecedor de recepción expresa entre las citas de este artículo doctrinal.

2. El contenido del acuerdo individual

El compromiso adquirido de forma voluntaria entre la empresa y la persona empleada a fin de que esta última pase a prestar sus servicios, total o parcialmente, en régimen de teletrabajo requiere cumplir con una condición imprescindible: constar por escrito, en un documento elaborado exprofeso, a formalizar antes de su inicio (artículo 6.1 de la LTD).

Dicho acuerdo representa “la base dogmática del trabajo a distancia” (SAN, Sala de lo Social, núm. 44/2022, de 22 de marzo). No en vano, allí constarán “todas las informaciones […] pertinentes, incluidas […] [sus] especificidades […] [a fin de] garantizar con claridad y transparencia el contenido de sus elementos esenciales” (preámbulo de la LTD).

En virtud de los elocuentes términos en los que se expresan los artículos 5.1 (“requerirá”) y 6.1 (“deberá realizarse”) de la norma, queda claro que la validez de lo concertado se hace depender, ab initio, de la existencia de ese pacto bilateral, expreso e individualizado, para lo que no basta con «una simple adhesión tácita a unos acuerdos alcanzados con un sindicato», opción que “no sustituye ni suplanta la decisión unilateral [e imprescindible] del trabajador de prestar servicios a distancia” (SAN, Sala de lo Social, número 8/2024, de 23 de enero).

Paralelamente, surge una correlativa obligación instrumental para la empleadora, impelida a entregar a la “representación legal” (unitaria o sindical) de la plantilla una copia (no necesariamente fiel, al primar la tutela de la intimidad y de los datos de carácter personal) de cada singular pacto realizado, disponiendo a tales efectos de los 10 días siguientes al momento de su suscripción (o, inclusive, actualización o modificación posterior). Aquella firmará el duplicado una vez proporcionado, para dejar constancia de su recepción y permitir a la empresa cumplir con la ulterior responsabilidad de remitir este postrero documento a la correspondiente oficina pública de empleo (artículo 6.2 de la LTD).

Al margen de lo anterior, por imperativo legal (artículo 7), en el escrito elaborado al efecto como mínimo figurarán los siguientes extremos:

a) Un inventario de los medios, equipos y herramientas precisos para el desarrollo del trabajo a distancia, incluidos los consumibles y los muebles, así como una previsión concreta en torno a su vida útil o al periodo máximo de renovación.

b) La enumeración de los gastos a asumir por la persona teletrabajadora como consecuencia de prestar sus servicios de este modo, acompañada de la manera de cuantificar la subsiguiente compensación a satisfacer por la empresa y del momento y el modo para el abono.

c) El horario de trabajo a respetar y, si procede, las posibles reglas de disponibilidad aplicables a la persona empleada.

d) El porcentaje de desempeño en remoto y, si es menester, la distribución entre este tiempo y el dedicado en régimen de presencialidad.

e) El centro de trabajo al que quedará adscrita la persona asalariada (donde, lógicamente, cumplirá con la teórica actividad presencial fijada).

f) El lugar, libremente elegido por la persona empleada, desde el cual esta última llevará a cabo el teletrabajo.

g) El plazo de preaviso (común o diferenciado) a respetar por las partes al ejercer el derecho o la facultad a la reversibilidad del acuerdo.

h) Los posibles medios de control de la actividad establecidos por la empleadora.

i) El procedimiento a observar por la persona trabajadora de surgir dificultades técnicas que impidan o dificulten el normal discurrir de sus tareas en remoto.

j) Las pautas adoptadas por la organización productiva en relación con la protección de los datos y la seguridad de la información (de gran calado en el ámbito de una labor a distancia).

k) En fin, la vigencia del acuerdo rubricado.

Como se aprecia, procede hablar de un catálogo de ítems imprescindibles ciertamente extenso, lo que ha llevado a calificar dicho pacto como un “documento contractual de alta complejidad” (Romero, 2021, p. 107).

Aun así, nada impide agregar otros elementos adicionales. Por ejemplo, merecería la pena reflejar el propio objeto material de la prestación laboral, las tareas asignadas a la persona trabajadora, los requisitos para la revisión del compromiso, los potenciales ajustes susceptibles de ser aplicados durante el período de vigencia o, entre más, las posibles consecuencias jurídicas derivadas de un uso inapropiado del material facilitado por la empresa (López Ahumada, 2023, pp. 4-5). Lo cual equivale a afirmar que, siquiera en un primer momento, “la determinación, estricta o extensiva, abierta o cerrada, estática o dinámica, de las condiciones de trabajo que integran el contenido mínimo de los acuerdos individuales […] queda […] a la libre decisión de las partes que han de suscribirlos” (Casas, 2021, p. 451).

Ello, no obstante, esa autonomía de los contratantes queda subordinada al eventual resultado de la negociación colectiva, emplazada no solo a concretar el conjunto de componentes preceptivos del pacto individual, sino también a incorporar otros diferentes o complementarios (art. 7, párrafo inicial, de la LTD, en conexión con la disposición adicional primera de la norma). Con todo, se ha de señalar que el aspecto ahora analizado no parece despertar un especial interés dentro de las mesas del diálogo social.

El examen de los textos seleccionados confirma que, en el mejor de los casos, la alternativa de remitir o de replicar el listado legal es la preferida y, prácticamente, exclusiva (Cepsa, Euro Pool o Unicef). Incluso en algún supuesto se omite cualquier mención acerca de ciertos elementos, como las instrucciones en materia de protección de datos y sobre seguridad de la información (FerroAtlántica), la compensación de los gastos (Organización Nacional de Ciegos), la vida útil o el periodo máximo para la renovación de los medios e instrumentos facilitados, el centro de trabajo de adscripción, las herramientas de control empresarial o el procedimiento a seguir en caso de dificultades técnicas obstativas (Escuelas italianas).

A lo sumo, se ha llegado a encontrar una alusión a que en el referido acuerdo “se podrán incluir cualesquiera otros aspectos que las partes [individuales] consideren convenientes” (Agfa), entre los que procede englobar el sistema de registro de la jornada (agencias de viajes). Hasta aquí llegan los avances apreciados, si es que cabe referirse a ellos de dicho modo.

Al actuar de esta manera no se incurre en una, permítase la expresión, “dejación de funciones”, dado el carácter facultativo de su, pese a todo más que recomendable, intervención. Ahora bien, esta circunstancia trae consigo el efecto, no menor, de otorgar mayor fuerza al pacto individual y, sin solución de continuidad, a la empresa, pues la deseable negociación entre las partes de la relación laboral seguramente no se produzca y acabe siendo la empleadora la que ponga sobre la mesa un documento tipo con cláusulas ya predefinidas, “circunscribiéndolo a la lógica [de] ‘o lo tomas o lo dejas’, lo que sitúa a los trabajadores en una posición muy debilitada” (Reche, 2023, p. 5).

Sin embargo, el hecho de estar ante una suerte de “contrato de adhesión” elaborado en exclusiva desde la dirección de la entidad productiva “no significa per se que […] [aquel] sea nulo, sino que tal situación debe ser especialmente tenida en cuenta al momento de su interpretación y el análisis de la validez de algunas de sus cláusulas” (SAN, Sala de lo Social, núm. 117/2022, de 12 de septiembre). Por consiguiente, corresponde partir de su licitud, “sin perjuicio de la impugnación concreta de algunas de sus cláusulas, de entenderse […] contrarias al ordenamiento jurídico” (STSJ de Galicia, Sala de lo Social, núm. 2660/2023, de 30 de mayo). Acción que, de prosperar y en función de la gravedad atesorada por el incumplimiento concurrente, podrá servir para que en sede judicial se autorice la resolución causal e indemnizada del contrato (planteada por la persona empleada a distancia según el cauce del artículo 50 del ET) o, cuanto menos, se corrijan los vicios apreciados en el acuerdo y, llegado el caso, se reconozca una compensación económica adecuada por los daños y perjuicios sufridos (SAN, Sala de lo Social, núm. 44/2022, de 22 de marzo).

Todo lo cual no quita que, bajo determinados parámetros y a la vista del potencial impacto del teletrabajo sobre el crucial derecho a la conciliación de las esferas personal, familiar y profesional, en ausencia de una efectiva negociación colectiva, devenga imprescindible una genuina concertación individual entre los contratantes, “con propuestas y contrapropuestas, y no una mera oferta a la parte trabajadora a partir de un modelo de acuerdo adhesivo con base en unas condiciones previamente determinadas, unilateralmente, por la empresa” (STSJ de Galicia, Sala de lo Social, núm. 2660/2023, de 30 de mayo).

3. La reversibilidad del acuerdo

Dando pie a “uno de los aspectos clave en materia de teletrabajo y que mayor desarrollo encuentra entre los convenios” (López Vico, 2024, p. 115), el artículo 5.3 de la LTD dispone que la decisión de prestar servicios “a distancia desde una modalidad […] presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora”, a efectos de lo cual, prosigue el precepto, la parte interesada deberá observar “los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, […] en el acuerdo” particular. En su virtud, se instaura en este contexto un mecanismo de “doble voluntariedad” (Casas, 2021, p. 448), inicial y conclusiva.

A mayor abundamiento, tanto la negativa a cambiar de modelo como, específicamente, el ejercicio del derecho a alterar la situación de actividad –total o parcial– en remoto “no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo” (art. 5.2 de la LTD).

En atención a la entidad de cuanto acaba de quedar apuntado, sobre todo si es la empresa la que ejerce esa facultad, resulta incuestionable “la absoluta conveniencia de regular detalladamente la reversibilidad” (Cuatrecasas, 2021, p. 300), ya en el compromiso individual entre los contratantes, ya, opción más aconsejable, a través de la negociación colectiva.

