La repugnancia en el derecho civil. ¿Cuál es la importancia de las buenas costumbres en un ordenamiento jurídico?(*)(**)(***)

Repugnance in civil law. What is the importance of good morals in a legal system?

Enrique Varsi Rospigliosi(****)

Universidad de Lima (Lima, Perú)

Marco Andrei Torres Maldonado(*****)

Universidad de Lima (Lima, Perú)

Resumen: En este artículo, se analiza críticamente el concepto de repugnancia en el Derecho Civil y su relación con las buenas costumbres, abordando cómo estas actúan como límite y sanción frente a conductas consideradas inmorales en contextos históricos, culturales y jurídicos específicos. A través de un enfoque dogmático, histórico y jurisprudencial, se examinan las manifestaciones y aplicaciones del concepto de buenas costumbres en el ordenamiento jurídico peruano y comparado. Se pone especial énfasis en su naturaleza de concepto jurídico indeterminado, lo que permite su adaptabilidad a diversas circunstancias temporales y espaciales. Los resultados destacan que las buenas costumbres no solo limitan la autonomía privada, sino que también reflejan los valores morales predominantes de una sociedad, configurándose como un instrumento esencial para garantizar la cohesión social y la justicia. Además, el estudio aporta evidencia sobre su papel en la regulación de contratos, marcas y prácticas consideradas socialmente reprochables, como la prostitución, la pornografía o el lanzamiento de enanos. Finalmente, se concluye que las buenas costumbres son un elemento dinámico y fundamental en el Derecho, ya que integran la moralidad social con las normas legales, contribuyendo a la preservación de la dignidad humana y la equidad en las relaciones jurídicas.

Palabras Clave: Buenas costumbres - Moralidad social - Autonomía privada - Repugnancia - Contrato - Costumbres

Abstract: In this article, the concept of repugnance in Civil Law and its relationship with good customs is critically analyzed, addressing how these act as limits and sanctions against behaviors deemed immoral in specific historical, cultural, and legal contexts. Through a dogmatic, historical, and jurisprudential approach, the manifestations and applications of the concept of good customs in Peruvian and comparative legal systems are examined. Special emphasis is placed on its nature as an indeterminate legal concept, allowing its adaptability to diverse temporal and spatial circumstances. The findings highlight that good customs not only limit private autonomy but also reflect the predominant ethical values of a society, establishing themselves as an essential tool to ensure social cohesion and justice. Additionally, the study provides evidence of their role in regulating contracts, trademarks, and practices considered socially reprehensible, such as prostitution, pornography, or dwarf-tossing. Finally, it concludes that good customs are a dynamic and fundamental element in law, as they integrate social morality with legal norms, contributing to the preservation of human dignity and equity in legal relations. Keywords: Good customs - Social morality - Private autonomy - Repugnance - Contract - Customs

1. Introducción

La moralidad y el Derecho han compartido históricamente una estrecha relación, reflejada en conceptos fundamentales como el de las buenas costumbres, un criterio valorativo social que limita y sanciona conductas consideradas inmorales por una comunidad. Este concepto, aunque indeterminado jurídicamente, cumple una función esencial en el ordenamiento civi al conectar los valores culturales y sociales con la normatividad. Sin embargo, su interpretación y aplicación han sido objeto de debate, especialmente en un mundo donde la diversidad cultural y los cambios sociales plantean nuevos desafíos.

El presente artículo aborda este tema desde una perspectiva crítica y contemporánea, analizando cómo las buenas costumbres han sido reguladas en el Derecho Civil peruano y comparado. A través de una revisión histórica y jurisprudencial, se examinan los límites que este concepto impone a la autonomía privada y cómo se ha adaptado a las exigencias morales de cada época. Pese a su relevancia, existe una carencia de estudios actuales que profundicen en la funcionalidad y los desafíos asociados a este concepto en un contexto globalizado.

En este marco, la investigación busca responder interrogantes fundamentales: ¿Cuál es la importancia de las buenas costumbres en un sistema jurídico? ¿Por qué se les considera un concepto jurídico indeterminado? ¿Cómo inciden los criterios de temporalidad y espacialidad en su aplicación a casos concretos? ¿Cuáles son los supuestos más frecuentes de contravención a las buenas costumbres? Estas son algunas de las preguntas que se desarrollan a lo largo del presente estudio.

El enfoque metodológico adoptado en este artículo combina un análisis dogmático y jurisprudencial. Por un lado, se realiza un estudio de las normativas civiles históricas y contemporáneas, identificando la evolución y las manifestaciones del concepto de buenas costumbres en distintos sistemas jurídicos. Por otro, se lleva a cabo un análisis de casos jurisprudenciales relevantes, tanto en el ámbito civil como marcario, para ilustrar cómo las decisiones judiciales han aplicado y delimitado este concepto. Asimismo, se emplea una revisión bibliográfica de fuentes doctrinales, con el objetivo de integrar perspectivas nacionales e internacionales que enriquezcan el debate teórico y práctico sobre el tema.

Este estudio no solo busca llenar este vacío, sino también destacar la importancia de las buenas costumbres en la preservación de la cohesión social y la justicia. Al explorar ejemplos concretos, como la regulación de contratos y la prohibición de marcas inmorales, el artículo contribuye a una comprensión integral de su impacto en el Derecho Civil. En última instancia, se pretende demostrar que las buenas costumbres son un criterio dinámico y adaptable que refleja los valores de una sociedad en constante transformación. Su análisis es fundamental para garantizar que el sistema jurídico responda no solo a lo legal, sino también a lo moral, reforzando así los pilares que sostienen las relaciones humanas y la convivencia social.

2. Planteamiento del problema

¿Por qué no se puede comer carne de perro en un restaurante de Perú, mientras que en Vietnam casi el ٤٠٪ de la población lo hace? La respuesta es que muchos peruanos no quieren comer carne de perro y, no solo no lo desean, sino que además encuentran repugnante que otra persona pueda hacerlo(١).

¿Cómo se explica que una mujer haya “vendido” su virginidad por dos millones de euros? ¿Que una persona adquiera entradas para un evento y, con posterioridad, las revenda por encima de ١٠ veces su valor real? ¿Por qué la población rechaza actos de venta de mascotas o que algunas personas puedan lanzar enanos a cambio de una suma de dinero? ¿Por qué es posible desheredar a un hijo si este lleva una vida deshonrosa o inmoral? ¿Una conducta deshonrosa es siempre una causal de divorcio?

La moralidad no es ajena al Derecho ni, por supuesto, al Derecho Civil. Históricamente, el Derecho, como un mecanismo de regulación de conducta humana social, y la moral, como aquel conjunto de valores que guían el comportamiento humano en términos de lo que es considerado correcto (bueno) o incorrecto (malo), han estado conectados. Dicha vinculación en el Derecho Privado se refleja a través de distintas instituciones, entre las cuales tenemos las denominadas buenas costumbres, que alude a aquella valoración social que surge en un determinado espacio y tiempo, por la cual se rechaza ciertas prácticas sociales.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, la expresión “repugnancia” implica aquella “sensación de desagrado, o sentimiento de rechazo”. En toda comunidad existen actos repugnantes o socialmente reprochables, y el Derecho Privado requiere de categorías que puedan limitarlos. Esa es la razón por la cual, como un concepto jurídico indeterminado, se incorpora la expresión buenas costumbres.

Pese a su presencia en los distintos procesos de codificación civil en el Perú, consideramos que no ha existido un estudio específico que sea contemporáneo, crítico y funcional que, con base al Derecho nacional y comparado, analice la importancia de las buenas costumbres en nuestro ordenamiento jurídico. Ese es, pues, el propósito del presente artículo.

3. Las buenas costumbres como moralidad social: ¿Un concepto jurídico indeterminado?

La expresión buenas costumbres se refiere a la moralidad social; esto es, un conjunto de normas de conducta que son generalmente aceptados y valorados por una sociedad en un momento dado. Estas normas se basan en valores morales, culturales y religiosos, y funcionan como un marco orientador para las interacciones sociales en un tiempo y lugar específicos. Estamos ante reglas sociales, no necesariamente escritas, que se vinculan a “cánones fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social” (Espinoza, 2002, p. 311).

Las buenas costumbres representan un concepto jurídico indeterminado. Este tipo de concepto se utiliza para describir un supuesto de hecho abierto que carece de una definición específica en la normativa, lo que permite su interpretación y otorga un margen de discrecionalidad en su aplicación práctica. La expresión “buenas costumbres” es comúnmente reconocida como un concepto jurídico indeterminado. Esta noción se caracteriza por: (i) poseer un contenido eminentemente valorativo, cuya determinación no puede efectuarse de manera automática ni objetiva; (ii) requerir que su definición sea completada en cada caso concreto por el juez, atendiendo al contexto social, cultural y moral vigente; y (iii) operar como un estándar abierto, cuyo contenido se delimita conforme a las circunstancias temporales y espaciales en las que debe aplicarse.

