La arbitrabilidad de las controversias contractuales con el Estado en la Argentina(*)

The arbitrability of contractual disputes with the State in Argentina

Julio César Rivera (h)(**)

Universidad Católica Argentina (Buenos Aires, Argentina)

Resumen: Este trabajo analiza la arbitrabilidad de las controversias contractuales con el Estado en la Argentina, cuya evolución contrasta con la experiencia de otros países de América Latina, como Brasil y Perú, que han consolidado el arbitraje como mecanismo confiable de resolución de disputas derivadas de contratos administrativos. El artículo identifica dos factores estructurales que explican este rezago: la ausencia de un régimen normativo sistemático que regule el arbitraje con el Estado —dado que tanto la Ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional como el Código Civil y Comercial excluyen expresamente las controversias en que el Estado es parte— y la interpretación restrictiva que ciertos tribunales contencioso administrativos han efectuado sobre las excepciones a la arbitrabilidad, fundadas en nociones amplias de orden público, soberanía y potestades administrativas. A partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema y de tribunales inferiores, el trabajo evalúa los criterios empleados para admitir o excluir el arbitraje en materia de soberanía, normas federales, planteos de inconstitucionalidad y validez de actos administrativos. Concluye que la incertidumbre resultante desalienta el arbitraje contractual local e incrementa la exposición del país al arbitraje de inversión, por lo que propone fortalecer ese marco normativo a partir de experiencias comparadas, como la brasileña.

Palabras clave: Arbitraje con el Estado - Arbitrabilidad Objetiva - Contratos Administrativos - Orden Público - Contencioso Administrativo - Arbitraje de Inversión - Argentina

Abstract: This paper examines the arbitrability of contractual disputes with the State in Argentina, whose evolution contrasts with the experience of other Latin American countries, such as Brazil and Peru, which have consolidated arbitration as a reliable mechanism for resolving disputes arising from administrative contracts, particularly in concessions, infrastructure, and public-private partnerships. The article identifies two structural factors explaining this lag: the absence of a systematic regulatory framework governing arbitration with the State —given that both the International Commercial Arbitration Law 27,449 and the Civil and Commercial Code expressly exclude disputes in which the State is a party— and the restrictive interpretation that certain administrative courts have adopted regarding exceptions to arbitrability, grounded in broad notions of public order, sovereignty, and administrative powers. Drawing on the case law of the Supreme Court and lower courts, the paper assesses the criteria used to admit or exclude arbitration in matters involving sovereignty, federal norms, unconstitutionality claims, and the validity of administrative acts. It concludes that the resulting normative and jurisprudential uncertainty discourages domestic contractual arbitration and increases the country’s exposure to investment treaty arbitration, and therefore proposes strengthening

that framework by drawing on comparative experiences, such as the Brazilian model.

Keywords: State Arbitration - Objective arbitrability - Administrative Contracts - Public Order - Administrative Courts - Investment Arbitration - Argentina

1. Introducción

En las últimas dos décadas, el arbitraje contractual con el Estado ha experimentado un desarrollo significativo en diversos países de América Latina. Jurisdicciones como Brasil o Perú, han incorporado de manera expresa y sistemática el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias derivadas de contratos administrativos, particularmente en materia de concesiones, infraestructura y asociaciones público-privadas. Este proceso ha sido acompañado por reformas legislativas claras y por una práctica judicial que, con matices, ha consolidado un marco de previsibilidad institucional.

La situación argentina contrasta de manera evidente con esa evolución regional. A pesar de contar con una tradición arbitral consolidada en el ámbito comercial y con antecedentes jurisprudenciales que admiten el sometimiento del Estado a arbitraje, el arbitraje contractual con la Administración no ha logrado desarrollarse como un mecanismo confiable de resolución de disputas, a pesar de que el Congreso de la Nación autorizó expresamente el sometimiento a arbitraje de controversias derivadas de contratos administrativos(1).

Esta falta de desarrollo obedece, al menos, a dos factores estructurales. En primer lugar, la ausencia de un marco normativo general que regule de manera clara el arbitraje en contratos administrativos genera incertidumbre respecto de su alcance, límites y efectos. A diferencia de otros países de la región, el sistema legal argentino no contiene una regulación sistemática del arbitraje con el Estado que incorpore expresamente los principios anti-sabotaje del arbitraje moderno, especialmente la autonomía del convenio arbitral y el principio competence-competence.

En segundo lugar, la interpretación restrictiva que ciertos tribunales –en particular del fuero contencioso administrativo– han efectuado en materia de arbitrabilidad ha contribuido a ampliar las excepciones hasta límites que reducen el arbitraje con el Estado a una posibilidad meramente teórica o reservada a un número extremadamente acotado de controversias. En efecto, la invocación amplia de nociones como orden público, soberanía o potestades administrativas ha llevado, en algunos precedentes, a excluir del arbitraje controversias que, conforme a criterios tradicionales, serían susceptibles de transacción y, por lo tanto, susceptibles de ser sometidas a arbitraje.

Si bien es cierto que el Congreso de la Nación ha autorizado recientemente el sometimiento a arbitraje de controversias derivadas de ciertos contratos administrativos, ello no alcanza para disipar las incertidumbres existentes. La falta de un régimen general y sistemático aplicable al arbitraje en contratos administrativos, sumada a la persistencia de criterios jurisprudenciales restrictivos en materia de arbitrabilidad, continúa generando dudas relevantes acerca de la validez, el alcance y la eficacia de los convenios arbitrales celebrados por el Estado nacional. El resultado es un escenario de ambigüedad normativa y jurisprudencial que limita sustancialmente el desarrollo del arbitraje contractual con el Estado.