De manera singular, precisan de una adecuada recepción cuestiones tan prominentes como el procedimiento a seguir para su ejecución; el plazo de preaviso a respetar; la necesidad (o no) de que haya transcurrido un tiempo mínimo en régimen de teletrabajo; o, significativamente, las razones detrás de la permuta (López Vico, 2024, p. 128), a acompañar, por qué no, de una justificación objetiva suficiente (Romero, 2021, p. 105).

Entre dichas motivaciones y desde la óptica de la empleadora (la más interesante en la práctica), procede situar, por ejemplo y según se ha confirmado en alguna resolución judicial (SAN, Sala de lo Social, núm. 44/2022, de 22 de marzo):

[Que] el correcto cumplimiento de las tareas contractuales del trabajador […] requiere su presencia en la oficina en el domicilio social de la empresa; el cambio del trabajador a una campaña en la que no se preste servicios en la modalidad de teletrabajo […]; el cambio del trabajador a otra campaña, cuando sea necesario realizar una formación de manera presencial […] [la existencia de] incidencias técnicas continuas durante 3 días (que no fueran culpa de la empresa) […]; cuando la actividad del trabajador cambia de tal manera que el cumplimiento de las tareas del Home Office o lugares de trabajo fuera de la empresa no son posibles o solo lo son en un grado limitado; el lugar de trabajo doméstico no cumple o ha dejado de cumplir las normas de salud y seguridad en el trabajo; el trabajador comete graves infracciones de contrato de las que es responsable […]; la revocación se hace necesaria por razones operativas; causas de fuerza mayor; [o] el performance del trabajador está por debajo del nivel exigido.

Al margen de lo que pueda estipularse por el cauce de la negociación colectiva o, nada lo impide, del acuerdo individual, la LTD no realiza ninguna referencia expresa a la necesidad de evidenciar, siquiera mínimamente, el fundamento esgrimido por la parte interesada. Recuérdese que, en su artículo 7.g), la norma tan solo contempla que en el documento formalizado entre la empresa y la persona empleada figure la “duración de [los] plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad”. Utilización del plural de donde se extrae, sin demasiadas complicaciones, que dicho margen puede diferir según quién efectúe la petición o cuál sea el fundamento determinante (SAN, Sala de lo Social, núm. 117/2022, de 12 de septiembre).

En la práctica, a nivel convencional se aprecia una especial sensibilidad hacia tal plazo de preaviso. Lo usual resulta que el correspondiente período sea único, encontrándose las mayores disparidades en el concreto número de días a respetar: 7 (Euro Pool), 10 (Ibermática o Sinifo), 14 (Nokia –“dos semanas”-), 20 (contact center o Telefónica), 45 (Bolsas y Mercados Españoles), 60 (Dealz –“dos meses”-) o, con preponderancia, 15 (Adecco, Bureau Veritas, Catalana Occidente, despachos de técnicos tributarios, Escuelas italianas, Evolutio, GTS Transportation, Naturgy, Nortegas, Unicef o Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos) o 30 (acción e intervención social, agencias de viajes, Agfa, Al Air Liquide, cajas y entidades financieras de ahorro, empresas de consultoría, Ercros, establecimientos financieros de crédito, FerroAtlántica, Organización Nacional de Ciegos, Provivienda, Reale, TK Elevadores o Triangle Outsourcing; y Cepsa, Michelín, Orange o Safety Kleen -los cuatro últimos, “un mes”-).

Tiempo que, evidentemente, no devendrá preciso cumplir cuando medie una necesidad urgente, repentina y justificada, que implique el forzoso retorno al trabajo presencial. De todos modos, incluso en este último caso se estima recomendable registrar un valor de referencia para esa vuelta o cambio en las condiciones laborales, por reducida (72 horas; despachos de técnicos tributarios, Unicef o Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos) o amplia (15 días; Bolsas y Mercados Españoles) que aquella sea. Sin duda, elaboraciones preferibles a esas otras donde, directamente, se contempla el regreso sin preaviso alguno cuando las circunstancias así lo impongan o aconsejen (Ercros).

Menos usual resulta que se sumen otras prescripciones adicionales, como dejar transcurrir un lapso dado (60 días) para que pueda ceder la vigencia del acuerdo (Siemens); o no haber superado un determinado margen (3 meses) desde el inicio del teletrabajo o de cualquiera de sus prórrogas (Teleinformática y Comunicaciones), con el eventual suplemento de aguardar hasta el agotamiento de ese período para que la restitución en el trabajo presencial se haga efectiva (Escuelas italianas).

Pluralidad de restricciones o condicionantes que, en sus exactos términos, suscitan no pocas incertidumbres. De ahí la favorable acogida que merecen las decisiones de no activarlas cuando la solicitud proceda de la persona trabajadora y concurran circunstancias excepcionales (Talgo), a valorar por el órgano o comisión competente (Teleinformática y Comunicaciones).

Asimismo, han de ser celebrados aquellos tratamientos más beneficiosos ante determinadas tesituras. Verbi gratia, que la persona asalariada pueda preavisar con un plazo inferior al ordinario de mediar motivos particulares debidamente justificados (Nokia); y que el margen general no opere para las víctimas de violencia de género (Reale). O, ahora desde la perspectiva de la organización productiva, que si varios individuos solicitan la reversibilidad simultáneamente, la empresa pueda demorarla hasta lograr un óptimo grado de ajuste en la dotación de las instalaciones (empero sin sobrepasar nunca un máximo de 6 meses; Siemens); o recurrir bien a la rotación entre quienes se encuentren implicados (Talgo), bien a un retorno progresivo por tramos, priorizando por ejemplo las actividades donde la presencia física aporte valor (Escuelas italianas).

Heterogéneas construcciones perfectamente plausibles siempre y cuando cumplan la doble condición de contemplar un intervalo razonable para ambas partes y de no coartar de un modo ilegítimo la voluntariedad y la reversibilidad inherentes al teletrabajo.

Un paso más allá dentro de esta misma senda se sitúa la opción, provechosa, de marcar un momento concreto (y posterior) para evaluar la idoneidad del desempeño logrado en remoto y la satisfacción de ambos contratantes con dicha clase de prestación de servicios (Cepsa y Orange).

Sin abandonar este contexto, pero en otro orden de ideas, principios elementales de seguridad jurídica permiten confirmar el carácter imprescindible de una acreditación apropiada y suficiente, capaz de evidenciar que los motivos alegados son “determinantes de una imposibilidad de seguir con el teletrabajo […] [pues] la reciprocidad del contrato de trabajo exige que las medidas sean adecuadas y proporcionadas y se ajusten a auténticas justificaciones” (STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, núm. 1219/2023, de 16 de mayo).

A este respecto, el extremo de la fundamentación también parece haber calado en el entorno de la negociación colectiva. Generalmente, para dejar constancia de las posibles causas impulsoras de la reversión cuando esta proceda de la empresa (razones económicas, técnicas, organizativas o productivas; cambio de actividad de la persona trabajadora; modificación del puesto ocupado; valoración negativa de las funciones desarrolladas en remoto; disminución imputable en el rendimiento particular; una actuación negligente, abusiva o no autorizada, así como un incumplimiento de cualquier obligación o compromiso asumido en el acuerdo individual; inadecuación del perfil para este modo de prestación de servicios; cambios en los resultados derivados del análisis de riesgos laborales; infracción de las condiciones relacionadas con la protección de datos; o, como acostumbrada cláusula de cierre, las demás circunstancias válidas susceptibles de presentarse) (aunque con distinto nivel de recepción, los convenios y acuerdos de acción e intervención social, agencias de viajes, Cepsa, Ecros, Escuelas italianas, Evolutio, Naturgy, Redexis, Safety Kleen, Telefónica, Teleinformática y Comunicaciones, Thales o Unicef).

Con relativa frecuencia, esta acaba siendo la casilla final. No obstante, de manera un tanto esporádica se ha llegado a dejar constancia expresa acerca de la necesidad, siempre aplicable, de «acreditar» (Bolsas y Mercados Españoles o Dealz), proporcionar una “motivación” (Telefónica) o aportar una “debida justificación” (GTS Transportation o Redexis) a la persona trabajadora afectada y, en su caso, a quienes la representen dentro de la organización productiva (TK Elevadores).

Incluso, siquiera sea de cara a especiales situaciones (verbi gratia, falta de adaptación al teletrabajo o disminución en el rendimiento), se antoja atinado que, antes de nada, la empresa permita que la persona afectada intente remediar las deficiencias o los problemas advertidos (Siemens).

Como no podía ser de otra manera, obviando las múltiples ocasiones en las cuales la cuestión es omitida, el tratamiento de la materia suele resultar más laxo cuando la solicitud emana de la persona trabajadora: desde soslayar cualquier referencia en relación con las causas (Cepsa), pasando por limitar todo a una mera solicitud formal (Naturgy), hasta llegar a perfilar las razones específicas, como circunstancias familiares o particulares que impidan teletrabajar (Redexis o Siemens). Con independencia de la alternativa a la postre adoptada, no se acaba exigiendo una justificación o acreditación de la razón aducida, facilitando así la reversión planteada.

En estrecha conexión con lo anterior, corresponderá declarar nula toda aquella cláusula que, a la postre, deje la reversibilidad y la propia voluntariedad al mero criterio de una de las partes, normalmente, la empleadora. Por ejemplo, no devendrá admisible que, solicitada la modificación en su estatus por la persona teletrabajadora, cumpliendo además con los requisitos formales exigidos, su deseo de retornar a la prestación de servicios presencial se haga depender, en última instancia, de la aquiescencia discrecional de la empresa. Tal facultad de poder decantarse por una u otra decisión «en atención a sus posibilidades» contrariaría lo dispuesto no solo en el artículo 5 de la LTD, sino también en el precepto 1256 del Código Civil, a tenor del cual, mutatis mutandis, “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” [Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Sala de lo Social, núm. 959/2024, de 26 de junio].

