Soberanía asimétrica: El derecho administrativo ante el desafío de regular el espacio digital(*)

Asymmetric sovereignty: Administrative Law facing the challenge of regulating the digital space

Sandra Milena Ortiz Laverde(**)

Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia)

María Alexandra Ortiz Cabrera(***)

Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia)

Resumen: Este artículo analiza la insuficiencia de las herramientas tradicionales del Derecho Administrativo para regular eficazmente el espacio digital. Se postula que nos enfrentamos a una “soberanía asimétrica”, donde actores privados globales, como las plataformas digitales, ejercen funciones cuasi-públicas que desafían la potestad del Estado. En el texto se explorará tres ejes críticos: i) la redefinición del poder de policía del Estado frente a la moderación de contenido y la competencia en mercados digitales; ii) la protección de los derechos de los ciudadanos: el debido proceso algorítmico y la protección de datos, en la interacción con administraciones digitales y plataformas; y iii) la necesidad de evolucionar hacia modelos de gobernanza regulatoria ágiles y transnacionales. Finalmente, se harán una serie de propuestas respecto al futuro del Derecho Administrativo, el cual depende de su capacidad para adaptarse, incorporando principios de co-regulación, interoperabilidad y una nueva arquitectura institucional para la gobernanza digital.

Palabras clave: Mercados Digitales - Soberanía Digital - Plataformas Digitales - Protección de Datos - Regulación - Derecho Administrativo - Colombia

Abstract: This article analyzes the inadequacy of traditional administrative law tools to effectively regulate the digital space. It postulates that we face an “asymmetric sovereignty” where global private actors, like digital platforms, exercise quasi-public functions that challenge the authority of the State. This article will explore three critical axes: i) The redefinition of the State’s police power regarding content moderation and competition in digital markets; ii) The protection of citizen’s rights, like algorithmic due process, data protection, in interactions with digital administrations and platforms; and iii) the need to evolve toward agile and transnational regulatory governance models. Finally, a series of proposals will be made regarding the future of administrative law, which depends on its capacity to adapt, incorporating principles of co-regulation, interoperability, and a new institutional architecture for digital governance.

Keywords: Digital Markets - Digital Sovereignty - Digital Platforms - Data Protection - Regulation - Administrative Law – Colombia

1. Introducción

Con la masificación de internet a nivel global se da paso al surgimiento de nuevos agentes en un escenario diferente al analógico, al que se le denomina Espacio Digital como un nuevo “territorio”. De este entorno se han derivado un conjunto de reglas novedoso, de poderes con reglas propias asociadas principalmente con la autorregulación, con formas de ingreso y acceso a este espacio, con infraestructuras y actores dominantes a los que se le denomina Big Tech. En este contexto, fenómenos como la desterritorialización, el control privado de infraestructuras críticas, la capacidad de moldear la opinión pública y el comportamiento social a una escala sin precedentes, pone en jaque el poder tradicional del Estado y de los ciudadanos ante esta nueva realidad.

De allí que surja un nuevo concepto, el de “soberanía asimétrica” que expresa la tensión existente entre el poder tradicional del Estado para regular y hacer efectivas sus decisiones por parte de actores tecnológicos, garantizado la protección de los derechos que han sido reconocidos en las constituciones y tratados internacionales en el entorno digital. En contraste, de los agentes que no solo ostentan el poder económico y técnico que les permite ofrecer bienes y prestar servicios en este entorno sino que además son dueños de la información de los ciudadanos. Esta situación, evidencia un desequilibrio respecto de las reglas vigentes en materia de soberanía estatal, en los ámbitos de protección y de desigualdades en función de los nuevos poderes que se han desarrollado en este nuevo espacio digital.

Se reclama del derecho administrativo su capacidad de intervención en un escenario ágil y transnacional por naturaleza. Asimismo, se exige una transformación categórica tanto a nivel normativo como institucional para atender de manera efectiva y eficiente las oportunidades y retos que en punto de la innovación y la protección de derechos representa para la sociedad digital. A ello, se suma la protección y defensa del interés general que siempre ha estado limitado por criterios de territorialidad, jerarquía y soberanía física, pilares que el espacio digital erosiona fundamentalmente.

En adición, se evidencia las tensiones entre los países desarrolladores de tecnologías como son Estados Unidos y China, y de los países que a pesar de contar con grandes inversiones tecnológicas como sucede con la Unión Europea. Estos países han creado marcos normativos que permean las regulaciones a nivel global, en especial en materia de protección de datos y recientemente con la expedición del reglamento de inteligencia artificial de la Unión Europea (Comisión Europea, s. f.). Estas disposiciones pueden tener importantes repercusiones en las legislaciones del mundo que se encuentran en la tarea de crear marcos generales sobre IA. (Ortiz Laverde, 2025).

Después de todo, estos instrumentos normativos reconocen el papel preponderante del Estado como garante de los derechos de los individuos y como agente encargado de mitigar los riesgos asociados con la calidad de la democracia, en especial con el derecho a la información. Asimismo, regulan aspectos como la manera en que se eligen los agentes; los contenidos que se crean y circulan en el espacio digital, pero que se contraponen al modelo de ”términos y condiciones” creados por parte de los desarrolladores de plataformas tecnológicas siendo la ley el instrumento por excelencia que rige las relaciones con los usuarios. En consecuencia, se marca una tensión entre el poder del Estado, de jures, y el poder corporativo que cada día se consolidad de facto y que se configura en el centro de las discusiones en materia de gobernanza, regulación y de protección de los ciudadanos.

El objetivo de este artículo es revisar el papel que cumple el Derecho Administrativo ante los desafíos que plantea la incorporación de tecnologías en nuestro diario vivir, en el desarrollo de los mercados digitales y en los desafíos regulatorios que esto implica para la protección de los derechos de las personas. De allí que sea necesario revisar si los instrumentos tales como los actos administrativos, las sanciones y recomendaciones garantizan la protección y defensa del interés general, Asimismo, es pertinente evaluar si estos mecanismos son suficientes y eficaces para someter a las grandes plataformas o se requiere de una nueva reconfiguración del poder del Estado en el espacio digital, en el marco de esta soberanía asimétrica, para cumplir su función de garante de los derechos y libertades de los individuos.

El presente artículo se estructura en tres partes a saber: La primera parte analizará el concepto de espacio digital, la crisis de la territorialidad, a partir del estudio de cómo la naturaleza global de internet choca con el principio de soberanía territorial, base del poder administrativo. En este marco, se abordan interrogantes fundamentales como: ¿Dónde se comete una infracción? ¿Qué ley aplica?, así como los nuevos «sujetos» regulados: de la empresa tradicional a la plataforma digital.