Este trabajo aborda esas limitaciones desde una doble perspectiva. En primer lugar, examina el marco normativo aplicable al arbitraje con el Estado en la Argentina y muestra que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, no existe un régimen moderno y sistemático que regule el arbitraje contractual con el Estado, tanto a nivel federal como provincial. En segundo lugar, analiza la evolución jurisprudencial sobre arbitrabilidad objetiva en contratos regidos por derecho público y en los que el Estado es parte, identificando los principales criterios utilizados para excluir –o admitir– el arbitraje en supuestos vinculados con atributos de soberanía, orden público, normas federales, planteos de inconstitucionalidad y de invalidez de actos administrativos.

2. El marco normativo del arbitraje contractual con el Estado

La Ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional constituyó, sin duda, un avance significativo en la modernización del derecho arbitral argentino. Inspirada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, Ley Modelo CNUDMI o Ley Modelo), incorporó estándares internacionales en materia de competencia-competencia, separabilidad del convenio arbitral, causales limitadas de anulación y reconocimiento de la autonomía del procedimiento arbitral. Sin embargo, su ámbito de aplicación se encuentra expresamente restringido a los “arbitrajes comerciales”.

A diferencia de la Ley Modelo, que no define el término “comercial”(2), el artículo 6° de la Ley 27.449 dispone que se consideran comercial “…cualquier relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida preponderantemente por él en el derecho argentino”.

De esta manera, la Ley 27.449 se aparta sustancialmente del enfoque de la Ley Modelo, conforme al cual lo relevante es la naturaleza de la transacción subyacente y no el fundamento jurídico de la pretensión(3). En cambio, de acuerdo con la Ley 27.449, el criterio determinante no es si la transacción tiene contenido patrimonial o características típicamente comerciales, sino si la relación se encuentra gobernada preponderantemente por el derecho privado.

Desde un punto de vista práctico, esto implica excluir del régimen de arbitraje internacional a casi la totalidad de los contratos en los que es parte el Estado nacional. En efecto, como destacan Mairal y Veramendi, el derecho argentino se caracteriza el rechazo “casi absoluto” a la aplicación del derecho privado en el campo de los contratos del Estado(4). Este rechazo se deriva de la creciente expansión de la teoría del contrato administrativo(5), la consagración normativa de esta teoría en el Régimen de Contrataciones de la Administración(6) , la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado que excluye la aplicación de las normas civiles(7) y las normas del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de responsabilidad civil que expresamente establecen que no rigen en materia de responsabilidad del Estado(8) y de responsabilidad del funcionario público(9) .

A su vez, en el plano del arbitraje doméstico, el Código Civil y Comercial de la Nación –que regula los aspectos contractuales del arbitraje en los artículos 1649 y siguientes– excluye expresamente de su ámbito de aplicación los arbitrajes en los que intervengan partes estatales en su artículo 1651(10) . De este modo, tampoco el régimen moderno del Código resulta aplicable cuando el Estado es parte en la controversia.

El resultado es particularmente significativo: ni la Ley 27.449 –en materia de arbitrajes internacionales– ni el Código Civil y Comercial de la Nación –en materia de arbitrajes domésticos– forman parte del marco normativo del arbitraje con el Estado.

En consecuencia, el único régimen general aplicable al arbitraje en el que interviene el Estado es el previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyas disposiciones en materia arbitral datan de 1981 y se reducen a un número muy limitado de artículos. Se trata de un esquema procesal concebido bajo una lógica premoderna del arbitraje, que no incorpora principios fundamentales del derecho arbitral contemporáneo, tales como la autonomía del convenio arbitral, el principio competence-competence y de la mínima intervención judicial.

Esta misma problemática se reproduce a nivel provincial. La mayoría de los códigos procesales provinciales contienen disposiciones sumamente escuetas o directamente no contemplan de manera sistemática el arbitraje. Ello genera una fragmentación adicional del marco normativo y acentúa la incertidumbre respecto de la viabilidad y el régimen aplicable al arbitraje contractual en el ámbito provincial.

En definitiva, el sistema legal argentino en materia de arbitraje presenta un carácter bifronte. Por un lado, existe un régimen moderno y alineado con los estándares internacionales para disputas regidas por el derecho privado, acompañado por una práctica judicial muy favorable por parte de los tribunales comerciales.

Por otro lado, respecto de controversias regidas por el derecho público –precisamente aquellas en las que el Estado interviene como parte– el ordenamiento carece de un marco arbitral moderno y, como se desarrollará a continuación, la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo ha adoptado una posición particularmente restrictiva en materia de arbitrabilidad, bastante inconsistente con la jurisprudencia de la Corte Suprema.

2.1. La arbitrabilidad de las cuestiones contractuales en contratos regidos por derecho público

La determinación del alcance de la arbitrabilidad en contratos regidos por el derecho público constituye uno de los puntos más sensibles –y menos pacíficos– del arbitraje con el Estado en la Argentina. Más allá de la inexistencia de un marco normativo sistemático, el verdadero campo de tensión se ha manifestado en la delimitación jurisprudencial de los límites materiales del arbitraje cuando la controversia involucra potestades administrativas, normas de orden público o planteos de naturaleza constitucional.

En términos generales, la cuestión no consiste en determinar si el Estado puede pactar arbitraje. Ello ha sido reconocido expresamente por la Corte Suprema argentina de manera consistente en la medida en que exista lo que se denomina “habilitación legal”; o sea autorización del Congreso de la Nación (11) . Se trata de una exigencia constitucional derivada del art. 116 de la Constitución Nacional. En efecto, la Corte ha afirmado que:

“(…) No existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con particulares, siempre que exista una ley que así lo establezca (…). La exigencia de esa previsión normativa expresa encuentra sustento en la Constitución Nacional, en la que se establece –en los casos de competencia federal por razón de la materia– que la Nación, en principio, sólo puede ser llevada ante sus propios tribunales (art. 116). Por ello, toda excepción a dicha regla debe hallarse claramente establecida ya que la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva en razón de la excepcional competencia que le es confiada y que le permite conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, les correspondería decidir a los jueces (…)”(12).