En resumidas cuentas, desistir del “trabajo distancia no es una decisión que […] dependa exclusivamente [de la empleadora] y pueda […] [esta] “autorizar”, sino que se trata de un acuerdo de voluntades que para ambas partes es reversible” (SAN, Sala de lo Social, núm. 44/2022, de 22 de marzo).

De ahí el interés atesorado por esas sustanciosas garantías complementarias que a veces jalonan la práctica negocial, como que cualquier decisión en este sentido adoptada por un superior jerárquico requiera ser revisada (en cuanto a fundamentación y elementos constitutivos) y autorizada por la dirección del departamento de recursos humanos (Evolutio y Safety Kleen); o que todo cambio de esta índole, una vez producido, deba comunicarse a la representación del personal (Bolsas y Mercados Españoles, Catalana Occidente o Euro Pool) o a una teórica comisión responsable del seguimiento del trabajo a distancia (Telefónica o Teleinformática y Comunicaciones).

4. Los medios a facilitar por la empresa

En la precisión hecha por el artículo 11.1 de la LTD, quien teletrabaje tiene derecho a «la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios» (en función de las circunstancias, ordenador, Tablet, Smart PC, pantalla, impresora, escáner, ratón, teclado, auriculares, software, porta-documentos, bolsa para el transporte del portátil, etcétera).

Instrumentos respecto de los cuales, prosigue el precepto, para el específico supuesto de las personas con discapacidad la empleadora asegurará asimismo su accesibilidad universal, a fin de evitar cualquier tipo de exclusión por dicho factor.

Ahora bien, estos elementos suministrados continúan perteneciendo a la entidad productiva, por lo que, de no devolverlos en el momento de concluir la relación laboral, al quedar entonces “integrados en el patrimonio del trabajador, su valor -a estos efectos atendiendo a su depreciación (…)- puede ser objeto de compensación con las deudas salariales componentes del finiquito” (SAN, Sala de lo Social, núm. 44/2022, de 22 de marzo). Por lo mismo, si durante el discurrir del contrato se produce «el deterioro no justificado, la pérdida [o el] extravío», parece razonable que la empresa quede legitimada para, siempre y cuando ello no constituya una multa de haber prohibida por el artículo 58.3 del ET, “proceder al descuento en nómina del importe correspondiente” (Adecco).

Un incumplimiento patronal de la responsabilidad estudiada en el presente epígrafe legitimará la adopción por el personal afectado, a título individual o colectivo, de “las medidas reactivas que [se] consideren oportunas” (SAN, Sala de lo Social, núm. 44/2022, de 22 de marzo), en especial, pero no solo, las de índole judicial. Eso sí, los oportunos procedimientos instados no pueden quedar reducidos a que por el órgano jurisdiccional “se dicte una sentencia […] que imponga a la empresa una condena que se limite a reiterar el contenido esencial de la norma legal2 (STS, Sala de lo Social, núm. 179/2023, de 8 de marzo). Es más, “la reclamación de una determinada herramienta de trabajo que se estime necesaria para la prestación de trabajo a distancia […] deberá estar sustentada bien en lo estipulado en los acuerdos individuales de trabajo a distancia o con arreglo al convenio que resulte de aplicación” (SAN, Sala de lo Social, núm. 105/2023, de 3 de octubre). Textos que, para respetar lo señalado en el artículo 7.a) de la LTD, no pueden conformarse con referir que su eventual actualización o sustitución periódica se efectuará según “los criterios habituales”, pues del precepto mencionado deriva, sin ningún género de duda, la necesidad de identificar con claridad “la vida útil o periodo máximo para […] [su] renovación” (STSJ de Galicia, Sala de lo Social, núm. 2660/2023, de 30 de mayo).

No acaban ahí las cargas impuestas en este contexto a la empleadora. Asimismo, deberá garantizar que, ante dificultades técnicas que impidan u obstaculicen el normal desarrollo de la actividad laboral, el personal afectado recibirá la atención precisa para intentar remediarlas (art. 11.2 de la LTD). La mejor alternativa para ello seguramente sea la de contar con un soporte técnico, propio o externo, al que encomendar las tareas de mantenimiento y resolución de incidencias (agencias de viajes, Ercros, Escuelas italianas, Euro Pool, Michelín, Nortegas, Orange, Siemens, Sociedad General de Autores y Editores, Telefónica, Teleinformática y Comunicaciones, Thales o Triangle Outsourcing); y, en paralelo, con un «servicio de apoyo al teletrabajo», consistente en un entorno de herramientas colaborativas para acceder y manejar la información (acción e intervención social).

En el otro lado de la balanza, como natural manifestación de algunos de los principios laborales más básicos, la persona trabajadora ha de “cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa” (art. 21 de la LTD). Obviamente, respecto del conjunto íntegro de útiles recibidos, aun cuando el precepto simplemente aluda a los “informáticos”.

A fortiori, a pesar de lo que una lectura apresurada del referente normativo quizás conduzca a pensar, “sin que sea necesario […] que dichas condiciones deban establecerse en la negociación colectiva […] [de manera que incluso] si nada se dice [en esta], […] es evidente que el trabajador deberá cumplir con ellas por así imponerlo la ley” (SAN, Sala de lo Social, núm. 44/2022, de 22 de marzo). Al fin y al cabo, este ámbito no queda extramuros del artículo 5.a) del ET, relativo a la responsabilidad de “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto […], de conformidad con las reglas de la buena fe y [la] diligencia”.

Estos y otros argumentos evidencian que, en el singular marco del teletrabajo, “los medios utilizados para llevar a cabo la actividad productiva ocupan un papel central” (López Vico, 2024, p. 117).

A este respecto, dejando a un lado ciertos interrogantes que plantea su tratamiento fiscal (profundizando sobre los efectos de su consideración como salario en especie o de una consentida utilización para fines privados, Díaz, 2022, pp. 442-443), varias cuestiones controvertidas han ido surgiendo en relación con esa dotación de medios productivos.

En primer término, sobresale la atinente a si, en relación con las comunicaciones profesionales, la empresa debe suministrar una cuenta de correo electrónico corporativo a las personas ocupadas en remoto o si, en cambio, resulta admisible requerirles que informen de su dirección de email particular. Sin ambages y en clara sintonía con lo hasta ahora explicado, cuando se antoje preciso, la empleadora ha de facilitar también dicho recurso. A la postre, el rasgo de la ajenidad definitorio del contrato laboral conlleva, entre más, que sea la entidad productiva la encargada de «proporcionar al trabajador los medios necesarios para el desenvolvimiento de su relación», con independencia de su carácter o naturaleza. Asimismo, contrariaría la «normativa nacional y europea en materia de protección de datos que el trabajador se […] [vea] obligado a proporcionar su correo y su número de teléfono personal» (SAN, Sala de lo Social, núm. 99/2022, de 27 de junio). Consecuentemente, cuando el adecuado desarrollo de la labor demande disponer de ellos, «correo electrónico corporativo y teléfono móvil son equipos y herramientas que debe proporcionar el empresario, costearlos a su cargo y atender su mantenimiento» (SAN, Sala de lo Social, núm. 44/2022, de 22 de marzo).

Ítem más, ni siquiera cabe que la persona trabajadora se vea forzada a revelar su número privado de terminal para poder acceder a aplicaciones profesionales que requieran una previa confirmación de la identidad. Y es que, aun cuando la autentificación a través de mensajes SMS (o similares) suponga uno de los estándares actuales de cara a preservar la seguridad de las comunicaciones informáticas, escapa de la lógica que, salvo beneplácito explícito, libre y voluntario en otro sentido, las comunicaciones “se remitan al teléfono móvil personal de cada trabajador, por cuanto con ello se le impone el empleo para el trabajo de sus personales herramientas y dispositivos” (SAN, Sala de lo Social, núm. 14/2024, de 5 de febrero).

Razonamiento extensible a otros terrenos, como el del software, de forma tal que tampoco la empresa “podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora” (art. 17.2 de la LTD).

Se trata de lecciones aprendidas por quienes intervienen en las mesas del diálogo social. Así, en la negociación colectiva empieza a abrirse camino la mención expresa a que desde la entidad se surta también al personal de una cuenta de mensajería corporativa (contact center) o un teléfono móvil, por lo común, con línea y datos suficientes para la conexión inalámbrica (Agfa, despachos de técnicos tributarios, FerroAtlántica, Naturgy, Orange, Provivienda, Sinifo o Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos), sirviendo así para “acceder al correo electrónico de la empresa […] o como medio de autenticación de acceso remoto” (Nokia).

Pese a todo, no estaría de más insistir en que las empleadoras “no podrán utilizar herramientas, aplicaciones o dispositivos de las personas trabajadoras […] [y] en el caso de que fuera necesario un sistema de doble factor de autenticación, la empresa deberá facilitar las herramientas y medios necesarios para su uso”, con la única excepción, admisible, de que “la persona trabajadora […] [rechace] la herramienta facilitada […] [optando a cambio por] dar su consentimiento al uso de dispositivos o herramientas de su propiedad” (contact center), generando, sin solución de continuidad, el correlativo derecho a la compensación por el gasto de depreciación ocasionado. Algo inexigible si, directamente, no se permite “el uso de otros equipos propiedad de la persona trabajadora, ni tan siquiera en caso de avería de los equipos suministrados por la empresa” (Ibermática).

Al hilo de lo hasta ahora comentado, conviene no descuidar otra fuente recurrente de potenciales problemáticas, a saber, si la utilización de los medios patronales cabe única y exclusivamente para fines profesionales (Bureau Veritas, Ercros, Nortegas, Orange, Organización Nacional de Ciegos, Reale, Sociedad General de Autores y Editores, Talgo o Unicef) o si, por el contrario, deviene factible un empleo privado razonable (empresas de consultoría).