Un concepto jurídico indeterminado es el que se usa en una norma “para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho” (Miras, 2012, p. 346), tal como ocurre, por ejemplo, con la expresión “interés público”, “urgencia”, “casos de necesidad o utilidad”, etc. La categoría de las buenas costumbres, necesariamente, deben ser llenadas de contenido en función a cada caso específico. Su indeterminación, aun cuando tenga una función limitativa, no resulta proscrita en un sistema jurídico. En realidad, todo ordenamiento jurídico debe recurrir a este tipo de conceptos, cuya flexibilidad permite su adaptación a los casos concretos. Tal como ha destacado el Tribunal Supremo español mediante su Sentencia No. 16472/1990, de fecha 19 de diciembre de 1990 (ID Cendoj: 28079130011990104804), estas cláusulas son esenciales para garantizar que las normas jurídicas puedan responder adecuadamente a las circunstancias cambiantes y a las particularidades de cada situación:

(…) el uso de conceptos jurídicos indeterminados es inevitable y constitucionalmente lícito, con el límite de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia que permitan predecir con suficiente seguridad la naturaleza y características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.

A nuestro juicio, como lo hemos adelantado, las buenas costumbres constituyen un concepto jurídico indeterminado y no una cláusula normativa general. Una cláusula normativa general es una disposición que, por su carácter general y abstracto, requiere un desarrollo judicial o doctrinal para ser aplicadas a casos concretos. Una norma no es una cláusula general por el solo hecho de contener algún concepto jurídico indeterminado. Las buenas costumbres, como un concepto jurídico indeterminado, permite la aplicación de la norma a situaciones concretas, sin la necesidad de una modificación legislativa.

La legislación no es un curso de moral y, por ende, no puede ex ante prever todo aquello reprochable moralmente por parte de una sociedad determinada. Lo contrario, conllevaría a que la legislación sea sumamente extensa y ello dificultaría la misma regulación y conocimiento de las conductas que se pudieran restringir. Esa es la razón por la cual, inevitablemente, un sistema jurídico y la regulación privada recurre, por ejemplo, a expresiones similares como actos reñidos con la moral, actos obscenos, vida deshonrosa o inmoral o conductas de índole obscena.

Si bien en nuestro ordenamiento jurídico, se emplean dichas expresiones, no cabe duda de que la utilizada con mayor frecuencia es la de las buenas costumbres, la cual ha estado presente en los códigos civiles, según el detalle que indicamos a continuación:

Tabla 1

Número de referencias a las buenas costumbres en los códigos civiles peruanos

Código Civil	Cantidad de veces que se refiere a las buenas costumbres
1852	7
1936	4
1984	14

Pero la expresión buenas costumbres no es la única que, en el Código Civil, alude a la moralidad social. Por ejemplo, en el numeral 4 del artículo 744 del Código Civil se establece que los descendientes, hijos, por ejemplo, podrán ser desheredados, si llevan una “vida deshonrosa o inmoral”. El artículo 713 del Código Civil de 1936 hacía referencia a la prostitución como causal de desheredación. Una atenta doctrina (Ferrero, 1986, p. 110), con acierto, ha precisado que tal situación se ha ampliado por una causal más extensa referida a una conducta deshonrosa o inmoral en general.

La cuestión es ¿Cuándo estamos ante una conducta inmoral que pueda conllevar a que se haga efectiva una sanción civil tan grave como la desheredación? El ordenamiento jurídico no ha explicitado ello. No obstante, para identificar si un hecho se subsume dentro de dicha hipótesis normativa, en línea de lo que hemos expuesto, deberá tenerse en cuenta actos que transgredan principios morales, normas religiosas que socialmente son asumidas o conductas contrarias a normas sociales de respeto o dignidad.

También en el Derecho Privado, el artículo V del Título Preliminar del Código Civil sanciona con nulidad aquellos actos jurídicos que pudieran ser contrarios a las buenas costumbres. Las leyes que interesan a las buenas costumbres son las que prohíben ciertos actos o convenciones que adolecen de inmoralidad (Josserand, 1950, p. 134). Las buenas costumbres son la moral (Colin & Capitant, 1941, p. 161), por lo que está prohibido aquellos actos que, como manifestación de la autonomía privada, sean contrarias a ella, considerándose como inmorales.

Cabe indicar que, las buenas costumbres difieren del orden público. Mientras que el orden público se refiere a “un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible” (Rubio Correa, 2015, p. 100), las buenas costumbres no se asocian, en estricto, a la legalidad, sino a la moralidad de la sociedad. Por supuesto, algunos actos contrarios a la moral social suponen una contravención al orden público; sin embargo, también existen otros que, sin estar prohibidos ni sancionados en un sistema jurídico, resultan contrarios a la moral(2).

Esa es la razón por la cual, históricamente, en la codificación civil peruana siempre se reguló al orden público y a las buenas costumbres como categorías diferentes. En el Derecho francés, se ha señalado que, si se tratasen de lo mismo, habría bastado con establecer a las leyes que interesan al orden público; sin embargo, se añadió las buenas costumbres. Todo lo que concierte a las buenas costumbres interesa al orden público; sin embargo, no todo lo que interesa al orden público concierne a las buenas costumbres (Laurent, 2008, p. 94). Las buenas costumbres constituyen uno de los intereses protegidos por el orden público, en tanto reflejan valores éticos y morales reconocidos por la sociedad. En este sentido, las buenas costumbres conforman un subconjunto dentro del ámbito del orden público. Sin embargo, no toda disposición vinculada al orden público guarda relación directa con el respeto a las buenas costumbres, ya que este abarca también otras materias de naturaleza jurídica, económica o social que trascienden el ámbito moral.

Un ordenamiento jurídico, incluso hasta en el Derecho Penal, en el que destaca el principio de tipicidad, debe recurrir a conceptos jurídicos indeterminados, asociados, en este caso, a la valoración moral de una sociedad, que deberá ser apreciada por un sujeto en específico. Por ejemplo, el artículo 183 del Código Penal peruano establece que “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena [énfasis agregado]”.

Una conducta de índole obscena es, pues, un acto contrario a las reglas de la moral social vigentes en un determinado tiempo y lugar específico. Por ejemplo, exhibición y onanismo de genitales en lugares públicos (Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad No. 1065-2018, 2019), sometimiento a observancia de escenas de connotación sexual (Corte Suprema de Justicia, Casación No. 51-2019-Cusco, 2020), envío no deseado de mensajes de contenido sexualmente explicito (Recurso de Nulidad No. 1915-2013, 09 de diciembre de 2014), entre otros.

Los actos obscenos o inmorales, como un concepto jurídico indeterminado, son aquellos que atentan la integridad moral y son considerados como inapropiados socialmente, por lo que generan un repudio o reproche de una comunidad específica. Los signos inmorales se refieren a hechos que contengan, indiquen, correspondan o aludan a conductas socialmente reprochables, sin que necesariamente sean ilegales. Estamos, pues, ante conductas que faltan al decoro o al pudor mínimos que se deben los miembros de una sociedad de manera recíproca.

En síntesis, estamos ante un concepto jurídico indeterminado que ostenta tanto presencia en el Derecho Privado como Público, que permite restringir o sancionar actos que puedan ser socialmente repugnantes, y que no son tolerados por una sociedad determinada. Por supuesto, su valoración concreta, deberá tener en cuenta una dimensión especial y temporal, que serán analizadas en el siguiente apartado.

4. Los antecedentes históricos de la expresión buenas costumbres

Las buenas costumbres son la conjugación de un asunto que involucra la moral y el Derecho. La distinción clara entre moral y Derecho, tal como la entendemos hoy, no existía en la antigua Roma. En ese tiempo, el comportamiento de las personas se guiaba principalmente por normas religiosas, interpretadas por los pontífices, quienes eran los encargados de desvelar el Derecho divino. Tales personajes no solo interpretaban las voluntades divinas, sino que también establecían las reglas de conducta que debían seguirse y transmitirse a las futuras generaciones, considerándolas inalterables. A esta fuente del Derecho se le denominó mores maiorum o costumbre de los antepasados (Metro, 2003).

La expresión latina mos maiorum, en plural mores maiorum, se refiere a la costumbre de los ancestros y representaba un conjunto de reglas y preceptos que todo ciudadano romano, comprometido con la tradición debía respetar (Romance, 2016, p. 7). Las mores maiorum eran consideradas como la herencia más valiosa dejada por los antepasados, debían transmitirse de generación en generación. En el Derecho Romano arcaico, desde la fundación de Roma en 753 a.C. hasta la abolición de la monarquía en 509 a.C., la costumbre era la principal fuente de regulación, en tanto no existía un órgano legislativo formal. Además, este marco legal tenía un fuerte componente religioso, lo que reforzaba el valor sagrado de las mores maiorum como fundamento del orden social y jurídico.

