Libertad procedimental y las buenas prácticas arbitrales del soft law(*)

Procedural freedom and the best practices of soft law

Fernando Cantuarias Salaverry(**)

Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Perú)

Resumen: El presente artículo analiza uno de los temas más relevantes del Arbitraje: la libertad procedimental y probatoria y su relación directa con el Soft Law, entendido como las buenas prácticas arbitrales. Se trata de un tema relevante en el Perú, ya que la inmensa mayoría de “expertos en arbitraje” locales apelan al Código Procesal Civil, lo que perjudica significativamente la práctica del arbitraje.

Palabras clave: Convención de Nueva York de 1958 - Ley Peruana de Arbitraje - Libertad Procedimental - Buenas Practicas Arbitrales - Derecho Arbitral - Perú

Abstract: This article analyzes one of the most relevant topics in Arbitration, which is procedural and evidentiary freedom and its direct relationship with Soft Law (Best Practices). It is a particularly significant issue in Peru, since the vast majority of local ‘arbitration experts’ resort to the Civil Procedure Code, which significantly undermines the practice of arbitration.

Keywords: New York Convention of 1958 – Peruvian Arbitration Law - Procedural Freedom - Best Practices of Soft Law - Arbitration Law - Peru

1. Introducción

Desde que impulsé la aprobación de la Ley General de Arbitraje allá por el año 1995 y hasta la fecha (luego de transcurrido más de 30 años), sigo escuchando a muchos colegas peruanos, autodenominados muchos de ellos “expertos en arbitraje o árbitros especializados”, que el Arbitraje es lo mismo que el Poder Judicial, solo que el Arbitraje sería “más flexible”.

Como es lo mismo (aunque “más flexible”), estos “expertos” al no encontrar respuestas a sus dudas procesales en la Ley de Arbitraje, “suplen” lo que muchos de ellos consideran “vacíos o lagunas” de la Ley de Arbitraje, aplicando lo único que conocen: el Código Procesal Civil.

Obviamente, nuestra Ley de Arbitraje no tiene vacío o laguna alguna. Esta norma no establece -como sí lo hace el Código Procesal Civil- reglas específicas imperativas para el desarrollo de un arbitraje, porque, en cambio, lo que postula es la absoluta libertad de las partes y, en su defecto, de los árbitros, para moldear dichas reglas caso por caso.

Es importante que, aun cuando han transcurrido más de 30 años en los que se supone hemos arbitrado en el Perú conforme a un marco legal moderno, los operadores del arbitraje entendamos, por fin, que la libertad procedimental no es una invención de nuestra Ley, sino que se trata de una postura mundial, nacida en primer lugar en la Convención de Nueva York de 1958 y luego consolidada en las más de 100 leyes de arbitraje que han hecho suya la Ley Modelo de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, CNUDMI).

Y esa libertad procedimental reclama a los que afirmamos llamarnos “expertos en arbitraje” o “árbitros”, que entendamos que la manera de ejercer esa libertad no es apelando a códigos procesales civiles, sino al inmenso desarrollo de lo que se conoce como buenas prácticas del arbitraje nacidas del soft law.

En este trabajo, busco cubrir todas estas bases. Espero que lo logre.

2. Libertad procedimental vs. la observancia de la ley de la sede del arbitraje: antecedentes y adopción de la Convención de Nueva York de 1958

Van den Berg (1981, p. 6) explica que, culminada la Primera Guerra Mundial, el uso cada vez más extendido del arbitraje a nivel mundial, aun cuando la mayoría de las legislaciones nacionales y sus cortes eran poco amigables a su práctica, motivó que la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en la ciudad de París, promoviera ante la Liga de Naciones la adopción de dos tratados internacionales: (i) el Protocolo sobre Cláusulas Arbitrales, aprobado en Ginebra el 24 de setiembre de 1923(1); y (ii) la Convención para la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptaba en Ginebra el 24 de setiembre de 1927(2).

Si bien como explica el mencionado experto, ambos tratados significaron una mejora para la práctica del arbitraje, infortunadamente no fueron efectivos(3), debido a una serie de problemas, uno de los cuales destaca para este trabajo: la exigencia de que el procedimiento arbitral debía realizarse de conformidad con la ley de la sede del arbitraje (Van den Berg, 1981, p. 7).

En efecto, el Protocolo de 1923 disponía sobre este particular lo siguiente: “2) El procedimiento de arbitraje, incluso la constitución del Tribunal Arbitral, se regirá por la voluntad de las partes y por la ley del país en cuyo territorio tenga lugar el arbitraje”. Y, por su parte, la Convención de 1927 disponía en su artículo 1:

En los territorios dependientes de una de las altas partes contratantes, a los cuales se aplique la presente convención, se reconocerá la autoridad de toda sentencia arbitral recaída como consecuencia de un acuerdo (llamado en lo sucesivo “Acuerdo de someterse a arbitraje”) relativo a las diferencias actuales o futuras previstas en el protocolo relativo a las cláusulas de arbitraje, abierto a la firma en Ginebra a partir del 24 de septiembre de 1923, y la ejecución de dicha sentencia se llevará a efecto conforme a las reglas de procedimiento seguidos en el territorio donde la sentencia se invoque, cuando dicha sentencia haya sido dictada en un territorio dependiente de una de las altas partes contratantes al cual se aplique la presente convención y entre personas sometidas a la jurisdicción de una de las altas partes contratantes.

Para obtener dicho reconocimiento o dicha ejecución, será necesario, además: (…) c) que la sentencia haya sido pronunciada por el tribunal arbitral previsto en el acuerdo de someterse a arbitraje, o constituido por acuerdo de las partes y conforme a las reglas del derecho aplicable al procedimiento de arbitraje (…).

Van den Berg (1981, p. 7) identifica que fue justamente por esta doble exigencia que el arbitraje se lleve a cabo conforme al pacto de las partes y, además, de acuerdo con la ley del lugar del arbitraje, lo que una vez más motivó a la Cámara de Comercio Internacional (CCI) a proponer en el año 1953 al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) un nuevo tratado que, entre otros, estableciera que los arbitrajes no se encuentran gobernados por ninguna ley nacional.

En efecto, esta postura de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) es destacada en el Reporte y Proyecto Preliminar de la Convención, adoptada por el Comité de Arbitraje Comercial Internacional el 13 de marzo de 1953(4):

Criticizing the Convention’s main defect, which consists in the enforcement of only those awards that are strictly in accordance with the rules of procedure laid down in the law of the country where the arbitration took place - consequently, national awards only - the ICC considered that there could be no progress without full recognition of the conception of international awards.

Sin embargo, en el mencionado Reporte si bien se destacó la propuesta de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) como una que se corresponde a las necesidades económicas, se afirmó que lo cierto es que cualquier laudo, incluido uno internacional, requiere estar atado a una legislación nacional en particular, aunque seguidamente se reconoció que ese laudo debería ser reconocido y ejecutado por todos los estados de la misma manera:

In actual fact, the idea of an international award, i.e. an award completely independent of national laws, corresponds precisely to an economic requirement. It is certain that a commercial agreement between the parties, even for international transactions, will always be linked tip with a given national system of law. Nevertheless, the fact that an award settling a dispute arising in connection with this agreement will produce its effects in different countries, makes it essential that it should be enforced in all these countries in the same way [Énfasis agregado]. The development of international trade depends on this.

Con esta finalidad en mente, el Comité propuso el siguiente texto aplicable al tema que nos ocupa:

ART. III. - To obtain the recognition and enforcement mentioned in the preceding article, it will be necessary:(…)b) that the composition of the arbitral authority and the arbitral procedure shall have been in accordance with the agreement of the parties or, failing agreement between the parties in this respect, in accordance with the law of the country where arbitration took place.

La propuesta del Comité de Arbitraje Comercial Internacional mereció la opinión de los gobiernos de los siguientes estados: Grecia, la India, Líbano, Luxemburgo, Filipinas, Suecia y Yugoslavia(5). Todos estos estados opinaron acerca de la conveniencia de que se apruebe un nuevo instrumento internacional que reemplace el Protocolo y la Convención de Ginebra antes aludidos. Sin embargo, en lo que se refiere al tema del presente trabajo, fue Luxemburgo quien se pronunció acerca de la propuesta original de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), destacando que la voluntad de las partes no debía estar separada de la aplicación de una ley que regulara dicha conducta. Por su parte, Suecia fue de la opinión de que la propuesta del Comité debería ser revisada.

El Comité de Arbitraje Comercial Internacional volvió a reunirse. En la Primera Sesión de 3 de marzo de 1955, el delegado del Reino Unido sometió a consideración un texto sustitutorio al presentado por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), proponiendo que el procedimiento arbitral se regule por la ley de la sede del arbitraje (apoyado por Australia, Egipto y la India). Esto mereció la oposición de los representantes de Dinamarca, la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Bélgica y Suecia(6). Durante la Quinta Sesión también celebrada el 3 de marzo de 1955 y en la Sétima Sesión sostenida el 7 de marzo de 1955, los mencionados representantes mantuvieron sus respectivas posiciones(7). En la Treceava Sesión de 15 de marzo de 1955, se aprobó un Proyecto Preliminar de la Convención, en cuya parte pertinente a este trabajo, se propuso el siguiente texto(8):

Article IV

Without prejudice to the provisions of Article III, recognition and enforcement of the award may only be refused if the competent authority in the country where recognition of enforcement is sought, is satisfied:

(…)

(g) That either the composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties to the extent that such agreement was lawful in the country where the arbitration took place, or, failing such agreement between the parties in this respect, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place (…).

Entre enero y julio de 1956(9), se recibieron más opiniones por parte de los representantes de Suecia, Egipto, Grecia, Holanda(10), Reino Unido (conforme con el nuevo artículo) Hungría, Noruega y Yugoslavia, como de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos y del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Internacional Privado. Únicamente el Reino Unido se pronunció acerca del artículo IV(g) de la nueva propuesta, manifestando su opinión a favor.

El 6 de marzo de 1958, el Secretario General del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) emitió unos Comentarios acerca del Proyecto de Convención para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros(11), destacando, en lo que importa a este trabajo, que el proyecto bajo análisis podría implicar la frustración del reconocimiento de un laudo que podría haber sido emitido luego de un procedimiento conforme al acuerdo de las partes, pero que pudiera diferir en cuestiones menores o insignificantes de la ley de la sede del arbitraje.

Seguidamente, las Naciones Unidas convocó a la Conferencia sobre Arbitraje Comercial Internacional, que se desarrolló entre el 20 de mayo y el 10 de junio de 1958, con la participación de representantes de 45 estados(12).

Durante el desarrollo de la Undécima Sesión de la Conferencia(13), celebrada el 27 de mayo de 1958, justamente frente a la preocupación expresada por el Secretario General de la Conferencia, el representante de Holanda informó que había presentado un texto sustitutorio que, para efectos de este trabajo, consistió en lo siguiente:

Article IV:Recognition and enforcement of the award may only be refused if

(…)

(c) the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the written agreement of the parties or, failing such agreement, with the applicable law(14).

Esta propuesta fue apoyada por Francia, Italia, Suiza y la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Además, mereció el acuerdo para considerarlo en las discusiones futuras.

Seguidamente, se plantearon tres textos sustitutorios al de Holanda.

Francia propuso un texto que, sin alejarse del de Holanda, hacía referencia a la ley de la sede del arbitraje y eliminaba la exigencia de que el acuerdo de las partes tuviera que ser por escrito:

(c) The composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement between the parties in this respect, with the law of the country where the arbitration took place(15).

Por su parte, la República Federal de Alemania propuso el siguiente texto, parecido al anterior en cuanto a la no exigencia de que el acuerdo de las partes sea por escrito, pero también similar al texto holandés, en cuanto a la referencia a la ley aplicable:

(c) That the composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties or, failing such agreement between the parties in this respect, was not in accordance with the applicable law(16).

Por último, Yugoslavia propuso un texto que volvía a proponer aquello que fue acordado el 15 de marzo de 1955, cuando se aprobó el Proyecto Preliminar de la Convención:

1. Replace article IV (c) of the Netherlands amendment by the following text:

the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties in so far as that Agreement was lawful in the country where the arbitration took place, or, failing such agreement between the parties in these matters, in so far as the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place(17).

Días después, Francia, la República Federal de Alemania y Holanda propusieron en conjunto el siguiente texto(18), que luego fue hecho suyo por el Grupo de Trabajo de la Convención(19):

(c) the composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place”.

Durante el desarrollo de la Décima Sétima Sesión de la Conferencia(20), celebrada el 3 de junio de 1958, el delegado de Turquía insistió en que se debería adoptar el texto propuesto por Yugoslavia. El delegado de Italia, por su parte, afirmó su entendimiento de que el texto propuesto por el Grupo de Trabajo de la Convención no debía interpretarse en el sentido de que las partes podrían acordar reglas de procedimiento sin considerar el derecho nacional aplicable. A continuación, el delegado de Turquía consideró que la propuesta bajo debate (el acuerdo de las partes por sobre la ley) no sería aceptable. En cambio, el delegado de Argentina apoyó la propuesta del Grupo de Trabajo de la Convención, destacando que la alternativa propuesta por Yugoslavia complicaría el procedimiento de reconocimiento y ejecución de un laudo, al exigir la examinación de la validez del procedimiento arbitral acordado por las partes. Luego de este debate, se acordó no aceptar la enmienda propuesta por Yugoslavia y, a continuación, se aprobó el siguiente texto:

Text of Articles III, IV and V of the draft Convention as adopted by the Conference at its 17th meeting

(…)

ARTICLE IV

1. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought proof that:

(…)

(d) the composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place(21).

En la Vigésima Cuarta Sesión de la Conferencia(22), celebrada el 10 de junio de 1958, el artículo IV fue convertido en artículo V y fue aprobado en su integridad por 31 votos a favor, 2 en contra y 4 abstenciones. Por último, el íntegro del Convenio sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, más conocido como la Convención de Nueva York de 1958, fue aprobado por 35 votos a favor y 4 abstenciones y se firmó en la Vigésima Quinta Sesión(23), celebrada el mismo 10 de junio de 1958.

La Convención de Nueva York de 1958 es probablemente uno de los tratados más exitosos en vigor y, sin duda, el principal instrumento internacional para la promoción del arbitraje en el mundo(24). Es tal su importancia y relevancia, que el juez británico Lord Mustill lo considera como el pacto internacional más eficaz en toda la historia del derecho comercial (1989, p. 49) y Born afirma que se trata de una suerte de constitución del arbitraje comercial internacional (2014, p. 99).

En lo que es objeto de este trabajo, si bien el registro de las sesiones de la Conferencia no permite identificar con precisión los argumentos de los representantes de los estados participantes respecto a las razones que finalmente llevaron a la adopción del artículo V(1)(d) de la Convención de Nueva York de 1958, es claro que existieron dos posiciones: Una que postulaba que cualquier acuerdo de las partes acerca del procedimiento arbitral, necesariamente debía ajustarse a la ley de la sede del arbitraje y otra que, de manera opuesta, postulaba la preeminencia del acuerdo de las partes frente a la ley de la sede del arbitraje, postura esta última que fue mayoritariamente acogida en el texto de la Convención de Nueva York de 1958.

En ese sentido, como bien ha reconocido el Secretario General de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en un Reporte acerca del estudio de la aplicación e interpretación de la Convención de Nueva York de 1958(25) (1979, p. 38), al referirse al artículo V(1)(d) de este Tratado, indicó que:

This provision implements the principle of the freedom of the parties in respect of the (…) arbitral procedure primarily by the rules agreed upon by the parties and only then by the law of the place of arbitration if the parties have not exercised their freedom in regulating the procedural point at issue.