A partir de ello, se analizará cómo las plataformas Meta, Google y Amazon no son meros actores económicos, sino que configuran espacios públicos y establecen normas como los términos y condiciones, y a su vez ejercen un poder de facto sobre millones de ciudadanos, sumado al concepto de asimetría del conocimiento y el poder: El Estado frente a la opacidad algorítmica. De igual forma, se expone la dificultad de la administración para fiscalizar y auditar sistemas de inteligencia artificial que toman decisiones con impacto en el interés público por ejemplo en procesos de asignación de recursos o en la elaboración de perfiles de riesgo. Además, se analiza algunos aspectos asociados con la regulación de inteligencia artificial, las preocupaciones están asociados con los riesgos y su clasificación en los que no son permitidos por las afectaciones que se pueden generar a toda la sociedad o los riesgos bajos (Reglamento (UE) 2022/1925, 2022) (Ortiz, 2025, p. 109).

La segunda parte, revisará y analizará la tutela de los derechos del ciudadano digital frente a estas nuevas dinámicas. Para finalmente, en la tercera reflexionar sobre los desafíos regulatorios que enfrenta el derecho administrativo a futuro, donde aspectos tales como la gobernanza ágil y la co-regulación ponen de presente la necesidad de superar el modelo de “ley estática” por marcos regulatorios flexibles e innovadores como son los sandboxes regulatorios y la co-creación mediante la colaboración público-privada en la definición de estándares técnicos y éticos. Estas alternativas se presentan como opciones viables viables para solventar las problemáticas respecto del poder de las plataformas digitales frente al poder de los Estados y de los grandes desarrolladores de inteligencia artificial.

Finalmente, la tercera parte, concluye que la cooperación regulatoria internacional y de redes de cooperación entre reguladores a nivel global es indispensable para lograr un mayor nivel de eficacia. Asimismo, resultan fundamentales para mitigar los efectos globales derivados del uso de las tecnologías y del control que las plataformas ejercen en el mercado digital.

2. El paradigma roto: ¿Por qué el espacio digital desafía al Derecho Administrativo clásico?

El concepto de soberanía, entendido tradicionalmente como la máxima expresión de autoridad de un Estado dentro de sus fronteras, de ejercer el poder político internamente y en sus relaciones exteriores, donde las relaciones se ejercen a través de las instituciones y representantes de un Estado, generalmente establecidos por su Constitución. En este marco, se garantizan los derechos y deberes de los ciudadanos, así como de las autoridades sometidos a lineamientos de actuación delimitadas por un conjunto de marcos normativos diseñados para garantizar unas condiciones mínimas de convivencia y ejercicio efectivo de derechos.

No obstante, este modelo clásico de soberanía se encuentra actualmente en un proceso de profunda transformación (Arango, 2007), como consecuencia de fenómenos como la globalización, el derecho internacional y, sobre todo, la revolución digital. Estos factores han erosionado el modelo clásico del Estado-Nación, dando paso a una nueva arena de disputa geopolítica y regulatoria: la Soberanía Digital (Pohle, 2022). Como resultado, actualmente, se evidencia el poder de control de los Estados a partir de los productos tecnológicos (los artefactos), la técnica utilizada para producirlos y los conocimientos científicos aplicados (Zavalia, 2023).

Este nuevo concepto deriva en una nueva configuración de relaciones entre los nuevos agentes “regulados”, que son distintas a las empresas tradicionales, son empresas que han sido creadas y han evolucionado conforme a los desarrollos tecnológicos, y a las que se les ha denominado plataformas dentro de las que se destacan algunas -las más representativas de occidente- como Meta, Google, Amazon, Microsoft, así como de otros agentes y actores no estatales trasnacionales (Millán Acevedo, 2013, pág. 685) ; los cuales no solo detentan un gran poder económico, sino que son propietarios de los datos de los ciudadanos, que circulan de forma libre más allá de las fronteras, lo que no permite un control efectivo de la información de cada persona; y de los contenidos que se generan por parte de los agentes que interactúan en este espacio, quienes determinan las reglas de ingreso y permanencia bajo el nuevo modelo de términos y condiciones, como una nueva forma de contrato de vinculación para participar en todas las actividades, negocios y servicios que se ofertan y demandan en función del modelo de negocio que desarrolla cada uno de estos agentes económicos. (Becerra, 2024) .

Bajo este nuevo escenario, se genera una crisis de la territorialidad y de lo que hemos entendido como Estado-Nación, debido a que la naturaleza global de internet y su naturaleza libre, permea el principio de soberanía territorial, base del poder administrativo, que se concreta en el lugar donde se comete la infracción y en la determinación del sujeto infractor, de la ley aplicable y en consecuencia, de la responsabilidad, se han visto modificados debido a que los nuevos agentes no cuentan con presencia física en los territorios donde se comenten las infracciones y por consiguiente, interponen los recursos aduciendo la falta de presencia territorial y que las leyes que fundamentan la actuación no son oponibles y que en consecuencia, las infracciones que se les imputan no pueden ser reconocidas. (Millán Acevedo, 2013).

Se ilustran a continuación las diferencias entre los dos modelos de soberanía en punto de las características puntales:

Tabla 1

Modelos de soberanía según el entorno

Característica	Soberanía Tradicional	Soberanía Digital
Dominio	Territorio físico y población. Las fronteras son geográficas.	Datos, infraestructuras y flujos de información. Es transfronteriza y a menudo intangible.
Actores de Poder	Principalmente los Estados-Nación.	Estados, corporaciones tecnológicas globales, Big Tech, y organizaciones no estatales. Las empresas actúan como “reguladores privados”.
Fuente de Poder	Monopolio de la fuerza legítima y la creación de leyes.	Control sobre infraestructuras críticas, datos masivos Big Data, algoritmos y capacidad tecnológica.
Conflicto	Competencia geopolítica entre estados por recursos y territorio.	Disputa por la hegemonía tecnológica y regulatoria, la “guerra de los datos” y la definición de estándares globales.

Nota: Creación propia, basada en artículos académicos de (Arango, 2007), (Becerra, 2024) (Cancela, 2021) (Herdegen, 2015).

Tal como precisan Faba de la Encarnación y Simon Canal, la nueva dimensión de la soberanía digital, genera una nueva capacidad por parte de los estados, de crear nuevas reglas y mecanismos de protección para proteger a los ciudadanos y de esta manera garantizar el uso y aprovechamiento de la información, que se recolecta por parte de estos agentes producto de la obtención de información obtenida en su fruto del uso de las tecnologías por parte de sus ciudadanos (2023, p. 45). A juicio de estos autores:

La soberanía digital supone un reto transfronterizo y técnico de difícil regulación y de especial dificultad en lo relativo a acompasar el equilibrio que debe existir entre la seguridad de la información y la prestación de servicios digitales atendiendo al desarrollo de las empresas tecnológicas, por la necesidad que tiene el mercado de generar valor y competitividad (2023, p. 45).

Bajo este orden de ideas, surge un nuevo concepto que se suma a los conceptos que hemos desarrollado previamente, el de soberanía asimétrica, donde en términos de la soberanía tradicional, se ve limitada o restringida respecto al surgimiento de nuevos agentes en este caso las plataformas. Desde su consolidación, las plataformas han creado e impuesto reglas diferentes, respecto a las reglas tradicionales de los estados, buscando crear una soberanía propia en el entorno digital.