Veiga (1987, p. 3) realizó un análisis sobre los mores maiorum que, como modos tradicionales de comportamiento en la comunidad, constituían un sistema oral integrado en la estructura social romana. La validez, rectitud y fuerza vinculante de estas costumbres se basaban en la creencia de que estaban alineadas con la voluntad divina, el fas. En el Derecho Romano, el fas se refería a las normas que regían la relación entre el hombre y la divinidad, siendo interpretado por los sacerdotes y contrastado con el ius, que regulaba las relaciones humanas.

Las mores maiorum estaban estrechamente relacionadas con las buenas costumbres o boni mores. Ellas representaban el estándar de conducta aceptado por la sociedad y provenían de una tradición que tenía sus raíces en los preceptos morales transmitidos por los antepasados. Estas costumbres no solo constituían una norma moral, también debían aplicarse a las relaciones jurídicas. Para el ciudadano romano, seguir las boni mores significaba adaptarse a las normas repetidas por generaciones anteriores, que en un principio eran interpretadas como la voluntad de los dioses (González, 2020, pp. 19-20).

En las épocas más antiguas, actuar en contra de las buenas costumbres era considerado un acto de nefas; i.e. una violación del orden sagrado, lo que implicaba una sanción de carácter religioso. Las mores maiorum no se limitaban a prácticas religiosas, sino que reflejaban toda la idiosincrasia romana. De acuerdo con ello, cuando las normas consuetudinarias entraban en conflicto con la moral pública romana, podían ser vistas como contrarias a las buenas costumbres. Las practicas jurídicas de la periferia, las provincias, en oposición a las buenas costumbres, eran, por tanto, malas. Es decir que aquellas conductas, en cuanto no coincidieran con la moralidad pública romana, eran contrarias a las buenas costumbres (González, 2020, p. 22).

Lo antes mencionado conllevó a que Paulo sentencie Neque contra leges neque contra bonos mores pacisci possumus; esto es, que el pacto contrario a las leyes o a las buenas costumbres es nulo. Tal enunciado fue recogido por Diocleciano como una medida para mantener la fuerza y vigencia del sistema jurídico romano frente a las practicas jurídicas realizadas en las provincias. (González, 2020, p. 22)(3).

A medida que el Derecho civil, ius civile, se fue separando del Derecho sacro, ius sacrum, la imposición de sanciones dejó de recaer en las autoridades religiosas y fue delegada al censor, quien era responsable de vigilar la moral y las costumbres, conocidas como mores civitatis. Ante ello, el historiador romano, Tito Livio, señala que la censura fue establecida en el año 443 a.C. y, aunque inicialmente no era muy relevante, su papel creció con el tiempo (Senn, p. 53).

Es así como el término boni mores, que originalmente hacía referencia a las buenas costumbres en el contexto del Derecho romano, ha evolucionado desde su uso en la antigüedad. Inicialmente, se refería a las normas de conducta que reflejaban la moralidad pública, vinculadas a las costumbres ancestrales, mores maiorum. Con el tiempo, las boni mores adquirió un carácter más normativo, aplicándose no solo a la moral, sino también a los principios jurídicos implícitos en la vida social.

En la Edad Media y la Edad Moderna, este concepto se mantuvo en el Derecho canónico y civil. En el contexto moderno, las denominadas buenas costumbres se referían a normas sociales no escritas, pero aceptadas, que guiaban el comportamiento en la sociedad, reflejando un estándar de moralidad y orden público.

En la codificación civil moderna, la expresión buenas costumbres fue recogida en el artículo 6 del Título Preliminar del Código Civil francés. Dicha norma, cuya redacción original subsiste a la fecha, establece que “No será posible celebrar acuerdos particulares en contravención de leyes que afecten al orden público y las buenas costumbres”. Dicho artículo tuvo una marcada influencia en distintos Códigos del mundo, tal como el Código Civil peruano de 1852, cuyo artículo VII del Título Preliminar prescribía que “Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo, es permitido renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbres”.

El artículo III del Título Preliminar del Código Civil de 1936, aunque con una redacción mucho más corta, dispuso que “No se puede pactar contra las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. Por supuesto, tal finalidad se mantuvo en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984, el cual sanciona con nulidad cualquier acto jurídico que resulten contrario “a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. La repugnancia social, por ende, respecto a determinados actos, conlleva a que, desde el modelo normativo vigente, se prive de cualquier efecto que pudiera generar.

5. La delimitación de las buenas costumbres: ¿Un ámbito temporal y espacial específico?

Las buenas costumbres, históricamente, ha sido recogida como una limitación a la autonomía privada. Encontrándonos ante un concepto jurídico indeterminado, la aplicación de los actos reñidos contra la moral social, buenas costumbres, exige que, necesariamente, limite a un ámbito temporal, tiempo, y espacial, lugar, específico. No actos inmorales o repugnantes en abstracto, sino que los mismos deben contextualizarse a hechos que suceden en un momento y lugar concreto, in concreto. Ello es así, en tanto la apreciación de una sociedad varía, se altera, de acuerdo con los tiempos, lugares o situaciones sociales. Son alterables, así lo inmoral de ayer puede ser moral hoy, o a la inversa. Lo mismo que aquello que puede ser inmoral en el Perú, puede ser socialmente aceptado en otros lugares del mundo.

Con acierto, Francesco Messineo señalaba que no se puede asumir como norma de las buenas costumbres la “moralidad en sentido abstracto, deducida de principios de razón, sino la que la opinión común, vigente en un determinado ‘ambiente’, considera y practica como tal (ética social)” (1971, p. 48). En esa línea, León Barandiarán (1991, p. 43) sostenía que el criterio es en parte definitivo y, en parte circunstancial; en relación con el tiempo y al espacio varía la apreciación de ciertos aspectos de las relaciones sociales a fin de connotarlas como inmorales.

Esta idea tampoco ha estado alejada de la misma apreciación del Tribunal Constitucional detallada en la Sentencia recaída en el Expediente No. 3330-2004-AA-TC, de fecha 11 de julio de 2005. A propósito de un caso en el que se revocó la licencia de funcionamiento a un local comercial, discoteca, debido a que, en una inspección municipal, se encontró a menores de edad bebiendo alcohol, el Tribunal se pronunció sobre la moral pública como límites a la libertad de empresa de la siguiente manera:

La moral es un concepto de contenido abierto que debe ser concretizado en casos específicos […]. Justamente, la existencia de este límite a la libertad de empresa en el caso concreto se puede encontrar cuando los vecinos expresan una preocupación latente y directa sobre el respeto de la moral en la discoteca.

¿Qué implica lo ello? Significa que la determinación de un acto contrarios a las buenas costumbres debe tener en cuenta el estado de los usos y de la opinión pública de una sociedad específica, teniendo siempre en consideración el carácter mutable, dinámico y evolutivo de la moralidad social. Al respecto, Josserand (1950, p. 134) se refería a que, en la Francia antigua, el préstamo con interés era considerado como una operación inmoral, y los propios redactores del Código Civil concebían el seguro de vida como un hecho “odioso”, así también, la hipoteca fue, en algún momento de la historia, vista como un instituto repugnante de la ética (Varsi Rospigliosi, 2020, p. 139). Por supuesto, la apreciación de ambos actos, hoy en día -desde el Perú- no se aprecian como inmorales.

Lo que es considerado moralmente aceptable en una sociedad o en un momento histórico puede no serlo en otro. Eso implica que las buenas costumbres no son universales ni estáticas, sino dinámicas, contextuales y ambiguas. Por ejemplo, en Qatar, el uso de ropa por parte de las mujeres que deje partes del cuerpo descubiertas -brazos o piernas, por ejemplo-, tales como blusas o shorts, es considerado un acto inapropiado y, en algunos casos, siendo que es juzgado como obsceno desde el punto de vista de las normas morales de dicho país. En cambio, en el Perú, así como en muchos otros países, la utilización de tales vestimentas no evidencia un acto reprochable, ni mucho menos algo que atente, a la fecha, contra la integridad moral de la sociedad peruana.

A propósito de la prohibición de la realización de eventos relacionados con peleas de gallos con navajas o espuelas, el Tribunal Constitucional(4), estableció mediante la Sentencia recaída en el Expediente No. 00022-2018-PI/TC de fecha 09 de marzo de 2020 que los usos y costumbres se encuentran vinculados con un tiempo y espacio concretos, y están sujetos a variación, análisis y reinterpretación. En tal sentido, pueden ser aceptados o rechazados, tanto moral como jurídicamente, por el mismo grupo que los ha adoptado. La conducta humana puede ser valorada de distinta manera, debido al paso del tiempo o del cambio del lugar donde se manifiesta.