Cuanto precede sin poder dejar tampoco de lado otras prohibiciones o restricciones sensatas, como las de trasladar cualquier equipo o instrumento fuera del lugar desde el que se ejerza el trabajo en remoto (Adecco); recoger o difundir con él material ilícito (Michelín); instalar en dicho dispositivo programas informáticos o aplicaciones no estrictamente necesarios para la prestación de servicios; no tolerar, salvo bajo determinadas condiciones, su empleo por terceros ajenos a la relación laboral; o, en general, efectuar cualquier otra conducta o comportamiento no profesional que los ponga en peligro (Unicef).

Cambiando de tercio, entre los implementos para el normal desenvolvimiento de la actividad laboral también se incluyen los precisos para una ejecución segura y saludable del desempeño profesional. Es el caso de una silla ergonómica homologada (cajas y entidades financieras de ahorro, Ercros, Orange, Redexis, Siemens, Talgo, Telefónica o Teleinformática y Comunicaciones), un soporte elevador del ordenador portátil (Ercros u Orange), la mesa, el reposapiés, el flexo (estos tres, en Ercros y Nokia) o, en definitiva y aunque exija la concurrencia de ciertos requisitos, como que se constate su imprescindibilidad desde un punto de vista médico, cualesquiera otros “elementos […] necesarios con el fin de garantizar la correcta ergonomía del puesto” (Adecco, contact center o Unicef). Todos los cuales, recuperando el tenor del artículo 16.1 de la LTD, han de ser “universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa” en contra de las personas con discapacidad (contact center o Thales).

En estas mismas coordenadas, no se antoja superfluo manifestar que pesa sobre la persona trabajadora la responsabilidad de comunicar a la empresa o al servicio de prevención competente, entre otras posibilidades, “cualquier tipo de modificación de […] [sus] condiciones […] con la finalidad de que […] [se] pueda evaluar […] [si continúa reuniendo] las condiciones mínimas necesarias en materia de seguridad y salud” (Cepsa y Telefónica); “cualquier circunstancia que afecte a la seguridad del entorno de trabajo” (Thales) o al bienestar laboral (Adecco); o todo accidente producido en el lugar de prestación de servicios en remoto (Naturgy).

Dentro todavía de este marco preventivo y por si alguna duda subsistiera, tampoco caería en saco roto advertir acerca de que las personas afectadas «no podrán prestar servicios en régimen de teletrabajo hasta que […] se hayan puesto a su disposición las correspondientes herramientas de trabajo» (Bureau Veritas).

Pasando ya a otro plano, además de la socorrida alusión a que la persona trabajadora observará “las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas” (Nokia, Talgo o Thales), dentro de este espacio para la responsabilidad individual también pueden tener cabida otras exigencias, como las denunciar de inmediato ante las autoridades competentes e informar en el menor plazo posible a la empresa acerca de la pérdida, la sustracción o los daños infligidos por terceros a cualquiera de los medios asignados (AXA, Nortegas, Reale o Redexis); advertir con presteza a la empleadora, aplicando a tal fin un más que recomendable documento con el procedimiento a seguir (agencias de viajes), sobre la imposibilidad de cumplir, total o parcialmente, con la jornada por causas ajenas, a fin de que desde la organización productiva se adopten sin demora las medidas técnicas u organizativas procedentes, entre ellas, el retorno al trabajo presencial en tanto se subsanen las anomalías advertidas (Adecco o Ercros).

Asimismo, recuérdese que respecto de cualquier medio o útil la empleadora no cumple tan solo con su mera entrega o puesta a disposición. Al tiempo, ha de dispensar un mantenimiento adecuado, capaz de garantizar su correcta funcionalidad. En este sentido, aun cuando la LTD remite a «los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación» (art. 11.1), lo cierto es que no abundan las disposiciones de tal naturaleza. Al menos no unas suficientemente precisas o elaboradas.

En realidad, sorteando las elaboraciones limitadas a reproducir el tenor literal de la norma legal (Adecco, Talgo, Thales, Telefónica o Teleinformática y Comunicaciones), los focos suelen centrarse en el remplazo de los correspondientes activos, bien una vez agotada su vida útil (Nokia o Siemens), cuando no funcionen correctamente (Unicef) o se rompan, inutilicen o deterioren (Nortegas); bien en el momento preciso establecido para ello, como a los 2 (Dealz), 4 (Bolsas y Mercados Españoles) o 5 (Siemens) años, o en el que pueda estar fijado en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (Artículo 12. Correcciones de valor: amortizaciones) y el Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (Artículo 4. Amortización según la tabla de amortización establecida en la Ley del Impuesto) (Redexis).

Con la oportunidad siempre presente de mejorar sustancialmente lo acordado mediante la incorporación de otras cautelas aconsejables, como las de revisar, de forma regular y “guiándose en todo caso por criterios de sostenibilidad”, el estado de la «dotación tecnológica», para verificar si resulta precisa su renovación (AXA); o de contemplar una eventual obsolescencia sobrevenida antes de lo previsto (Bolsas y Mercados Españoles).

5. La compensación de los gastos ocasionados a la persona trabajadora

Claramente, de una u otra manera la ejecución en remoto de una actividad profesional, sobre todo cuando se despliega en el lugar de residencia, va a acarrear para la persona empleada la asunción o el incremento de ciertos costes (por ejemplo, en materia de conectividad o suministro energético). A este respecto, la LTD (art. 12.1) ordena de manera taxativa que aquellos serán sufragados o compensados por la empresa. Al fin y al cabo, conforme también establece el referido precepto, prestar servicios a distancia “no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral”.

La norma (art. 12.2) faculta a las mesas de la negociación colectiva (“podrán”) de cara a “establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos”. Opción que se antoja más que apropiada en la procura de un adecuado resarcimiento de la persona asalariada (STS, Sala de lo Social, núm. 179/2023, de 8 de marzo). Tal debería suponer la vía prioritaria para la previsión, expresa y exhaustiva, del listado completo de conceptos a considerar, así como del modo para la tasación de los subsiguientes importes. Proceder que, seguramente, permitiría reducir de manera apreciable “los múltiples interrogantes que en la práctica surgen en torno a esta cuestión” (López Vico, 2024, pp. 128-129).

Sin embargo, dicha potestad no suele hacer un verdadero acto de presencia en la práctica convencional. Es más, en los casos donde sí consta un tratamiento específico al respecto, lo habitual es encontrarse con previsiones demasiado parcas o parciales. Como consecuencia, de nuevo se atribuye al acuerdo individual, rara vez fruto de una auténtica concertación entre las partes, un destacado (si no principal y hasta exclusivo) papel protagonista.

Evidentemente, determinadas partidas, salariales o extrasalariales, intrínsecas a la prestación de servicios en los locales de la empresa, como un plus transporte o por manutención, pierden su razón de ser en el circunscrito marco del teletrabajo. No en vano, constituyen conceptos «inherentes a la realización de la prestación laboral […] de manera presencial» (en el tenor del artículo 4.1 de la LTD). De ahí que dejar de abonarlos resulte lo razonable (Talgo), aunque no siempre se proceda en tal sentido (conservando la percepción de algunos de ellos, como la «ayuda comida», el «cheque gourmet» o la «locomoción», TK Elevadores), pudiendo incurrir entonces en la contradicción de no responder a efectivos desembolsos o costes a cargo de la persona trabajadora y vinculados a su actividad laboral.

Repárese en que, de acuerdo con el artículo 26 del ET, “se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo” (apartado 1); en tanto en cuanto “no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos” (apartado 2).

Inclusive, cumplidas varias condiciones (como la de no derivar de un convenio colectivo), dicho proceder podría acabar dando lugar a una condición más beneficiosa, es decir, a un derecho inalienable adquirido por la persona trabajadora. Ahora bien, a tales efectos no bastará con el mero error o descuido, susceptible de rectificación posterior, por parte de la empresa, la cual forzosamente ha de exteriorizar o mostrar una «inequívoca voluntad» de continuar sufragando ese concepto, por definición, fuera de los márgenes del trabajo en remoto (STS, Sala de lo Social, núm. 43/2024, de 11 de enero).

A mayor abundamiento, si la compensación de un determinado gasto (por ejemplo, la utilización de un ordenador propio) se sustituye después por la dotación del correspondiente medio a cargo de la entidad productiva, “aquella circunstancia que [en el pasado] motivó la concesión de la cuantía […] se desvanece y la percepción de esta cantidad pierde su causa” (STS, Sala de lo Social, núm. 400/2024, de 27 de febrero).

Eso sí, lo anterior en modo alguno equivale a que con la entrega de determinados instrumentos la empleadora vaya a quedar automática y completamente liberada de la obligación de afrontar otros estipendios (verbi gratia, en concepto de ciertos servicios o suministros). Por tal motivo, no resultan válidas aquellas cláusulas, con independencia de dónde aparezcan alojadas (acuerdo individual o convenio o pacto colectivo), a tenor de las cuales, tras dicho suministro, procede entender que “la compañía ha sufragado o compensado adecuadamente el desarrollo del trabajo a distancia, no teniendo pendiente ningún tipo de gasto susceptible de compensación […] [o] que no [se] tiene derecho a ningún tipo de compensación adicional” (SAN, Sala de lo Social, núm. 14/2024, de 5 de febrero). Al fin y al cabo, el aprovisionamiento de útiles y la cobertura de los posibles costes (en los respectivos términos de los artículos 11 y 12 de la LTD) constituyen dos realidades, aunque conectadas, por completo divergentes [aun cuando respecto de algunos útiles quepa permutar su entrega efectiva por “el abono por parte de la empresa de una compensación suficiente que permita la compra de dichos elementos” (cajas y entidades financieras de ahorro, despachos de técnicos tributarios, empresas de consultoría, Siemens o Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos)].