Lo que resulta mucho más complejo es determinar qué clase de controversias relativas a contratos regidos por derecho público –en especial en los que el Estado es parte– pueden efectivamente ser sometidas a decisión arbitral. La dificultad consiste en trazar la línea divisoria entre aquellas controversias que comprometen atributos esenciales de la soberanía o prerrogativas indisponibles y aquellas que, aun desenvolviéndose en un marco normativo de derecho público, versan sobre derechos y obligaciones de contenido patrimonial susceptibles de transacción(13) .

En este contexto, la jurisprudencia argentina ha oscilado entre interpretaciones restrictivas y expansivas de las excepciones a la arbitrabilidad. El análisis de dicha evolución exige abordar, al menos, cuatro cuestiones: (i) la relación entre arbitrabilidad y atributos de soberanía; (ii) la incidencia de la aplicación de normas federales o de orden público; (iii) la posibilidad de que los árbitros conozcan en planteos de inconstitucionalidad; y (iv) la arbitrabilidad de controversias en las que se discute la validez de actos administrativos.

El presente capítulo examina estos cuatro aspectos a la luz de la jurisprudencia y la doctrina, con el objeto de evaluar si el derecho argentino ofrece –o no– un criterio claro y coherente sobre la arbitrabilidad de controversias contractuales regidas por el derecho público.

2.2. Las controversias en las que se encuentre comprometido el poder público o los atributos de la soberanía

La Corte Suprema ha reconocido desde antiguo la posibilidad de que el Estado someta a arbitraje las controversias derivadas de contratos regidos por el derecho público, en la medida en que “no se encuentre comprometido el poder público ni atributo alguno de la soberanía…”(14) .

En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que:

Ningún principio de orden público se opone a que la institución del arbitraje sea practicada por el Estado como persona jurídica a los fines de dirimir sus controversias con los particulares; y establecida esa institución por la ley e incorporada a un contrato, debe producir los efectos que en términos generales establece el artículo 1197 del Código Civil, toda vez que las obligaciones creadas por convenciones bilaterales no pueden modificarse ni extinguirse por voluntad de una sola de las partes (…)(15).

Según la Corte Suprema, una de las razones que justifican el sometimiento de tales controversias a arbitraje radica en la especial idoneidad técnica de los árbitros para resolver disputas de particular complejidad:

“(...) la investigación del régimen de un negocio, la complejidad propia de toda empresa, el examen de su contabilidad, el cálculo de sus rentas, gastos y posibles utilidades, el estudio del desarrollo que hubiese tenido ella a través de treinta años de funcionamiento, su parangón con otros de igual o semejante naturaleza, todos estos tópicos, entre otros (...) requieren conocimientos especiales, larga experiencia y una dedicación que han de encontrarse más fácilmente en los árbitros que en los jueces de la ley”(16) .

La Corte Suprema ha interpretado de manera restrictiva esta excepción a la arbitrabilidad de las controversias en las que interviene el Estado. Así, por ejemplo, ha señalado que “no se halla comprometido ningún atributo de la soberanía en la discusión que versa sobre el precio de la unidad eléctrica vendida, a contar de determinada fecha”(17) .

Sin embargo, en un caso más reciente vinculado con un acuerdo de renegociación contractual de naturaleza transaccional celebrado entre el Estado argentino y una empresa concesionaria de obra pública(18) , la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal adoptó una interpretación sustancialmente más amplia de esta excepción. La Cámara –en una decisión que todavía no se encuentra firme– consideró que la controversia planteada por el Estado argentino sobre la invalidez de dicho acuerdo no era arbitrable porque “involucra la prestación de un servicio esencial y de significativa relevancia para el bien común, y que ponen en juego el ejercicio de los poderes estatales en torno a cuestiones de orden público como las derivadas del art. 42 de nuestra Ley Fundamental, que impone a las autoridades gubernamentales el deber de velar por los derechos de los usuarios y consumidores de esa clase de servicios”(19) .

Al respecto, la Cámara enfatizó que “una eventual decisión no solo versará sobre los reclamos de carácter contractual formulados entre las partes, sino también sobre la legitimidad o no del modo en que la Administración ejerció –y va a continuar ejerciendo– los ‘poderes’ que le asisten como consecuencia de la vigencia del referido precepto constitucional, sobre los que no puede disponer, incidiendo en forma directa sobre la prestación del servicio y el efectivo goce de los derechos de los usuarios”(20) .

El criterio empleado –la vinculación de la controversia con la prestación de un servicio público esencial y con el artículo 42 de la Constitución Nacional– resulta excesivamente amplio. Si toda controversia que involucre un servicio público o la eventual incidencia en derechos de usuarios fuera considerada no arbitrable, prácticamente ninguna disputa derivada de contratos de concesión de servicios públicos podría someterse a arbitraje. En efecto, por definición, toda concesión de servicio público se encuentra orientada al interés general y su ejecución se desarrolla en un marco normativo de orden público. Si se aceptara el razonamiento de la Cámara en términos generales, el ámbito de la arbitrabilidad en materia administrativa quedaría reducido a un espacio residual, lo que vaciaría de contenido práctico la habilitación legal existente en materia de concesiones de servicios públicos.