Por tanto, como bien señala Van den Berg:

(…) as far as the enforcement proceedings in another Contracting State are concerned, if the parties have made an agreement regarding the (…) arbitral procedure, the arbitration law of the country where the arbitration took place has not, according to Article V(l)(d), to be taken into account. The latter provision is an improvement in comparison with the Geneva Convention of 1927 which required as a condition for the enforcement of an award in another Contracting State that the constitution of the tribunal and the arbitral procedure had always to be in conformity with the law of the place of arbitration (1981, p. 8).

Esta postura, como nuevamente explica este experto, se debe a que:

Ground (d) can be deemed to be the result of the desire of the drafters of the Convention to reduce the role of the law of the country where the arbitration took place in the enforcement proceedings in other Contracting States (Van den Berg, 1981, p. 323).

Esta norma constituye un expreso reconocimiento de la primacía de la voluntad y de la libertad de las partes para la determinación de las reglas del procedimiento que se aplicarán a cada arbitraje en concreto y, además, el entendimiento de que las legislaciones nacionales que regulen el arbitraje deberían tener un rol secundario en la determinación de estos temas (Gaillard y Savage, 1999, p. 125).

Se trata, pues, de una norma de la mayor trascendencia, porque reconoce expresamente en cabeza de las partes la determinación de las reglas procedimentales que regularán cada uno de los arbitrajes (Lew y Mistelis, 2003, p. 523).

Sin embargo, como se verificará seguidamente, su impacto es, por sí solo, limitado.

3. Limitado impacto de lo dispuesto en el artículo v(1)(d) de la Convención de Nueva York de 1958

3.1. El artículo v(1)(d) de la Convención de Nueva York de 1958 solo aplica cuando se pide el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero

La Convención de Nueva York de 1958 esencialmente aplica al reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros (Van den Berg, 1986, p. 198).

En efecto, la primera parte del artículo I(1) del Tratado dispone lo siguiente:

La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas.

Este Tratado apela al factor de conexión “territorio”, ya que considera “extranjero” a todo laudo dictado en un país distinto a aquél en el que se pide el reconocimiento y la ejecución, sin importar ningún otro factor de conexión (Craig, Park y Paulsson, 1990, p. 660; Leahy y Orentlicher, 1985, pp. 19-20) y, en principio, como bien puntualiza Fernández Rozas: “(…) posee (…) un carácter universal en el sentido de que se aplica a las sentencias arbitrales procedentes de ‘todos’ los países con independencia de que éstos sean o no, a su vez, partes del Convenio” (1991, p. 25)(26).

Por tanto, únicamente cuando una parte apele a la Convención de Nueva York de 1958 buscando el reconocimiento y la ejecución de un laudo emitido en un estado “x” en un estado “y”, se activará el reconocimiento de la libertad procedimental dispuesta en el artículo V(1)(d) de este Tratado. Ello es así, ya que, como bien explica Van den Berg: “As in the country of origin the Convention is not applicable, the principle of Article V(l) (d) does not apply in that country” (1981, p. 326).

3.2. Exigencia de que existe un acuerdo de las partes

El artículo V(1)(d) de la Convención de Nueva York de 1958 exige que las partes acuerden las reglas aplicables al procedimiento arbitral y, si no lo hacen, o lo hacen solo de manera parcial, el procedimiento arbitral deberá regularse por lo que disponga la ley del estado donde se efectuará el arbitraje (la sede del arbitraje) (Van den Berg, 1981, p. 330).

Nacimiento (2010, p. 283) explica que dicho acuerdo puede ser expreso o indirectamente, referido a la aplicación, por ejemplo, de algún reglamento de arbitraje de alguna institución arbitral en particular, en cuyo caso las normas allí contenidas se consideran parte del acuerdo de las partes (Van den Berg, 1981, p. 323).

Como bien identifica Van den Berg, bajo este esquema, la ley de arbitraje de la sede juega dos roles:

The role of the law of the country where the arbitration took place for the (…) arbitral procedure under Article V(1) (d) can be divided into a subsidiary and a complementary role. The role is subsidiary if the parties have provided nothing in respect of these matters: in that case only is the law of the place of arbitration to be taken into account. The role is complementary for those aspects not provided for by the parties in their agreement: in these cases, the law of the place of arbitration can fill the lacunae in the agreement of the parties (1981, p. 325).

Por tanto, si las partes no han pactado regla alguna aplicable a su arbitraje, a efectos del reconocimiento y ejecución del laudo, el arbitraje deberá haberse llevado adelante conforme a las disposiciones de la ley de la sede del arbitraje. Y, si las partes han pactado reglas, pero estas no comprenden todo lo necesario acerca del procedimiento arbitral, las normas de la ley de la sede del arbitraje serán aplicadas de manera complementaria y, por tanto, deberán ser observadas por ellas.

Así, aun cuando este inciso del artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 reconoce expresamente libertad de las partes para establecer las normas aplicables a su procedimiento arbitral, igual las normas de la ley de la sede del arbitraje pueden resultar relevantes.

3.3. Debido proceso(27) y orden público

El artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 establece las siguientes dos causales a efectos de que un laudo extranjero pueda no ser reconocido y ejecutado:

Artículo V

1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

(…)

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa;(…)

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:

(…)

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

Como bien apunta Van den Berg, estas dos causales limitan la libertad de las partes para establecer las reglas aplicables a su caso, ya que:

The generally accepted interpretation is (…) that notwithstanding the supremacy of the parties’ agreement under Article V(l) (d), the (…) arbitral procedure are still subject to the fundamental requirements of due process. Thus, if the agreement of the parties (…) does not grant the respondent the opportunity to present his case, and this has actually happened, enforcement of the award may be refused in virtue of Article V(l) (b) or Article V(2)(b) (1981, p. 324).

Así, por ejemplo, si las partes han pactado que la parte demandada no podrá ofrecer ni actuar pruebas y el laudo es emitido sin que al demandado se le haya dado oportunidad para defenderse, cuando se pretenda su reconocimiento y ejecución al amparo de la Convención de Nueva York de 1958, esa situación no podrá ser alegada por quien se opone a tal reconocimiento y ejecución al amparo del artículo V(1)(d) de dicho Tratado (debido a la regla de preeminencia del pacto de las partes); pero bien podrá la Corte desestimar el pedido de reconocimiento y ejecución, debido a la violación del debido proceso (artículo V(1)(b)) o a la violación del orden público (artículo V(2)(b)) (Van den Berg, 1981, p. 331).

3.4. Anulación del laudo en la sede del arbitraje

El artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 establece la siguiente causal a efectos de que un laudo extranjero pueda no ser reconocido y ejecutado:

Artículo V

1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

(…)

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.

Paulsson destaca que esta disposición no mereció mayor atención de los redactores de la Convención de Nueva York de 1958 (2016, p. 202), ya que se trató de una copia de una de las provisiones de la Convención para la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Ginebra, 1927).

Van den Berg (1981, p. 326) observa que la ley de arbitraje de la sede gobierna, entre otros, las reglas procesales aplicables a un arbitraje, por lo que: “(…) in the country of origin the violation of a mandatory provision of the arbitration law in respect of the (…) arbitral procedure may well lead to a setting aside of the award”.

Y esto nos enfrenta a la siguiente situación: conforme al artículo V(1)(d) de la Convención de Nueva York, un laudo extranjero deberá ser reconocido y ejecutado cuando el procedimiento se haya ajustado al pacto de las partes, aun cuando no se encuentre conforme a la ley de arbitraje de la sede. Sin embargo, el laudo probablemente será anulado por las cortes de la sede del arbitraje debido a que no se observaron las normas legales y esa circunstancia será causal de no reconocimiento y ejecución del laudo conforme al artículo V(1)(e) del mencionado Tratado (Van den Berg, 1981, pp. 326-327).

Sobre este particular, Van den Berg (1987, pp. 445-447) identifica una situación (hoy ya superada) cuando las partes solían acordar como sede de su arbitraje la ciudad de Londres (una sede además muy utilizada). Esta situación se presentaba cuando una de las partes incumplía con designar a uno de los árbitros. En ese escenario, de conformidad con diversas leyes de arbitraje por muchos años vigentes (leyes de 1950 y 1979) en Inglaterra, lo que correspondía era arbitrar ante el único árbitro nombrado por la otra parte, aun cuando las partes hubieren acordado arbitrar ante un tribunal arbitral de tres o más miembros. Lo que sucedía a continuación era que, cuando el laudo emitido por el árbitro único se intentaba reconocer y ejecutar en un tercer estado al amparo de la Convención de Nueva York de 1958, algunas cortes --como, por ejemplo, la de Italia-- se negaban a amparar el pedido, debido a que la constitución del tribunal arbitral no se había ajustado al acuerdo de las partes (aunque sí a la ley del lugar del arbitraje).

Este ejemplo puede ser trasladado a cualquier acuerdo de las partes acerca del procedimiento arbitral, que se enfrente a alguna disposición imperativa o de orden público de la ley de la sede de arbitraje.

En efecto, imaginemos por un momento que las partes acuerdan expresamente que a su arbitraje aplicarán las Reglas de la International Bar Association (en adelante, IBA) sobre la Práctica de las Pruebas, pero la legislación arbitral local expresamente dispone que, en materia probatoria, deberá aplicarse necesariamente las disposiciones del Código Procesal Civil local que, a efectos del ejemplo, es bastante más restrictiva.

Si en el arbitraje se aplican las normas del Código Procesal Civil, es probable que, cuando se intente el reconocimiento y la ejecución del laudo ante las cortes de un tercer estado, este no lo reconozca al amparo del artículo V(1)(d) de la Convención de Nueva York de 1958, ya que no se habría dado cumplimiento a la voluntad de las partes acerca del procedimiento arbitral.

Ahora asumamos que el tribunal arbitral designado decide otorgar preeminencia a la voluntad de las partes y aplica en materia probatoria las Reglas de la IBA sobre la Práctica de las Pruebas. En este caso se habría solucionado el potencial problema frente al Tratado, pero claramente se podría abrir un frente local, ya que es probable que el poder judicial del lugar del arbitraje decida anular el laudo porque no se habría observado una disposición imperativa de su ley de arbitraje, con lo cual se activaría la causal dispuesta en el artículo V(1)(e) de la Convención de Nueva York de 1958.

En efecto, como bien señala una Nota de la Secretaría de la CNUDMI(28): “la anulación de un laudo en el país en que haya sido dictado impide su ejecución en todos los demás países, conforme al inciso e) del párrafo 1) del artículo V de la Convención de Nueva York” (1988, pp.130-131).

En otras palabras, la anulación del laudo en la sede del arbitraje (por ejemplo, por la violación de alguna norma imperativa aplicable al procedimiento arbitral) tendrá, en principio, un efecto erga omnes(29) (Born, 1994, p. 463; Reisman, 1992, p.114; Van den Berg, 1998, p. 15).

4. Necesidad de que las leyes nacionales también reconozcan la libertad de las partes para determinar las reglas procedimentales

Si bien para efectos del reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros, la Convención de Nueva York de 1958 otorga preeminencia al pacto de las partes frente a la ley de la sede del arbitraje, hemos verificado que, en aplicación de tres causales contenidas en el propio Tratado (artículo V), es posible que si ese acuerdo de las partes viola el debido proceso o el orden público o el laudo ha sido anulado por una corte de la sede del arbitraje, el laudo podrá no ser reconocido y ejecutado.

Esta interacción entre la Convención de Nueva York de 1958 y las leyes de arbitraje locales (de cada una de las sedes arbitrales) se explica en el hecho que el mencionado instrumento internacional aplica únicamente cuando se solicita el reconocimiento y la ejecución de un laudo ante la autoridad competente de un estado distinto de aquel en el que se dictó el laudo. Así, si bien la Convención de Nueva York de 1958 establece los requisitos y las causales que procederán para no reconocer y ejecutar laudos dictados fuera del estado en el que se inicia dicho proceso (artículo V), no regula las causales de revisión de los laudos dictados en la sede donde se lleve adelante el arbitraje, que dependerán de lo que cada estado en concreto disponga en su legislación doméstica (Drahozal, 2000, p. 451; Park, 1994, p. 25; Craig, 1988, p. 174).

En otras palabras, como la Convención de Nueva York de 1958 únicamente aplica al reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros, será la ley del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje la que regulará la validez y los efectos del convenio arbitral, las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, todas las reglas aplicables a los árbitros (número de árbitros, quién puede actuar como árbitro, sus requisitos, designación y causales de recusación), la competencia de los árbitros, las disposiciones sobre el procedimiento arbitral y los plazos, la forma y requisitos del laudo, así como la intervención del poder judicial (antes, durante y después del arbitraje) y los recursos contra el laudo (Craig, Park y Paulsson, 1990, pp. 447-459; Werner, 1989, p. 114).

Por tanto, aquello que no está gobernado por la Convención de Nueva York de 1958, lo está por las leyes nacionales y cada una de estas normativas podrán establecer reglas de juego dispares y, además, decidir cuáles de sus disposiciones serán dispositivas y cuáles serán imperativas o de orden público, en cuyo caso deberán ser observadas por las partes cuando decidan arbitrar en esa sede, bajo riesgo de que su inobservancia pueda acarrear la nulidad del laudo con efectos erga omnes (Born, 1994, p. 177; Van den Berg, 1987, pp. 446-447), si es que esa situación se encuentra prevista en la legislación nacional como causal de anulación (Drahozal, 2000, p. 451).

En particular, en lo referente al procedimiento arbitral, en una Nota de la Secretaría de la CNUDMI(30), se observó que:

En las leyes nacionales se encuentran restricciones no previstas ni deseadas referentes, por ejemplo, (…) a (…) que las actuaciones arbitrales se sustancien conforme a las normas procesales convenidas y sin más intervención judicial que la necesaria. Otras posibles fuentes de frustraciones son las disposiciones supletorias que pueden imponer requisitos no deseados a las partes no precavidas que no hayan establecido estipulaciones en otro sentido. La falta de disposiciones supletorias puede provocar también dificultades, al no brindar soluciones para las numerosas cuestiones procesales pertinentes en el arbitraje y que no siempre se prevén en el acuerdo de arbitraje (1988, pp. 125-126).

Ya en el año de 1979, en el Informe del Secretario General: estudio sobre la aplicación e interpretación de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958)(31), se hacía referencia a la existencia de problemas para la correcta aplicación de este Tratado, siendo uno de ellos (probablemente el principal) la existencia de leyes arbitrales dispares (y en gran medida obsoletas, según Redfern y Hunter [1991, p. 79]); por lo que planteó lo siguiente para enfrentar este problema:

Una manera posible de mejorar esta situación consistiría en tratar de reducir esa disparidad recomendando normas uniformes que tuviesen en cuenta los caracteres concretos de los acuerdos internacionales de arbitraje y las sentencias arbitrales internacionales. Ello estaría en consonancia con la discernible tendencia a la moderación nacional en los contextos internacionales” (1979, párr. 49).

A continuación, en la Nota de la Secretaría: nuevos trabajos relacionados con el arbitraje comercial internacional(32), se identificó que la CNUDMI en su Décima Sesión arribó al acuerdo unánime de sus miembros, de que la manera de enfrentar este y otros problemas no requería la adopción de un Protocolo a la Convención de Nueva York de 1958, sino:

6. Los participantes en la reunión consultiva mencionada anteriormente opinaron unánimemente que sería provechoso para el arbitraje comercial internacional que la CNUDMI iniciara medidas que condujeran al establecimiento de normas uniformes de procedimiento arbitral. Se consideró que la preparación de una ley modelo sobre arbitraje sería la manera más adecuada de alcanzar la uniformidad deseada (1979(a), párr. 6).