En cuanto a los aspectos más relevantes de este concepto, este se fundamenta en el control de la información y en las relaciones de poder que conducen a regulaciones o escenarios donde ellos determinan sus reglas de juego, tales como los escenarios de autocontrol o auto determinaciones. Ello ocurre respecto a los diferentes actores o entidades dentro de un sistema político, los cuales han cumplido durante muchos años las reglas y normas expedidas sobre determinadas materias; por ejemplo, los contenidos que se emiten, tipos de publicidad, mecanismos de protección de ciertos segmentos poblacionales (Pohle, pp. 1-2).

El surgimiento de nuevos agentes creados en el entorno digital, ha derivado en la confrontación y el surgimiento de un poder desigual con los estados tradicionales. En este contexto, dichos agentes reclaman su propio reconocimiento, particularmente en sus formas de regulación interna, de ingreso y salida de los agentes, y del crecimiento exponencial de sus actividades basados en la información que recopilan de los usuarios. Esta información permite contar con un perfilamiento en función de sus gustos e intereses, en donde la protección del Estado tradicional y de la garantía de los derechos se ve desplazado por los estándares definidos por estos actores.

Sumado a lo anterior, que se configura en una discusión global, es necesario identificar no solo a los nuevos agentes, sino también las relaciones que emergen respecto al poder de los datos y del capital, así como de las fuerzas regulatorias para contrarrestar los efectos y riesgos de los desarrollos tecnológicos. Asimismo, resulta pertinente considerar la conquista de otros ámbitos, como el ciberespacio, la forma de mitigar riesgos, el papel de los ciudadanos como generadores de datos y de los países receptores de la tecnologías y consumidores de Estado (Colomina, 2024).

De manera gráfica se describen los cinco grandes agentes de la soberanía asimétrica, donde se evidencia una relación en igualdad de condiciones de los países que no solo donde han surgido las grandes plataformas o gigantes tecnológicos, sino que actualmente lideran la carrera la inteligencia artificial. De allí que hayan desarrollado marco diferenciales promoviendo la innovación y desconociendo modelos de protección de datos o de responsabilidades en función a las afectaciones de los individuos.

En contraposición a este modelo, surge el modelo regulador, mediante el cual, través de su modelo de garantía de derechos, se busca garantizar la protección efectiva de derechos, el reconocimiento de los datos y su valor como moneda de cambio. Para ello, se han creado marcos generales y con alto grado de incidencia en materia de protección de datos, de los mercados digitales, creando la figura de guardianes de acceso, en cabeza de las plataformas, así como mecanismos para los consumidores de contenidos. Ejemplo de ello, es el reglamento de protección de datos personales y la ley de mercados digitales (Tamayo, 2021), que han buscado incorporar un modelo de protección tanto para el mercado, especialmente para que no existan posiciones o restricciones de acceso a los mercados digitales, de las transferencias de datos.

Se evidencia que hay un bloque de países que lideran las discusiones globales, como lo son Estados Unidos, China y la Unión Europea. No obstante, la mayoría de países son dependientes y consumidores tanto de los modelos regulatorios, como de los desarrollos tecnológicos. Ejemplo de ello, son los países latinoamericanos, que si bien han desarrollado marcos de protección en materia de datos personales, estos no cuentan con una estrategia determinante en materia de contar con una postura única respecto a las discusiones de la soberanía asimétrica y de estándares geopolíticos para mitigar los efectos por las transgresiones provenientes de la explotación de datos, de desarrollos de IA, afectaciones a su estabilidad democrática, entre otros aspectos a destacar (Colomina, 2024, pp. 37 y ss). Y, finalmente, los ciudadanos que generan los datos, pero que no tienen poder alguno para mitigar los efectos, usos y riesgos derivados por el uso de esta información.

Ahora bien, es necesario identificar los flujos y relaciones que se derivan en función de los elementos que hacen de las relaciones que se originan entre los agentes en el marco de esta soberanía, es así como los datos, el papel que juega la regulación, las relaciones geoestratégicas y el consumo tecnológico y la interdependencia entre los Estados y los ciudadanos. En este orden de ideas, el flujo se encuentra fundamentado, en razón al valor y reconocimiento de los datos y la cuantificación que se le da por parte de las plataformas, su almacenamiento, comercialización y distribución.

El segundo elemento está asociado con la normatividad expedidas para restringir o mitigar los efectos de las actividades desarrolladas por parte de las plataformas, desde el punto de vista económicos dichas disposiciones han generado externalidades tanto positivas, como negativas, a pesar de tener como objeto la búsqueda de la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal como se evidencia en el artículo de Colomina (2024, p. 37), las discusiones globales, son lideradas por los países que han generado estrategias y marco normativos para controlar las tecnologías y por eso albergan a los grandes desarrolladores, lo cual genera una relación simbiótica y por ende las discusiones abarcan a su no regulación y al fomento de la innovación desconociendo derechos y garantías de los agentes.

Finalmente, las relaciones de consumo y de dependencia entre todos los Estados, principalmente los que no desarrollan este tipo de tecnologías, los cuales adhieren a las condiciones de definidas por estas plataformas.

Sumado a las anteriores consideraciones, frente a las relaciones de los agentes y los nuevos escenarios de poder y de toma de decisiones, nos enfrentamos a otros temas en función de la asimetría, entendida como la falta de una relación en igualdad, derivada por la ausencia de información que conduce a problemas de fallas. Estas, a su vez, se asocian con regulaciones que favorecen a cierto tipo de agentes y que desconocen el interés general, favoreciendo agentes económicos, acrecentando situaciones de poder, como sucede en la actualidad con la opacidad algorítmica (Gutiérrez, 2023).

En ese contexto, la administración del Estado, tiene serios problemas para fiscalizar y auditar los sistemas de inteligencia artificial, a pesar de cierto grado de beneficios que puede reportar para las administraciones el uso de estos recursos para la toma de decisiones o de cierto tipo de procesos. Ello implica, el desconocimiento de los riesgos y daños que pueden ocasionarse respecto a los ciudadanos y población en general, asociados principalmente con vulneraciones a derechos fundamentales como el debido proceso, la alta probabilidad de que se generen sesgos y las vulneraciones a los modelos de protección de datos personales (Gutiérrez, 2020).

La respuesta a este nuevo desafío, producto de la masificación de la inteligencia artificial y de los sistemas automatizados para la toma de decisiones, es la creación de marcos éticos, mediante los cuales los Estados pretenden generar con este tipo de instrumentos, reglas de transparencia significativa. Para ello, se requieren contar con límites para el uso de IA y reducir de forma significativa los efectos sociales no deseables (Guío, 2020), en particular los derivados con la opacidad o cajas negras derivadas por la escaza o ausencia de conocimiento sobre el uso, el trato y de los datos y la vulneración de los datos personales. Asimismo, se busca prevenir los posibles efectos derivados de la discriminación algorítmica, los sesgos, y la vulneración al debido proceso cuando el sistema algorítmico incide en una decisión sobre una persona investigada sin que medie la garantía a la defensa (Gutiérrez, 2020).