Algo similar ha sucedido con algunas prácticas culturales como, por ejemplo, el takanakuy que es una tradición originaria de la provincia de Chumbivilcas, en la región de Cusco, Perú, que es celebrada el 25 de diciembre de cada año. Dicha práctica consiste en enfrentamientos físicos entre miembros de la comunidad para resolver conflictos y tensiones acumuladas durante el año, pudiendo involucrar a mujeres y menores de edad(5). La valoración de dicha práctica para las personas de Chumbivilcas o algunas zonas próximas es muy diferente a aquella que puede hacerse, en un mismo momento, en la ciudad de Lima o, por ejemplo, en Nueva York.

Lo antes expuesto evidencia que el entendimiento de lo que implica una conducta adecuada a las buenas costumbres y que sea considerada como moralmente aceptable, necesariamente debe ser delimitada a un momento y lugar concreto. Esto debe ser realizado por parte de quien debe valorar tal comportamiento en relación con un supuesto normativo específico. De no hacer ello, y se acuda una generalidad peligrosa, se desnaturalizaría el carácter variable de la expresión buenas costumbres en función a un tiempo y lugar específico.

6. ¿Prostitución, contratos sexuales, pornografía, llamadas eróticas, reventa de entradas, corretaje matrimonial, lanzamiento de enanos?: Identificación y valoración de supuestos de actos contrarios a las buenas costumbres en la jurisprudencia peruana y comparada

En el ámbito del Derecho Civil las buenas costumbres actúan como un límite normativo que invalida actos jurídicos contrarios a aquellos valores morales y socialmente aceptados por una comunidad. Este principio no solo se refleja en la legislación peruana, donde los actos jurídicos inmorales son declarados nulos, sino también en la jurisprudencia comparada, que regula y sanciona conductas consideradas socialmente repugnantes y contrarias a la dignidad humana. En este punto, entonces, nos interesa analizar la manera en la que se identifica y aplica los efectos de un acto contrarios a las buenas costumbres.

Sin perjuicio de la dimensión temporal y espacial, a la que nos hemos referido, surge la cuestión de cómo puede conocer el juez si un acto resulta contrario a las buenas costumbres. En su oportunidad, la Corte de Turín decidió que se debe juzgar contrario a las buenas costumbres lo que la opinión pública reputa ilícito para todos o para un cierto grupo de personas. Laurent (2008, p. 96) consideraba que tal parámetro resultaba extremadamente vago y hasta falso, en tanto, cuando se trata de costumbres, no cabría hacer distinción entre diferentes grupos de la sociedad. La moral, sostenía el mencionado autor, debe ser la misma para todos los hombres. ¿Pero dónde buscar esta moral que servirá de regla al juez? ¿Será la moral religiosa?

Con frecuencia, tal moralidad será la opinión del juez, por ejemplo, sustentada sobre pautas de valoración de la religión católica en caso profese la misma. Por supuesto, si toda la sociedad peruana fuese católica, parecería que no habría dificultad porque solo existiría una moralidad religiosa. Sin embargo, ello no es así ¿Será necesario precisar que existen muchas religiones y que ellas no siempre coinciden en aspectos de moralidad? ¿Encontraremos más certidumbre en la moral filosófica? Los filósofos también están divididos al igual que las creencias religiosas (Laurent, 2008, p. 96). ¿Implica ello que el juez no tiene una regla para resolver el asunto de las buenas costumbres? No, pero, al encontrarnos con un concepto jurídico indeterminado, queda evidenciado que su aplicación no resulta sencilla.

Aquellos actos que generan una reprobación por parte de determinada sociedad han variado con el tiempo. Alvin Roth (2013, p. 83) señala que los sentimientos de repugnancia, u otro tipo de desaprobación, con respecto a determinadas transacciones condicionan mercados enteros y, por lo tanto, las alternativas que se pueden ofrecer a los ciudadanos. El referido autor realiza una recopilación, tal como se observa en la Figura 1, en la que se puede apreciar algunas operaciones que son, o fueron, repugnantes y contrarias a la moralidad social:

Figura 1

Mercados en los que algunas operaciones son, o fueron, repugnantes

Nota: De “La repugnancia como limitación de los mercados”, por Alvin Roth, 2013, https://www.fundacionpfizer.org/publicaciones/dendra/fechas/2013-junio

Si bien varios de los casos planteados, además de ser moralmente repugnantes, son actos contrarios al orden público y se encuentran prohibidos en nuestro ordenamiento jurídico, nos interesa destacar una serie de conductas o intercambios que, aun cuando no ostenten alguna proscripción desde la legalidad. Lo inmoral es un concepto más amplio que el jurídico de ilicitud (Tribunal Supremo español, Sentencia No. 498/1993,1993). Ello sucede con la prostitución en ciertos contextos, pornografía, reventa de entradas, venta de carne de caballo, lanzamiento de enanos, entre otros.

6.1. Prostitución y contratos sexuales

¿Qué sucede con la prostitución voluntaria? ¿Los contratos sexuales son nulos debido a su inmoralidad? ¿Estamos ante un acto repugnante socialmente? En los supuestos de prostitución voluntaria existe ante un acuerdo de dos partes, a través del cual una se compromete a prestar servicios sexuales a cambio de una retribución económica. Frente a ello, existen diversas posiciones, en tanto desde la moralidad social pareciera que no existe un consenso para sustentar su permisión o prohibición en términos absolutos. El Tribunal Supremo español ha precisado mediante su Sentencia No. 425/2009 de fecha 14 de abril de 2009 lo siguiente:

la cuestión de la prostitución voluntaria en condiciones que no supongan coacción, engaño, violencia o sometimiento, bien por cuenta propia o dependiendo de un tercero que establece unas condiciones de trabajo que no conculquen los derechos de los trabajadores no puede solventarse con enfoques morales o concepciones ético-sociológicas, ya que afectan a aspectos de la voluntad que no pueden ser coartados por el derecho sin mayores matizaciones.

Quienes consideran que la prostitución voluntaria es un acto inmoral, tan igual como, por ejemplo, el contenido a través de plataformas como only fans, en realidad, de manera implícita, asumen que ninguna persona que tenga cubiertas las necesidades básicas se dedicará libremente a la prostitución. Suponen así que las personas que se ven abocadas a la prostitución, o brindar servicios sexuales en generales, lo hacen para sostener a sus hijos, acceder a una vivienda o por no encontrar otro tipo de trabajo. No obstante, se trata de una visión muy sesgada y extrema, que está muy anclada en unos determinados valores morales e ideológicos (Maldonado, 2015, p. 46).

Si asumimos dicha posición, equivocadamente se concluiría que un acuerdo sexual o cualquier otro servicio que una persona brinde con alguna parte de su cuerpo implicaría una forma de esclavitud. Ello no es así. ¿Acaso una persona que voluntariamente accede a los servicios sexuales de otra podría negarse al pago de la contraprestación alegando que tal acto es inmoral? Consideramos que no. La razón no solo se sustenta en una manifestación de la doctrina de los actos propios, sino con que, para los intervinientes de la celebración y ejecución de tal acuerdo, y la potencial comunidad de usuarios, el mismo no resulta socialmente repugnante.

No obstante, pareciera que, desde otro sector de la población, si estamos ante un acto moralmente cuestionable. El numeral 3 del artículo 1697 del Código Civil establece que un arrendador puede resolver el contrato de arrendamiento si el arrendatario da al bien destino que pueda ser contrario a las buenas costumbres. Entonces, nos preguntamos, ¿En caso la parte arrendataria utilice el inmueble para brindar servicios sexuales en el inmueble arrendado, tal contrato podría ser resuelto por el arrendador?

En el Derecho español, se conoció el caso en el que, en un local arrendado, de modo habitual y notorio, se prestaban servicios de naturaleza sexual, en horario nocturno de 8:00 p.m. a 3:00 a.m. Debido a ello, la Audiencia Provincial de Barcelona, concluyó que, a partir de los medios probatorios, era posible concluir de que en el local arrendado se viene desarrollando una actividad de prostitución, “que es una actividad inmoral, en el sentido de ser contraria a las buenas costumbres” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona No. 3508/2013, 10 de abril de 2013). De esta forma, se estimó procedente la resolución del contrato de arrendamiento. En otro caso, se señaló que la prostitución implica una actividad “claramente molesta para el vecindario, inmoral y susceptible de amparar la resolución contractual” (Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia No. 16469/2010, 20 de octubre de 2010.).