La CNUDMI fue muy clara al identificar las razones que justificaban la imperiosa necesidad de una ley modelo. En primer lugar:

La razón principal de esta propuesta es el hecho de que la mayoría de las leyes nacionales sobre procedimiento arbitral fueron redactadas para satisfacer las necesidades de arbitraje nacional, y que muchas de esas leyes necesitan ser revisadas. Por consiguiente, una ley modelo podría ser útil, especialmente si tuviera en cuenta las características específicas del arbitraje comercial internacional y la práctica de arbitraje moderna.

Una segunda razón fue: “la necesidad de una mayor uniformidad de las leyes nacionales sobre arbitraje”. Además, “la divergencia existente entre las leyes nacionales y los reglamentos de arbitraje utilizados frecuentemente”. Por último, la CNUDMI consideró que “semejante ley modelo salvaría algunas de las dificultades, si no todas, detectadas en el estudio sobre la aplicación e interpretación de la Convención de Nueva York de 1958” (1979a, párrs. 1, 8 y 10).

En otras palabras, la adopción de una ley modelo por parte de los Estados tenía por finalidad actualizar las legislaciones arbitrales (Craig, 1988, p. 203), promover una mayor uniformidad regulatoria en la materia y armonizar el derecho interno con las disposiciones de la Convención de Nueva York de 1958 (Craig, Park y Paulsson, 1990, p. 459).

5. La ley modelo de arbitraje de la CNUMDI y la consolidación de la libertad procedimental

Luego de solicitar información a los estados miembros de las Naciones Unidas acerca de sus respectivas leyes de arbitraje, el Secretario General de la CNUDMI emitió el 14 de mayo de 1981 el “Informe del Secretario General: posibles características de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional”(33).

En este Informe (Naciones Unidas, 1981) se destaca, a efectos de este trabajo, que:

73. La ley modelo debería facultar al tribunal arbitral para dirigir las actuaciones arbitrales en la forma que considere apropiada, siempre que se atenga a las restricciones siguientes: el tribunal arbitral deberá tratar a las partes en pie de igualdad y en cada etapa del procedimiento dará a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Debe asimismo atenerse a las instrucciones de procedimiento que las partes le hayan dado específicamente o por referencia a una serie de normas de arbitraje.

74. Además, la ley modelo puede imponer ciertas normas que tengan fuerza obligatoria para los árbitros, independientemente de cualquier acuerdo en contrario concertado por las partes, o únicamente si las partes no han convenido otra cosa. Ejemplos del primer tipo, es decir, normas imperativas, son las disposiciones relativas a la adopción de medidas provisionales de protección por los tribunales (…). Ejemplos del segundo tipo, es decir, normas que las partes pueden dejar sin efecto, son las disposiciones relativas a las pruebas (…), los peritos (…), y la representación y asistencia (…). Se podrían añadir las disposiciones relativas a audiencias, a modificaciones de la demanda o de la contestación, o al idioma o los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones, en las que el idioma del acuerdo de arbitraje podría considerarse como un posible factor determinante.

Como consta de los Documentos Oficiales del Trigésimo Sexto Periodo de Sesiones de la Asamblea General (Suplemento No. 17)(34), se acordó designar un Grupo de Trabajo que tendría a su cargo presentar una propuesta de ley modelo sobre arbitraje comercial internacional.

El 19 de marzo de 1982, el Grupo de Trabajo designado, emitió el Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acerca de la labor realizada en su Tercer Período de Sesiones (Nueva York, 16 a 26 de febrero de 1982)(35), destacando los siguientes acuerdos relativos al procedimiento arbitral y la prueba:

56. Hubo acuerdo general en que debía facultarse al tribunal arbitral para llevar a cabo el arbitraje en la forma que considerara apropiada, con sujeción a las instrucciones de las partes, siempre que se tratara a las partes con igualdad y que, en cada etapa del procedimiento se diera a cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Se acordó que esa disposición, que seguiría el modelo del párrafo 1 del artículo 15 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tendría carácter obligatorio.

57. El Grupo de Trabajo convino en que la ley modelo debía tener disposiciones de procedimiento que siguieran el modelo de los párrafos 2 y 3 del artículo 15 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, con sujeción a la decisión posterior del Grupo de Trabajo sobre la cuestión general relativa a la medida en que la ley modelo debía contener normas suplementarias de procedimiento para los casos en que las partes no hubieran acordado un procedimiento.

58. El Grupo de Trabajo debatió la cuestión general relativa a la medida en que la ley modelo debía contener normas suplementarias sobre el procedimiento arbitral. Se señaló que el propósito de esas normas era prestar ayuda en los casos en que las partes no hubieran llegado a un acuerdo con respecto al procedimiento, ya sea mediante una referencia a unas normas de arbitraje, o bien en su propio acuerdo de arbitraje. Se señaló también que no sólo los Estados cuyas leyes de arbitraje estuvieran menos desarrolladas, sino también todos los demás Estados, podrían beneficiarse de la preparación de una ley modelo, ya que esa ley establecería normas de amplia aceptación adaptadas concretamente al arbitraje comercial internacional. Por consiguiente, había que esforzarse por establecer un conjunto de normas que permitieran el inicio y la realización de actuaciones arbitrales aun en los casos en que las partes no hubieran incluido en su acuerdo la disposición necesaria en ese sentido.

59. Hubo acuerdo general en el sentido de que la ley modelo debía facultar al tribunal arbitral para adoptar sus propias normas en materia de pruebas, salvo estipulación en contrario de las partes. Se señaló que este criterio estaba de acuerdo con la decisión relativa a la cuestión 4-3, y que la cuestión de las pruebas era una parte importante e inseparable de la realización de las actuaciones arbitrales.

El 10 de noviembre de 1982, se emitió el Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acerca de la labor realizada en su Cuarto Período de Sesiones (Viena, 4 - 15 octubre 1982)(36), destacando el entendimiento lo siguiente:

(…) que las partes podrían determinar libremente, ya sea de forma directa o por referencia al reglamento de arbitraje, el procedimiento a seguir y que únicamente en ausencia de tal acuerdo de las partes podría el tribunal dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado (1982a, párr.102).

El 20 de setiembre de 1983, se emitió el Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acerca de la labor realizada en su Sexto Período de Sesiones (Viena, 29 de agosto a 9 de septiembre de 1983)(37), destacando el entendimiento “(…) de que la facultad conferida al tribunal arbitral en virtud de este párrafo incluía la facultad de aprobar su propio reglamento de pruebas” (1983, p. 75).

El 6 de marzo de 1984, se emitió el Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acerca de la labor realizada en su Séptimo Período de Sesiones (Nueva York, 6 a 17 de febrero de 1984)(38), destacando el entendimiento “que la libertad de las partes para convenir el procedimiento debía ser permanente durante todo el procedimiento arbitral (…) y no debía estar limitada, por ejemplo, al momento en que se nombrara el primer árbitro” (1984, párr. 63).

El 19 de marzo de 1985, se emitió el Informe del Secretario General: Compilación analítica de las observaciones formuladas por gobiernos y organizaciones internacionales acerca del proyecto de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional(39). Respecto al tema de la libertad procedimental, se destaca que los comentarios realizados por Suecia, Italia, Estados Unidos de América, México, Polonia y Noruega fueron referidos a cuestiones menores (1985, pp. 32-33).

El 15 de abril de 1985, se emitió el Informe del Secretario General: Compilación analítica de las observaciones formuladas por gobiernos y organizaciones internacionales acerca del proyecto de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional adicional(40), incorporando al tema que nos ocupa las opiniones de Sudán y de Yugoslavia. Sobre el primero, se trató de una opinión menor. En cambio, Yugoslavia, al igual que lo había hecho muchos años antes a propósito de la Convención de Nueva York de 1958, opinó que:

El tribunal arbitral debe estar obligado a respetar un ámbito más amplio de normas procesales comunes mínimas del sistema jurídico al que las partes convinieron en someter el arbitraje o, a falta de tal acuerdo, del sistema jurídico en cuyo territorio se efectúe el arbitraje. Las normas procesales del sistema jurídico aplicable que prevé los fundamentos para obtener la nulidad del laudo pueden sugerir la determinación de esas normas comunes mínimas (1985a, p. 13).

El 25 de marzo de 1985, se emitió el Informe del Secretario General: Comentario analítico sobre el Proyecto de Texto de una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional(41), en el que se hizo referencia al artículo 19 del proyecto de ley modelo (que finalmente fue aprobado en su integridad, aunque el inciso tercero se convirtió en el artículo 18 en la Ley Modelo)(42):

Artículo 19. Determinación del procedimiento

1) Con sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones.

2) A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas.

3) En uno y otro caso deberá tratarse a las partes con igualdad y deberá darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

Corresponde citar en extenso lo afirmado acerca de la relevancia de esta disposición:

Carta Magna del procedimiento arbitral

1. Puede considerarse que el artículo 19 es la disposición más importante de la ley modelo. Contribuye en gran manera a establecer la autonomía del procedimiento al reconocer la libertad de las partes de determinar el reglamento (párrafo 1) y al conceder al tribunal arbitral, a falta de acuerdo de las partes, amplia discreción sobre la forma de sustanciar el procedimiento (párrafo 2), sujetas ambas a los principios fundamentales de la equidad (párrafo 3) [Énfasis agregado]. Si se toma en conjunto con las demás disposiciones sobre procedimiento arbitral, constituye un marco liberal [Énfasis agregado] que se ajusta a la gran variedad de necesidades y circunstancias de causas internacionales, sin estorbo de peculiaridades locales y criterios tradicionales que puedan encontrarse en el vigente derecho interno del lugar.

Libertad de las partes para determinar el procedimiento, párrafo 1:

2. El párrafo 1) garantiza la libertad de las partes para determinar el reglamento sobre la forma en que será aplicado el método de solución del litigio por ellas escogido [Énfasis agregado]. De este modo pueden ajustar el reglamento a sus necesidades y deseos concretos. Pueden realizarlo preparando su propio reglamento individual o, como esclarece el párrafo d) del artículo 2, remitiéndose a normas tipo de arbitraje institucional (supervisado o administrado) o de arbitraje simplemente especial. Así pues, las partes pueden aprovechar plenamente los servicios de instituciones arbitrales permanentes o de prácticas establecidas de arbitraje de asociaciones comerciales. Pueden elegir las características con las que estén familiarizadas e incluso optar por un procedimiento que esté fundamentado en un sistema jurídico determinado. No obstante, si se remite a una ley concreta sobre procedimiento civil, incluidas las pruebas, dicha ley sería aplicable en virtud de su elección y no en virtud de ser la ley nacional.

3. La libertad de las partes está sujeta únicamente a las disposiciones de la ley modelo, es decir, a sus disposiciones imperativas. La más fundamental de ellas, de la que las partes no pueden retractarse, es la que figura en el párrafo 3) [Énfasis agregado]. Otras disposiciones análogas relativas a la sustanciación del procedimiento o al pronunciamiento del laudo figuran en el párrafo 1 del artículo 23, párrafos 2) a 4) del artículo 24, artículo 27, párrafo 2) del artículo 30, párrafos 1), 3) y 4) del artículo 31, artículo 32 y párráfos 1), 2), 4) y 5), del artículo 33.

Discreción del tribunal arbitral en cuanto al procedimiento, párrafo 2)

4. Cuando las partes, antes o durante el transcurso del procedimiento arbitral, no han convenido al procedimiento (v.g.: al menos no en el asunto concreto de que se trate), el tribunal arbitral está facultado para sustanciar el arbitraje de la manera que estime apropiada, con sujeción únicamente a las disposiciones de la ley modelo [Énfasis agregado] que a menudo determinan características especiales de las facultades discrecionales (v.g.; párrafo 2) del artículo 23, párrafos 1) y 2) del artículo 24, artículo 25) y en ocasiones limitan la discreción para asegurar la equidad (v.g.: párrafo 3) del artículo 19, párrafos 3) y 4) del artículo 24, párrafo 2) del artículo 26). Como se declara en el párrafo 2), esta facultad incluye la facultad de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas [Énfasis agregado]. Esto, a su vez, incluye la facultad del tribunal arbitral de adoptar su propio reglamento sobre presentación de pruebas, aunque ello ya no conste expresamente en el texto.

5. Salvo en aquellos casos en que las partes hayan determinado un reglamento detallado y estricto, incluso relativo a las pruebas, las facultades discrecionales del tribunal arbitral son considerables habida cuenta de que la ley modelo, con sus escasas disposiciones que limitan la discreción en cuánto al procedimiento, constituye un marco liberal [Énfasis agregado]. De este modo, el tribunal arbitral puede satisfacer las necesidades de la causa concreta y seleccionar el procedimiento más indicado al organizar el arbitraje, llevando a cabo vistas individuales u otras reuniones y determinando los aspectos concretos importantes de la práctica y evaluación de las pruebas (1985b, pp. 44-45).

Por último, mediante Resolución 42/72 de 11 de diciembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas recomienda a los estados examinar la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional (en adelante, Ley Modelo), teniendo en cuenta la conveniencia de lograr la uniformidad en las legislaciones y las prácticas del arbitraje.

La Ley Modelo no es un tratado. Se trata de una propuesta de las Naciones Unidas a los estados miembros, con la finalidad de que la incorporen en su legislación nacional, ya que recoge las mejores prácticas legislativas del arbitraje en todo aquello no regulado por la Convención de Nueva York de 1958(43)(44) (Kaufmann-Kohler, 2010, p. 290) Convenio Arbitral (Capítulo II), Tribunal Arbitral (Capítulo III), la Competencia del Tribunal Arbitral (Capítulo IV), el Procedimiento Arbitral (Capítulo V), el Laudo Arbitral (Capítulo VI) y los Recursos contra los Laudos Arbitrales (Capítulo VII). Además, armoniza estas disposiciones con las contenidas en la Convención de Nueva York de 1958 (Craig, 1988, p. 203).

En una Nota de la Secretaría de la CNUDMI(45), se apunta que:

La Ley Modelo constituye una base sólida y alentadora para la armonización y el perfeccionamiento deseados de las leyes nacionales. Regula todas las etapas del proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional. Resulta aceptable para Estados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo (1988, p. 125).

En lo que interesa al tema del procedimiento arbitral, la historia acerca de la adopción de la Ley Modelo demuestra que, desde el inicio, los miembros de la CNUDMI consensuaron la necesidad de reconocer en las partes libertad para establecer las reglas aplicables a su arbitraje (salvo el respeto al debido proceso y la observancia de unas pocas normas imperativas). Es más, entendieron que esa libertad de las partes implicaba transferirla a sus árbitros, cuando no acordaran algo en contrario.

En ese sentido, la doctrina identifica que, en esta materia, los objetivos principales de la Ley Modelo son: (i) reconocer expresamente una amplia libertad de las partes para establecer el procedimiento arbitral que mejor se acomode a sus necesidades; (ii) a falta de acuerdo entre las partes, los árbitros también tienen una amplia libertad para determinar las reglas del procedimiento; (iii) determinar de manera precisa las normas imperativas que deberán aplicarse en la sede del arbitraje, a fin de garantizar el debido proceso arbitral, pero eliminando, al mismo tiempo, disposiciones locales innecesarias o inconvenientes para una correcta práctica de los arbitrajes internacionales; y, (iv) dictar una serie de disposiciones supletorias que aplicarán a los arbitrajes internacionales, a falta de acuerdo entre las partes (Craig, Park y Paulsson, 1990, pp. 459-460; Hermann, 1984, p. 545).