Fórmulas de estas características o con similares efectos implican una exención opuesta también al artículo 7.b) de la LTD, de donde asimismo se desprende la categórica carga impuesta a la empleadora de “compensar de forma imperativa los gastos en que pudiera incurrir el trabajador por el hecho de prestar servicios a distancia” (SAN, Sala de lo Social, núm. 144/2022, de 10 de noviembre). Responsabilidad que ni siquiera se verá desvirtuada por un hipotético silencio en la negociación colectiva, pues dicha “laguna no impide la aplicación del […] [precepto] y el pleno derecho a que el trabajador sea resarcido por todos los gastos que se le ocasionan al trabajar a distancia” (SAN, Sala de lo Social, núm. 44/2022, de 22 de marzo).

Idéntica valoración merece el hecho de recurrir a la artificiosa solución de establecer que el salario anual ya retribuye y gratifica de forma global por la prestación de servicios en remoto, cubriendo así los seguros desembolsos que de ahí deriven para la persona trabajadora. Una actuación de esta índole “supone transformar al menos parte del salario […] en indemnizaciones o suplidos, que son conceptos diferentes […] y, por tanto, la reducción del salario por esa vía” (STSJ de Galicia, Sala de lo Social, núm. 2660/2023, de 30 de mayo).

Rechazo asimismo extensible a la exigencia dirigida a la persona interesada, como condición para que pueda acceder al teletrabajo, consistente en disponer de una línea de internet a su exclusivo cargo, por cuanto se trata de “una herramienta o medio para el trabajo a distancia, […] [la cual] debe correr a cargo de la empresa”. También, a la previsión de un genérico e indeterminado “acompañamiento económico adicional” (en el caso particular, de 120 euros brutos anuales) cuando no «se detalla a qué concretos gastos obedece, ni se cuantifican […] [estos] suficientemente» (STSJ de Galicia, Sala de lo Social, núm. 2660/2023, de 30 de mayo).

Y a pesar de que la cuestión debería reflejarse con claridad meridiana al menos en el preceptivo acuerdo individual (aun cuando el correcto auxilio por la negociación colectiva se juzga prácticamente imprescindible), incluso en ausencia de cualquier previsión al respecto siempre devendrá factible que la persona trabajadora intente acreditar el gravamen soportado como consecuencia de prestar servicios en remoto. Justificación indispensable a la vista de que la norma legal no reconoce el “derecho a una compensación de gastos genéricos” (SAN, Sala de lo Social, núm. 105/2023, de 3 de octubre; y STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, núm. 2688/2023, de 28 de abril). En este sentido, una de las mayores dificultades estriba en que “no todos los gastos de luz, internet, etc. se pueden imputar al desempeño laboral, sino solo una parte [y] ¿[…] cómo se calcula esa parte?” (Díaz, 2022, pp. 447-448).

Ahondando un poco más, tampoco deviene admisible el intento de contraprestación valiéndose para ello de un derecho completamente distinto, como posibles días de libre disposición, al carecer estos de la pertinente naturaleza compensatoria y, por consiguiente, no poder “desvirtuar la obligación legal de obvia […] [índole] económica” (SAN, Sala de lo Social, núm. 62/2024, de 3 de junio).

Régimen de garantías perfilado a lo largo de este epígrafe que alcanza igualmente a los pagos provocados por eventuales modificaciones en el lugar de trabajo para que este cumpla con los consabidos requisitos de seguridad y salud laborales (SAN, Sala de lo Social, núm. 144/2022, de 10 de noviembre).

Una vez contextualizada la materia, campo para una fecunda conflictividad en la práctica, resta realizar el oportuno repaso a las medidas más destacadas halladas en el seno de la negociación colectiva.

De entrada, constituye un recurso común el incluir una cuantía específica de tipo indemnizatorio. A este respecto, existe un extenso número de ejemplos llamativamente diferentes entre sí, pues se mueven dentro de un amplio rango de importes (ajustables, en buena lógica, según una posible parcialidad en la jornada). Sorprende tanta disparidad a la vista de que, con independencia de la empresa, la localidad, la actividad, etcétera, no pocos costes van a resultar idénticos o muy similares en distintos supuestos. Como conclusión, se antoja razonable afirmar que, al menos sobre el papel y en ciertas ocasiones, quizás la cuantía satisfecha no termine resultando suficiente. Así:

- 1 (despachos de técnicos tributarios), 2 (Catalana Occidente), 2,25 (Adecco), 2,5 (industrias del frío industrial), 3 (Ercros o Talgo), 3,75 (Reale) o 4,30 (establecimientos financieros de crédito) euros diarios.

- 1,22 euros diarios si la jornada semanal en remoto es igual o superior a 30 horas, que se convierten en 0,96 de lo contrario (contact center).

- 13,70 (Ibermática), 17 (empresas de consultoría), 20 (Siemens), 25 (Triangle Outsourcing), 28 (AXA), 50 (Dealz), 58,76 (cajas y entidades financieras de ahorro) o 70 (Agfa) euros mensuales.

- 14 (Cepsa) o 30 (Bolsas y Mercados Españoles) euros mensuales para un tiempo en régimen de teletrabajo equivalente al 40 por 100 de la jornada (Cepsa); 37,28 si alcanza la mitad de aquella (Unicef); o 60 cuando se sitúe entre un 41 y un 80 por 100 del tiempo total de prestación de servicios (Bolsas y Mercados Españoles).

- Una cantidad máxima de 20 (Escuelas italianas), 40 (acción e intervención social), 50 (FerroAtlántica) o 55 (Provivienda) euros mensuales.

- 100 (TK Elevadores), 125 (Bureau Veritas) o 180 (Al Air Liquide) euros brutos anuales (evidentemente, a prorrata según la vigencia real del acuerdo de trabajo a distancia dentro del período de referencia).

- Un complemento personal «T» para compensar los gastos por conexión de datos, por importe de 50 euros mensuales (80 para aquellas personas cuyo puesto implique atender requerimientos específicos de clientes); y otro «C», circunscrito a los costes en materia de consumos (electricidad, gas, etc.), por un valor mensual de 10 euros (Nokia).

Esto sin poder dejar de reflejar algunos otros contenidos impactantes (para mal), que a lo mejor obedecen a simples descuidos o erratas: 5 euros mensuales (Thales) o 36 anuales (Sociedad General de Autores y Editores). Máxime dado que, en general, con esta cuantía se dice compensar por el conjunto de potenciales gastos (climatización, electricidad, limpieza, adaptación o mejora de las instalaciones y equipamientos domiciliarios, etc.).

Con todo, en estas y otras hipótesis se considera que siempre quedará expedita la oportunidad de reclamar aquellos costes asumidos y no cubiertos, a condición, claro está, de lograr acreditarlos de un modo fehaciente, a pesar de las extremas dificultades que ello pueda ocasionar en algún caso (ej.: consumos por suministros). Quizás una buena solución, aunque no infalible, pueda ser la de prever que “la empresa abonará los gastos que se ocasionen y justifiquen por el teletrabajo” (Safety Kleen).

En adición, para atenuar o evitar la pérdida de poder adquisitivo del personal, revisar con cierta periodicidad (por ejemplo, anual) los correspondientes importes resulta esencial, sea con arreglo a la evolución positiva de la inflación (Ercros, GTS Transportation, Talgo, Thales y TK Elevadores), al incremento aplicado en las tablas salariales del convenio colectivo (Bolsas y Mercados Españoles, cajas y entidades financieras de ahorro, contact center, despachos de técnicos tributarios o establecimientos financieros de crédito) o a un porcentaje ya definido [2 (Bureau Veritas) o 3 (Unicef) por 100].

Al mismo fin contribuirá excluir de este ámbito al mecanismo de la absorción y la compensación en materia retributiva (Bolsas y Mercados Españoles, Bureau Veritas o empresas de consultoría). También, la previsión de conceptos específicos, como, entre otras posibilidades, una “ayuda de pago único de 100 euros brutos para la compra de accesorios, mobiliario o material a su elección y según sus necesidades” (Bolsas y Mercados Españoles); una partida dirigida a afrontar, “hasta su totalidad, cualesquiera eventuales costes directa o indirectamente originados por el teletrabajo, incluyendo los asociados a la adaptación de las instalaciones domiciliarias a las condiciones de trabajo y ambientales” (Ercros); una cuantía (550 euros) en materia de ergonomía, al objeto de preservar la seguridad y la salud laborales mediante las alteraciones precisas en el espacio destinado a la actividad profesional dentro del domicilio (Reale); o el acceso a “una tarjeta de crédito digital a cargo de la empresa […] [ideada para que] las personas trabajadoras adscritas al teletrabajo puedan solicitar material ergonómico” (Nokia).

6. El componente temporal

Junto con la prestación de servicios en el lugar libremente elegido por la persona empleada, la potencial ductilidad en el horario y, por consiguiente, en el desarrollo de la jornada laboral se presenta como “una de las principales ventajas” (Aguilera, 2023, pp. 4-5) típicamente asociadas al trabajo en remoto. Eventual adaptabilidad en la delimitación del factor cronológico origen de ciertas dosis de complejidad en la práctica (Guerrero, 2023, pp. 194-195).

Ahora bien, esa factible modulación queda a expensas no solo de lo indicado en el pertinente acuerdo individual y, cuando proceda, a través de la negociación colectiva, sino también de “los tiempos de disponibilidad obligatoria [caso de existir] y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso”. Respetados esos parámetros, “la persona que desarrolla trabajo a distancia podrá flexibilizar el horario de prestación de servicios establecido” (art. 13 de la LTD).

En sintonía con tales precisiones, entre el contenido mínimo del documento específico a suscribir por las partes se sitúa el «horario de trabajo de la persona trabajadora y […] [las hipotéticas] reglas de disponibilidad», así como, cuando proceda, el “porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia” [art. 7, letras c) y d), de la LTD].