2.3. Las controversias en las que resulten aplicables normas de derecho federal o de orden público

Los tribunales argentinos han reconocido que los tribunales arbitrales están facultados para resolver controversias en las que resulte necesario interpretar o aplicar normas federales. En este sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sostuvo en diversos precedentes que las controversias entre empresas productoras y distribuidoras de gas relativas al precio del suministro eran susceptibles de arbitraje, aun cuando su resolución exigiera la aplicación del marco regulatorio del gas(21) . A la misma conclusión ha llegado la Procuración General de la Nación en la YPF c/ Naturgy Ban en la que señaló que:

Con relación al argumento de la demandada según el cual no podrían someterse a arbitraje cuestiones regidas por normas de naturaleza federal, cabe recordar que en numerosas oportunidades esa Corte intervino en casos que involucraban la aplicación de preceptos de esa índole que debían ser o que habían sido sometidas al juicio de árbitros, sin haber objetado –con fundamento en esa razón– la procedencia del instituto del arbitraje en tales supuestos(22) .

Como señala Amallo, “[u]na materia es arbitrable o no en función de si es transigible o no por las partes, con independencia de la naturaleza de las normas aplicables”(23). Por consiguiente, “el hecho de que un árbitro deba interpretar normas federales para resolver una controversia contractual no constituye un obstáculo para el ejercicio de su competencia”(24) .

La misma lógica aplica en controversias cuya resolución exija la interpretación o aplicación de leyes o normas de orden público(25). Los tribunales argentinos han considerado que podían ser sometidas a arbitraje las controversias derivadas de la pesificación de las deudas expresadas en moneda extranjera dispuesta por la Ley 25.561 –que era una ley de orden público–, incluso si en el caso se cuestionaba la validez constitucional de dicha norma(26). Lo relevante es si los intereses comprometidos en la causa son disponibles para las partes; es decir, si la controversia puede ser objeto de transacción(27) . De esta manera, el orden público no es una materia en sí misma a incluir o excluir de la competencia de los árbitros sino una característica de ciertas normas cuya constatación debe llevar adelante el tribunal arbitral al aplicarlas(28) .

2.4. Las controversias en las que se plantea la declaración de inconstitucionalidad de leyes o decretos del Poder Ejecutivo

La existencia de un planteo de declaración de inconstitucionalidad de una ley o de un decreto del Poder Ejecutivo no afecta la arbitrabilidad de una controversia. La mayoría de los tribunales argentinos han reconocido que los tribunales arbitrales se encuentran facultados para resolver esta clase de planteos y, eventualmente, no aplicar –en el caso concreto– la norma declarada inconstitucional, al igual que cualquier juez argentino.

Al respecto, la Corte Suprema argentina sostuvo en un antiguo precedente de 1935 que:

“Los árbitros ‘juris’ pueden resolver toda cuestión que se les someta, no siendo de las exceptuadas por ley, sea de puro derecho, sea de carácter mixto, o simplemente de hecho. Y en la amplia dilucidación de las causas, pueden tomar en consideración todas las razones que se aduzcan, tanto legales como constitucionales. El hecho de que en el curso de los debates aparezca una razón de orden constitucional, invocada por una de las partes, no puede tener el efecto de desplazar al tribunal arbitral”(29).

En igual sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso Otondo, reconoció la arbitrabilidad de una controversia en la que se había planteado expresamente la inconstitucionalidad de la Ley 25.561 de Emergencia Económica, en cuanto había dispuesto la conversión a pesos —a un tipo de cambio artificial— de deudas originalmente pactadas en moneda extranjera. La Cámara Comercial, adhiriendo al Dictamen del Fiscal de Cámara, concluyó que la disputa era arbitrable reconociendo así que los árbitros tenían la competencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley(30) .

Al respecto, el Dictamen del Fiscal de Cámara señaló que lo decisivo era si la materia debatida —la determinación del precio en un contrato de compraventa— era susceptible de transacción, lo que respondió afirmativamente(31). Por consiguiente, concluyó que era el tribunal arbitral quien debía “determinar cómo debe saldarse la deuda: si en los dólares originariamente pactados … o, contrariamente, en su valor convertido a moneda nacional, en los términos de las normas de emergencia…”(32) .

De este modo, conforme al criterio de la Cámara Comercial, lo determinante a los fines de la arbitrabilidad no es que la controversia requiera la interpretación o aplicación de normas de orden público —como aquellas que habían dispuesto la pesificación del precio de la compraventa– ni que se pretenda la declaración de inconstitucionalidad de una norma dictada por el Congreso. Lo decisivo es que la materia en discusión sea susceptible de transacción.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ratificó este criterio en el caso KCK Tissue. En este fallo, la Cámara Comercial confirmó la validez de un laudo arbitral que había declarado la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia(33) . Como observó Caivano, al comentar este fallo, “[e]llo importó no sólo admitir la arbitrabilidad de la cuestión sino también las facultades de los árbitros para dejar de aplicar una norma que juzgan contraria a la Constitución”(34) .

Este enfoque ha sido seguido de manera ampliamente mayoritaria por la doctrina argentina –tanto constitucionalista como arbitral– que ha sostenido que los tribunales arbitrales se encuentran facultados para resolver controversias en las que algunas de las partes solicitan la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de un decreto del Poder Ejecutivo(35) .

2.5. Las controversias en las que se discute la validez de actos administrativos

La arbitrabilidad de controversias en las que se debate la validez de actos administrativos –paradójicamente– se encuentra más cuestionada que la arbitrabilidad de controversias de naturaleza constitucional.