En esa línea de ideas, por ejemplo, a través de la plataforma como Airbnb, se prohíben algunas actividades o comportamientos que puedan perjudicar a su comunidad de usuarios. Así, los alojamientos y las zonas circundantes no deben usarse “para prestar o recibir servicios sexuales de pago, como los masajes eróticos o el ejercicio de la prostitución”. También se establece que los alojamientos no deben utilizarse “para crear fotos o vídeos pornográficos para uso comercial”. En relación con esto último, se ha considerado que los actos vinculados a la pornografía también resultan inmorales y socialmente repugnantes.

6.2. Pornografía

Como es sabido, la pornografía se refiere a la (i) producción, (ii) distribución, (iii) comercialización, (iv) posesión o (v) consumo de materiales que representan actos sexuales explícitos con el propósito principal de estimular el deseo sexual de una persona. Desde una perspectiva de su regulación legal, la pornografía ha estado profundamente influenciada por perspectivas morales y sociales, tal como lo demuestran los estudios realizados en Suecia y Estados Unidos.

En el caso sueco, Arnberg analiza la regulación de la prensa pornográfica entre 1950 y 1971, evidenciando cómo los discursos en contra de la pornografía surgieron principalmente desde sectores externos, como la iglesia y otros agentes conservadores, que apelaban a la defensa de la moral pública. Por su parte, Bronstein estudia los discursos del movimiento antipornográfico en los Estados Unidos, sustentados en que dicha actividad implicaba una forma de violencia hacia la mujer, una postura central en la segunda ola del feminismo durante la segunda mitad del siglo XX (Cárdenas, 2019, p. 6).

A propósito de la difusión de contenido sexual en una revista, durante la década de los setenta, en el Derecho español, el Tribunal Supremo indicó que la pornografía, tanto escrita como gráfica, “dado el carácter obsceno y ofensivo al pudor, era apreciado como delito de escándalo público, pues su dinámica tiene potencialidad suficiente para lesionar la honestidad del ente social de modo grave y trascendente” (Sentencia No. 4586/1981, 12 de noviembre de 1981). Es importante anotar que dicho fallo fue expedido hace más de veinte años; esto es, en una dimensión temporal muy diferente. La realidad demuestra que la industria de la pornografía ha tenido un innegable crecimiento, y es valorado por la sociedad, tal vez de una manera diferente a la percepción que existía décadas atrás.

6.3. Llamadas eróticas

En línea de lo antes mencionado, en el Derecho peruano, se ha recogido un caso vinculado a la existencia de llamadas eróticas y su vinculación con las buenas costumbres, en un estudio realizado por Soto Coáguila (2016, pp. 123-124). El caso se origina en el reclamo que presentó una usuaria del servicio de telefonía fija, debido al cobro de llamadas a la serie 0-808, línea para adultos hot line, que no había realizado. Dado que su pedido había sido desestimado por Telefónica del Perú S. A., así como el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, Osiptel, y habiéndose agotado la vía administrativa, la usuaria acudió ante el Poder Judicial para interponer la respectiva acción contenciosa administrativa.

La Corte de Suprema de Justicia de Perú determinó que la usuaria, en principio, “solicitó el servicio telefónico para su uso y el de su familia, para su desarrollo social, económico, laboral y cultural por medio de la comunicación; y no para realizar comunicaciones telefónicas libidinosas promovidas por industrias o empresas que fomentan la deformación de la conducta sexual, afectando a la niñez, la juventud y la familia” (Casación No. 1104-00-Lima). Esta afirmación resulta especulativa, en tanto en el proceso no quedó demostrado que ello era así. ¿Qué hubiese ocurrido si el usuario si hubiera tenido el propósito de, a través de su línea telefónica, efectuar dichas llamadas?

Lo peligroso de tal aseveración es que, solo bastaría alegar que ello no era así, para que eliminar esa posibilidad. Pese a ello, la Corte Suprema de Justicia concluyó que “no resultaba, válidamente exigible el pago por el consumo de un servicio no solicitado por la demandante, más aún, si resulta que atenta contra la moral y las buenas costumbres”. ¿Qué implica ello? Quiere decir que, en tanto nos encontrábamos ante un acto inmoral, los consumos que se imputan efectuados por llamadas a la serie 0-808 resultan inexigibles por la empresa de telefonía. De esa manera, se consideró el servicio de llamadas eróticas como uno contrario a las buenas costumbres.

El carácter erótico de estas llamadas podría interpretarse como inapropiado si transgrede normas morales dentro en una comunidad específica, especialmente si ofende la sensibilidad, afecta relaciones personales o se realiza sin consentimiento. Sin embargo, el análisis también debe considerar la progresividad de la moral, que cambia y se perfecciona con el tiempo. Posiblemente, en la actualidad la solución de ese caso sería distinta. Por ello, el juicio sobre su moralidad dependerá del contexto social, cultural y jurídico en el que se evalúe, pero también teniendo en cuenta el comportamiento mismo de las partes involucradas, a efectos de no atentar contra la doctrina de los actos propios.

A partir de lo antes expuesto, Olarte (2020, p. 26) ha considerado que la prostitución voluntaria, la pornografía o las llamadas eróticas suponen una actividad económica lícita. Acepta que, en la conciencia social y el sistema de valores imperantes, claramente laicos, no predomina una condena moral contra tales actos, referidas al acceso carnal a cambio de una retribución económica, como tampoco se condena al actor o actriz porno, el sexo-internet o las líneas calientes, por ejemplo. La proliferación de servicios sexuales, muchos de ellos novedosos en cuanto vinculados al avance tecnológico, aunque otros tienen que ver con una nueva percepción sobre el sexo y las necesidades sexuales ponen de manifiesto, como mínimo, la existencia de una necesidad social, y no propiamente una forma de repugnancia social.

6.4. Reventa de entradas

Por otro lado, la reventa de entradas puede considerarse un acto que transgrede principios morales fundamentales, especialmente cuando implica un aumento excesivo en los precios originales, lo cual representa una explotación de la necesidad de los consumidores y contradice los valores de equidad y justicia que deberían regir las interacciones comerciales. La reventa de entradas no es un acto prohibido, ni contrario al orden público, pero ni moralmente reprochable por parte de la población. El acto de revender entradas supone un abuso de confianza hacia los compradores, pues se aprovecha de su interés y deseo de acceder a ciertos eventos para obtener ganancias desproporcionadas.

Esto pone en evidencia una falta de respeto hacia la moral pública que es progresiva y se basa en una conciencia general aceptada que rechaza las prácticas que generan desigualdad o abuso. Bajo esta óptica, la reventa de entradas no solo vulnera las expectativas de un mercado justo, sino que también afecta las buenas costumbres al desvirtuar los valores de integridad y respeto que deberían estar presentes en las relaciones sociales y comerciales. Este acto, al ser percibido como una forma de manipulación y aprovechamiento, colisiona directamente con la noción de moral progresiva que busca perfeccionar las prácticas colectivas en beneficio de todos los individuos, por lo que incurriría en causal de nulidad (inciso 8 del artículo 219 del Código Civil.

6.5. Corretaje matrimonial

Como hemos visto, los actos contrarios a las buenas costumbres se definen como aquellos actos que la opinión pública considera moralmente inapropiados. Por ello, el corretaje matrimonial, que implica la intermediación comercial en la formación de matrimonios, ha sido criticada por convertir relaciones humanas personales en transacciones económicas, lo que puede interpretarse como una ofensa a los principios de dignidad y respeto que subyacen a las buenas costumbres. La mediación matrimonial es aquel acuerdo por el que “una de las partes -el mediador- se obliga a promover o facilitar la celebración de un matrimonio entre la otra parte -principal o mandante- y un tercero, a cambio de una contraprestación que debe ser abonada por el mandante” (García Cantero, 1963, pp. 36-37).

Antiguamente, el corretaje matrimonial era común en sociedades tradicionales, donde el matrimonio se veía más como un acuerdo económico o social que como una elección personal. Los intermediarios tenían un papel aceptado por las normas culturales y familiares. Sin embargo, en la actualidad, donde se valora la libertad individual y la igualdad en el matrimonio, tales prácticas han disminuido o se han regulado para evitar abusos. Laurent señalaba que el matrimonio es el resultado de un vínculo entre almas, pero las almas no se venden ni se alquilan, es el afecto el que las une (García Cantero, 1963, p. 50). De acuerdo con ello, algunos tribunales extranjeros se inclinaron por la nulidad de los acuerdos de mediación matrimonial.

Como regla general, pueden ser objeto del contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres y todos los servicios que no sean contrarios a las buenas costumbres. Sin embargo, en su momento, la Audiencia Provincial de Cuenca, en su Sentencia No. 166/1999, de fecha 25 de marzo de 1999, consideró a los casos de corretaje matrimonial como uno inmerso en causal de nulidad. Entonces, se ha alegado la nulidad del contrato de corretaje matrimonial por vulnerar directamente las buenas costumbres y, en este caso, como lo advierte García (1963, p. 56), la moral católica; no obstante, el mencionado autor señala que, el Derecho Canónico tampoco nada establece en contra de este tipo de pactos.