En otras palabras, la Ley Modelo, en lo que se refiere a las reglas de procedimiento, traslada la arquitectura del procedimiento en sí a los acuerdos de las partes y, en su defecto, de los árbitros (Shroff, 2017, p. 799). Además, en armonía con lo que dispone el artículo V(1)(d) de la Convención de Nueva York de 1958 que sanciona con el no reconocimiento de un laudo cuando el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes y, en defecto de tal acuerdo, cuando no se ha ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje, el artículo 36(1)(a)(iv) de la Ley Modelo sanciona con la anulación del laudo en caso:

iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje.

Con esta disposición, la Ley Modelo ratifica el reconocimiento de la plena libertad que tienen las partes para determinar prácticamente todo lo relativo a las reglas del procedimiento arbitral, que ya se encontraba previsto en la Convención de Nueva York de 1958 para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Además, el artículo 19 de la Ley Modelo posibilita una clara flexibilidad en favor de la adecuación de las reglas de procedimiento al caso en concreto. En efecto, las partes y, en su defecto, los tribunales arbitrales, echando mano de la facultad que se reconoce, tendrán la facultad de decidir acerca de las reglas que consideren más apropiadas, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (Alvarez y Friedman, 2009, pp. 43-44).

Esta libertad procedimental tiene la gran virtud de viabilizar una mejora continua (innovación) en la práctica arbitral, sin la necesidad de tener que modificar el marco legal (Bullard y Repetto, 2014, pp.114-115).

En efecto, si se revisan las disposiciones acerca del procedimiento arbitral contenidas en la Ley Modelo (artículos 18 al 27), se verificará la existencia de muy pocas normas de carácter imperativo (Lew y Mistelis, 2003, p. 524), como son los ya citados artículos 18 y 19 (Shroff, 2017, p. 801), el artículo 23 que únicamente dispone la necesidad de que exista una etapa postulatoria (oportunidad en la que las partes alegarán y sustentarán sus respectivas posiciones), el artículo 24 que nuevamente dispone con carácter genérico la conveniencia de que existan audiencias para la actuación probatoria o se disponga únicamente actuaciones por escrito y el artículo 27 que regula la potencial asistencia de los tribunales judiciales para la práctica de las pruebas en caso ese auxilio fuera necesario. Las demás normas, es decir, los artículos 20 (Lugar del arbitraje), 21 (Iniciación del arbitraje), 22 (Idioma del arbitraje), 25 (Rebeldías) y 26 (Nombramiento de peritos por el tribunal arbitral), claramente se tratan de normas supletorias (Lew y Mistelis, 2003, p. 526).

Como los marcos legales en aquellos estados que acojan la regla de libertad procedimental no contienen normas imperativas que dispongan la necesidad de apelar a reglas preestablecidas, las partes y, en todo caso, los árbitros, pueden disponer caso por caso de las mejores prácticas existentes en el mercado arbitral.

Mourre afirma que esta mejora continua se logra gracias a

“la aparición y el desarrollo de la soft law procedimental en el arbitraje, es decir, esas directrices, reglas, códigos y notas no vinculantes que han estado proliferando en los últimos años” (2018, p. 5; Wang, 2018, p. 616).

Park aclara que se utiliza el término “soft law” para distinguirlo del “hard law”. Este último está constituido por las normas legales emitidas por los estados (tratados y leyes) y por los fallos judiciales que establecen el marco dentro del cual deberá desarrollarse un arbitraje. En cambio, el “soft law” se desarrolla a partir de la propia práctica arbitral (2006, p. 5).

Como la Ley Modelo reconoce expresamente la existencia de libertad procedimental, a efectos de que las partes y, en su defecto, los árbitros, determinen las reglas procedimentales aplicables a cada caso en concreto, esta libertad procedimental abre las puertas al desarrollo de reglas no de alcance legal, sino desarrolladas a partir de la experiencia de agentes privados vinculados a la práctica del arbitraje, que, como bien apunta Mourre: “es un proceso particularmente dinámico y positivo, porque combina la compilación de prácticas existentes y la innovación mediante la elaboración de nuevas reglas. Así es como el arbitraje progresa y evoluciona” (2018, p. 13).

Este soft law que desarrolla lo que denominamos “buenas prácticas arbitrales”, será objeto de análisis más adelante.

Basta por ahora afirmar que, en todos los estados en los que se afirma la existencia de libertad procedimental, las “buenas prácticas arbitrales” podrán ser adoptadas sin mayor dificultad.

6. Límite a la libertad procedimental. El debido proceso arbitral.

Junto a la libertad procedimental contenida en el artículo 19 de la Ley Modelo, corresponde considerar su límite en lo dispuesto en el artículo 18, que dispone: “Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos”.

Holtzmann y Neuhaus (1989a, p. 550) identifican que, si bien el artículo 18 de la Ley Modelo apenas tiene un párrafo, “it is the heart of the law’s regulation of arbitral proceedings”, porque se trata de una disposición que “might well be called the ‘due process’ clause of arbitration, akin to similar provisions in national constitutions that establish the requirement of procedural fairness as the indispensable foundation of a system of justice”.

A continuación, dichos autores identifican que:

The Commission Report provides no authoritative guidelines to interpreting the terms ‘treated with equality’ and ‘full opportunity of presenting his case’; nor do the reports of the Working Group. It is submitted that this may be because the delegates considered that the terms were so well understood in all legal systems that comment was unnecessary and that detailed definitions might limit the flexible and broad approach needed to assure fairness in the wide variety of circumstances that might be encountered in international arbitration (Holtzmann y Neuhaus, 1989a, p. 551).

Sobre este particular, Lew y Mistelis explican que:

Before the latest wave of arbitration reform, it was of considerable importance which law governed the arbitration proceedings. Various laws imposed different limitations on the arbitration process provided for considerable court intervention and control, and required the tribunal to apply rules of national procedure unsuitable for arbitration (…).

In modern arbitration laws, however, the limitations imposed by mandatory rules are restricted to those considered necessary to guarantee that parties have the opportunity to present their case and answer the case against them. This is generally known as due process (…).

This duty of due process is described in various ways. Article 18 Model Law provides that ´the parties shall be treated with equality and each party shall be given a full opportunity to present his case (2003, pp. 525-526).

En otras palabras, como bien apunta Bernal, la libertad procedimental:

(…) no es absolutamente ilimitada, sino que el legislador permite que las partes, para su caso concreto, diseñen la forma como desean llevarlo a cabo, en tanto se le dé a cada una de ellas, dentro de dicho trámite, un trato equitativo y que, en todo momento, tengan la oportunidad de hacer valer sus derechos, ‘conforme a los principios de audiencia, contradicción e igualdad de las partes (…)

Quiere lo anterior significar que, en tanto estos principios mínimos sean respetados, con lo cual el legislador entiende que está surtido el debido proceso y que se ha dado garantía plena al derecho de defensa, las partes pueden diseñar su propio procedimiento (2000, p. 121).

Mantilla-Serrano, por su parte, en relación a la Ley de Arbitraje de España que recoge el artículo 18 de la Ley Modelo, considera que:

El primer apartado de este artículo consagra las reglas del debido proceso que se desdoblan por una parte, en el respeto a la igualdad de las partes y, por otra, en el derecho de audiencia (o debate contradictorio). Obviamente, el respeto al debido proceso no exige de manera alguna la aplicación directa ni indirecta de un derecho procesal nacional a menos que las partes así lo hayan expresamente acordado (2005, pp. 150-151).

Como se puede apreciar, lo que la Ley Modelo exige es que se dé un trato equitativo a las partes, más conocido como principio de igualdad de armas, que implica que las partes deben contar con los mismos derechos, oportunidades y cargas durante el arbitraje (Chocrón, 2000, p. 76; Park, 2006, p.146).

Además, las partes deben tener plena oportunidad para hacer valer sus derechos, conforme a los principios de audiencia y contradicción. Lew y Mistelis correctamente anotan que:

The universally accepted principle that parties should be allowed to respond to the allegations of the other side, is known as the ‘principle of contradiction’. Accordingly, all arguments and evidence invoked by a party must be communicated to the other party who must be given an opportunity to answer them. In practice it is not always necessary to grant absolute equality in quantitative terms to both parties. Often one party needs less time and less evidence to prove its case or rebut the case against it (2003, pp. 526-527).

Por último, las partes deben tener el derecho a probar (ofrecer y actuar adecuadamente los medios probatorios). Al momento de realizar este análisis, deberá considerarse que la mayoría de las legislaciones arbitrales reconocen expresamente que son los árbitros los que cuentan con la facultad de determinar de manera exclusiva la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas(46). Por lo tanto, se requerirá demostrar que los árbitros han cometido un flagrante abuso de estas prerrogativas.

Estos límites a la libertad procedimental de las partes y, en su defecto, de los árbitros reconocidos por la Ley Modelo, son sancionados en caso sean inobservados, con la potencial anulación del laudo.

En efecto, el artículo 36(1)(a)(ii) de la Ley Modelo, establece que un laudo puede ser anulado, cuando: “la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos”.

Shroff identifica que. conforme a esta causal de debido proceso, cortes suizas y francesas han anulado laudos en casos extremos, destacando: cuando un informe pericial ordenado por el tribunal arbitral no fue compartido con las partes para que se pronuncien y el laudo fue emitido considerando esencialmente ese informe, o cuando los árbitros laudaron en base a información no proporcionada por las partes en el arbitraje (2017, p. 802).

Esta disposición de la Ley Modelo guarda plena concordancia con la Convención de Nueva York de 1958. En efecto, la causal de no reconocimiento de laudo establecido en el artículo V(1)(b), reza así: “que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa”(47).

Así, si bien la Convención de Nueva York de 1958 como la Ley Modelo reconocen expresamente libertad de las partes y, en su defecto, de los árbitros, para determinar las reglas de procedimiento aplicables a un arbitraje en concreto, ambos textos velan por el respeto al debido proceso arbitral.

Y este debido proceso arbitral, en simples palabras, como bien identifican Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter, se observa: “(…) so long as the parties are treated fairly, an arbitration may be tailored to meet the specific requirements of the dispute, rather than conducted in accordance with fixed procedural rules” (2009, p. 30).

Mientras se respete el debido proceso arbitral, las partes y, en su caso, los árbitros, tendrán plena libertad para delinear su procedimiento arbitral, de la manera que consideren mejor a su caso.

7. Buenas prácticas arbitrales del soft law

Park identifica que durante más de cincuenta años la preocupación de los agentes interesados en el arbitraje estuvo centrada en el desarrollo de un marco legal idóneo para la práctica del arbitraje. Este empezó con la aprobación de la Convención de Nueva York de 1958, para luego trasladarse a la legislación arbitral de cada estado, donde la aprobación de leyes de arbitraje al estilo de la Ley Modelo ha sido muy importante. Consolidado ese marco legal (hard law), en las últimas dos décadas el foco de atención se ha trasladado al desarrollo de guías o directrices para la mejor conducción de los procedimientos arbitrales (soft law) (2012, p. 5).

La característica esencial del soft law es que es producido por actores que no son estados, como organismos internacionales, organizaciones privadas y, principalmente, centros de arbitraje; que, si bien no son legalmente vinculantes (como lo son un tratado o una ley nacional), gozan de reconocimiento y legitimidad en la práctica arbitral, sea porque las personas voluntariamente las cumplen, porque tienen valor al momento de interpretar reglas vinculantes o porque los actores sienten la necesidad de inspirarse en ellos (Wang, 2018, p. 616; Draetta, 2015, p. 331; Mourre, 2019, p. 95).

Este soft law cubre diversos tópicos sustantivos y procesales.

En el ámbito sustantivo o aplicable al fondo de una controversia, destacan los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales (Kaufmann-Kohler, 2010, p. 285).

Por su parte, en lo que es objeto de este trabajo, destaca el soft law sobre la práctica de la prueba y las mejores prácticas en el procedimiento arbitral, teniendo diferentes denominaciones como reglas, guía, protocolos, códigos o notas(48) (Wang, 2018, p. 616).

La proliferación de este soft law se debe, como ya se adelantó, a la libertad que tienen las partes y los árbitros para moldear las reglas aplicables a un arbitraje expresamente reconocido por la Convención de Nueva York de 1958 y las leyes de arbitraje que, sobre esta materia, siguen a la Ley Modelo. Y, además, a que, junto con esa libertad, existe una obvia incertidumbre acerca de qué hacer con esa tan amplia libertad (Greineder, 2018, p. 907), por lo que:

In order to provide some guidelines to arbitrators in the exercise of such a broad discretion, in relatively recent times we have witnessed the proliferation (…) of guidelines, codes of conduct and similar productions of “soft law” concerning the conduct of international arbitration proceedings (Draetta, 2015, p. 331).

Park, además, identifica que el soft law demuestra su utilidad, cuando las partes, los árbitros y/o los abogados pertenecen a diferentes culturas legales (Park, 2006, p. 149).

El soft law está constituido por reglas que son flexibles y que reflejan la práctica, a partir de la compilación que, de tanto en tanto, realizan expertos y practicantes del arbitraje, demostrando además una gran capacidad adaptativa, ya que nuevas reglas incorporan nuevas innovaciones. Así, el arbitraje progresa y evoluciona (Mourre, 2018, p. 13; Bullard y Repetto, 2014, p.125; Kaufmann-Kohler, 2010, p. 291). Y estas recopilaciones e innovaciones tienen la virtud, además, de provenir de la práctica de diferentes agentes relacionados al arbitraje en muchos países, lo que Mourre correctamente identifica como un “cross-fertization between the various components of the arbitral community” (Mourre, 2019, p. 88).

Y como nuevamente destaca Mourre:

(…) the multiplication of potential rule-makers results neither in an inflation of rules nor in divergence as to their content. Rather, there is growing convergence between the rules promulgated by various players, conductive to greater harmonization of arbitral practices that were previously determined to a larger extent by local judicial culture and domestic procedural rules (2019, p. 94).

Friedland identifica que el soft law probablemente sea de poca utilidad para los expertos en la materia, pero resulta de mucha utilidad para los árbitros, abogados y partes con menos experiencia, al permitirles acceder a información valiosa que, de otra forma, estaría limitado a unos pocos (2016, pp. 342-343).

Además, este soft law, como bien destaca Draetta, es plenamente aplicable a cualquier arbitraje, inclusive a los arbitrajes que en un estado se denominen “domésticos” o “locales”:

(…) it is difficult to justify, on a conceptual basis, why the parties to a “domestic” arbitration should be deprived of a right to benefit from the transnational procedural rules (…). Such rules help developing a culture which goes towards the elimination of a distinction between “domestic” and “international” arbitration, in favour of a uniform regime which would best suit the global nature of arbitration (…) (2015, p. 333).

Y es justamente respecto de los arbitrajes locales o domésticos, donde se demuestra el inmenso valor e impacto positivo del soft law, ya que gracias a la libertad procedimental que posibilita su uso local, “(…) parties are not constrained by rigid rules of procedure that apply to litigation before domestic Courts” (Shroff, 2017, p. 797).

En otros términos, en palabras de Mourre:

Existen muchas jurisdicciones donde aún no existe una comunidad arbitral estructurada (…) donde se están creando nuevas instituciones arbitrales. Al difundir el soft law arbitral en estos países, la idea avanzará que el arbitraje tiene sus reglas propias y un modelo autónomo y distinto del que se aplica ante las cortes judiciales. Todo eso es indudablemente un elemento de progreso global para el arbitraje (2018, p. 30).

7.1. Buenas prácticas de instituciones arbitrales y en el arbitraje ad hoc

Conforme a lo dispuesto por la Ley Modelo y la inmensa mayoría de legislaciones arbitrales modernas, las partes pueden someter sus conflictos ante un arbitraje ad hoc o ante un arbitraje administrado o institucional (Lew y Mistelis, 2003, p. 524).