Sumado a estas consideraciones, los marcos éticos definidos por parte de los Estados han privilegiado la transparencia y la rendición de cuentas (Guío, 2020, pp. 25-26), con el fin que los agentes, informen a la comunidad sobre el uso de los datos, los incidentes de seguridad y la destinación de los datos, esto es:

La transparencia de la inteligencia artificial se une a estos esfuerzos por parte de distintos gobiernos y permite tener acceso a más información sobre la forma como las entidades públicas están tomando decisiones y la forma como están utilizando la tecnología (Guío, 2020, p. 26).

Finalmente, como lo indican Perafán Del Campo (2021), asociados con los temas y relaciones del Estado y de la Soberanía, citando Barragán y López (2018); Rodríguez, (2020), consiste principalmente, en una nueva reconfiguración del Estado, de los límites de su actuación y el rol que cumple en las relaciones globales que se establecen no solo con los ciudadanos, sino con los dueños de los desarrollos tecnológicos, de las industrias emergentes y de los escenarios globales de discusión. Por lo cual, se tiene como fin de determinar los criterios y mecanismos para garantizar la protección ciudadana y su adecuada protección, sin dejar de lado el reconocimiento de nuevos derechos, a los que se les denomina derechos digitales y que requieren de nuevos y diversos mecanismos de protección (Gobierno de España, 2021):

El problema no solo reside en el establecimiento de una nueva dimensión de acción por cubrir en temas de legislación, protección y vigilancia, sino también es un reto para la especialización de funciones que permita una acción pertinente del Estado. Por lo tanto, es necesario comprender el posible nexo entre el fenómeno de la masificación del uso, así como el acceso al internet y las responsabilidades del Estado de ejercer un control adecuado frente a este proceso, específicamente en el establecimiento de una relación causal que incide en una transformación del Estado tanto en el ejercicio de nuevas funciones para la protección de la ciudadanía, como en el surgimiento de nuevos interrogantes que pueden contribuir a la mutación de la percepción de la soberanía del Estado (Barragán & López, 2018; Rodríguez, 2020).

A modo de conclusión de esta sección, el concepto de soberanía ha evolucionado de un concepto absoluto y territorial a uno relativo y funcional que, si bien tiene un alcance territorial, se contrapone a una nueva dimensión donde se presentan una serie de relaciones asimétricas, con nuevos escenarios de poder y con un escaso control en la toma de decisiones. Ello ocurre en función a un nuevo entorno digital, donde los flujos de información y de capital son determinantes para la identificación de las garantías y derechos a defender, cuando no se cuenta con la infraestructura tecnológica y los medios para garantizar el debido proceso y la protección generalizada de los derechos, ya no de grupos en particular, como sucedía en los ámbitos territoriales, sino de la población que utiliza de manera masiva los servicios que ofertan por parte de estos agentes.

Lo pueden derivar en la generación de una sociedad con unos mismos parámetros desconociendo la individualidad de cada sujeto y así como las particularidades de cada país y que deben ser atendidas en el marco de las discusiones globales, de allí que el papel de la regulación, no entendida en su visión restrictiva de restringir, sino de focalizar los escenarios donde se requiere de sus instrumentos, sea tal vez uno de los principales instrumentos para mitigar los efectos del poder y control de los agentes no regulados, entendido que estos que no prestan servicios esenciales, pero que si inciden en las dinámicas de comportamientos de los ciudadanos y de los colectivos en general. Este escenario evidencia la necesidad de repensar las formas tradicionales de intervención estatal en el entorno digital.

De allí que la configuración del modelo de gobernanza y regulación del ecosistema digital, que dista del modelo tradicional de Estado-ciudadano, Estado-Estado, dista en función de un ecosistema confirmado por varios agentes y elementos vivos, con varios elementos para la toma de las decisiones con impactos significativos en las relaciones humanas, en las relaciones mercado y en las relaciones de poder (Perez & Rodriguez, 2021); lo que lleva implícito bajo este modelo de gobierno con diferentes agentes debe responde a los siguientes principios:

- Precaución: Donde no solo se debe atender a los beneficios derivados por los desarrollos tecnológicos, sino de la capacidad de reacción respecto de los riesgos que se derivan en los ambientes digitales.

- Agilidad: Contar con mecanismos dinámicos y ágiles. La gobernanza debe ser ágil, adaptable a los mercados y en constante monitoreo, lo que permitirá dar respuesta a los cambios que tienen no sola las tecnologías, sino los nuevos servicios que se presten por parte de las plataformas, de allí la importancia de las guías e instrumentos de soft law y de los espacios de experimentación como lo son los sandbox regulatorios, para validar o bien los modelos flexibles, los modelos convergentes donde se involucren las plataformas y se garantice la protección de los usuarios finales en función de sus derechos tanto en el espacio controlado y las consecuencias una vez termine la experimentación, lo que permitirá determinar las nuevas competencias del Estado en este tipo de entornos (Ortiz, 2021).

- Inclusiva: Las decisiones no solo deben vincular a uno de los agentes que hacen parte de la discusión, sino de todos los agentes, particularmente de la sociedad civil, la academia y de los grupos organizados, con el fin de poder definir hojas de ruta y atender a los compromisos internacionales que pueden incidir en la definición del modelo de gobernanza que se defina.

- Focalización: Identificación de los elementos más relevantes que deben ser analizados y regulados, particularmente en los temas asociados con los riesgos, su clasificación y forma de solventarlos.

3. La metamorfosis del poder de policía administrativo en la era digital

Es necesario partir del concepto tradicional de lo que durante casi dos siglos se ha entendido como policía administrativa. Desde la perspectiva tradicional, se ha concebido al derecho administrativo como la actividad del Estado orientada a garantizar el orden público e interés general mediante la limitación preventiva y coercitiva de las actividades de los ciudadanos. Todo ello, a través de la imposición de normas y actos de imperio para asegurar la convivencia y prevenir atentados contra la seguridad, la salubridad y la tranquilidad. (Desconocido, 2011).

Esta actividad, tradicionalmente era ejercida por parte de diferentes organismos, encargados de validar e imponer límites a las actividades de los administrados en aras de garantizar el interés general en contraposición al interés particular, orientando todas las actuaciones en el marco de sus competencias para mantener el orden públicos y proteger el interés general (Olano, 2010).

Dentro de sus principales objetivos, se destacan:

- Limitar la actividad privada: Restringir las actuaciones individuales en pro del bienestar colectivo.

- Mantener el orden público: Asegurar la convivencia pacífica y prevenir desórdenes sociales.

- Garantizar el interés general: Prevalecer el bien común sobre el interés privado.

- Proteger a las personas y los bienes: Salvaguardar la integridad física y moral de los ciudadanos y sus propiedades.

Ahora bien, el concepto de interés general, es un concepto cambiante y que responde a la evolución de la sociedad, a su evolución y a las necesidades de los agentes, a los valores imperantes, de allí que sea un concepto jurídico indeterminado y cambiante (Agüero & Sepúlveda, 2021).