6.6. Lanzamiento de enanos

Finalmente, en relación con el lanzamiento de enanos, esta práctica ha sido objeto de debate en múltiples contextos sociales y legales debido a su naturaleza controvertida, toda vez que involucra el uso de personas con enanismo como parte de espectáculos de entretenimiento. El lanzamiento de enanos “es una actividad que consiste en que una persona de mayor tamaño lance a otra de menor talla. Con frecuencia, tiene lugar en locales donde se sirven bebidas alcohólicas. Y, a menudo, el pago efectuado por las personas de mayor tamaño -para poder efectuar el lanzamiento- se convierte en el sustento de la persona pequeña” (Roth, 2013, p. 87).

Aunque algunos podrían argumentar que los participantes dan su consentimiento para estas actividades, diversas razones sustentan que esta práctica sería contraria a la moral y las buenas costumbres. Se considera, entonces, que el lanzamiento de enanos reduce a las personas a objetos de diversión, deshumanizándolas y vulnerando sus derechos como individuos, lo que contradice el principio universal de respeto por la dignidad humana.

Debido a ello, por ejemplo, Francia prohibió esta práctica, argumentando que contravenía la dignidad de las personas y, por ende, el orden público. No obstante, dicha decisión fue cuestionada por un enano francés, quien demandó ante los tribunales franceses la revocación de la prohibición. En 1995, la prohibición fue confirmada en apelación por el Consejo de Estado francés con el argumento de que el lanzamiento de enanos “ofendía la dignidad humana”. Frente a ello, el enano acudió a las Organización de las Naciones Unidas (ONU), alegando que había sido víctima de una resolución discriminatoria en su derecho al trabajo por parte del Estado francés. Sin embargo, la ONU se pronunció a favor de Francia, en tanto consideraba que tal prohibición resultaba necesaria para mantener el orden público, y garantizar la dignidad de todas las personas (Roth, 2013, p. 87).

Este caso se ha convertido en un precedente importante en el derecho comparado, mostrando cómo ciertos actos, aunque no explícitamente violentos, son considerados ilegítimos por su impacto social y moral. En concreto, estábamos ante un acto contrario a la moral y las buenas costumbres porque degrada la dignidad humana, cuestiona el consentimiento auténtico, perpetúa estigmas y, en la actualidad, es rechazado por algunas normativas modernas que priorizan la equidad y el respeto en las relaciones sociales.

Como se puede apreciar, la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, ha evolucionado para prohibir o regular algunas conductas humanas, reflejando un progreso en las normas morales que buscan proteger la dignidad humana y el interés de una sociedad. De ese modo, el Derecho no solo sanciona lo ilícito o ilegal, sino que también interpreta y adapta ciertos estándares sociales, a partir de la categoría de la inmoralidad; esto es, de aquello que resulta socialmente repugnante.

Lo antes mencionado evidencia la manera como las buenas costumbres, aunque dinámicas, siguen siendo un pilar esencial para garantizar la justicia, la equidad y el respeto en las relaciones humanas, siendo necesario su reconocimiento en todo sistema jurídico.

7. PezWeon, Hablando Huevadas, Carajo, Vamos Mierda, etc. Las buenas costumbres en la jurisprudencia marcaria

En el Perú, se considera como marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. La protección marcaria se realiza en virtud de la Decisión No. 486 de la Comunidad Andina, sobre el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, según la cual podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. De ese modo, podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: (i) las palabras o combinación de palabras; (ii) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; (iii) los sonidos y los olores; (iv) las letras y los números; entre otros.

Por supuesto, el artículo 135 de la mencionada Decisión identifica diversos supuestos que no podrán registrarse como marcas. Precisamente, uno de ellos, en específico el previsto en el literal p) establece a aquellas que “sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres”. Como se puede advertir, la valoración social respecto a determinada marca, que pudiera resultar reprochable o moralmente cuestionable, impedirá que la misma sea debidamente registrada ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

Las buenas costumbres es uno de los parámetros utilizados para determinar si una marca puede ser registrada o si se considera que es contraria a principios morales aceptados por la sociedad. La expresión buenas costumbres actúa como un filtro que impide el registro de signos que se consideren ofensivos o inmorales según el estándar de la sociedad en cuestión. Esta cláusula suele aplicarse cuando una marca contiene elementos que pueden resultar inapropiados para el público general o uno determinado, en un momento específico. Sin embargo, según Prieto (2013, p. 216), la problemática de las cláusulas de moralidad radica en el hecho de que su aplicación por parte de las distintas autoridades vulnere el principio de predictibilidad o seguridad jurídica.

Un ejemplo de esto es el rechazo de una marca que contiene expresiones o imágenes que atenten contra valores morales ampliamente compartidos, como la dignidad humana, la religión o la sexualidad. A lo largo del tiempo, el concepto de buenas costumbres ha sido dinámico, adaptándose a los cambios sociales y culturales. El tribunal del INDECOPI, con frecuencia, ha reiterado que “puede considerarse como buenas costumbres, en un lugar y en un momento determinado, aquéllas que reflejan una adecuación entre la actuación individual o colectiva y la moral” (Resolución No. 27569-2019/DSD-INDECOPI, p. 4). Esto genera un problema de predictibilidad para los solicitantes de registros marcarios, quienes no siempre pueden prever si su solicitud será aprobada o rechazada debido a la variabilidad de las interpretaciones de moralidad.

7.1. El PezWeon

Uno de los más mediáticos en su momento fue el del “PezWeon”. Este se trataba de la marca del producto constituida por el logotipo de un pez color azul y la denominación “El Pezweon”. En la parte inferior del pez se apreciaba una protuberancia rosada que simulaba ser testículos de este. Lo anterior se desprende de las historietas de donde nació este producto, así como declaraciones de los creadores de cómo surgió el nombre. Además, el nombre surge de la expresión “pues huevón”, luego se pasó a “pes webon” para terminar finalmente como “pezweon”.

Figura 2

Logotipo de la marca “El PezWeon”

Con fecha 20 de octubre del 2008, Andrea Tataje y Carlos Banda, en adelante “los creadores”, solicitaron ante la Dirección de Signos Distintivos del INDECOPI el registro de dicho logotipo, a fin de usarlo como distintivo de prendas de vestir, calzado, etc. Sin embargo, mediante Resolución No. 15444-2009/DSD-INDECOPI, la Dirección resolvió que el signo del “PezWeon” se encontraba incurso en la prohibición de registro contenida en el inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, pues “Weon” hace alusión a “huevón”, término peyorativo sobre el cual se detalló lo siguiente:

En nuestro país se ha extendido en algunos sectores de la población el uso de este término como una palabra inapropiada y una forma grosera de calificar a las personas como idiotas o cortas de entendimiento, razón por la cual no es empleada por lo regular como parte del habla socialmente aceptable de la población (Resolución No. 15444-2009/DSD-INDECOPI, p. 5).

A partir de ello, el órgano de primera instancia concluyó que la expresión “PezWeon” iba en contra de las buenas costumbres. Ante ello, los creadores impugnaron dicha resolución, alegando pruebas nuevas tales como: imágenes de la página web del PezWeon, donde jóvenes manifestaban su gusto por el logotipo, fotos de jóvenes usando vestimenta con el mismo logotipo, etc. Mediante Resolución No. 002628-2010/DSD-INDECOPI, de la misma Dirección, se manifiesta que el criterio para demostrar que no se tipifica en una vulneración a las buenas costumbres, es que la palabra Weon, analogizándola a huevón, no necesariamente ostenta una valoración negativa por parte de la sociedad. La Resolución aclara lo siguiente:

(…) el hecho de ser fan de la página de ‘El Pezweon’ y visitar la referida página web acredita que el personaje mencionado goza de la preferencia de un determinado grupo de usuarios, pero ello no implica que la expresión PezWeon sea socialmente aceptada como una frase acorde a las buenas costumbres (…) dichos medios probatorios solo acreditan el gusto de ciertas personas por utilizar las mencionadas prendas o por fotografiarse junto a la imagen que caracteriza al personaje de una historieta. Sin embargo, dichos medios probatorios no demuestran que el signo solicitado, que incluye en su conformación el término Weón, no resulte vulgar, inapropiado u ofensivo y menos aún que sea socialmente aceptado por la generalidad de la población” (Resolución No. 002628-2010/DSD-INDECOPI, p. 10).

Por lo que declaro infundado el recurso de reconsideración presentado. Sin embargo, C.W. Comics S.A.C., nuevo solicitante del registro luego que los creadores cedieran los derechos expectativos de dicha solicitud, interpuso apelación, solicitando la nulidad de dichas Resoluciones, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la Sala de Propiedad Intelectual.