El arbitraje ad hoc se puede definir como aquel “(…) in which the participants include ‘only’ the tribunal and the parties to the dispute (be they claimants or respondents), and where the parties and the tribunal alone are responsible for organizing their procesure” (Gerbay, 2016, p. 6). Mientras que en un arbitraje institucional o administrado interviene un tercer participante –el centro o institución arbitral- quien se trata de una persona jurídica con carácter permanente, que provee reglamentos, cuenta con autoridades que intervienen en diversos temas como la designación de los árbitros, la recusación de árbitros, la determinación y pago por los servicios a los árbitros, aporta apoyo administrativo a los tribunales arbitrales y muchas veces provee de espacios físicos para las audiencias (Gerbay, 2016, pp. 6-7).

En el arbitraje institucional o administrado, y para efectos del tema del procedimiento, destacan los reglamentos de arbitraje.

Antes de proseguir, considero necesario, desde ya, distinguir dos situaciones: La primera es que, cuando las partes acuerdan arbitrar ante un centro o institución arbitral, ellas necesariamente incorporan a su pacto contractual el reglamento de arbitraje aplicable, convirtiendo estas reglas de soft law en normas obligatorias aplicables a ellas(49) (Mourre, 2019, p.104). La segunda, y que interesa para este trabajo, es que ese reglamento de arbitraje, puede ser una importante fuente de soft law para otras instituciones o centros de arbitraje, como para los demás operadores del arbitraje (partes, abogados y árbitros).

En efecto, conforme a Kaufmann-Kohler:

A distinction must be drawn between institutional rules as a set of norms elaborated by an arbitration body and institutional rules as part of the parties’ contract. On the one hand, once the parties agree on a set of institutional arbitration rules, usually by including a reference to that set of rules in their arbitration agreement, the rules become part of their contract. In short, the rules become contractual in nature. As such, they are binding and enforceable at law. For this reason, they do not meet the definition of soft law previously articulated (…) On the other hand, the rules exist irrespective of whether they are incorporated into a contract or not. As such, they express the choices made by an arbitration institution. Albeit unenforceable for as long as they are not incorporated into a contract, these rules may nonetheless have an impact on other players, including other institutions, legislators and courts. Therefore, institutional arbitration rules undoubtedly are soft law and as such ought to be addressed within the context of this article (2010, p. 287).

Gerbay identifica la existencia de un número significativo de centros o instituciones arbitrales, muchos de los cuales están íntimamente ligados a mercados locales (2016, pp. 19-25), existiendo, sin embargo, algunos pocos que han logrado posicionarse como verdaderamente internacionales y, por lo tanto, son los más activos en el esfuerzo por desarrollar reglas modernas e innovadoras aplicables a nivel global (buenas prácticas), destacando en este pequeño grupo la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y The London Court of Internacional Arbitration (LCIA) (Mourre, 2019, pp. 89-91).

Son principalmente respecto de estas dos instituciones arbitrales que Mourre apunta: “Part of the role of a good arbitral institution officer is to get constantly apprised of the thinking and initiatives of its competitors as indicia of the evolution of practice and expectations of the users” (2019, p. 93). Nosotros agregamos que esta es una obligación de todo agente relacionado con el arbitraje (árbitros, abogados y partes) que desee realmente estar al día en las mejores prácticas.

Los reglamentos de arbitraje de estas dos instituciones (al igual que lo hace la Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo), reconocen en las partes, y, en su defecto, en los árbitros, una amplia libertad para establecer las reglas procedimentales aplicables a cada arbitraje (Draetta, 2015, p. 330; Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter, 2009, p. 355), debiéndose garantizar siempre el debido proceso(50) (Shroff, 2017, p. 804). Las demás reglas procedimentales son dispositivas y no se establece un procedimiento específico a seguir (Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter, 2009, p. 359).

En efecto, Park en referencia al artículo 20 del Reglamento de Arbitraje de la CCI vigente en ese momento(51), como del artículo 14.2 del Reglamento de Arbitraje de la LCIA, también vigente en ese momento(52), destaca que:

“Mayor institutional rules address the conduct of proceedings simply by saying that arbitrators may establish the facts by “all appropriate means”, with the “widest discretion to discharge [their] duties” in “whatever manner [the tribunal] considers appropriate” (2006, p. 148).

Sin embargo, lo destacable para efectos de este trabajo, es el establecimiento de buenas prácticas incorporadas en los Reglamentos de Arbitraje 2021 de la CCI (en adelante, “ICC 2021”) y 2020 de la LCIA (en adelante, “LCIA 2020”). Veamos:

a) Todas las comunicaciones deberán realizarse directamente entre las partes y el tribunal arbitral, por vías eficientes(53)

Artículo 3 del ICC 2021

Notificaciones o comunicaciones escritas; plazos

1. Salvo que se disponga lo contrario en los artículos 4(4)(b) y 5(3), todos los alegatos y demás comunicaciones escritas presentadas por cualquiera de las partes, así como todos los documentos adjuntos, se enviarán a cada parte, a cada árbitro y a la Secretaría. Toda notificación o comunicación del tribunal arbitral a las partes se enviará también con copia a la Secretaría.

Todas las notificaciones o comunicaciones de la Secretaría y del tribunal arbitral se enviarán a la última dirección de la parte o de su representante a quien vayan dirigidas, según lo notificado por la parte en cuestión o por cualquier otra parte. Dicha notificación o comunicación podrá realizarse mediante correo certificado con acuse de recibo, correo postal certificado, mensajería, correo electrónico o cualquier otro medio de telecomunicación que permita dejar constancia de su envío.

Article 4 of LCIA 2020:

Written Communications and Periods of Time

(…)

4.3. Delivery by email or other electronic means of communication shall be as agreed or designated by a party for the purpose of receiving any communication in regard to the Arbitration Agreement (…).

Article 13 of LCIA 2020: Communications between Parties and Arbitral Tribunal

(…)

13.3 Where any party delivers to the Arbitral Tribunal any communication (including statements and documents under Article 15) it shall deliver a copy to each arbitrator, all other parties and the Registrar; and it shall confirm to the Arbitral Tribunal in writing that it has done or is doing so.

Esta se trata de una buena práctica esencial para la correcta y expeditiva marcha de un arbitraje.

Las partes y el tribunal arbitral tienen, necesariamente, que mantenerse directamente comunicados, ya que el centro de arbitraje sólo administra, pero no tiene injerencia alguna respecto de las postulaciones y demás actuaciones arbitrales.

Además, la exigencia de que el tribunal arbitral y las partes se comuniquen directamente, garantiza la necesaria inmediación que los árbitros deben tener en el caso bajo su responsabilidad.

Para estos efectos, desde hace muchos años, estos centros arbitrales promueven que las comunicaciones se realicen por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica.

El centro de arbitraje únicamente es copiado a efectos de que mantenga una copia de los actuados y para que pueda hacer un debido seguimiento (supervisión) de la actividad de los árbitros(54).

b) El tribunal arbitral necesariamente deberá coordinar con las partes las reglas aplicables al arbitraje, como el calendario procesal provisional de las actuaciones

ICC 2021

Artículo 22

Conducción del arbitraje

1. El tribunal arbitral y las partes deberán hacer todos los esfuerzos para conducir el arbitraje de una manera expedita y eficaz en término de costos,

2. teniendo en cuenta la complejidad y el valor de la controversia.

Artículo 24

Conferencia sobre la conducción del procedimiento y calendario procesal

1. Al preparar el Acta de Misión, o en cuanto le sea posible después de ello, el tribunal arbitral celebrará una conferencia sobre la conducción del procedimiento para consultar a las partes sobre las medidas procesales que podrían ser adoptadas de conformidad con el Artículo 22(2).

2. Durante dicha conferencia, o a la mayor brevedad posible luego de la misma, el tribunal arbitral deberá establecer el calendario procesal que pretenda seguir para la conducción eficiente del arbitraje. El calendario procesal y cualquier modificación del mismo deberán ser comunicados a la Corte y a las partes.

3. Con el fin de asegurar de forma permanente la eficaz conducción del procedimiento, el tribunal arbitral podrá adoptar nuevas medidas procesales o modificar el calendario procesal, después de consultar a las partes mediante una nueva conferencia sobre la conducción del procedimiento o de cualquier otra forma.

4. Las conferencias sobre la conducción del procedimiento pueden realizarse mediante una reunión personal, por video conferencia, por teléfono o por otra forma similar de comunicación. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral determinará la forma en la que la conferencia será

5. realizada. El tribunal arbitral puede solicitar a las partes que presenten propuestas para la conducción del procedimiento con antelación a una conferencia de conducción del procedimiento, y puede solicitar la presencia de las partes en persona o a través de un representante interno.

LCIA 2020

Article 14 Conduct of Proceedings

(…)

14.3. The parties and the Arbitral Tribunal shall make contact (whether by a hearing in person or virtually by conference call, videoconference or using other communications technology or exchange of correspondence) as soon as practicable but no later than 21 days from receipt of the Registrar’s written notification of the formation of the Arbitral Tribunal.

14.4. The parties may agree on joint proposals for the conduct of their arbitration for consideration by the Arbitral Tribunal.

Sin lugar a dudas, uno de los momentos más importantes en todo arbitraje, es el inicial, cuando deben establecerse las reglas que aplicarán al arbitraje en particular y, además, se establecerá un calendario procesal provisional de las actuaciones(55) (Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter, 2009, p. 366).

Los dos centros de arbitraje expresamente disponen reglas que incorporan buenas prácticas.

La primera identifica que es responsabilidad tanto de los árbitros como de las partes (y sus abogados), el coordinar a efectos de establecer las reglas del arbitraje, como el calendario procesal provisional.

Para estos efectos, por lo general, los miembros del tribunal arbitral coordinan y consensuan un proyecto de reglas (que se le denomina orden procesal N° 1) y un calendario provisional de actuaciones, que son propuestas a las partes, aunque también las partes suelen acordar una propuesta conjunta que someten a los árbitros (Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter, 2009, p. 367).

Por último, de existir observaciones o propuestas, se suele agendar una conferencia entre el tribunal arbitral y las partes, la cual bien puede ser física, aunque generalmente se desarrolla mediante video conferencia, conferencia telefónica u otros medios de comunicación, a efectos de consensuar, de ser posible, las reglas y el calendario procesal provisional (Böckstiegel, 1999, p. 51).

La buena práctica aquí reseñada de proponer (sea por el tribunal arbitral o por las partes) las reglas antes de la conferencia, lleva a que, en los hechos, muchas veces no sea necesaria esta conferencia o la misma sea de muy corta duración (Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter, 2009, p. 368).

c) Luego de consultar con las partes, el tribunal arbitral debe aprobar la orden procesal N° 1, estableciendo las reglas que considere apropiadas para el manejo efectivo del arbitraje, así como el calendario procesal provisional

ICC 2021

Artículo 22

(…)

3. Con el fin de asegurar la conducción efectiva del caso, el tribunal arbitral, previa consulta a las partes, deberá adoptar las medidas procesales que

4. considere apropiadas, siempre que éstas no vulneren ningún acuerdo de las partes. Tales medidas pueden incluir una o más de las técnicas para la conducción del caso descritas en el Apéndice IV. Para garantizar una gestión eficaz del caso, previa consulta con las partes, el tribunal arbitral adoptará las medidas procesales que considere apropiadas, siempre que no contravengan ningún acuerdo entre las partes. Dichas medidas podrán incluir una o más de las técnicas de gestión de casos descritas en el Anexo IV.

Apéndice IV - Técnicas para la conducción del caso

Los siguientes son ejemplos de técnicas para la conducción del caso que pueden ser usadas por el tribunal arbitral y las partes a fin de controlar el tiempo y los costos. El control apropiado del tiempo y los costos es importante en todos los casos. En casos de baja complejidad y valor, resulta particularmente importante asegurar que el tiempo y los costos sean proporcionales a lo que esté en juego en la controversia.

(…)

d) Producción de prueba documental:

(i) requiriendo a las partes producir junto con sus escritos los documentos en los que se basen;

ii) evitando solicitudes de producción de documentos cuando sea apropiado para controlar el tiempo y los costos;

(iii) en aquellos casos en los que las solicitudes de producción de documentos se consideren apropiadas, limitando dichas solicitudes a documentos o categorías de documentos que sean pertinentes y determinantes para la solución del caso;

(iv) estableciendo plazos razonables para la producción de documentos;

(v) empleando una tabla de producción de documentos para facilitar la resolución de cuestiones relacionadas con la producción de documentos.

e) Limitar la extensión y el alcance de las presentaciones escritas y pruebas testimoniales escritas y orales (tanto testigos de hecho como expertos) a fin de evitar repeticiones y mantener el enfoque en las cuestiones claves.

f) Utilizar conferencias telefónicas o de vídeo para audiencias de procedimiento u otras audiencias en las que la asistencia en persona no sea esencial y utilizar tecnologías de la información que permita comunicaciones en línea entre las partes, el tribunal arbitral y la Secretaría de la Corte.

g) Organizar una conferencia previa a la audiencia con el tribunal arbitral en la cual los preparativos para la audiencia pueden ser discutidos y acordados y el tribunal arbitral puede indicar a las partes las cuestiones sobre las cuales desearía que las partes se enfoquen en la audiencia.

(…)

Técnicas adicionales se describen en la publicación de la CCI titulada “Técnicas para Controlar el Tiempo y los Costos en el Arbitraje”.

LCIA 2020

Article 14 Conduct of Proceedings

(…)

14.5. Without prejudice to the generality of the Arbitral Tribunal’s discretion, after giving the parties a reasonable opportunity to state their views, the Arbitral Tribunal may, subject to the LCIA Rules, make any procedural order it considers appropriate with regard to the fair, efficient and expeditious conduct of the arbitration.

14.6. The Arbitral Tribunal’s power under Article 14.5 includes the making of any procedural order with a view to expediting the procedure to be adopted in the arbitration by:

(i) limiting the length or content of, or dispensing with, any written statement to be delivered under Article 15;

(ii) limiting the written and oral testimony of any witness in accordance with Article 20.4;

(iii) employing technology to enhance the efficiency and expeditious conduct of the arbitration (including any hearing);

(iv) deciding the stage of the arbitration at which any issue or issues shall be determined, and in what order, in accordance with Article 22.1(vii) below;

(v) dispensing with a hearing, subject always to Article 19;

(vi) exercising its powers of Early Determination under Article 22.1(viii);

(vii) setting an appropriate period of time for any stage of, or step to be taken in, the arbitration including with regard to the conduct of any hearing;

(viii) abridging any period of time in accordance with Article 22.1(ii); and

(ix) making any other order that the Arbitral Tribunal considers appropriate in the circumstances of the arbitration.

14.7. In the case of an Arbitral Tribunal other than a sole arbitrator, the presiding arbitrator, with the prior agreement of its other members and all parties, may make procedural decisions alone.

Se trata de una decisión trascendental, ya que se deben establecer “the Rules of the Game” (Böckstiegel, 1999, p. 51), mediante la emisión de una decisión, conocida como la “orden procesal N° 1” (Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter, 2009, p. 569), que deberá detallar todas las vicisitudes del arbitraje y establecer, además, un calendario procesal provisional de las actuaciones. Este último “…gives the parties and their lawyers the possibility to plan their submissions and other preparation of the case from the very beginning” (Böckstiegel, 1999, p. 52).