Y aunque la previsión normativa alcanza a todas las condiciones inicialmente fijadas, desde luego que en este contexto adquiere una relevancia todavía mayor el deber accesorio consistente en exigir que cualquier variación posterior de los términos originales sea “objeto de acuerdo [escrito y previo] entre la empresa y la persona trabajadora” (art. 8.1 de la LTD).

Dicho lo cual, cuanto precede no implica que, sí o sí, el trabajo a distancia y, a renglón seguido, el teletrabajo tenga que contemplar algún tipo de elasticidad en su configuración. Nada impide que, por ejemplo, opere un horario rígido e inmutable, de modo que una y otra fórmula no siempre son sinónimos de “autonomía en la gestión y flexibilización del tiempo de trabajo” (Aguilera, 2023, p. 5).

Pero, como otra cara de la moneda, tampoco significa que resulte admisible establecer que “la determinación del tiempo de teletrabajo se realizará por parte […] [del correspondiente] responsable jerárquico, en atención a las necesidades del departamento”, pues un enunciado de este tenor conlleva primar únicamente el interés patronal, sin garantizar así el pertinente “acuerdo de voluntades entre el trabajador y la empresa” (STS, Sala de lo Social, núm. 959/2024, de 26 de junio). A la misma conclusión se ha de llegar respecto de un reparto entre los períodos de desempeño presencial y en remoto supeditado a una simple horquilla de referencia, con un mínimo y un máximo para el segundo de ellos (por ejemplo, entre el 30 y el 100 por 100 de la jornada), ya que eso ocasionaría “una disponibilidad cuasi arbitraria de esta modalidad contractual” (SAN, Sala de lo Social, núm. 8/2024, de 23 de enero).

En cambio, una valoración diferente merece que mediante el oportuno cauce individual o colectivo se establezca un número concreto de días a la semana de obligada asistencia a las dependencias de la empleadora, por cuanto “no desvirtúa el acuerdo de voluntades, teniendo en cuenta que la presencialidad debe conjugarse imperativamente con las necesidades organizativas de la empresa” (SAN, Sala de lo Social, núm. 144/2022, de 10 de noviembre).

Y dado que no resulta tan infrecuente la hipótesis de tener que acudir a las instalaciones de la entidad productiva en fechas para las cuales estaba fijado de antemano tiempo de teletrabajo, entonces este precisará ser compensado o sustituido a posteriori por períodos al menos equivalentes y con las mismas características. No proceder de esa manera “altera el porcentaje pactado para esta última modalidad, con base [normalmente] en una decisión unilateral de la empresa” (SAN, Sala de lo Social, núm. 144/2022, de 10 de noviembre). Además, dicha condición, por imperativo legal, se debe concretar “de forma clara y precisa […] antes de que se inicie el trabajo a distancia” (STS, Sala de lo Social, núm. 959/2024, de 26 de junio), sin posibilidad de que lo suscrito quede al libre albedrío de una de las partes en detrimento de los derechos de la contraria (SAN, Sala de lo Social, núm. 117/2022, de 12 de septiembre).

A tales efectos, da igual si esa alteración obedece a, como mera muestra, necesidades organizativas o de coordinación de proyectos efectivamente concurrentes (SAN, Sala de lo Social, núm. 62/2024, de 3 de junio). De ahí que quepa adherirse a esa corriente de opinión dentro de la doctrina científica que reclama desterrar de la práctica aquellas previsiones, colectivas o individuales, donde conste “con cierta amplitud la supeditación del trabajo a cambios sobrevenidos en interés de la empresa, dada su incidencia sobre la planificación personal” (Guerrero, 2023, p. 203).

Desbrozado este primer campo para la discordia, una segunda problemática de cierta enjundia viene dada por la consideración que merece el tiempo durante el cual la persona teletrabajadora, por causa inimputable, no puede prestar sus servicios bajo dicha modalidad. Por ejemplo, fruto de una avería en los equipos facilitados, una caída de los sistemas o una interrupción en el servicio de Internet.

La solución proporcionada por los órganos judiciales resulta francamente sencilla de aplicar y comprender. Toda vez que en la normativa de referencia dentro de la Unión Europea (la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre) existe una clara distinción entre los conceptos, mutuamente excluyentes, de tiempos de trabajo y de descanso [el primero, “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones” (art. 2.1); el segundo, “todo período que no sea tiempo de trabajo” (art. 2.2)], y que no cabe hablar de un tertium genus o categoría intermedia entre ambos, la conclusión no puede ser otra que la de catalogar esos supuestos ut supra bosquejados como períodos de genuino desempeño profesional. Resultado al que también conducen los dos siguientes razonamientos adicionales (STS, Sala de lo Social, núm. 959/2024, de 26 de junio):

[Primero, que] las condiciones laborales del personal que presta servicios mediante el teletrabajo no pueden ser de peor condición que las del trabajo presencial de forma que si […] los cortes de suministro de luz o de red que puedan producirse en los centros de trabajo de la […] [empresa] no conlleva que sus trabajadores presenciales deban recuperar el tiempo de trabajo afectado por dichas incidencias o no se les reduce el salario, tampoco ello puede afectar a quienes prestan servicios mediante el teletrabajo […] [Segundo, que el] periodo de tiempo en el que los trabajadores a distancia no pueden prestar servicios por averías u otras incidencias similares no puede ser calificado de tiempo de descanso puesto que el trabajador, durante el referido tiempo, no puede disfrutar de la posibilidad efectiva de apartarse de su entorno laboral y disponer libremente del mismo para su ocio.

A lo que de inmediato es dable enlazar un tercer argumento de peso: desde el momento en el que la LTD impone a la empresa la responsabilidad permanente de adoptar las medidas precisas (empero, técnica y razonablemente factibles) para el adecuado desenvolvimiento de la actividad laboral, si aquellas se muestran incapaces de “solventar […] incidencias que, ajenas a la voluntad del trabajador, le impidan seguir trabajando, no puede el empleador repercutir sobre él la imposibilidad de trabajar” (STS, Sala de lo Social, núm. 565/2023, de 19 de septiembre).

Ni siquiera la empleadora se podrá escudar en que formalmente ha sido la persona trabajadora o un tercero ajeno quien celebró “el contrato de suministro [en este supuesto] con la compañía eléctrica […] [lo cual] no ha de implicar una exoneración […] de su obligación de dar ocupación al trabajador” (SAN, Sala de lo Social, núm. 117/2022, de 12 de septiembre). O en que, ante situaciones análogas, el personal presencial “pudiera ocupar ese tiempo de interrupción de la actividad en formación” (STS, Sala de lo Social, núm. 565/2023, de 19 de septiembre).

Avanzando ahora hacia otros planteamientos, una vez que por debajo del umbral legal o negocial de referencia el trabajo a distancia deja de ser “regular”, automáticamente quedará fuera del ámbito de aplicación de la LTD y pasará a regirse por la normativa laboral común. Tal eventualidad suscita diversas incertidumbres en torno a no pocos elementos esenciales, como la configuración de la modalidad resultante, su carácter voluntario o forzoso, reversible o fijo; si han de operar también aquí los derechos a la dotación de medios y a la compensación de gastos; etcétera (Casas, 2021, pp. 446-447). Vacíos capaces de suscitar un inferior nivel de protección para las personas trabajadoras afectadas, acentuando además potenciales riesgos de precariedad en colectivos como los de las mujeres y quienes se encuentren dentro de determinados rangos de edad (jóvenes o maduras) (Reche, 2023, p. 2).

Esta eventual situación de anomia pone todavía más en evidencia la importancia adquirida en el contemporáneo escenario de las relaciones laborales por la negociación colectiva, de la cual se demanda el despliegue de una regulación ad hoc lo suficientemente completa y garantista (De la Puebla, 2022, pp. 31-32).

Al menos por ahora, no parece constituir una cuestión primordial para la práctica negocial, de manera que ese trabajo a distancia ocasional o, en contraposición a los términos de la LTD, “irregular” viene caracterizado por una notoria ausencia de referencias concretas. En este sentido, los escasos textos que, dentro de la muestra seleccionada para este estudio, lo contemplan generalmente lo hacen de manera sucinta. De este modo, entre los contenidos que terminan por aflorar destacan: en coherencia con el principio de ajenidad, proveer a las personas trabajadoras de los instrumentos (ordenador, tableta, teléfono móvil, etcétera) precisos para el desarrollo de la actividad y compensar los gastos en que puedan incurrir (Agfa, Ercros y Telefónica); la disposición del mismo régimen de reversibilidad, jornada, horarios y distribución de los tiempos que para el trabajo a distancia regular (Ercros y Telefónica); la necesidad de un acuerdo previo y por escrito entre la empresa y la persona asalariada (Ercros y Telefónica) o, al menos, de una autorización inicial por la empleadora (Agfa y establecimientos financieros de crédito), supeditada en ocasiones a la concurrencia de causas relacionadas con necesidades de proyectos o trabajos, o circunstancias personales de conciliación (acción e intervención social).

Por otro lado, no hay que confundir las figuras a las que se refiere la LTD con la fórmula (relacionada, pero diferente) del flexiworking, mobile working o, entre otras denominaciones, smart working (trabajo flexible, en movilidad o inteligente). Esta vanguardista vía de articulación de la actividad laboral implica “una nueva concepción […] [en el] desarrollo del sistema productivo y de la organización del trabajo” (López Ahumada, 2022, p. 171), siendo los pilares fundamentales sobre los que se asienta los de la autonomía, la flexibilidad, el desempeño basado en objetivos, la labor en equipo y el intenso componente tecnológico (Cuatrecasas, 2021, pp. 273-275).

Sin perjuicio de las palpables concomitancias, al final se trata de una versión más evolucionada o desarrollada, “un salto cualitativo” (López Ahumada, 2022, p. 173) evidente respecto del teletrabajo, ya que “flexibiliza aún más el tiempo de trabajo y la movilidad espacial […] [siendo esta] una diferencia significativa con respecto a la concepción clásica […] [de aquel]” (Ruiz, 2024, pp. 3-4).