Dicho Tribunal mediante Resolución No. 0436-2011/TPI-INDECOPI, en contraposición de los anteriores órganos, decidió otorgar el registro a la marca “PezWeon”, revocando así las resoluciones anteriores. Su decisión fue argumentada con base en que la palabra “huevón” y sus variables weon, on, etc., en ese momento, era usado como habla coloquial por la juventud. De esta forma, debido a que la ropa a la que el logotipo representaba era dirigida al sector joven de la población, no se incurría en dicha causal. Además, señaló que no es lo mismo que un término sea contrario a las buenas costumbres a que este sea de “mal gusto”.

A pesar de la decisión tomada por el Tribunal, que fue relevante como un criterio jurisprudencial en el ámbito marcario, la Dirección de Signos Distintivos ha seguido empleando una interpretación parecida, a la del caso del “PezWeon”, en otras marcas.

7.2. Vamos mierda

Es el caso de la Resolución No. 00521-2022/DSD-INDECOPI, de fecha 07 de enero de 2022. En este caso, se analizó la solicitud de registro constituida por la denominación “Vamos Mierda”, para distinguir prendas de vestir, calzado, entre otros, realizada por el señor David Romero Uchida (La Teba), con fecha 19 de octubre de 2021.

Figura 3

Logotipo de la marca “Vamos Mierda”

En la Resolución antes mencionada, la Dirección de Signos Distintivos denegó el registro de esta marca, basándose en la prohibición de registro contenida en el inciso p) del artículo 135 de la Decisión No. 486. En dicha ocasión, se argumentó que la denominación “Mierda”, entendida como excremento, es reconocida por un amplio sector de la población como inapropiada, por lo tanto, es un acto contrario a la moral. Además, la Resolución precisó lo siguiente:

La concepción que genera la denominación ‘Mierda’ entendida como excremento, tiene contenido peyorativo de evocar en los consumidores que el producto a ofrecer tiene un contenido de insulto u ofensa, por lo que el consumidor entenderá que el producto a distinguir tiene como finalidad un estímulo de naturaleza peyorativa, el mismo que vulnera los valores y principios morales que son imperativos para preservar el orden social que garantice el bienestar de la sociedad; es por ello que esta Dirección considera que la imagen tiene contenido peyorativo, lo mismo que es considerado indecente para el público consumidor (Resolución No. 00521-2022/DSD-INDECOPI, p. 6).

En consecuencia, se consideró que la expresión “Vamos Mierda” atenta contra la moral y las buenas costumbres, por lo que se denegó su registro. Debemos recordar que cuando una marca se inscribe, no solo se le reconoce socialmente, sino que jurídicamente el ordenamiento la aprueba y reviste de una protección especial.

Algo similar ocurrió con el registro de la expresión “Carajo”. En abril del 2001, una empresa solicitó el registro de la marca “Carajo” para distinguir una serie de productos alimenticios como maíz cancha, maíz mote, maíz morado, maíz paccho, trigo mote, harina de tamal y ají panca seco, pertenecientes a la clase 31 internacional. Sin embargo, se denegó dicha solicitud bajo el argumento de que la expresión “carajo” era contraria a la moral, el orden público y las buenas costumbres. Esta decisión se sustentó en que la palabra “carajo” se considera una interjección de uso común en el lenguaje coloquial del país, percibida como una expresión inapropiada.

Ante ello, la solicitante argumentó que la palabra “carajo” es un peruanismo que, según el Vocabulario de Peruanismos de Miguel Ángel Ugarte Chamorro, no tiene un significado propio específico y es usada en todos los niveles sociales para expresar sentimientos como irritación, contrariedad, molestia o sorpresa, sin implicar necesariamente una ofensa. En tal sentido, indicó que atribuirle un carácter ofensivo a “carajo” era una interpretación equivocada que no correspondía al uso cotidiano del término en el Perú. La Sala de Propiedad Intelectual confirmó la resolución denegatoria de primera instancia y estimó que:

El término Carajo que conforma el signo solicitado es una palabra del idioma castellano con varias acepciones. Sin embargo, en nuestro país no es conocida ni utilizada en su primera acepción. Antes bien, además de usarse como interjección, en los últimos tiempos se ha extendido en algunos sectores de la población el uso de este término de una forma peculiar, ya que no sólo se le utiliza como una expresión de molestia o desagrado, sino también como indicativo de algo especial o interesante. Así, en determinados ambientes se ha dado en llamar a algo bonito, agradable o satisfactorio como ‘del carajo’ y se ha difundido la frase ‘Viva el Perú Carajo’, utilizada por un gran sector de personas como una forma de expresar orgullo respecto a la nacionalidad peruana (Resolución No. 1600-2001/TPI-INDECOPI, 23 de noviembre de 2001).

El término “Carajo”, según la posición de la Sala, constituye una palabra inapropiada y una forma grosera de expresar tanto irritación, malestar o fastidio como satisfacción; razón por la cual no es empleada por lo regular como parte del habla socialmente aceptable de la población. De acuerdo con ello, se consideró que la expresión “Carajo” para productos comestibles, que incluso pudiera llegar a menores de edad, resultaba contrario a las buenas costumbres(6).

7.3. Hablando huevadas

Finalmente, debemos hacer referencia al caso de “Hablando Huevadas”, programa de entretenimiento peruano que se ha hecho popular por su estilo de humor basado en el uso de un lenguaje coloquial y, en ciertos casos, vulgar. El programa es conducido por los comediantes Ricardo Mendoza y Jorge Luna, quienes abordan temas cotidianos, lo que ha atraído a un público amplio, pero también ha generado controversia por las formas y contenido.

Con fecha 05 de marzo de 2024, Ricardo Mendoza y Jorge Luna solicitaron el registro de la marca constituida por la denominación “Hablando Huevadas” y logotipo, para distinguir servicios de entretenimiento de la clase 41 de la Clasificación Internacional.

Figura 4

Logotipo de la marca “Hablando Huevadas”

Sin embargo, el nombre del programa “Hablando Huevadas” no pudo ser registrado como marca ante el INDECOPI. Esto debido a que el término “huevadas” es considerado vulgar y contrario a las buenas costumbres, según lo estipulado en la normativa marcaria peruana. De acuerdo con lo expuesto por la Dirección de Signos Distintivos , la palabra “huevada” se utiliza comúnmente en el Perú con una connotación despectiva, refiriéndose a algo sin importancia o a una tontería, lo cual se considera inapropiado para ser parte de una marca registrada. En concreto, la Dirección señaló lo siguiente:

Es así que la expresión ‘Hablando Huevadas’ será entendida como una expresión grosera que denota un dialogo que merece rechazo y/o que no merece importancia; por lo que dicha conjunción constituye una expresión inapropiada, la cual no es empleada por lo regular como parte del habla socialmente aceptable de la población.

Adicionalmente, cabe advertir que los servicios que pretende distinguir el signo solicitado (servicios de entretenimiento), por su naturaleza se encuentran dirigidos al público en general, entre ellos el público infantil y juvenil, en cuyo caso sería manifiestamente contraproducente respecto a los fines de su formación y educación.

En sentido, la denominación que conforma al signo solicitado ‘Hablando Huevadas’, resulta una denominación contraria a las buenas costumbres, razón por la que no corresponde acceder a su registro (Resolución No. 017029-2024/DSD-INDECOPI, 27 de junio de 2024).

De acuerdo con ello, la expresión “Hablando Huevadas” fue considerada como una frase grosera que no resulta adecuada al habla socialmente aceptable de la población en general. Por estas razones, se determinó que el signo solicitado era contrario a las buenas costumbres, lo que llevó a la denegación de su registro como marca. Como se puede advertir, en determinados casos, la moralidad social puede imponer límites a signos marcarios que pretenden inscribirse y tutelarse por un ordenamiento jurídico.

Como se puede apreciar, el principal motivo para rechazar el registro de marcas contrarias a las buenas costumbres radica en la necesidad de proteger la moral y el orden social. Las buenas costumbres representan un conjunto de valores y normas sociales que son esenciales para el bienestar colectivo y la convivencia armónica. Permitir el uso de marcas que violen esos valores podría generar un impacto negativo en la sociedad, legitimando conductas inapropiadas o inmorales. Esto garantiza que el sistema de propiedad industrial se encuentre alineado con los principios morales y sociales que son esenciales para una convivencia armónica.