En efecto, en el caso , la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo analizó la arbitrabilidad de una controversia en la que se discutía la validez de un acuerdo de naturaleza transaccional celebrado entre el Estado argentino y Grupo Concesionario de Oeste, titular de un contrato de concesión de obra pública para la realización de obras de construcción, mejoras, reparación, conservación, ampliación, remodelación, mantenimiento, administración y explotación del Acceso Oeste, una de las principales autopistas de acceso a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Cámara consideró que la controversia no era arbitrable con sustento en el art. 17 de la ley 19.549 en cuanto dispone que: “[e]l acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”(36) . En este sentido, la Cámara sostuvo que:

La propia norma, establece que el acto nulo (…) solo puede ser revocado -para restablecer así el imperio de la juridicidad- a través de la intervención del Poder Judicial, mediante la sentencia que así lo declare en la correspondiente acción de lesividad. En efecto, el artículo 17 de la Ley Nº 19.549 no admite excepciones, ni faculta a las partes la posibilidad de optar entre un procedimiento arbitral u otro judicial para juzgar acerca de la validez o nulidad de actos administrativos, sean ellos unilaterales o bilaterales […] Por el contrario, el legislador estableció la vía jurisdiccional y, en consecuencia, habilitar una solución contraria implicaría adoptar una decisión en contrario a lo que establece la disposición legal(37).

La decisión de la Cámara Contencioso Administrativo –que no se encuentra todavía firme– es cuestionable.

En primer lugar, desde el punto de vista legal, el art. 17 de la ley 19.549 no está regulando un supuesto de no arbitrabilidad. Está simplemente distinguiendo los casos en los que el Estado puede revocar un acto administrativo en sede administrativa de los supuestos en que solo puede obtener esta declaración de nulidad promoviendo una acción ante un órgano imparcial. Se trata de una garantía en favor del administrado, no de una prerrogativa de poder estatal. El fundamento del art. 17 es asegurar al administrado un foro imparcial para el juzgamiento de la validez de los actos que han generado derechos en su favor(38). Esta imparcialidad puede ser garantizada tanto ante los tribunales estatales como ante un tribunal arbitral. La misma Procuración del Tesoro había admitido, con anterioridad, la posibilidad de someter a arbitraje controversias “en que se discute la legitimidad de actos estatales dictados en ejercicio de potestades públicas”, en el entendimiento de que “el litigio versa sobre un acto administrativo de obvias consecuencias patrimoniales”(39) .

En segundo lugar, desde el punto de vista del marco constitucional, no se produce afectación a las prerrogativas estatales porque la propia Administración comprometa en árbitros una controversia cuya solución requiera un pronunciamiento sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto administrativo o reglamento(40) . Como ha señalado Corrá, admitir que los árbitros se encuentran facultados para juzgar la legitimidad de actos administrativos que impactan en un contrato “no significa que se someta a los árbitros atributo alguno de la soberanía o sus potestades de orden público”(41), sino juzgar “si el Estado ha afectado garantías individuales o derechos emanados de la relación jurídica sometida a arbitraje…”(42). En otras palabras, no se trata de desconocer la existencia de las prerrogativas o potestades estatales, sino de examinar la manera en que aquellas han sido ejercidas, para determinar si la Administración se condujo legítimamente y de conformidad con las normas y principios legales y constitucionales que resulten aplicables. Por otro lado, habida cuenta de la relación jerárquica entre la ley y el acto administrativo, si se admite que un tribunal arbitral puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, con mayor razón debe reconocerse su facultad para declarar la nulidad de un acto administrativo, en aplicación del principio lógico-jurídico según el cual quien puede lo más, puede lo menos(43)

La Ley 27.742 de “Bases y Puntos de partida para la Libertad de los Argentinos” sancionada en 2024 aporta elementos relevantes a este debate. Por un lado, en el marco del Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones (RIGI), prevé expresamente la posibilidad de someter a arbitraje las controversias vinculadas con la validez de los actos administrativos de otorgamiento de sus beneficios(44) . Por otro lado, el art. 68 de la Ley 27.742 modificó el art. 7° de la Ley 17.520 de Concesión de Obras Públicas que ahora establece que “la suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicitada y declarada por el tribunal judicial competente”. Asimismo, esta diferenciación legislativa sugiere que no se sigue necesariamente del artículo 17 de la Ley 19.549 que la acción de lesividad deba tramitar en todos los casos ante los jueces estatales; de lo contrario, la previsión específica introducida por la Ley 27.742 en materia de concesión de obras públicas resultaría superflua.

3. Conclusión

El análisis de la jurisprudencia argentina en materia de arbitrabilidad de controversias con el Estado revela un panorama de notable falta de claridad y consistencia. Mientras que la Corte Suprema ha adoptado históricamente un criterio restrictivo de las excepciones a la arbitrabilidad – limitándolas a supuestos en los que se encuentre comprometido un atributo esencial de la soberanía–, ciertos tribunales del fuero contencioso administrativo han ensanchado esas excepciones hasta un punto que introduce un grado significativo de incertidumbre.

En particular, la tendencia observada en algunos precedentes recientes del fuero contencioso administrativo evidencia una aproximación marcadamente recelosa frente al arbitraje, especialmente en materia de concesiones y actos administrativos. De acuerdo con este enfoque, casi cualquier controversia vinculada con la prestación de un servicio público o con el ejercicio de potestades administrativas podría considerarse no arbitrable. Un criterio de esa amplitud transforma la excepción en regla y reduce el arbitraje contractual con el Estado a un ámbito meramente residual.