En el apartado anterior analizamos el nuevo concepto de soberanía asimétrica; asi, las discusiones se centran determinar el alcance del concepto de policía administrativa, particularmente en dos aspectos: la regulación de contenidos y la libertad de expresión, por un lado, y la defensa de la competencia en mercados de “cero precio”, por otro. En este caso, se busca determinar si los objetivos de este tipo de actividad estaban orientados a limitar la actividad privada, garantizar el interés general, para lo cual surge la pregunta, ¿cuál es el interés general a garantizar en el entorno digital y cómo proteger los intereses de los individuos?

Procederemos analizar en primer lugar, uno de los aspectos que ha generado más inconvenientes y reacciones por parte de las plataformas, que corresponde a la regulación de contenidos y la libertad de expresión. En este ámbito, resultan determinantes dos aspectos en función del Estado y el poder de las plataformas, por un lado, sus formas de ingreso y, por otro, la forma como supervisan los contenidos. Ello partiendo de la base que ellas cuentan con una forma de ingreso y de validación de lo que en sus redes circula, a lo que podría considerársele como un modelo de “policía” privada, en atención a que estas plataformas pueden moderar, eliminar contenidos y suspender cuentas es, en la práctica, una actividad que tiene efectos análogos a los de una potestad administrativa: limita derechos y afecta la participación de los individuos en la esfera pública (García, 2018).

A lo largo de este escrito, hemos analizado cual es el nuevo rol del Estado, en los escenarios digitales, y si este cuenta con los instrumentos para imponer límites a los contenidos que circulan en la red. Todo ello, sin desconocer los riesgos que se pueden derivar de la regulación de contenidos, evitando que medie censura respecto a estos y se afecte la libertad de expresión (UNESCO, 2023).

Las discusiones que dan origen a que tipo debe derechos deben protegerse, los cuales deben responden a profundos cuestionamientos derivados de los “discurso de odio” o “desinformación” que se generan en los entornos digitales, y cómo debe mediar la protección del interés general, entendido como la salvaguarda del debate democrático y los derechos de los usuarios y de grupos específicos como son los niños, niñas y adolescentes (Relatoría Especial para la Libertad de Expresión [CIDH], 2024), tal como precisan en el numerales 177 y 178 de su informe, cuando se analiza en el capítulo tercero: La Gobernanza de contenidos en línea:

El ejercicio de la libertad de expresión en tiempos actuales tiene un reto particular en la definición de reglas sobre lo que se puede o no recibir o difundir en las redes sociales—contenidas en las políticas de contenidos o normas comunitarias de empresas privadas—. Estas empresas, normalmente referidas como plataformas digitales, toman decisiones cruciales sobre la circulación de informaciones e ideas a través de su moderación o curación de contenidos, lo que a la postre incide en la conversación pública digital. (Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2024, párr. 177)

De esta manera, las regulaciones internas de las plataformas digitales impactan de distintas formas el ejercicio de la libertad de expresión, el acceso a la información y el debido proceso, al mismo tiempo que abordan —en sus propios términos— las crecientes tendencias de desinformación, el discurso de odio y violencia en línea que, en mayor medida, afectan a mujeres, personas LGBTI+, personas afrodescendientes y otros grupos en situación de vulnerabilidad. Dado que en el debate público digital se ponen en juego una serie de derechos humanos, las reglas que lo conforman deben ser públicas y estar preestablecidas, y su aplicación debe observar garantías procedimentales. (Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 2024, párr. 178)

Antes de que se empezará a generar los diferentes pronunciamientos sobre los contenidos las plataformas, la figura que se adoptó por parte de este agente era la de autocontrol. Esto es la elaboración por parte de las diferentes plataformas de Códigos de Buenas Prácticas, para mitigar los efectos derivados de la desinformación, estableciendo principios y compromisos para las plataformas en línea y el sector de la publicidad para contrarrestar la propagación de la desinformación (European Commision, 2021).

Su creación fue considerada en su momento, como buen ejemplo de cooperación estructurada con plataformas en línea para garantizar una mayor transparencia y rendición de cuentas, pero esto implicaba que un agente privado determinara los criterios para validar los contenidos y los criterios para su eliminación de los contenidos de acuerdo a los parámetros establecidos para su denuncia, eliminación y supresión. La medida podría ser conveniente, pero al comprender el alcance y la velocidad con el que circulan los contenidos y la capacidad de reproducirse en otras plataformas evidenció que el mecanismo no garantizaba todos los estándares de protección y que estaba sujeto a los estándares definidos en estos micro estados y sus reglas.

El principal riesgo al que se ven inmersos los Estados, está asociado al riesgo de la censura, donde el Estado, en un escenario distinto al mundo analógico, determina que cierto tipo de contenidos generan vulneraciones y que por consiguiente deben ser retirados en aras de conservar ese orden público que debe imperar. El inconveniente viene dado, en como el Estado, puede imponer sanciones, instar a las plataformas que retiren los contenidos y en función de ese interés general, calificar los contenidos y precisar que estos generan afectaciones o hacen apología a los delitos, generan afectaciones a grupos concretos, es allí donde se empiezan a contraponer los objetivos del Estado.

Desde esta perspectiva, el Estado no necesita censurar directamente; le basta con imponer a las plataformas, bajo amenaza de sanción, la obligación de remover contenido vago o ambiguo como “incitaciones a la violencia por prejuicios” o “narrativas estigmatizantes”, cuya definición queda, en última instancia, en manos del poder político. Esto convierte a las empresas en ejecutoras de una agenda estatal, comprometiendo su independencia y creando un poderoso mecanismo de control del discurso.

Dentro de las propuestas que se han desarrollado sobre sale la elaborada por la UNESCO (2023), que presentó en sus directrices un modelo centrado en los procesos y en la gestión de riesgos. Este enfoque se aleja de la micro gestión de publicaciones individuales y se concentra en la arquitectura de los sistemas.

El modelo que se propone, es que el Estado, se configure como un garante de un sistema donde se revisen los contenidos, para lo cual se propone la creación de un órgano independiente que supervise y monitore este tipo de contenidos (UNESCO, 2023, p. 11). Este nuevo órgano, bajo las teorías de las organizaciones independientes, debe ser ajeno a los intereses tanto del gobierno y de las plataformas y sería el órgano encargado de validar los sistemas de las plataformas más no de los contenidos, lo que se materializa en las siguientes reglas:

- Evaluación de Riesgos: Las plataformas deben identificar y mitigar los riesgos sistémicos que sus servicios pueden generar, como la difusión viral de desinformación o discursos de odio.

- Transparencia: Deben ser transparentes sobre sus políticas de moderación, sus sistemas algorítmicos de recomendación y la publicidad que difunden.

- Rendición de Cuentas: Deben someterse a auditorías independientes y dar acceso a datos a investigadores para evaluar dichos riesgos.