Sin embargo, a pesar de encontrar en él sus orígenes, en el smart working no resultan aplicables, per se, las previsiones legales o negociales referidas netamente el trabajo a distancia. De hecho, aunque de forma esporádica se deja ver en alguna plasmación convencional, continúa siendo algo básicamente anecdótico. No obstante, allí donde aparece -no pudiendo profundizar en su contenido, cabe remitir a: elaboración de productos de mar (art. 39), European Air Transport (art. 36), Evolutio (anexo III), Nortegas (art. 93), Telefónica (anexo V) y Teleinformática y Comunicaciones (anexo II)- “actúa como garantía del respeto a los derechos laborales e, incluso, a los llamados derechos digitales” (Lanzadera y De las Heras, 2021, p. 162).

De todos modos, al analizarlo y valorarlo corresponde “ser cauto con las conclusiones desde la perspectiva jurídico laboral” (López Ahumada, 2022, p. 173). No en vano, podría darse el caso de que bajo el ropaje de una de esas flamantes denominaciones subyazca una fórmula con perfecto encaje en el ámbito de la LTD. En consecuencia, como en otras muchas otras situaciones e instituciones del Derecho del trabajo, no es el nomen iuris lo que vincula, sino la realidad de los hechos en presencia, razón por la cual la naturaleza del trabajo a distancia regular prevalecerá sobre la designación distinta, intencionada o no, dada por la empresa o las partes (SAN, Sala de lo Social, núm. 8/2024, de 23 de enero). Sabiendo igualmente que la ocasional apariencia de validez “solo [resulta] desvirtuable por prueba a cargo de quien […] impugna” (SAN, Sala de lo Social, núm. 36/2023, de 21 de marzo).

Retomando la senda de las prácticas convencionales que, ahora en relación con el elemento temporal del teletrabajo, merecen ser compartidas, corresponde señalar que, sin duda, se trata de una de las materias más dadas al casuismo. No es de extrañar, en razón a la incidencia que dicha cuestión puede tener en el funcionamiento de la organización productiva. De ahí que, respecto de los diferentes elementos implicados, tiendan a buscarse las combinaciones que mejor se adapten a las características e idiosincrasia de cada sector o empresa, pero sin perder de vista el indispensable, a la par que delicado, equilibrio con los intereses del personal.

Pues bien, dejando deliberadamente fuera las formas concretas de distribución del tiempo de trabajo en remoto [de manifiesta heterogeneidad e, inclusive, susceptibles de diferentes modalidades dentro de un mismo entorno (Repsol)], las pautas rectoras más elementales (verbi gratia, la facultad que se reserva la empresa para establecer un día concreto de teletrabajo a la semana; Orange) o los umbrales de referencia [hasta el 20 (Adecco, Bolsas y Mercados Españoles y Euro Pool), 40 (Cepsa), 50 (Unicef), 60 (Evolutio) u 80 por 100 (Talgo) de la jornada)], el primer hito viene dado por la posible previsión de una bolsa con días adicionales de teletrabajo al año [5 (Telefónica), 10 (Michelín, Orange o Redexis), 20 (Thales) o 25 (GTS Transportation)] o al mes (3; AXA), pensados para alcanzar, de manera reglada y limitada, unas superiores cotas de flexibilidad con las que propiciar la atención de ocasionales sucesos repentinos.

Propósito general al que también parece ir encaminada la facultad atribuida a la persona trabajadora consistente en, de existir diversas modalidades para la estructuración del tiempo de prestación de servicios en remoto, poder pasar de una a otra según su voluntad y demandas particulares (Orange). O, al menos, para alterar las fechas o la distribución de los días de teletrabajo previamente establecidos ante cualquier acontecimiento súbito y previo acuerdo con la empresa (Bolsas y Mercados Españoles, Orange, Redexis o Unicef).

Otra práctica interesante es la de permitir un cierto margen de flexibilidad horaria en los períodos de prestación de servicios en remoto. A este respecto, superando la mera remisión a lo dispuesto para el desempeño presencial (Cepsa, Catalana Occidente o Redexis), existe un caudaloso torrente de posibilidades, como las de establecer una franja de tiempo para desarrollar parte de la jornada diaria de referencia (Evolutio y Orange); permitir que se elija el momento de inicio de aquella dentro de un rango concreto de horas (por ejemplo, entre las 8 y las 10 de la mañana; Dealz); conceder que se rebasen los horarios generales de cierre a fin de favorecer la conciliación de las vidas personal, familiar y profesional (Nokia y Teleinformática y Comunicaciones); o, sin agotar el listado, contemplar la oportunidad de acumular las fechas para el teletrabajo en determinados períodos del año (Siemens).

Lo cual no impide que, en paralelo, la persona trabajadora adquiera el compromiso de permanecer localizable y disponible dentro de su jornada (a través del correo electrónico, el teléfono móvil, la mensajería instantánea, etcétera) para atender cualquier tipo de comunicación o contacto efectuado por la entidad, un compañero, un cliente, un proveedor u otro interlocutor relacionado con la empresa (Adecco, Bureau Veritas, Cepsa, Ercros, Evolutio, Naturgy, Redexis, Telefónica o Thales).

Frecuente y razonable resulta asimismo la posibilidad, puntual y en tanto en cuanto la razón determinante subsista (Escuelas italianas, Siemens o Unicef), de que la persona empleada, en fechas ab initio previstas para actuar en remoto, deba acudir al centro de trabajo o a cualquier otro lugar para prestar servicios, asistir a una reunión, recibir una formación, sustituir a alguien de baja o vacaciones, atender imprevistos o variaciones en la actividad, etcétera. Ahora bien, el oportuno llamamiento ha de ser notificado con la mayor antelación posible (Cepsa, Ibermática, Michelín o Redexis), preestablecida en algún supuesto en un mínimo de 24 (acción e intervención social, Dealz o Reale), 48 (agencias de viaje) o 72 (Agfa, establecimientos financieros de crédito, Euro Pool o industrias del frío industrial) horas. Margen de antelación que, dicho sea de paso, no resultará siempre obligatorio, por cuanto, “caso de producirse una situación imprevisible, aquel vendría inoperante” (SAN, Sala de lo Social, núm. 144/2022, de 10 de noviembre).

Ello, como no podía ser de otro modo, sin menoscabo de recuperar el tiempo no teletrabajado más adelante (AXA o Triangle Outsourcing), aun cuando tenga que ser dentro de la misma semana (Nortegas) o a lo largo de los 15 días siguientes (Bureau Veritas).

Por sí mismas, esas eventualidades no adulteran el acuerdo individual de voluntades, ya que “la presencialidad debe conjugarse imperativamente con las necesidades organizativas de la empresa […] [sin perjuicio de que quien resulte afectado precise] ser avisado con la máxima antelación posible” (SAN, Sala de lo Social, núm. 144/2022, de 10 de noviembre). Plazo que, dicho sea de paso, no tiene que coincidir obligatoriamente con el establecido para el trabajo presencial, pues este implica la entrada en escena de una previsión convencional que “no trata de reglas sobre presencialidad y trabajo a distancia” (SAN, Sala de lo Social, núm. 117/2022, de 12 de septiembre).

Es más, llegado el caso, razones técnicas, productivas y organizativas justificadas pueden provocar la suspensión temporal del acuerdo de trabajo a distancia (Reale y Talgo), requiriéndose en algún supuesto que, a tales efectos, las causas determinantes no excedan los 6 meses de duración (Siemens).

Con todo, es dable aceptar que, de cara a una posible reversibilidad, las situaciones recurrentes de teletrabajo en un porcentaje inferior al pactado (Nokia) y las reiteradas variaciones y modificaciones en los días o en el horario de prestación de servicios en remoto (Teleinformática y Comunicaciones) acaben siendo analizadas en una hipotética comisión de seguimiento.

Terminando ya con este extenso recorrido que comenzó hace varios apartados, merece la pena acabar, otorgándoles además una cálida acogida, con aquellos tratamientos particularizados (y más beneficiosos) dispensados en favor de algunos colectivos, como, verbi gratia, los de las empleadas embarazadas a partir de un determinado mes de gestación; quienes se encuentren dentro de procesos médicos de fecundación in vitro o por patologías diagnosticadas y asociadas a enfermedades menstruales o síntomas graves derivados de menopausia o andropausia; o las personas trabajadoras con discapacidad o hijos por debajo de cierta edad, en situación de parto múltiple, encargadas de la atención del cónyuge, la pareja de hecho o el familiar de primer grado convaleciente, o que retornen a la actividad tras una indisposición severa, una incapacidad temporal o la interrupción del contrato por nacimiento o cuidado de un menor (AXA, contact center, GTS Transportation o Thales).

7. Conclusiones

El acentuado y acelerado dinamismo que hoy singulariza al polifacético ámbito de las relaciones laborales invita a reflexionar, de manera recurrente, acerca de la inestimable función a desarrollar tanto por los órganos jurisdiccionales como por las mesas del diálogo social. A este respecto, el trabajo a distancia y, por derivación, el teletrabajo, modalidades de prestación de servicios llamadas a adquirir un notable protagonismo, reflejan de manera nítida la importancia atesorada por unos y otras en un marco tan cambiante e imprevisible.

Así, en los primigenios y titubeantes compases de la regulación de urgencia aprobada en España para facilitar unas adecuadas dosis de seguridad jurídica en torno a los desempeños en remoto (el RDLTD, de inicio, y la LTD, después), era de esperar que la voz cantante recayera sobre los juzgados y los tribunales de lo social, a los que entonces competía arrojar luz sobre las dudas y las incertidumbres consustanciales a un referente regulador de nuevo cuño. A partir de ahí, aunque casi en paralelo, las representaciones patronales y obreras estaban llamadas a tomar el testigo y asumir la natural responsabilidad de proporcionar unos márgenes más maduros y aquilatados para la materia.