Esta falta de previsibilidad institucional no es inocua. El propio diseño del Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones (RIGI) previsto en la Ley 27.742, que admite la posibilidad de pactar arbitrajes con sede fuera de la República Argentina respecto de las controversias que se deriven de ese régimen, constituye una señal elocuente. La decisión legislativa de habilitar sedes extranjeras no puede interpretarse sino como un reconocimiento implícito de la desconfianza que genera el sistema local en materia de resolución de disputas con el Estado. Cuando un ordenamiento permite que controversias relativas a actos administrativos se sustancien fuera de su territorio, está admitiendo, en los hechos, que los inversores extranjeros no perciben suficiente certeza o neutralidad en el ámbito doméstico.

El resultado es un círculo problemático: la incertidumbre jurisprudencial desalienta el desarrollo del arbitraje contractual con el Estado, lo que a su vez incrementa la exposición del país al arbitraje basado en tratados bilaterales de inversión. Si el sistema legal doméstico no ofrece un marco claro, previsible y confiable para resolver controversias contractuales con el Estado, los inversores extranjeros continuarán ejerciendo los derechos y prerrogativas que surgen de dichos tratados.

En este contexto, si la Argentina aspira a reducir su litigiosidad en materia de arbitraje de inversión, es necesario fortalecer el arbitraje contractual con el Estado dentro de un marco de certeza jurídica. Ello exige el establecimiento de un marco normativo moderno –tanto a nivel federal como a nivel provincial– y un enfoque respetuoso de la autonomía de la voluntad estatal cuando esta decide someter sus controversias contractuales a arbitraje por parte de los tribunales contencioso administrativos.

La experiencia comparada ofrece referencias útiles. El modelo brasileño constituye un ejemplo relevante de cómo desarrollar el arbitraje contractual con el Estado dentro de un esquema institucional claro y previsible. A partir de reformas legislativas expresas y de una jurisprudencia consistentemente favorable, Brasil ha consolidado la arbitrabilidad de controversias derivadas de contratos administrativos –incluidas concesiones e infraestructura–, configurando al arbitraje como un mecanismo neutral y eficiente de resolución de disputas en sus relaciones contractuales con la Administración, tanto a nivel federal como estadual.

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YPF S.A. c/ Naturgy Ban S.A. (2023, abril). Procurador General de la Nación.

(*) Nota del Equipo Editorial: este artículo fue recibido el 7 de marzo del 2026 y su publicación fue aprobada el 19 de mayo del 2026.

(**) Abogado por la Universidad Católica Argentina (Buenos Aires, Argentina). Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Profesor de la Universidad de San Andrés (Buenos Aires, Argentina) y Profesor Global Adjunto de la Universidad de Nueva York (Nueva York, Estados Unidos). Socio de Marval, O’Farrell, Mairal. ORCID: 0009-0007-1747-771X . Correo electrónico: jcrh@marval.com.

(1) Para mayor información, véase: el art. 25 de la Ley 27.328 de Contratos de Participación Público-Privada y el art. 221 del Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones establecido por Ley 27.742 de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentino.

(2) La Ley Modelo CNUDMI solo contiene la siguiente nota a pie de página: “Debe darse una interpretación amplia a la expresión “comercial” para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (“factoring”), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (“leasing”), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”.

(3) La nota al pie de la Ley Modelo CNUDMI contiene una enumeración no exhaustiva de transacciones de naturaleza comercial, lo que transmite la idea de que todas las relaciones económicas cuyo objeto sea la producción, circulación o transformación de bienes deben considerarse comerciales. Respecto a esta afirmación, véase “Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration”, de Fouchard, P., & Goldman, B. (1999, pp.36-37). Tal como surge de los debates mantenidos durante la redacción de la Ley Modelo, esta nota al pie reflejaba el consenso existente en el seno del Comité de Redacción en el sentido de que la calificación de una relación como comercial no dependía de la naturaleza de las partes, sino del carácter de la transacción subyacente. Sobre esto, véase “Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its 18th session, 3-21 June 1985”, de United Nations Commission on International Trade Law (p.7). En este mismo sentido, se ha señalado que la noción de “comercial” de la Ley Modelo prescinde de la naturaleza o de la forma y atiende únicamente al carácter de la transacción o conducta subyacente. Sobre este punto, véase “International commercial arbitration (2ed.)”, de Gary B. (2014, p.308). También que el “fundamento jurídico de una pretensión […] es irrelevante para determinar si un arbitraje es ‘comercial’”. Sobre esta última idea, véase “Procedural Law in International Arbitration”, de Petrochilos (2004, p.5).

(4) Para mayor información, véase: “Vicisitudes y perspectivas de los contratos del Estado”, de Mairal, Héctor A. & Veramendi, Enrique V. (2018).

(5) Como explica Mairal, la figura del contrato administrativo, en el derecho argentino, “carece de contornos nítidos”. Al respecto, Mairal explica que la doctrina argentina hace referencia a conceptos imprecisos o indeterminados “tales como el fin público, el interés público, la función administrativa, la utilidad pública, las necesidades públicas colectivas, las funciones específicas del Estado, el ‘giro o tráfico peculiar de la administración, o aún el cumplimiento a través del contrato de ‘prestaciones de justicia social”. Para revisar el origen de la cita véase “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”, de Mairal, Héctor (1998).

(6) El art. 1° del Decreto 1023/2001 dispone que: “Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado”. Por su parte, el art. 2° establece que el Régimen de Contrataciones se aplica a los siguientes contratos: “a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente; b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias”.

(7) Ver art. 1°: “Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”.

(8) Ver art. 1765 del CCyC: “La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.

(9) Para más información, véase: el art. 1766 del CCyC: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”.

(10) El art. 1651, último párrafo, del Código Civil y Comercial dispone que: “Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local”.