Por lo tanto, la labor del Estado, en función de garantizar los derechos de los ciudadanos y de imponer límites a los agentes privados, y en ejercicio de la función de policía administrativa que le ha sido impuesta, es la obligar a las plataformas a construir sistemas más seguros y responsables, y auditando que dichos sistemas funcionen correctamente. De allí la importancia de las reglas de transparencia y rendición de cuentas.

A modo de conclusión, lo que se ha reconocido en los últimos años por parte de los organismos multilaterales es que si existen límites a las actividades que se realizan las plataformas y que por consiguiente deben respetar los derechos humanos y atender que existen unos principios que inspiran el Estado de Derecho (Cotino, 2022), en particular, ofrecer un debido proceso, para lo cual deben crear mecanismos, procedimientos y garantías que tiene procedimiento administrativo, esto es:

- Legalidad y Previsibilidad: Los términos de servicio deben ser claros, precisos y accesibles, de modo que el usuario sepa a qué atenerse (Principio de tipicidad).

- Notificación y Audiencia: El usuario afectado debe ser notificado de la medida y de sus motivos, y debe tener la oportunidad de presentar sus argumentos antes de que la decisión sea final.

- Decisión Motivada y Revisión Humana: La decisión final debe ser explicada, y debe existir un sistema de apelación genuino que incluya la posibilidad de revisión por una persona, no solo por un algoritmo.

- Recurso Externo: Debe existir una instancia independiente para la resolución de disputas.

El segundo aspecto a analizar es el relacionado con la defensa de la competencia en mercados de “cero precio”, donde se cuestiona que el papel tradicional del derecho de la competencia. Esto se explica, en función de un elemento fundamental sobre cual gravitan las relaciones en el entorno digital: el dato. Este elemento, que inicialmente no se consideraba que tuviera un valor concreto, se ha configurado como la piedra angular de las transacciones en el entorno digital. De allí que no solo que cuenten con marcos jurídicos dedicados a su protección y clasificación, sino que sobre se fundamenta un mercado de datos que posee cuantificaciones en las operaciones entre las plataformas (Da Silva & Núñez, 2021).

Tradicionalmente las afectaciones, al derecho de la competencia tiene como objetivos, el de protección de la competencia, esto es, eliminar o evitar restricciones artificiales que interfieran negativamente con el proceso competitivo entre las empresas, buscar las eficiencias económicas, que se concretan en la labor de fomentar la actividad empresarial y la innovación para que los mercados funcionen de manera más eficiente . Finalmente materializar el bienestar del consumidor, concretamente que estos tengan gran variedad de bienes y servicios y estos puedan elegir en función de la calidad y del precio, objetivos que se buscaban en un mercado analógico.

No obstante, un entorno digital, donde el poder de mercado está asociado a la provisión de servicios gratuitos, que son ofertados con las plataformas, sin que se cuente con parámetros válidos para su cuantificación. De allí que se indique que el modelo de defensa de la competencia permita garantizar la existencia de mercados competitivos y donde el bienestar del consumidor se ve restringido fundamentalmente, por el poder de los datos, de la capacidad que tienen las grandes plataformas de almacenar, procesar y generar nuevos servicios que permiten que los usuarios no modifiquen sus hábitos de consumo, en función de los datos que circulan de forma libre entre los agentes que inicialmente tenían la característica de agentes no regulados, pero que producto de las distorsiones en el mercado, han generado respuestas regulatorias para controlar su poder y se pueda limitar los siguientes elementos que caracterizan los mercados digitales:

- Efectos de red: Cuantos más usuarios tiene una plataforma, más valiosa se vuelve para otros usuarios y más datos acumula, así crea una barrera de entrada casi insuperable para nuevos competidores.

- Economías de escala y alcance: El coste marginal de recolectar un dato adicional es cercano a cero, y los datos obtenidos a partir de un servicio, como las búsquedas, pueden emplearse para mejorar otro, como la publicidad, lo que permite la creación de ecosistemas cerrados y refuerza el dominio en múltiples mercados.

- Creación de Mercados de Datos: como describen Da Silva y Núñez (2021), las plataformas no solo usan los datos, sino que los cuantifican y comercializan, creando un mercado secundario opaco sobre el cual se fundamenta la publicidad digital y el desarrollo de la inteligencia artificial.

La particularidad del modelo del derecho de la competencia tradicional, es que tiene un carácter sancionador, es decir, una vez se compruebe la existencia del daño y por ende los efectos en el mercado, se impone una multa, pero no se corrige la conducta que se generó. En el ámbito de los mercado digitales, se consideró que los instrumentos de valoración de los agentes y su poder de participación en diversas actividades dentro de la cadena de valor, requerían de otro tipo de instrumentos estos de carácter preventivo y sujetos a revisión permanente de los mercados atendiendo al rápido carácter transaccional de estos mercados que son dinámicos y en cuestión de días pueden modificar la posición del mercado en función a los desarrollos tecnológicos, las adquisiciones (Forero, 2023).

Desde la perspectiva de la regulación de las telecomunicaciones, se consideró que la prevención regulatoria o la incorporación de medidas ex ante o preventivas podrían dinamizar los mercados. Ello a efectos de evitar la consolidación de posiciones significativas de mercado que en un futuro podrían configurarse en abusos de posición de mercado desde la óptica del derecho de la competencia (Ortiz, 2010).

Este modelo, proveniente de un sector esencial como el de las telecomunicaciones, dio lugar en la Unión Europea a la adopción de la Ley de Mercados Digitales, conocida como Digital Markets Act, (Parlamento Europeo, 2022) mediante la cual se introduce la figura de los denominados guardianes de acceso, identificados en la normativa europea como gatekeepers. Esta regulación se dirige a determinadas plataformas digitales y les impone, de forma directa y ex ante, una serie de obligaciones y prohibiciones.

En el reglamento, se considera al gatekeeper como una gran plataforma digital que opera un “servicio de plataforma esencial”, como un motor de búsqueda, una red social y una tienda de aplicaciones. Esta tiene con una posición arraigada y duradera en el mercado, sirviendo como un intermediario o “cuello de botella” entre las empresas y los consumidores y viene a prohibir determinados comportamientos como:

- Autopreferencia o self-preferencing: Dar un trato más favorable a sus propios servicios y productos que a los de terceros.

- Reutilización de datos: Usar los datos que obtienen de las empresas que utilizan su plataforma para competir contra ellas.

- Prohibición de la interoperabilidad: Impedir que servicios de mensajería más pequeños puedan interoperar con los suyos. (Comisión Europea, s. f.)

En cuanto al papel del Estado, en orden de ideas de los objetivos de la policía administrativa, bajo este nuevo instrumento, sigue persiguiendo el mismo objetivo, el de limitar la actividad económica, fomentando la competencia imponiendo obligaciones a los guardianes de acceso, buscando mercados en competencia y con una mayor libertad del usuario al momento de elegir bienes y servicios (Hernández, 2023). Es decir, que este caso concreto la respuesta del Estado, fue utilizar un instrumento de intervención para corregir una falla del mercado, pero con el diferencial, que os guardianes de acceso conservarán todas sus oportunidades de innovar y ofrecer nuevos servicios. La única diferencia es que no se les permitirá someter a prácticas desleales, para obtener ventajas indebidas, a las empresas y clientes usuarios que dependen de ellos (Comisión Europea, s.f.).