8. Entonces, ¿Cuál es la importancia de las buenas costumbres en un sistema jurídico?

Queda demostrado que un ordenamiento jurídico debe incorporar categorías que tengan sustento en la moral. Las reglas jurídicas se construyen sobre valoraciones sociales y morales que no pueden obviarse. Precisamente, las buenas costumbres son una manifestación de la presencia de la moral en el derecho en general. En un contexto actual, la reflexión sobre categorías axiológicas, apreciadas desde la sociedad misma, es un asunto que debe interesar a todos. Bolívar (2019, p. 75) sostenía que:

Un pueblo pervertido si alcanza su libertad, muy pronto vuelve a perderla; porque en vano se esforzarán en mostrarle que la felicidad consiste en la práctica de la virtud; que el imperio de las Leyes es más poderoso que el de los tiranos, porque son más inflexibles, y todo debe someterse a su beneficio rigor; que las buenas costumbres, y no la fuerza, son las columnas de las leyes; que el ejercicio de la Justicia es el ejercicio de la libertad.

La repugnancia por parte de una sociedad frente a algunos actos resulta necesaria. En el caso en concreto, las buenas costumbres constituyen como un límite al ejercicio de la libertad de contratación. Así, las personas no pueden celebrar contratos que atenten contra las buenas costumbres de la sociedad o simplemente las alteren. Del mismo modo, los contratantes tampoco podrán incluir pactos o condiciones que atenten la moral social o buenas costumbres (Soto Coáguila, 2016, p. 123). La autonomía privada, entonces, exige que la misma se adecúe a “las convicciones morales imperantes en el grupo social de que se trate (moralidad)” (Díez-Picazo, 2007, p. 210).

Las buenas costumbres representan un conjunto de principios morales que guían el comportamiento humano en sociedad y se integran al sistema jurídico como un referente para la validez y legitimidad de los actos jurídicos. Dado su carácter variable y relativo, las buenas costumbres se adaptan a los cambios culturales y sociales, lo que las convierte en un criterio dinámico y esencial para interpretar la legalidad y moralidad de ciertos actos.

La importancia de las buenas costumbres, por ende, radica en ser un mecanismo de represión ciertos actos humanos que no son deseados por una sociedad, limitándolos y sancionándolos. Estamos ante un límite al ejercicio de la libertad personal, en sus distintas manifestaciones. Por ejemplo, cuando se celebran actos contrarios a la moralidad social. Pero, dicha moralidad también opera como una sanción cuando una persona lleva una vida inmoral, y puede ser desheredado.

Las buenas costumbres son clave para establecer límites morales a la autonomía privada y a la libertad personal de cualquier persona, y se convierte en un punto de conexión de los valores de una sociedad y el derecho, a través de la proscripción y sanción de comportamientos que resultan socialmente repugnantes, tal como lo hemos evidenciado en diversos casos.

9. Conclusiones

Las buenas costumbres son un concepto jurídico indeterminado que ha demostrado ser un elemento dinámico y esencial en el derecho, adaptándose a los valores culturales y sociales de cada época y lugar. Su flexibilidad permite evaluar y sancionar conductas que, aunque no siempre sean ilegales, son consideradas inmorales o repugnantes por una sociedad en un momento determinado. Este carácter mutable asegura que el sistema jurídico pueda responder a las necesidades cambiantes, sin desnaturalizar su función reguladora.

Históricamente, las buenas costumbres han actuado como un límite moral y un mecanismo sancionador en las relaciones jurídicas, desde los tiempos del Derecho Romano hasta los modernos códigos civiles. En el contexto actual, su importancia radica en ser un puente entre los valores sociales y las normas legales, permitiendo que el Derecho no solo regule lo legal, sino también lo moral, con miras a garantizar la cohesión social y la dignidad humana.

En este estudio, se ha demostrado cómo las buenas costumbres operan en diversos ámbitos, como (i) la regulación de contratos, (ii) la jurisprudencia marcaria y (iii) el control de prácticas consideradas socialmente reprochables, (iv) la prostitución, (v) la pornografía o (vi) el corretaje matrimonial. Estos ejemplos ilustran su papel como criterio interpretativo y limitativo que vincula la moral social con el orden jurídico.

Sin embargo, el carácter indeterminado de este concepto plantea desafíos, especialmente en sociedades multiculturales y en constante transformación. Su interpretación requiere un equilibrio entre la subjetividad del juzgador y los valores colectivos de una comunidad específica. En ese sentido, se destaca la necesidad de una aplicación contextualizada, que tome en cuenta las dimensiones temporal y espacial de la moralidad social.

En conclusión, las buenas costumbres no solo constituyen un límite necesario al ejercicio de la autonomía privada, sino que también reflejan el compromiso del sistema jurídico con la protección de los valores morales fundamentales de una sociedad. Mantener y fortalecer su presencia en el ordenamiento jurídico es crucial para preservar la justicia, la equidad y el respeto en las relaciones humanas, frente a los distintos desafíos que plantea el mundo contemporáneo.

Referencias bibliográficas

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(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 21 de diciembre de 2024 y su publicación fue aprobada el 26 de abril de 2025.

(**) Este artículo se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación titulado “Tratado de Derecho Civil. Los principios generales en el Título Preliminar del Código Civil”, patrocinado por el Instituto de Investigaciones Científicas (IDIC) de la Universidad de Lima, con código presupuestario PI.61.001.2024.

(***) Los autores agradecen la contribución de Nicole Alexandra Vega Ñañez, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima en su calidad de practicante del Instituto de Investigaciones Científicas (IDIC) de la Universidad de Lima por el recojo de información, verificación de citas, estructuración y revisión del presente manuscrito.

(****) Abogado por la Universidad de Lima (Lima, Perú). Magíster en Derecho civil y comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la misma casa de estudios. Responsable del Grupo de Investigación en Derecho civil del Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima. Código ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7206-6522. Correo electrónico: evarsi@ulima.edu.pe.

(*****) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú). Magíster en Derecho civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho civil del Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima. Código ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9943-3890. Correo electrónico: mantorre@ulima.edu.pe.

(1) Dicha interrogante es una adaptación de la pregunta que se formula el premio Nobel de Economía (2012) Alvin Roth, en su artículo Roth, A. (2013). La repugnancia como limitación de los mercados. Dendra médica. Revista de humanidades, 1(12), 80-105, p. 81.

(2) Laurent propone, como ejemplo, el convenio por cual el padre o la madre de un hijo menor se obliga, mediante la promesa de una cantidad de dinero, a prostituirlo. Evidentemente, el Código Penal sanciona tal hecho como delito. Sin embargo, ¿sucedería lo mismo con el convenio por el cual una persona mayor de edad se prostituyera, a cambio de una suma de dinero? No, pues la ley penal no sanciona tal hecho; sin embargo, podría considerarse que tal acuerdo resulta inmoral (Laurent, 2008, p. 95). De acuerdo con dicho ejemplo, el convenio sexual, voluntariamente realizado por una persona con otra, tendría un carácter contrario a la moral social.

(3) Diocleciano adoptó una política que reforzaba esta distinción entre las leyes escritas y las buenas costumbres como un derecho no escrito que debía prevalecer en todo el imperio, asegurando así la integridad del derecho romano frente a las costumbres provinciales. Esta dicotomía entre leyes y costumbres influyó en los compiladores justinianeos, quienes incorporaron el concepto de boni mores como un principio normativo que complementaba el derecho escrito (Goddard, 2009).

(4) En ese mismo sentido, a propósito de espectáculos taurinos, se ha precisado que “los usos y costumbres son relativos en el tiempo y en el espacio; en tal sentido, lo que antaño -como la esclavitud o la servidumbre- pudo ser considerado como un derecho o costumbre, no lo es hoy; o lo que en un lugar se acepta como consuetudinario, puede no serlo en otro, aun cuando temporalmente haya coincidencia”. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente No. 0042-2004-Al/TC, de fecha 13 de abril de 2005.

(5) Como se ha advertido, en ciertos casos, existe la utilización de la costumbre como escudo e impedimento para que la ley actúe, pues se alega que dichas prácticas forman parte de la cultural, protegida por la Constitución Política. Al respecto, se propone que si bien se reconoce en el Perú una pluralidad étnica y cultural; deberá prohibirse aquellas costumbres, tradiciones y/o celebraciones que signifiquen la vulneración de los derechos de los menores de edad (Quirós Sotero, 2020).

(6) En un caso similar, a través del cual se pretendía la inscripción de “Del Carajo” -para servicios relacionados a la organización de shows artísticos y culturales, así como la producción general de discos de música peruana-, el Tribunal confirmó también la decisión de primera instancia que denegó el registro. Sin embargo, en dicho expediente existió un voto en discordia, según el cual “el signo solicitado no es contrario a la ley, a la moral ni al orden público, en la medida que no contraviene alguna norma o precepto legal, ni perturba el normal desenvolvimiento de las actividades del Estado o de los particulares, ni atenta contra los valores morales individuales o colectivos”. Resolución No. 1136-2004/TPI-INDECOPI, de fecha 30 de noviembre de 2004.