(11) Sobre este punto, véase: “El Estado nacional ante el arbitraje”, de Bianchi, Alberto B. (2005), e la cual se afirma que de un análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina “surge que la Corte nunca se opuso a que el Estado Nacional, en un conflicto con un particular, prorrogara la jurisdicción federal a favor del juicio de árbitros”. Entre las leyes que habilitan a someter a arbitraje las controversias que se derivan de contratos administrativos se encuentran, por ejemplo: a) El art 55 de la Ley 13.064 de Obras Públicas (“Todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos de obras públicas, derivadas de los mismos, deberán debatirse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, renunciando expresamente los contratistas a toda otra jurisdicción. La exigencia de este artículo será voluntaria para el contratista hasta tanto no se dicte la ley que rija el trámite en lo contencioso administrativo. En caso de someterse el contratista al actual tramite podrá convenir con la autoridad administrativa un tribunal arbitral que decida en única instancia”); b) el art 12 de la Ley 17.520 de Concesión de Obras Públicas (“Todos los contratos podrán prever mecanismos de prevención y solución de controversias, conciliación y/o arbitraje. Las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes durante la ejecución del contrato de concesión podrán ser sometidas a consideración de un panel técnico o tribunal arbitral a solicitud de cualquiera de ellas”): c) el art. 25 de la Ley 27.328 de Contratos de Participación Público-Privada (“Para todas las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de la ejecución, aplicación y/o interpretación de los contratos celebrados bajo el régimen dispuesto por la presente ley, los pliegos de bases y condiciones y la documentación contractual correspondiente podrán determinar la posibilidad de establecer mecanismos de avenimiento y/o arbitraje”); d) el art. 221 del Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones establecido por Ley 27.742 de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos (“Todas las controversias que deriven del presente régimen o guarden relación con éste, entre el Estado nacional y un VPU adherido al RIGI, incluyendo, pero no limitado a, la ejecución, aplicación, alcance o interpretación del presente régimen y normas relacionadas, o con el uso, goce, cese y/o ejercicio de los derechos, beneficios e incentivos obtenidos por el VPU (incluso, sin limitación, en cuanto a su validez, aplicación y alcance) (una ‘Disputa”), se resolverá, en primer lugar, mediante consultas y negociaciones amistosas); e) el Art. 18 de la Ley 23.982 de Consolidación de Deuda Pública (“El Poder Ejecutivo nacional o cualquiera de los ministros que le asisten, con el asesoramiento previo del servicio jurídico permanente, podrán someter a arbitraje las controversias que mantengan con los particulares en sede administrativa o judicial, cuando los asuntos revistan significativa trascendencia o sea ello conveniente para los intereses del Estado. En el compromiso arbitral se pactarán las costas por su orden y se renunciará a todo recurso con excepción del previsto por el artículo 14 de la Ley N° 48. Los medios para la cancelación de las obligaciones dinerarias emergentes del laudo serán los previstos por esta ley, salvo que existieren partidas presupuestarias)”.

(12) Para revisar la jurisprudencia, véase “Techint Compañía Técnica Internacional S.A.C.E. e I. c/ Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas en liquidación y Nucleoeléctrica Argentina S.A.”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (2007, considerando 4).

(13) De acuerdo con el art. 737 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que resulta aplicable a los arbitrajes con el Estado– una disputa es arbitrable si se trata de una cuestión que puede ser “objeto de transacción”.

(14) Para mayor información respecto a esta jurisprudencia, véase: “Cía. Ítalo Argentina de Electricidad c. Gobierno Nacional”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (1937, p. 296).

(15) Sobre esta jurisprudencia, véase: “Pagano, Gerardo c/ Gobierno de la Nación”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (1920).

(16) Para revisar dicha jurisprudencia, véase: “S.A. Puerto del Rosario c/ Gobierno Nacional”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (1935, P.239).

(17) Respecto a esta jurisprudencia, véase “Cía. Ítalo Argentina de Electricidad c. Gobierno Nacional”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (1937, p. 297).

(18) Autopistas del Sol es titular de un contrato de concesión de obra pública para la construcción, mejora, reparación, conservación, ampliación, remodelación, mantenimiento, administración y explotación del Acceso Norte, una de las principales autopistas de acceso a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

(19) Para más información sobre esta sentencia, véase: “Estado Nacional-DNV c/ Autopistas del Sol s/ proceso de conocimiento”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2023). La decisión no se encuentra firme.

(20) Para revisar esta sentencia, véase: “Estado Nacional-DNV c/ Autopistas del Sol s/ proceso de conocimiento”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2023). La decisión no se encuentra firme.

(21) Sobre ello, véase, por ejemplo, “YPF S.A. c/ Gasnea S.A.”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2021, 19 de noviembre); “YPF S.A. c/ Distribuidora de Gas del Centro”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2022, 4 de agosto); “YPF S.A. c/ Distribuidora de Gas Cuyana”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2022, 23 de agosto) y la “YPF S.A. c/ Naturgy Ban S.A”, del Procurador General de la Nación (2023, abril).

(22) Para mayor información sobre esta jurisprudencia, véase: “YPF S.A. c/ Naturgy Ban S.A”, del Procurador General de la Nación (2023, abril).

(23) Respecto a ello, véase: “Arbitrabilidad y materia federal: Los casos de YPF y las distribuidoras”, de Amallo, Francisco (2022).

(24) Respecto a esto, véase “Arbitrabilidad y materia federal: Los casos de YPF y las distribuidoras”, de Amallo, Francisco (2022).

(25) Caivano, Roque J., “El orden público como límite a la arbitrabilidad”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Abeledo Perrot, No. 285, Julio 2017, p. 1190 (destacando que “el solo hecho de que la controversia involucre normas imperativas no es razón suficiente para que sea insusceptible de resolverse por arbitraje”).