4. La necesidad de evolucionar hacia modelos de gobernanza regulatoria ágiles y transnacionales

Es claro que la estructura tradicional del Derecho, en particular, la del derecho administrativo, debe responder a las necesidades actuales de intervención en la era digital y ponerse a tono con los avances tecnológicos que impactan las relaciones entre el Estado y los particulares.

El nuevo entorno, la sociedad digital, vislumbra retos y complejidades que requieren la observancia y actuación de las autoridades y órganos legislativos alrededor del mundo. Estas intervenciones permiten el desarrollo de actividades en condiciones de libre mercado y promoción de la competencia, y a su vez, la protección de los sujetos que participan en los espacios digitales. En consecuencia, es imperativo reformular o ampliar el alcance de la protección y garantía de los derechos de las personas en armonía con los principios del libre mercado y la promoción de la competencia en la interacción digital.

El dato como principal activo de esta interacción constituye el centro de protección. Innumerables discusiones alrededor de la importancia de la protección de datos personales han permitido actualizar los marcos normativos en procura de agilizar mecanismos e instrumentos que permiten una adecuada protección, supervisión y control en la materia.

Las agencias estatales encargadas de la salvaguarda de este derecho han sido protagonistas, pues su interpretación del marco normativo a través de la expedición de lineamientos y resoluciones ha conducido a un mayor entendimiento de las conductas y dinámicas que conforme a derecho se permiten en el espacio digital.

A su vez, la incorporación de tecnologías de inteligencia artificial denota otro escenario complejo de intervención. Equilibrar el nivel de intervención que promueva de una parte la innovación y avance tecnológico, y de otra la salvaguarda de derechos de los sujetos que interactúan con este tipo de tecnología es necesario. De la Quadra-Salcedo detalla que:

Las autoridades independientes o los órganos dotados de cierta autonomía en los distintos ámbitos de la sociedad digital tratan de hacer legítimamente que una actividad se desarrolle con arreglo a los criterios más claros, transparentes, estables y controlables posibles; criterios elaborados a partir siempre de normas (leyes y reglamentos con sus reglas y principios) que remiten a otras ciencias, prácticas o técnicas dirigidas a que las actividades digitales respeten los derechos de los afectados por las mismas (citado en García, 2018).

La evolución, el avanzar hacia nuevas dimensiones es parte esencial de la naturaleza humana, nos impulsa hacia lo desconocido y con ello a asumir nuevos retos como sociedad. En este sentido, la sociedad digital constituye un avance significativo y un reto que nos advierte de la necesidad de entender nuevos comportamientos, relaciones e intercambios en un espacio común, y niveles de intervención que procuren su normal funcionamiento. Así lo evidencia Tomás De la Quadra, al expresar:

Lo relevante es que la ampliación del campo de aplicación de la regulación y de sus técnicas a nuevos ámbitos, así como la remisión cada vez más frecuente e intensa desde la regulación a ciencias, conocimientos o prácticas ajenas al Derecho (aliunde al Derecho, aunque metabolizadas por él, se constata tanto en el plano interno como en el internacional (o por ósmosis transnacional) por lo que podría considerarse como expresiva de una transformación del método y concepto mismo del Derecho que afecta tanto al Derecho público como al privado (2023, p. 363).

Este desafío implica también una aproximación interdisciplinar, pues nos enfrentamos a un entorno en donde el derecho debe dialogar con otras disciplinas como la economía, ingeniería, ciencia de datos, entre otras. En este orden de ideas, el Estado, las instituciones y la administración pública son los llamados a asumir esta misión de forma holística. Por una parte, genera la apropiación de conocimiento y capacidades técnicas de los funcionarios, necesarias para gestionar este nuevo entorno. Por otra parte, permite los espacios, mecanismos e instrumentos de transparencia, participación y rendición de cuentas frente al uso de tecnologías en la toma de decisiones y el manejo de los sesgos que esta pueda generar en detrimento del ejercicio de derechos o afectación a población vulnerable (Engstrom et al., 2020).

Ahora bien, con el desarrollo e implementación de estas nuevas tecnologías surge la necesidad para el Derecho de indagar sobre la protección del individuo en el entorno digital. Por esta razón, la categoría derechos digitales no nace como la extensión de los derechos fundamentales tradicionales, sino como una nueva categoría producto de los avances tecnológicos, y de las oportunidades y riesgos asociados a estos.

Como lo anotábamos anteriormente, el dato constituye pieza fundamental de las relaciones digitales, en consecuencia, es de vital importancia la protección que se da al dato personal en su manejo, uso y tratamiento. De igual manera, la información contenida en línea permite la identificación digital de un individuo o corporación, otorgándole la capacidad para obligarse o contratar en este espacio.

Además, el uso de dispositivos que nos mantienen permanentemente conectados a espacios digitales pone en riesgo la salud mental de las personas. En consecuencia, resulta necesario implementar instrumentos que promuevan la desconexión y entornos digitales seguros.

Con este panorama, evidenciamos que la regulación y la administración pública deben transitar hacia la implementación de instrumentos normativos y procedimentales ágiles como la naturaleza misma de la interacción digital, que atiendan las necesidades de los ciudadanos de forma eficiente mediante la prestación de servicios digitales que simplifiquen y mejoren la experiencia de usuario frente a la administración. Sin embargo, a su vez, deben garantizar el acceso a la administración y a la justicia de forma transparente, confiable y humana, de allí que la cooperación entre los agentes sea determinante para cerrar la brecha digital en la cuarta revolución industrial (Hernández, 2023).

En este sentido, el esfuerzo normativo local por parte de los estados resulta insuficiente para atender las complejidades de la sociedad digital, pues las interacciones y relaciones no tienen fronteras. Se requiere de la voluntad y cooperación entre los diferentes estados para que los marcos normativos propios de un país se fortalezcan con los lineamientos y marcos éticos y normativos internacionales que busquen al unísono la protección de los derechos de las personas en el entorno digital.

Si bien las transformaciones normativas de nivel constitucional y legal de cada Estado orientan un escenario de protección y garantía de derechos digitales, nos encontramos frente al desafío de superar la soberanía asimétrica entre el Estado y los agentes privados que intervienen en el mercado digital, comúnmente identificados por organizaciones transnacionales. Estos últimos cuentan con el conocimiento técnico, la propiedad de la infraestructura de internet y una amplia incidencia en la toma de decisiones en este mercado.

Al respeto nos ilustra Floridi: “La lucha por la soberanía digital es una lucha transcendental no solo de todos contra todos, sino también de cualquier aliado, con alianzas que cambian según intereses y oportunidades. El choque más visible es entre empresas y estados, y es asimétrico” (2019, p. 371). En el mismo sentido De Gregorio y Radú sostienen que:

Es importante destacar que este cisma en la gobernanza de internet no concierne solo a las diferentes estrategias adoptadas por diferentes regímenes, sino también al papel del sector privado, que desempeña un papel fundamental en la gestión de la infraestructura y los servicios en línea (2022, p. 75).