Y si bien no hay que infravalorar los avances y los esfuerzos realizados hasta la fecha en tal sentido, lo cierto es que todavía las instancias jurisdiccionales tienen que intervenir con demasiada frecuencia e intensidad a fin de abordar las múltiples aristas y controversias suscitadas. Probablemente, parte de la culpa deba recaer sobre ese número significativo de textos surgidos de la concertación social que aún se encuentran, en el mejor de los casos, a medio camino.

Dadas sus especiales características, el convenio (o el acuerdo) colectivo ha de erigirse en el principal instrumento para la concreción, desarrollo y perfeccionamiento de lo estipulado en la LTD, cuya propia efectividad depende de ese auxilio a brindar por la norma autónoma. Sin embargo, esto no es así, al menos en términos generales.

El análisis plasmado a lo largo de las páginas precedentes confirma que, salvo contadas excepciones, buena parte de los aspectos objeto de estudio no han acabado de cristalizar de forma pertinente en la práctica. En resumidas cuentas y desde un enfoque global, el teletrabajo precisa de un tratamiento distinto por las instancias negociadoras. Solo dejando atrás esos planteamientos menos ambiciosos, que no profundizan adecuadamente sobre el particular y acaban traduciéndose en enunciados fragmentarios, superficiales o simplemente formales, se conseguirá aprovechar todo el potencial que ofrece el convenio/acuerdo colectivo.

De lo contrario, su función ordenadora se desplazará de inmediato hacia el pacto individual entre la empresa y la persona trabajadora, agudizando el clásico desequilibrio de poder entre los sujetos de la relación laboral y abocando a una mayor conflictividad en sede judicial.

En definitiva, el escenario delineado requiere de un apreciable lavado de cara. A tales efectos, esas expresiones de cierto calibre que de vez en cuando afloran en los textos adoptados desde las mesas del diálogo social deberían dejar de representar lo inusual y convertirse en la regla. No en vano, las realidades presentes y futuras demandan (y seguro continuarán haciéndolo) una perspectiva diferente, rupturista y acorde con la relevancia de los bienes jurídicos implicados.

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Anexo: relación de acuerdos y convenios colectivos utilizados

Acción e intervención social. Modificación del convenio colectivo estatal de acción e intervención social (BOE núm. 273, de 15 de noviembre de 2023) [anexo III].

Adecco. Convenio colectivo de Adecco TT, SA, ETT (BOE núm. 17, de 20 de enero de 2023) [anexo].

Agencias de viajes. Convenio colectivo estatal del sector de agencias de viajes (BOE núm. 210, de 2 de septiembre de 2023) [art. 18].

Agfa. Convenio colectivo de Agfa Offset BV sucursal en España, para sus centros de trabajo de Barcelona y Madrid (BOE núm. 293, de 7 de diciembre de 2022) [art. 17].

Al Air Liquide. Convenio colectivo de Al Air Liquide España, SA, y Air Liquide Ibérica de Gases, SLU (BOE núm. 290, de 5 de diciembre de 2023) [anexo IV].

AXA. Convenio colectivo del Grupo AXA (BOE núm. 304, de 21 de diciembre de 2023) [art. 13].

Bolsas y Mercados Españoles. Convenio colectivo de Bolsas y Mercados Españoles (BOE núm. 229, de 23 de septiembre de 2022) [anexo VIII].

Bureau Veritas. Convenio colectivo de Bureau Veritas Iberia, SLU (BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2023) [art. 55].

Cajas y entidades financieras de ahorro. Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro (BOE núm. 137, de 6 de junio de 2024) [art. 14].

Catalana Occidente. Convenio colectivo de Seguros Catalana Occidente […] (BOE núm. 177, de 25 de julio de 2022) [art. 12].

Cepsa. Convenio colectivo del Grupo Parcial Cepsa (BOE núm. 52, de 28 de febrero de 2024) [art. 68].

Contact center. Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (BOE núm. 137, de 9 de junio de 2023) [art. 19].

Dealz. Convenio colectivo de Dealz España, SLU (BOE núm. 255, de 25 de octubre de 2023) [anexo I].

Despachos de técnicos tributarios. Convenio colectivo estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales (BOE núm. 191, de 11 de agosto de 2023) [art. 49].

Elaboración de productos del mar. Convenio colectivo de empresas de elaboración de productos del mar con procesos de congelación y refrigeración (BOE núm. 93, de 19 de abril de 2023) [art. 39].

Empresas de consultoría. Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría, tecnologías de la información y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE núm. 177, de 26 de julio de 2023) [art. 41].

Ercros. Convenio colectivo de Ercros, SA (BOE núm. 261, de 31 de octubre de 2022) [anexo V].

Escuelas italianas. Convenio colectivo de las escuelas italianas en España (BOE núm. 180, de 26 de julio de 2024) [anexo II].

Establecimientos financieros de crédito. Convenio colectivo para los establecimientos financieros de crédito (BOE núm. 172, de 17 de julio de 2024) [art. 33].

European Air Transport. Convenio colectivo de European Air Transport Leipzig GMBH, sucursal en España (BOE núm. 118, de 18 de mayo de 2022) [art. 36].

Euro Pool. Convenio colectivo de Euro Pool System España, SLU (BOE núm. 177, de 25 de julio de 2022) [anexo III].

Evolutio. Convenio colectivo de Evolutio Cloud Enabler, SAU (BOE núm. 5, de 6 de enero de 2023) [anexo II].

FerroAtlántica. Acuerdo marco del grupo FerroAtlántica en España (BOE núm. 268, de 8 de noviembre de 2022) [art. 19].

GTS Transportation. Convenio colectivo interprovincial para GTS Transportation Spain, SAU (BOE núm. 128, de 27 de mayo de 2024) [art. 37].

Ibermática. Convenio colectivo de Ibermática, SA (BOE núm. 285, de 29 de noviembre de 2023) [art. 12].

Industrias del frío industrial. Convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias del frío industrial (BOE núm. 131, de 2 de junio de 2022) [art. 13].

Michelín. Convenio colectivo de Michelín España Portugal, SA (BOE núm. 259, de 30 de octubre de 2023) [anexo I].

Naturgy. Convenio colectivo del grupo Naturgy (BOE núm. 47, de 24 de febrero de 2023) [anexo VII].

Nokia. Convenio colectivo de Nokia Spain, SA (BOE núm. 301, de 16 de diciembre de 2022) [art. 42].

Nortegas. Convenio colectivo de Nortegas (BOE núm. 28, de 1 de febrero de 2024) [anexo VII].

Orange. Acuerdo de modificación del convenio colectivo de Orange España Comunicaciones Fijas, SLU (BOE núm. 13, de 15 de enero de 2022) [art. 40].

Organización Nacional de Ciegos. Acuerdo del convenio colectivo de la Organización Nacional de Ciegos y su personal (BOE núm. 103, de 1 de mayo de 2023) [art. 13].

Provivienda. Convenio colectivo de Provivienda (BOE núm. 192, de 11 de agosto de 2022) [art. 19].

Reale. Convenio colectivo del Grupo Asegurador Reale (BOE núm. 259, de 30 de octubre de 2023) [art. 19].

Redexis. Convenio colectivo del grupo Redexis Gas (BOE núm. 215, de 7 de septiembre de 2022) [anexo V].

Safety Kleen. Convenio colectivo de Safety Kleen España, SA (BOE núm. 113, de 12 de mayo de 2023) [anexo II].

Siemens. Convenio colectivo de Siemens Energy, SA (BOE núm. 128, de 27 de mayo de 2024) [anexo VIII].

Sinifo. Convenio colectivo de Sinifo Instalaciones de Telecomunicaciones, SL (BOE núm. 86, de 11 de abril de 2022) [art. 31].

Sociedad General de Autores y Editores. Convenio colectivo de la Sociedad General de Autores y Editores (BOE núm. 255, de 25 de octubre de 2023) [art. 38].

Talgo. Convenio colectivo de Patentes Talgo, SLU (BOE núm. 128, de 30 de mayo de 2022) [art. 111].

Telefónica. Convenio colectivo de Telefónica de España, SAU; Telefónica Móviles España, SAU, y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, SAU (BOE núm. 52, de 28 de febrero de 2024) [anexo V].

Teleinformática y Comunicaciones. Convenio colectivo de Teleinformática y Comunicaciones, SA (BOE núm. 148, de 19 de junio de 2024) [anexo II].

Thales. Convenio colectivo de Thales España GRP, SAU (BOE núm. 145, de 18 de junio de 2022) [art. 37].

TK Elevadores. Convenio colectivo de TK Elevadores España, SLU, para Madrid y Valencia (BOE núm. 122, de 20 de mayo de 2024) [anexo VI].

Triangle Outsourcing. Convenio colectivo de Triangle Outsourcing, SL (BOE núm. 231, de 27 de septiembre de 2023) [art. 18].

Unicef. Acuerdo de modificación del convenio colectivo de la Fundación Unicef-Comité Español (BOE núm. 294, de 8 de diciembre de 2022) [apdo. cuarto].

Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos. Convenio colectivo de la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos de España y su personal laboral (BOE núm. 23, de 26 de enero de 2024) [art. 30].

NOTAS

(*) Nota del Equipo Editorial: este artículo fue recibido el 29 de agosto de 2024 y su publicación fue aprobada el 14 de noviembre de 2024.

(**) Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto PID2021-122631OB-C21, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación Generación del Conocimiento (investigación orientada), titulado «La inclusión social a través de la renovación de elementos de estructura, relación y contenido en la negociación colectiva».

(***) Doctor por la Universidad de León (León, España). Profesor permanente laboral en el área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Burgos. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1844-3737(1) Para mayor detalle, véase “V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva” de AENC (2023).

(1) Para mayor detalle, véase el “V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva” -V AENC- (2023).