(26) Para visualizar la jurisprudencia, véase “Otondo, César A. y otro c/ Cortina Beruatto S.A. y otros”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (2003).

(27) Sobre este punto, véase, “Arbitraje comercial internacional y doméstico (3.ª ed.)”, de Rivera, J. C., Rivera (h), J. C., & Amado, J. I. (2022, p.264).

(28) Respecto a esta idea, véase “Competencia arbitral para decidir sobre la constitucionalidad”, de Bianchi Roberto (2016).

(29) Sobre esta jurisprudencia, véase: “S.A. Puerto del Rosario c/ Gobierno Nacional”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (1935, considerando n° 11). En ese caso, el demandante argumentaba que la tarifa del Puerto del Rosario debía ser idéntica a la del Puerto de Buenos Aires, en función del principio constitucional de igualdad. Cuando el Estado argentino rechazó ese planteo mediante decreto, el demandante solicitó la constitución del tribunal arbitral previsto contractualmente para que se resolviese la controversia existente en materia tarifaria. El Estado argentino se negó, alegando que una demanda arbitral nunca podría tener como objetivo la anulación de actos de los poderes Ejecutivo y Legislativo. La Corte Suprema rechazó la defensa del Estado argentino y ordenó la constitución del tribunal arbitral.

(30) Para visualizar la jurisprudencia, véase: “Otondo, César A. y otro c/ Cortina Beruatto S.A. y otros”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (2003, supra n° 19).

(31) Para revisar la jurisprudencia, véase: “Otondo, César A. y otro c/ Cortina Beruatto S.A. y otros”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (2003).

(32) Sobre este punto, véase: “Otondo, César A. y otro c/ Cortina Beruatto S.A. y otros”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (2003).

(33) Para revisar la jurisprudencia, véase: “CK Tissue S.A. y otros c/ Citibank N.A. Nassau y otros”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (2005).

(34) Sobre esta idea, véase “Planteos de Inconstitucionalidad en el Arbitraje”, de Caivano, Roque J., (2006, p.148).

(35) Por ejemplo, Morello ha sostenido que: “…sería absurdo que el solo hecho de que una parte haga un argumento de inconstitucionalidad sea suficiente para excluir la arbitrabilidad de una materia que es arbitrable en razón de la naturaleza de los derechos en juego”. Sobre ello véase “¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad en el arbitraje?”, de Morello, Augusto (2002). En sentido similar, Caivano ha afirmado que “…la mera postulación de la inconstitucionalidad de una disposición legal que alguna de las partes juzga aplicable no puede, per se, convertir en no-arbitrable una disputa que era arbitrable en atención a la naturaleza de los derechos en juego” (Caivano, supra n. 27, p. 127). Marchesini, por su parte, ha expresado que: “[l]a declaración de inconstitucionalidad por el árbitro no se halla excluida del marco de la jurisdicción arbitral, atento a la calidad de jueces elegidos por las partes de quienes integran un tribunal de arbitraje. El tribunal arbitral, cuando está ante un asunto que es de su competencia y que fue sometido por las partes a su jurisdicción, no tiene limitación o reserva alguna para asumir y definir la constitucionalidad de las normas en que fundamentará su laudo”. Sobre ello, véase “La declaración de inconstitucionalidad en el juicio arbitral”, de Marchesini, Gualtiero Martín (2007). En sentido similar, véase, “Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario”, de Palacio, Lino E. (2023, pp. 1184-1189); “El arbitraje en Argentina a través de la jurisprudencia de su Corte Suprema”, de Rivera Julio César (2007); “Control de constitucionalidad en el marco de un arbitraje”, de Sacristán, Estela B. (2005, pp. 1314-1320).

(36) Énfasis añadido.

(٣٧) Para revisar la jurisprudencia, véase “Estado Nacional - DNV c/ Grupo Concesionario del Oeste”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2023). En particular recomendamos revisar el voto del Dr. Treacy al que adhiere el Dr. Gallegos Fedriani. La decisión no se encuentra firme.

(38) Respecto a ello, véase “¿Tiene fundamento constitucional la acción de lesividad?”, de Bianchi, Alberto B. (١٩٩٥, p. ٤٣٤), en la cual se menciona que “dicha amplitud debe ser ejercida, además, ante un órgano imparcial, pues de lo contrario quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte de la situación”.

(٣٩) PTN, Dictámenes: 218:243

(40) Sobre ello, véase “La declaración de nulidad del acto administrativo o reglamento y el arbitraje”, de Comadira, Julio P. (2009, 396).

(41) Respecto a este punto, véase “El arbitraje internacional como mecanismo de control de la Administración”, de Corrá, María Inés (2010, p. 250).

(42) Respecto a este punto, véase “El arbitraje internacional como mecanismo de control de la Administración”, de Corrá, María Inés (2010, p. 250).

(43) Sobre ello, véase: “La declaración de nulidad del acto administrativo o reglamento y el arbitraje”, de Comadira, Julio P. (2009, 393).

(44) Sobre ello, véase el art. 221, primer párrafo de la Ley 27.742, que establece: “Todas las controversias que deriven del presente régimen o guarden relación con éste, entre el Estado nacional y un VPU adherido al RIGI, incluyendo, pero no limitado a, la ejecución, aplicación, alcance o interpretación del presente régimen y normas relacionadas, o con el uso, goce, cese y/o ejercicio de los derechos, beneficios e incentivos obtenidos por el VPU (incluso, sin limitación, en cuanto a su validez, aplicación y alcance) (una “Disputa”), se resolverá, en primer lugar, mediante consultas y negociaciones amistosas” (énfasis añadido).