De las anteriores reflexiones, se puede concluir la necesidad de contar con acuerdos globales que permitan el desarrollo de la sociedad digital bajo criterios de regulación, control y gestión transnacionales. De este modo, se garantizan principios como la seguridad, transparencia, no discriminación, no vulneración de derechos fundamentales, esto es, poner al individuo en el centro de protección del mercado y los servicios digitales (Coglianese & Lehr, 2021).

Si bien hay discusiones que se deben dar en los escenarios globales, con el fin de determinar los mecanismos de colaboración de los agentes que van más de la mano de la autorregulación que ha dominado las relaciones los últimos años, y que han migrado a escenarios de regulación más sólidos. En dichos escenarios, se ha buscado la protección de los derechos de los consumidores y de los competidores, como se evidencia en los modelos diseñados en la Unión Europea como son las Leyes de Servicios Digitales y de Mercados Digitales. No obstante, no se puede desconocer, el papel que cumplen los gobiernos para mitigar las desigualdades y para fomentar estrategias para que los ciudadanos puedan diferenciar el rol de los nuevos agentes, de las relaciones que se generan y el conocimiento de los riesgos a los que se encuentran expuestos (Hernández, 2023, p. 86).

Las nuevas realidades derivadas de las interacciones digitales instan a los estados, instituciones y administraciones públicas a priorizar la garantía y protección de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, a impulsar mecanismos de intervención en los que converjan esquemas tradicionales de regulación con esquemas de autorregulación y co-regulación.

5. Conclusiones

La complejidad inherente del entorno digital hace evidente que las estructuras regulatorias deben avanzar hacia la implementación de modelos de co-regulación, atendiendo que la autorregulación no ha funcionado de manera correcta y que ha permitido la consolidación de posiciones de dominio, abuso y uso de la información de los ciudadanos. Por ello, es necesario contar con marcos generales, construidos con la participación de todos los posibles agentes, que se armonicen y coexistan con los marcos normativos establecidos y bajo la supervisión de las autoridades competentes en cada Estado.

Es necesario dotar al Derecho Administrativo de herramientas que le permitan fortalecer su alcance y campo de acción ante las nuevas dinámicas institucionales y de mercado que trascienden el ámbito local. Por ejemplo, la implementación de metodologías de mejora regulatoria que permiten optimizar el desempeño de la Administración frente a la prestación de servicios y la atención a los requerimientos de los ciudadanos. Asimismo, la puesta en marcha de ejercicios de experimentación controlada como son los sandboxes y hubs de innovación que permiten una adaptación normativa ágil en un entorno supervisado frente a los nuevos desafíos del entorno digital en punto del desarrollo, la prestación de los servicios y la protección de los derechos en determinado sector. Finalmente, la implementación de mecanismos de participación mediante la generación de espacios de diálogo que involucren a los diferentes agentes y actores de cada sector.

Es en la comprensión de la incidencia directa que los agentes privados tienen en el mercado digital, que resulta imperativo involucrar la participación de las grandes industrias tecnológicas en la implementación de modelos regulatorios innovadores. Debido a que estos agentes también deben comprometerse con la protección de los derechos de las personas en aras de procurar un avance tecnológico responsable, participativo y transparente.

Diferentes factores como la concentración de agentes del mercado líderes en desarrollo e innovación tecnológicos, la asimetría de información entre agentes del mercado digital y entre usuarios, agentes que interactúan en este mercado, sumado a la insipiente, pero imperativa identificación de riesgos y posibles vulneraciones de derechos; evidencian la necesidad de intervención y supervisión de las autoridades nacionales e internacionales. Todo ello, en aras de establecer y procurar un justo equilibrio entre el desarrollo de las actividades y la garantía de los derechos de las personas.

En este sentido, las agencias estatales deben sumar esfuerzos para lograr capacidades técnicas que respondan a las necesidades de este entorno. Por un lado, en el entendimiento del funcionamiento de las herramientas tecnológicas como en la implementación de tecnologías al servicio del ciudadano. Por otro lado, que garanticen el ejercicio y protección de los derechos de los individuos en cuanto prevenir y minimizar la concreción de riesgos o afectaciones. Ahora, si bien el uso de la tecnología es inevitable, la integración e interoperabilidad de los sistemas tecnológicos por parte de la administración garantiza un mejor tratamiento de datos, transparencia y confiabilidad de cara al ciudadano.

La gobernanza digital y la cooperación parten de internalizar la incorporación de criterios de buena administración digital, tales como la simplificación normativa y la eficiencia administrativa. Asimismo, la identificación y evaluación de los riesgos asociados con el uso y la disposición de tecnologías al servicio de los ciudadanos; el reconocimiento y la garantía de los derechos digitales.

A ello se suma la necesidad de fortalecer el desarrollo institucional especializado, tanto en el plano normativo como en la creación de agencias, a nivel nacional e internacional. Del mismo modo, se debe implementar modelos de gobernanza híbrida que integren a todos los actores del entorno digital mediante mecanismos de participación y espacios de co-creación orientados a la formulación de políticas públicas dirigidas al cumplimiento de los objetivos de la gobernanza digital.

Finalmente, como se enunciaba en uno de los apartados del artículo los países se encuentran en un gran desafío asociado con la regulación de la Inteligencia Artificial y la incidencia que puede tener el Reglamento de Inteligencia Artificial que expidió la Unión Europea en el año 2024. Los países latinoamericanos se encuentran en la disyuntiva de crear marcos propios o copiar este reglamento, atendiendo a que se considera un estándar global. Tal vez las preguntas asociadas sobre esta regulación en la región son las que enuncio Ortiz Laverde (2025), del ¿por qué?, ¿para qué?, así como la necesidad de actualizar otros marcos normativos que si han tenido incidencia en los modelos de gobernanza digital, como lo es el régimen de protección de datos y los modelos de ciberseguridad.

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(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 6 de octubre de 2025 y su publicación fue aprobada el 5 de diciembre de 2025.

(**) Abogada por la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia). Especialista en Regulación y Gestión de las Telecomunicaciones y Nuevas tecnologías por la misma universidad. Máster en Arts. Derecho, Economía y Políticas Públicas del Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Además, cuenta con un Máster en Derecho Público con especialidad en Derecho Administrativo por la Universidad Complutense de Madrid. Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Actualmente, es directora del Departamento en Derecho, Comunicaciones y Tecnologías de la Información, de la Universidad Externado de Colombia. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8220-3634. Correo electrónico: sandra.ortiz@uexternado.edu.co.

(***) Abogada por la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia). Máster en Derecho Administrativo por la misma universidad. Candidata a doctora en Derecho en dicho centro de estudios. Actualmente, es docente investigadora del Departamento de Derecho, Comunicaciones y Tecnologías de la Información de la Universidad Externado de Colombia y miembro de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE). ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2591-0479. Correo electrónico: maria.ortiz@uexternado.edu.co.