Cuando se logra un consenso entre las partes y el tribunal arbitral, estos acuerdos se vuelcan en la orden procesal N° 1 que emitirá el colegiado. Cuando no se logra consenso en algún tema en particular, estas reglas arbitrales reconocen en los árbitros una serie de facultades a efectos de que puedan establecer reglas precisas dependiendo el caso en concreto.

Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter describen, de manera general, los temas que el tribunal arbitral deberá abordar en la orden procesal N° 1 (se entiende, luego de coordinarlo con las partes):

Preliminary issues –such as jurisdictional objections, interim relief applications, and/or bifurcation:

­ Written submissions –including number of rounds, their timing structure, and length, and whether they are to be accompanied by documentary and witness evidence;

­ Cocument production;

­ Witness –including their number, the timing of submissions of witness statements or expert reports, and any use of tribunal-appointed experts;

­ The pre-hearing conference –including the venue and timing;The evidentiary hearing –including its venue and timing and,

­ Other procedural and administrative matters –such as the role of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, the chairman´s power to make procedural orders alone, the appointment of an arbitral secretary, and the means of communication with the tribunal (2009, p. 368).

Por su parte, Law y Mistelis, hacen lo propio, identificando de manera general:

­ Schedule for the service of written submissions, claims, counter-claims and defences. The form and structure of written submissions, and whether they include witness and documents.

­ Any specific evidentiary rules.

­ Representation of parties in the hearings and the entire proceedings.

­ Whether the tribunal may decide specific issues with orders or interim awards.

­ Arrangements for documentary disclosure, if any.

­ Arrangements for communications between the partie and the tribunal

­ Now interim procedural issues are to be resolver, e.g., requests for extensions of time.

­ Apppointment of a secretary to carry on purely administrative tasks for the tribunal (2003, pp. 527-528).

En los hechos, la lista de temas que se deben abordar en la orden procesal N° 1 es bastante más amplia y muchas veces dependerá de las particularidades de cada caso.

Justamente por esta razón, la CCI y la LCIA han emitido documentos que(56), según explica Mourre, tienen como misión:

On the one hand, they provide guidance to the parties [and the arbitrators] as to how institutional rules should be apllied. On the other, they may supplement institutional rules in a way that is reflective of the established practice of the institution (2019, p. 105).

La CCI ha emitido dos documentos que los árbitros y las partes deben considerar al momento de establecer las reglas aplicables a su arbitraje.

El primero, se denomina “Conducción eficaz del arbitraje: Una guía para abogados internos y para otros representantes de las partes”, en cuya introducción se explica su relevancia:

(…) las normas reguladoras del arbitraje se caracterizan por la flexibilidad y no especifican en detalle la manera en que se debe conducir un arbitraje. Por ejemplo, en el Reglamento de Arbitraje de la CCI no hay disposición alguna respecto al número de rondas de escritos, la presentación de documentos, el interrogatorio de testigos, las intervenciones orales, los escritos posteriores a la audiencia o la bifurcación del procedimiento. La naturaleza abierta del Reglamento permite a las partes y al tribunal arbitral diseñar un procedimiento a medida que se adapte a las particularidades de cada caso. Sin embargo, al estudiar esta cuestión, la Comisión llegó a la conclusión de que, en la mayoría de los casos, las partes y el tribunal no suelen ajustar el procedimiento en una etapa inicial, sino que adoptan soluciones estandarizadas o simplemente deciden los asuntos procesales de manera fragmentada, a medida que el caso avanza, lo que supone un incremento del tiempo y costo de muchos arbitrajes.

Seguidamente, esta guía desarrolla una serie de temas que las partes y los árbitros deben tratar al momento que se emita la orden procesal N° 1, destacando lo referente al pacto acerca del número de rondas que deberán presentar las partes en la etapa postulatoria, cómo es que se deberá producir la prueba documental, el ofrecimiento de testigos de hecho y la manera como deberán declarar, el ofrecimiento de peritos y la manera como deberán declarar, las cuestiones referidas a la audiencia y los escritos posteriores a dicha audiencia.

El segundo documento denominado “Control del tiempo y de los costos en el arbitraje”, conforme al artículo 22(2) de la ICC 2021 es un complemento a dicho reglamento, que tiene como propósito asistir a los tribunales arbitrales, a las partes y a sus abogados en los pasos a seguir y en los temas que se deberán abordar para la confección de las reglas procedimentales aplicables a su caso en particular. Destacan la necesidad de confeccionar el calendario procesal provisional, todo lo referente a la presentación de los escritos postulatorios, de las pruebas documentales, de las declaraciones de los testigos de hecho, de la prueba pericial, de las audiencias y de las presentaciones finales.

La LCIA, por su parte, ha emitido dos notas, una dirigida a las partes y la otra a los tribunales arbitrales, con la misma finalidad de guiarlos en la adopción de las decisiones que se deberán adoptar desde un inicio.

Respecto a las Notes for Parties, la LCIA destaca en la introducción, que se trata de una guía para las partes y sus representantes legales, respecto a la conducción de sus arbitrajes. También destaca que no pretende cubrir todas las buenas prácticas en esta materia.

A continuación, y en lo que es objeto de este trabajo, desarrolla buenas prácticas para la adopción de la orden procesal N° 1, la presentación de escritos postulatorios y pruebas y la audiencia.

Por su parte, las Notes for Arbitrators que nuevamente destacan en su introducción que se trata de una guía y que no cubre todas las buenas prácticas, se enfoca, en lo que es objeto de este trabajo, en la comunicación entre el tribunal arbitral y las partes, en la aprobación de la orden procesal N° 1 y el calendario procesal provisional, en la audiencia y en el nombramiento de expertos por el tribunal arbitral.

Todas estas buenas prácticas contenidas en los reglamentos arbitrales y en las guías, informes, notas o similares que emiten estas instituciones arbitrales, se complementan con dos instrumentos de soft law adicionales.

El primero, está referido a la prueba, que será tratado más adelante. El segundo, son las Notas de la CNUDMI sobre la organización del proceso arbitral (en adelante, “Notas UNCITRAL”).

Las Notas UNCITRAL, emitidas en el año 2016 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, son muy útiles para las partes y sus abogados, como para los tribunales arbitrales, a efectos de identificar todos los temas que deben formar parte de la orden procesal N° 1 (Lew y Mistelis, 2003, p. 528). Asimismo,

Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter afirman:

It may be useful at the beginning of an arbitration for the parties to consult the UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings. These Notes provide a list of matters that the parties and the tribunal may wish to consider in establishing the procedural rules for their arbitration (2009, p. 369).

En efecto, como se identifica en la introducción a las Notas UNCITRAL:

La finalidad de las Notas es enumerar y describir brevemente los asuntos relacionados con la organización del proceso arbitral. Se pretende que las Notas, preparadas con miras especialmente a los arbitrajes internacionales, sean utilizadas de manera general y universal, con independencia de que el arbitraje sea administrado por una institución arbitral.

Como bien apunta Mourre: “The UNCITRAL Notes go to the efficient organization of arbitral proceedings” (2019, p. 103), reconociendo seguidamente que se trata de unas notas que recogen buenas prácticas.

En las Notas UNCITRAL, se principia destacando (al igual que la CCI y la LCIA) acerca de la necesidad que las partes y los árbitros realicen consultas (e inclusive se reúnan, de ser necesario) para establecer las reglas aplicables a su arbitraje.

Luego se identifica una lista de temas que deberán considerarse y merecer acuerdos, cuando sea necesario en razón al caso en concreto, y que deberán quedar plasmados en la orden procesal N° 1:

- El o los idiomas del arbitraje (eventual traducción).

- El lugar del arbitraje y la posibilidad de que se realicen audiencias en otro lugar.

- El apoyo administrativo (secretario o administración de un centro de arbitraje).

- Todo lo relativo a los costos del arbitraje.

- Reglas de confidencialidad.

- Medios de comunicación entre el tribunal arbitral y las partes.

- Medidas cautelares.

- Todo lo relativo a la presentación de los escritos postulatorios.

- Todo lo relativo a la presentación (y exhibición) de prueba documental.

- Todo lo relativo a la presentación y actuación de las declaraciones de los testigos de hecho y pericias.

- La prueba de inspección.Todo lo relativo a las audiencias y actos posteriores.

De lo contrario, lo más probable es que el arbitraje sufrirá muchos contratiempos e, inclusive, inequidades que podrían culminar en violación al debido proceso.

d) El tribunal arbitral debe coordinar con las partes con la debida anticipación las reglas y condiciones de la audiencia

ICC 2021

Artículo 26

Audiencias

1. Se celebrará una audiencia a solicitud de cualquiera de las partes o, a falta de tal solicitud, si el tribunal arbitral decide oírlas de oficio. Para celebrar una audiencia, el tribunal arbitral convocará a las partes con antelación razonable para que comparezcan ante él en el día y el lugar que determine. El tribunal arbitral podrá decidir, previa consulta a las partes, y atendiendo a los hechos y circunstancias pertinentes del caso, que cualquier audiencia se celebre mediante comparecencia física o de modo remoto por videoconferencia, teléfono u otros medios de comunicación adecuados.

LCIA 2020

Article 19 Hearing(s)

19.1. Any party has the right to a hearing before the Arbitral Tribunal prior to any ruling of the Arbitral Tribunal on its jurisdiction and authority (pursuant to Article 23) or any award on the merits. The Arbitral Tribunal may itself decide that a hearing should be held at any stage, unless the parties have agreed in writing upon a documents-only arbitration. For these purposes, a hearing may consist of several part-hearings (as decided by the Arbitral Tribunal).

19.2. The Arbitral Tribunal shall organise the conduct of any hearing in advance, in consultation with the parties. The Arbitral Tribunal shall have the fullest authority under the Arbitration Agreement to establish the conduct of a hearing, including its date, duration, form, content, procedure, timelimits and geographical place (if applicable). As to form, a hearing may take place in person, or virtually by conference call, videoconference or using other communications technology with participants in one or more geographical places (or in a combined form). (…)

Los reglamentos arbitrales de estas dos instituciones establecen buenas prácticas referidas a la necesidad de que el tribunal arbitral coordine con las partes con la debida anticipación todos los requisitos y condiciones para el desarrollo de la audiencia. Esto se puede realizar de varias formas, destacando: (i) el tribunal arbitral instruye a las partes para que propongan de forma conjunta el contenido de la audiencia, o (ii) el Tribunal Arbitral alcanza a las partes una propuesta para que se pronuncien. Si las diferencias en las posturas son importantes, seguidamente se suele celebrar una conferencia telefónica o por otros medios de comunicación.

Esta buena práctica es esencial para el buen desarrollo de la audiencia, ya que como bien apuntan Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter:

Agenda items to be covered at a pre-hearing conference can include tribunal sitting times, the division of time between the parties, the running order, length, and format of opening statements, the sequestration of witnesses, the scope and length of direct cross –and redirect examination, oral clossing statements and/or post-hearing briefs, transcription, and the preparation of hearing bundles (2009, p. 402).

Estas buenas prácticas contenidas en los reglamentos arbitrales bajo análisis, se complementan con las guías y notas, en las que se describe con mayor precisión cada uno de los temas que las partes y el tribunal arbitral deben coordinar para el eficiente desarrollo de esta relevante audiencia.

Llevada adelante la coordinación entre las partes y el tribunal arbitral, este último generalmente emitirá una orden procesal disponiendo las reglas de juego.

7.2. Buenas prácticas propuestas por organizaciones profesionales

Mourre identifica que, además de los centros o instituciones arbitrales cuya principal función es la de administrar arbitrajes, existe un grupo de entidades cuya principal labor es la de promover la práctica del arbitraje, proponer buenas prácticas y organizar cursos, conferencias y seminarios para diseminar el conocimiento del arbitraje, sea a nivel local como global (2019, p. 92).

Como sucede con las instituciones o centros de arbitraje, aquí también existe un número importante de organizaciones, muchas de las cuales están íntimamente ligadas a mercados locales o regionales (Mourre, 2019, p. 92). existiendo, sin embargo, algunas pocas que han logrado posicionarse como verdaderamente internacionales y, por lo tanto, son reconocidas por desarrollar y promover buenas prácticas en el arbitraje a nivel global, destacando en este pequeño grupo el Comité de Arbitraje de la International Bar Association (en adelante, “Comité de Arbitraje de la IBA”), la International Council for Commercial Arbitration (ICCA) y la International Law Association (ILA) (Mourre, 2019, p. 92).

Para lo que es de interés de este trabajo, importa concentrarse en el Comité de Arbitraje de la IBA, que ha propuesto como buena práctica las hoy renombradas “Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional” (en adelante, “Reglas de la IBA”)(57), cuyo último texto ha sido aprobado el 17 de diciembre de 2020(58).

Se trata de un documento de soft law de la mayor relevancia, porque uno de los temas más relevantes al momento de organizar un arbitraje, es el referido a la prueba (Böckstiegel, 1999, p. 52), y justamente las leyes arbitrales como los reglamentos arbitrales, no suelen establecer reglas precisas sobre este particular (Kaufmann-Kohler, 2010, p. 288).

Por ello, como se señala en el Prólogo de las Reglas de la IBA:

La IBA ha publicado estas Reglas como un recurso que proporcione a las partes y a los árbitros un procedimiento eficiente, económico y equitativo para la práctica de prueba en el arbitraje internacional. Las Reglas proporcionan mecanismos para la presentación de documentos, testigos, peritos e inspecciones, así como para el desarrollo de las audiencias en las que dicha prueba se practica. Las Reglas están diseñadas para ser usadas y adoptadas conjuntamente con reglas institucionales, ad hoc u otras reglas o procedimientos que puedan resultar de aplicación en arbitrajes internacionales.

Lew y Mistelis destacan que en los países con raíces en la Europa continental (o del Civil Law como se le conoce), es común que los jueces sean los que conduzcan los procesos y tomen la iniciativa acerca de la producción probatoria (sistema inquisitorial), mientras que en los países con raíces en el Common Law, son las partes las que principalmente asumen esta tarea (2003, p. 533).

Puesto en otros términos por Cremades:

Los jueces del Derecho civil adoptarán un sistema inquisitivo, es decir, un procedimiento en el cual el juzgador es el principal responsable de identificar las principales cuestiones de hecho o de derecho objeto de la controversia. Bajo este sistema, prácticamente no existe espacio para (i) el interrogatorio de los testigos o expertos presentados por la contraparte (ya que el interrogatorio lo hace el juzgador); (ii) amplias solicitudes de exhibición de categorías de documentos (ya que las mismas son muy limitadas y dirigidas a la exhibición de documentos concretos); (iii) deposiciones e interrogatorios previos a la audiencia (sin la presencia del juzgador); y (iv) largas audiencias. Esto se debe a que las partes tienen la obligación de exponer su caso por escrito, conjuntamente con toda la documentación necesaria, lo antes posible en el procedimiento. Por tanto, el caso se decide esencialmente sobre los escritos presentados por las partes, conjuntamente con la prueba documental que los acompañe (2013, p. 37).

Frente a ello, Lew y Mistelis destacan que:

While these characteristics are pertinent in court procedures, arbitration proceedings are more flexible. The parties and the tribunal may agree to conduct proceedings in an adversial or an inquisitorial way, or in a hybrid manner. Often a blend of inquisitorial and adversial procedure is the best solution (2003, p. 533).

Justamente las Reglas de la IBA son ese “blend”, que combina las buenas prácticas probatorias del Common Law con aquellas del Civil Law, razón por la cual se trata de un instrumento del soft law que es de aplicación universal, ya que “(…) the Rules reflect a consensus on best practice as they were understood by specialists” (Kaufmann-Kohler 2010, pp. 286-288).

Sobre este punto, Mourre destaca que:

This general acceptance can be explained by the fact that the Rules on Evidence have achieved a balanced synthesis between the civil law and common law traditions. As to written evidence, the Rules lean more to the civil law tradition by limiting the scope of documents disclosure and requiring that requests to produce refer to identified documents or to narrow and specific categories of documents. Concerning oral evidence, however, the Rules are more inspired by the Anglo-Saxon tradition by allowing wide categories of individuals to testify, permitting the preparation of witnesses and relying on cross-examination conducted by counsel. Even if imperfect, this synthesis has allowed arbitration to move away from local procedural rules and permitted the emergence of a transnational arbitral procedural law (2019, p. 97).

Cremades, por su parte, apunta que:

La postura doctrinal mayoritaria sugiere que el arbitraje internacional ha tomado elementos tanto del sistema anglosajón como del continental a fin de crear un procedimiento con lo mejor de ambos mundos. Del sistema anglosajón, el arbitraje internacional ha adoptado el interrogatorio de los testigos y expertos presentados por la contraparte (es decir, el llamado cross–examination) y las solicitudes de exhibición de documentos (es decir, el llamado discovery). No obstante, las solicitudes de exhibición de documentos se permiten en el arbitraje internacional sin el alcance que podrían tener en los tribunales ordinarios de los EE UU Por el contrario, el arbitraje internacional no ha adoptado otros aspectos del procedimiento norteamericano, como podrían ser las deposiciones e interrogatorios previos a la audiencia (sin la presencia del juzgador), la tendencia a mantener audiencias excesivamente largas ni la práctica de interponer numerosos incidentes procesales (motion practice) (2013, pp. 29-30).

Las Reglas de la IBA, considerada como una de las más exitosas manifestaciones del soft law (Mourre, 2018, p. 21), serán vinculantes para las partes y para los tribunales arbitrales, una vez pactadas o cuando el tribunal arbitral disponga su aplicación al caso en concreto(59). Y, aun en ausencia de pacto:

Yet, practitioners know how influential the IBA Rules on the Taking of Evidence are. Even if the parties do not refer to them, the Rules have become standard practice and arbitrators routinely seek guidance from them, whether they state so or not (Kaufmann-Kohler, 2010, p. 292).

Estas afirmaciones se han comprobado gracias al documento denominado “Report on the Reception of the IBA Arbitration Soft Law Products”, que la IBA publicó en el año 2016, a partir de una encuesta global realizada a practicantes del arbitraje.

En esta encuesta, resalta la afirmación de los encuestados de que en el 48% de los arbitrajes por ellos conocidos se hizo referencia a las Reglas de la IBA, precisándose de que en aproximadamente en el 80% de esos casos, los tribunales arbitrales si bien las consideraron como guía (soft law) en la toma de sus decisiones, en más del 90% de esos casos las terminaron aplicando. Mientras que en el 20% restante de casos, las Reglas de la IBA fueron vinculantes.

En primer lugar, destaca el artículo 2 que, en plena sintonía con las buenas prácticas antes referidas, se establece que el tribunal arbitral debe consultar con las partes un procedimiento eficiente, económico y equitativo para la práctica de la prueba (para efectos de la adopción de la orden procesal N° 1); en particular:

2. La consulta sobre cuestiones probatorias puede referirse al ámbito, tiempo y forma de la práctica de prueba, incluyendo, en la medida en que resulte aplicable:

(a) la preparación y presentación de Declaraciones Testimoniales y de Dictámenes Periciales;

(b) las declaraciones testimoniales orales en cualquier Audiencia Probatoria;

(c) los requisitos, procedimiento y formato aplicables a la exhibición de Documentos;

(d) el grado de confidencialidad que será otorgado a la prueba en el arbitraje;

(e) el tratamiento de cualquier asunto de ciberseguridad y protección de datos; y

(f) la promoción de la eficiencia, economía y conservación de recursos en relación con la práctica de la prueba.

En lo que se refiere a la producción de documentos, destaca el artículo 3(1), el cual dispone que las partes presentarán al tribunal arbitral como a las demás partes los documentos en los que base sus pretensiones, dentro del plazo fijado por el tribunal arbitral. También el artículo 3(11) que autoriza a que las partes puedan presentar documentación adicional, cuando se presenten hechos nuevos o que hayan devenido en relevantes como consecuencia de cuestiones puestas de manifiesto en documentos, declaraciones testimoniales o dictámenes periciales presentados o exhibidos, previa autorización del tribunal arbitral.

Es, sin embargo, en la exhibición de documentos, donde las Reglas de la IBA destacan, sobre todo cuando alguna de las partes pertenece a algún país con raíces en el Derecho Civil o Continental, ya que mientras en esta última se suele autorizar una reducida exhibición de documentos específicos, las Reglas de la IBA autorizan a que se solicite la exhibición de concretas y específicas categorías de documentos, ampliando así significativamente la utilidad de esta herramienta probatoria.

En efecto, el artículo 3(2) y (3), dispone lo siguiente:

2. Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, cualquier Parte podrá presentar al Tribunal Arbitral y a las otras Partes una Solicitud de Exhibición de Documentos.

3. Una Solicitud de Exhibición de Documentos deberá contener:

(a) (i) una descripción de cada Documento cuya exhibición se solicite que sea suficiente para identificarlo, o

(ii) una descripción suficientemente detallada (incluyendo el asunto de que se trate) de la concreta y específica categoría de Documentos requeridos que razonablemente se crea que existen. En el caso de Documentos conservados en formato electrónico, la Parte solicitante puede —o el Tribunal Arbitral puede requerirle que proceda a— identificar archivos específicos, términos de búsqueda, individuos o cualquier otro medio de búsqueda de esos Documentos de una forma eficiente y económica.

(b) una declaración de por qué los Documentos requeridos son relevantes para el caso y sustanciales para su resolución; y(c) (i) una declaración de que los Documentos requeridos no se encuentran en poder, custodia o control de la Parte que los solicita o una declaración de las razones por las cuales sería irrazonablemente gravoso para la Parte solicitante exhibir tales Documentos, y(ii) una declaración sobre las razones por las cuales la Parte solicitante supone que los Documentos requeridos están en poder, custodia o control de otra Parte.

Las Reglas de la IBA también establecen en el artículo 3(5), 3(6), 3(7) y 3(8), la manera de oponerse a cualquier solicitud de exhibición, como la forma de resolver este incidente.

Si bien no forma parte de las Reglas de IBA, aquí destaca el reconocido “Redfern Schedule” que, en palabras de Bullard y Repetto:

Un buen ejemplo de ello [de las buenas prácticas] es el uso, muy común en el arbitraje internacional, del llamado “Redfern Schedule”. Redfern diseñó un cuadro en el que registraba las solicitudes de exhibición de documentos y las oposiciones o cuestionamientos a las mismas. Al simplificar de una manera comprensible el trámite de las exhibiciones, resultó muy exitoso y es hoy usado universalmente. Y se seguirá usando hasta que surja una idea mejor (2014, p. 118).

Por otro lado, en relación a la prueba testimonial, nuevamente las Reglas de la IBA destacan, sobre todo cuando alguna de las partes es de algún país con raíces en el Derecho Civil o Continental, ya que a diferencia de esta última: (i) se autoriza la declaración testimonial de una parte, o de un directivo, empleado u otro representante (artículo 4(2)), (ii) se autoriza a que una parte entreviste a sus testigos y discutan con ellos sus posibles testimonios (artículo 4(3)), y (iii) los testimonios de personas controladas por una parte, se deberán presentar por escrito (artículo 4(4)), debiendo contener:

5. Cada Declaración Testimonial deberá contener:

(a) el nombre completo y la dirección del testigo, una declaración concerniente a su relación pasada y presente (si la hubiere) con las Partes y una descripción de sus antecedentes, cualificaciones, capacitación y experiencia, si dicha descripción pudiera ser relevante para el conflicto o para el contenido de su declaración;

(b) una descripción completa y detallada de los hechos, así como de la fuente de información del testigo sobre tales hechos, suficiente para constituir la prueba testimonial aportada sobre la materia controvertida. Los Documentos en los que los testigos se basen y que no hayan sido presentados anteriormente deberán acompañarse;

(c) una manifestación sobre el idioma en el que la Declaración Testimonial fue originalmente preparada y el idioma en el cual el testigo prevé declarar en la Audiencia Probatoria;

(d) una manifestación sobre la veracidad de la Declaración Testimonial; y

(e) la firma del testigo, así como la fecha y el lugar.

Por otro lado, en relación a la prueba pericial, los artículos 5 (acerca de los peritos de parte) y 6 (respecto a los peritos designados por el tribunal arbitral) establecen los requisitos y condiciones que se deben de observar, resultando importante destacar que, a diferencia de lo que resulta ser la experiencia de una parte proveniente de algún país con raíz en el Derecho Civil o Continental, en el que el juez suele designar al perito, la experiencia a partir de las Reglas de la IBA es que son las partes las que proponen y presentan sus pericias y el tribunal arbitral solo en contadas oportunidades hace lo propio.

A continuación, y en plena sintonía con las buenas prácticas antes referidas acerca de la preparación de la audiencia, el artículo 8 las Reglas de la IBA regula la manera y condiciones para el interrogatorio de los testigos y los peritos (Blackaby, Partasides, Redfern y Hunter, 2009, pp. 405-407).

Por último, el artículo 9 de las Reglas de la IBA regula lo referente a la admisibilidad y la valoración de la prueba, destacando la posibilidad de que el tribunal arbitral infiera negativamente en contra de alguna de las partes, cuando:

6. Si una Parte no suministra, sin explicación satisfactoria, un Documento requerido en una Solicitud de Exhibición de Documentos que ella no hubiera objetado a su debido tiempo o no presenta un Documento que el Tribunal Arbitral hubiera ordenado aportar, el Tribunal Arbitral podrá inferir que ese Documento es contrario a los intereses de esa Parte.

7. Si una Parte no cumple, sin explicación satisfactoria, con poner a disposición cualquier otra prueba relevante, incluyendo testimonios, solicitada por una Parte frente a la cual la Parte requerida no hubiera objetado a su debido tiempo o no cumple con poner a disposición cualquier prueba, incluyendo testimonios, que el Tribunal Arbitral haya ordenado practicar, el Tribunal Arbitral podrá considerar que esa prueba es contraria a los intereses de esa Parte (Amaral, 2018, pp. 4-8).

8. Conclusiones

La libertad procedimental es el sello distintivo del arbitraje moderno, creada por la Convención de Nueva York de 1958 y hoy expresamente prevista en más de 100 legislaciones arbitrales que la han incorporado al haber hecho suyas las disposiciones de la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI.

Gracias al pleno reconocimiento de la libertad procedimental, las leyes de arbitraje no requieren ni requerirán modificación alguna, salvo que algún desubicado considere que la libertad no es buena.

Por tanto, consolidado el hard law, lo que debemos hacer todos los que participamos en arbitrajes (centros de arbitraje, árbitros, abogados y partes) es aprender de los líderes, quienes, a partir de sus prácticas, nos proponen las mejores prácticas del arbitraje (soft law) que, gracias a la libertad procedimental, podemos incorporarlas a nuestros arbitrajes hoy mismo.

Lamentablemente, en el Perú, aun cuando desde el año 1996 incorporamos la libertad procedimental, lo cierto es que la inmensa mayoría de los centros de arbitraje no siguen a los líderes (ICC/LCIA) en la implementación de sus reglamentos de arbitraje. Por su parte, la inmensa mayoría de árbitros y abogados locales simplemente desconocen el soft law y apelan a las normas del Código Procesal Civil, con lamentables consecuencias. Es más, leyes especiales como las últimas leyes sobre contratación pública, han incorporado disposiciones arbitrales que nada tienen que hacer con el Arbitraje y más con procesos judiciales, desnaturalizando de manera grave su práctica.

Es hora de que aprendamos a arbitrar, antes que la ignorancia destruya definitivamente una gran herramienta como es el Arbitraje.

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(*) Nota del Equipo Editorial: Este artículo fue recibido el 25 de febrero de 2026 y su publicación fue aprobada el 27 de mayo de 2026.

(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale. Ex decano de las facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad del Pacífico. Profesor de Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Árbitro nacional e internacional. A la fecha, ha participado en más de 550 tribunales arbitrales en el Perú y en el extranjero. Miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (2017-2024), del Board of Reporters del Institute of Transnacional Arbitration (ITA), del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP). Miembro de varios Comités Ad Hoc del CIADI. Autor de la Ley General de Arbitraje peruana de 1996 y coautor de la Ley de Arbitraje peruana de 2008. Autor del Libro “Arbitraje Comercial y de las Inversiones” (UPC, 2007) y de más de 90 artículos (Blog: Fernandocantuarias.com). ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3208-2907. Correo electrónico: fcantuar@gmail.com.

(1) Para observar el Protocolo sobre Cláusulas Arbitrales, véase el texto completo en: https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/6/7/67_doc-1-e-ac-42-2.pdf

(2) El texto completo de la Convención se puede hallar en: https://www.dipublico.org/11396/convencion-para-la-ejecucion-de-las-sentencias-arbitrales-extranjeras-ginebra-24-de-septiembre-de-1927/

(3) Además, fueron ratificados por muy pocos estados. En efecto, el Protocolo de 1923 fue ratificado por 33 estados y la Convención de 1927 por 27 estados.

(4) El texto completo del Reporte y Proyecto Preliminar de la Convención se encuentra en: https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/6/9/69_doc-3-1953.pdf

(5) Al respecto, véase “Comentarios recibidos de los gobiernos sobre el proyecto de Convenio relativo a la ejecución de las sentencias arbitrales internacionales [E/AC.42/1]”, de las Naciones Unidas (1955). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/7/1/71_doc-6-e-ac-42-1.pdf

(6) Véase “Reuniones del Comité en Nueva York [E/AC.42/SR.4]”, de las Naciones Unidas (1955). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/1/119_doc-e-ac-42-sr-4.pdf

(7) Para mayor detalle sobre sus declaraciones, véase lo siguientes textos de las Naciones Unidas “Reuniones del Comité en Nueva York [E/AC.42/SR.5]” https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/1/115_doc-7-e-ac-42-sr-5.pdf y “Reuniones del Comité en Nueva York [E/AC.42/SR.7]”, (1955); https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/1/117_doc-7-e-ac-42-sr-7.pdf

(8) Al respecto, véase “Informe del Comité, por el que se recomienda un proyecto de Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de los Laudos Arbitrales Extranjeros [E/AC.42/4/Rev.1]”, de las Naciones Unidas (1955). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/2/122_doc-8-e-ac-42-4-rev-1.pdf

(9) Para mayor información, véanse los documentos complementarios del “Recognition and Eforcement of Foreign Arbitral Awards”, de las Naciones Unidas (1956), hallados en E/2822/Add.1, E/2022/Add. 2, E/2822/Add. 3, E/2822/Add. 4, E/2822/Add. 5 y E/2822/Add. 6.

(10) Holanda también apoyó la nueva propuesta del Comité, de acuerdo con “Comentarios de los gobiernos sobre el proyecto de Convenio sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras [E/CONF.26/3/Add]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/3/134_doc-16-e-conf-26-3-add-1.pdf

(11) Al respecto, véase “Comentarios sobre el proyecto de Convenio sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras [E/CONF .26/2.]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/3/132_doc-14-e-conf-26-2.pdf

(12) El registro de las sesiones de la Conferencia, como de las enmiendas propuestas por los estados participantes en ella que se citarán seguidamente, se ubican en: https://www.newyorkconvention.org/travaux+preparatoires/conference+1958 y https://www.newyorkconvention.org/travaux+preparatoires/conference+1958+proposed+amendments

(13) Al respecto, véase “Acta resumida de la 11.ª sesión de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional [E/CONF.26/SR.11]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/5/1/51_e-conf-26-sr11.pdf

(14) Para mayor desarrollo, véase “Netherlands: amendments to Articles 3, 4, 5 [E/CONF.26/L.17]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/6/161_e-conf-26-l17.pdf

(15) Para mayor desarrollo, véase “France: Amendment to Article 4 as proposed by the Netherlands (E/CONF.26/L.17) [E/CONF.26/L.32]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/7/177_e-conf-26-l32.pdf

(16) Para mayor desarrollo, véase ““Federal Republic of Germany: amendments to articles III to V of the draft Convention [E/CONF.26/L.34]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/8/180_e-conf-26-l34.pdf

(17) Para mayor desarrollo, véase “Yugoslavia: amendment to the Netherlands amendment to Article 4 (E/CONF.26/L.17) [E/CONF.26/L.39]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/8/186_e-conf-26-l39.pdf

(18) Para mayor desarrollo, véase “France, Federal Republic of Germany and Netherlands: amendment to Articles 3, 4 and 5 [E/CONF.26/L.40]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/8/187_e-conf-26-l40.pdf

(19) Para mayor desarrollo, véase “Consideration of the draft Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (Item 4 of the Agenda): Text of Articles III, IV and V of the draft Convention proposed by the Working Party for adoption by the Conference [E/CONF.26/L.43]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/1/9/191_e-conf-26-l43.pdf

(20) Para mayor información, véase “Summary Record of the Seventeenth Meeting [E/CONF.26/SR.17]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/5/7/57_e-conf-26-sr17.pdf

(21) Para mayor desarrollo, véase “Texto de los artículos III, IV y V del proyecto de Convención aprobados por la Conferencia en su 17a sesión [E/CONF.26/L.48]”, de las Naciones Unidas (1958) https://docs.un.org/es/E/CONF.26/L.48

(22) Para una mayor profundización, véase “Summary Record of the Twenty-Fourth Meeting [E/CONF.26/SR.24]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/6/4/64_e-conf-26-sr24.pdf

(23) Para mayor información, véase “Summary Record of the Twenty-Fifth Meeting [E/CONF.26/SR.25]”, de las Naciones Unidas (1958). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/6/5/65_e-conf-26-sr25.pdf

(24) Al 24 de febrero de 2026, 172 estados forman parte de la Convención de Nueva York de 1958, como aparece en: https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2

(25) Para mayor información, véase “Report of the Secretary-General: study on the application and interpretation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958) [A/CN.9/168]”, de las Naciones Unidas (1979). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/8/9/89_sessions-1979-a-cn-9-168.pdf

(26) Salvo que un estado, al momento de adherirse al Tratado, lo haya hecho apelando a la reserva de reciprocidad dispuesta en el artículo I(3), en cuyo caso el estado adherente limitará la aplicación de este Tratado únicamente a laudos emitidos en un estado miembro (Scott Rau, 1996, p. 226). A la fecha de este trabajo, poco menos del cincuenta por ciento (50%) de los estados han apelado a esta reserva (Ungar, 1987, p. 725).

(27) Será tratado más adelante en este trabajo (infra punto VI).

(28) Para mayor información, véase “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: nota de la Secretaría [A/CN.9/309]”, de las Naciones Unidas (1988) en Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, vol. XIX. https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL8/800/51/PDF/NL880051.pdf?OpenElement

(29) Es cierto que este efecto erga omnes no es aceptado por las cortes francesas y, en menor medida, por algunos fallos judiciales norteamericanos y holandeses (Paulsson, 2016, pp. 205-211). Sin embargo, en la generalidad de los estados miembros de la Convención de Nueva York de 1958, se mantiene a la fecha como regla que un laudo anulado en la sede no puede ser reconocido y ejecutado (Born, 1994, p. 463).

(30) Para mayor información, véase “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: nota de la Secretaría [A/CN.9/309]”, de las Naciones Unidas (1988) en Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, vol. XIX. https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL8/800/51/PDF/NL880051.pdf?OpenElement

(31) Para mayor desarrollo, véase “Informe del Secretario General: estudio sobre la aplicación e interpretación de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958) [A/CN.9/168]”, de las Naciones Unidas (1979). https://www.newyorkconvention.org/media/uploads/pdf/8/9/89_sessions-1979-a-cn-9-168.pdf

(32) Para mayor desarrollo, véase “Nota de la Secretaría: nuevos trabajos relacionados con el arbitraje comercial internacional [A/CN.9/169]”, de las Naciones Unidas (1979). https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL7/902/76/PDF/NL790276.pdf?OpenElement

(33) Para mayor desarrollo, véase “Informe del Secretario General: posibles características de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional [A/CN.9/207]”, de las Naciones Unidas (1981). https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL8/102/98/PDF/NL810298.pdf?OpenElement

(34) Para mayor desarrollo, véase “Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su 14° período de sesiones [A/36/17]”, de las Naciones Unidas (1981) https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N81/209/08/PDF/N8120908.pdf?OpenElement.

(35) Documento A/CN.9/216 (https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V82/238/92/PDF/V8223892.pdf?OpenElement).

(36) Para mayor información, véase “Documento A/CN.9/232” https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V82/336/24/PDF/V8233624.pdf?OpenElement

(37) Para mayor desarrollo, véase “Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acerca de la labor realizada en su sexto período de sesiones [A/CN.9/245]”, de las Naciones Unidas (1983). https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V83/619/71/PDF/V8361971.pdf?OpenElement

(38) Para mayor desarrollo, véase “Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acerca de la labor realizada en su séptimo período de sesiones [A/CN.9/246]”, de las Naciones Unidas (1984). https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V84/828/48/PDF/V8482848.pdf?OpenElement

(39) Para mayor desarrollo, véase “Arbitraje comercial internacional: compilación analítica de las observaciones formuladas por gobiernos y organizaciones internacionales acerca del proyecto de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional. Informe del Secretario General [A/CN.9/263]”, de las Naciones Unidas (1985). https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V85/241/26/PDF/V8524126.pdf?OpenElement

(40) Para mayor desarrollo, véase “Arbitraje comercial internacional: compilación analítica de las observaciones de los gobiernos y las organizaciones internacionales acerca del proyecto de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional. Informe del Secretario General. Adición [A/CN.9/263/Add.1]”, de las Naciones Unidas (1985). https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V85/250/80/PDF/V8525080.pdf?OpenElement

(41) Para mayor desarrollo, véase “Arbitraje comercial internacional: comentario analítico sobre el proyecto de texto de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional. Informe del Secretario General [A/CN.9/264]”, de las Naciones Unidas (1985). https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V85/201/97/PDF/V8520197.pdf?OpenElement

(42) Durante la 316ava Reunión de la CNUDMI de 10 de junio de 1985 y luego de una corta discusión entre los delegados, se aprobaron los párrafos 1 y 2 del artículo 19 de la Ley Modelo (paras 68 y 77) (https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/316meeting-e.pdf).

Por su parte, durante la 330ava Reunión de la CNUDMI de 19 de junio de 1985, luego de una corta discusión, se acordó aprobar el párrafo 3 del artículo 19 y se decidió convertirlo en el artículo 18 de la Ley Modelo (para 66) https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/330meeting-e.pdf

Holtzmann y Neuhaus (1989a, pp. 562-563) explican que: “The Commission has agreed that the provision contained in paragraph (3) constituted a fundamental principle which was applicable to the entire arbitral proceedings and that, therefore, the provision should form a separate article 18 bis to be placed at the beginning of chapter V of the model law”.

(43) Al 23 de febrero de 2026, los siguientes estados han adoptado leyes de arbitraje basados en la Ley Modelo: Albania (2023), Alemania (1998), Arabia Saudita (2012), Argentina (2018), Armenia (2006), Australia (2010), Austria (2006), Azerbaiyán (2024), Bahrein (2015), Bangladesh (2001), Belarús (1999), Bélgica (2013), Bhután (2013), Brunei Darussalam (2009), Bulgaria (2002), Camboya (2006), Canadá (1986), Chile (2004), Chipre (1987), Costa Rica (2024), Croacia (2001), Dinamarca (2005), Egipto (1994), Emiratos Árabes Unidos (2018), Eslovaquia (2014), Eslovenia (2008), España (2003), Estonia (2006), la Federación Rusa (1993), Fiji (2017), Filipinas (2004), Georgia (2009), Grecia (2023), Guatemala (1995), Guyana (2024), Honduras (2000), Hungría (1994), India (1996), Irán (1997), Irlanda (2010), Israel (2023(, Jamaica (2017), Japón (2023), Jordania (2001), Kenya (1995), Liechtenstein (2010), Lituania (2012), Macedonia del Norte (2006), Madagascar (1998), Malasia (2005), Malawi (2024), Maldivas (2013), Malta (1996), Mauricio (2008), México (1993), Mongolia (2017), Montenegro (2015), Myanmar (2016), Nicaragua (2005), Nigeria (2023), Noruega (2004), Nueva Zelandia (2007), Omán (1997), Paraguay (2002), Perú (2008), Polonia (2005), Qatar (2017), República de Corea (2016), República Dominicana (2008), Rwanda (2008), Serbia (2006), Sierra Leona (2022), Singapur (1994), Sri Lanka (1995), Sudáfrica (2017), Tailandia (2002), Trinidad y Tobago (2023), Túnez (1993), Turkmenistán (2016), Turquía (2001), Uzbekistán (2021), Ucrania (1994), Uganda (2000), Uruguay (2018), Venezuela (1998), Zambia (2000) y Zimbabwe (1996). También han emitido leyes de arbitraje basados en la Ley Modelo, ocho estados de Australia, trece estados de Canadá, Hong Kong (2010) y Macao (2019) en China, Bermudas (1993), Escocia (1990) e Islas Vírgenes Británicas (2013) en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, y los estados de California (1988), Connecticut (1989), Florida (2010), Georgia (2012), Illinois (1998), Louisiana (2006), Oregon (1991), Texas (1989) y Puerto Rico (2024) en los Estados Unidos de América (https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status).

(44) En el año 2006 se realizaron algunas modificaciones y agregados a la Ley Modelo, que al no estar referidas a la materia propia de este trabajo no serán analizadas. Sin embargo, destacamos que los siguientes estados han adoptado sus actuales leyes de arbitraje basadas en la Ley Modelo con las modificaciones del año 2006: Albania, Australia (y ocho de sus estados), Azerbaiyán, Bahrein, Barbados, Bélgica, Bhután, Brunei Darussalam, Costa Rica, Eslovenia, Fiji, Georgia, Grecia, Guyana, Irlanda, Israel, Jamaica, Japón, Lituania, Malasia, Malawi, Mauricio, Mongolia, Nigeria, Nueva Zelandia, Perú, República de Corea, Rwanda, Sierra Leona, Sudáfrica, Tonga, Trinidad y Tobago, Turkmenistán y Uzbekistán.

(45) Para mayor profundización, véase “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: nota de la Secretaría [A/CN.9/309]”, de las Naciones Unidas (1988) en Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, vol. XIX. https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL8/800/51/PDF/NL880051.pdf?OpenElement

(46) Por ejemplo, artículo 43.1 de la Ley peruana de Arbitraje; artículo 19.2 de la Ley de Arbitraje Internacional de Chile; artículo 1435 de la Ley de Arbitraje de México; artículo 22 de la Ley de Arbitraje de Paraguay; artículo 62 de la Ley de Arbitraje de Honduras; artículo 55 de la Ley de Arbitraje de El Salvador; artículo 24.2 de la Ley de Arbitraje de Guatemala; y, artículo 25.2 de la Ley de Arbitraje de España.

(47) Es cierto que, además, podría apelarse a lo dispuesto en el artículo V(2)(b) de la Convención de Nueva York de 1958, que identifica como causal de no reconocimiento la existencia de una violación al orden público internacional. Sin embargo, como bien apunta Shroff, si bien las cortes han apelado a esta causal tratándose de la violación del orden público sustantivo (por ejemplo, laudos emitidos en casos de probada corrupción), no ha sido así respecto al orden público procesal, ya que se ha considerado que, para dichos efectos, existe justamente la causal contenida en el artículo V(1)(d) del mencionado Tratado (2017, p. 821).

(48) Otro ámbito de interés del soft law, pero que no será objeto de análisis, es el referido a la ética de los árbitros (Park, 2006, p. 142).

(49) Por ejemplo, el artículo 6.1 del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, dispone lo siguiente:

Efectos del acuerdo de arbitraje

1. Cuando las partes han acordado someterse al arbitraje según el Reglamento, se someten, por ese solo hecho, al Reglamento vigente a la fecha de inicio del arbitraje a menos que hayan acordado someterse al Reglamento vigente a la fecha del acuerdo de arbitraje.

(50) Por ejemplo, el artículo 22(4) del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, dispone que: “En todos los casos, el tribunal arbitral deberá actuar justa e imparcialmente y asegurarse de que cada parte tenga la oportunidad suficiente para exponer su caso”. Por su parte, el artículo 14(1) del Reglamento de Arbitraje de The London Court of International Arbitration, establece que: “Under the Arbitration Agreement, the Arbitral Tribunal’s general duties at all times during the arbitration shall include:(i) a duty to act fairly and impartially as between all parties, giving each a reasonable opportunity of putting its case and dealing with that of its opponent(s)”.

(51) El actual Reglamento de Arbitraje entró en vigencia el 1 de enero de 2021. La norma actual es el artículo 21(1), el cual mantiene la misma regla: “The parties shall be free to agree upon the rules of law to be applied by the arbitral tribunal to the merits of the dispute. In the absence of any such agreement, the arbitral tribunal shall apply the rules of law which it determines to be appropriate”.

(52) El actual Reglamento de Arbitraje entró en vigencia el 1 de octubre de 2020. La norma actual es el artículo 14(2), el cual mantiene la misma regla: “The Arbitral Tribunal shall have the widest discretion to discharge these general duties, subject to the mandatory provisions of any applicable law or any rules of law the Arbitral Tribunal may decide to be applicable; and at all times the parties shall do everything necessary in good faith for the fair, efficient and expeditious conduct of the arbitration, including the Arbitral Tribunal’s discharge of its general duties”.

(53) Tratándose de temas que no sean estrictamente arbitrales, como el pago de los gastos arbitrales o la interposición de alguna recusación, las partes deberán dirigirse directamente al centro de arbitraje.

(54) Generalmente se suele acordar que, además, las partes remitirán al domicilio físico de la contraparte y de cada uno de los árbitros, los principales escritos, como son los postulatorios y aquellos referidos a las pruebas, con sus respectivos anexos. El centro de arbitraje, por su parte, suele hacer lo propio respecto de la orden procesal N° 1 (que aprueba las reglas arbitrales), y las pocas ordenes procesales adicionales que los tribunales arbitrales suelen emitir (por ejemplo, los laudos, las decisiones sobre oposiciones a las pruebas y las reglas aplicables a las audiencias).

(55) A lo largo de un arbitraje probablemente será necesario celebrar nuevas reuniones, pero el marco dentro del cual se acordará algún ajuste o precisión, será la decisión que se adopte en este momento.

(56) Se trata de “soft law” que refleja buenas prácticas para los diversos operadores arbitrales (otros centros de arbitraje, árbitros, partes y sus representantes legales) que deben considerar seriamente.

(57) El Comité de Arbitraje de la IBA también ha aprobado otras propuestas relevantes como las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional, las Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje Internacional y las Directrices de la IBA para la Redacción de Cláusulas de Arbitraje Internacional, que escapan al contenido de este trabajo (Mourre, 2019, pp. 98-103).

(58) La primera versión de las Reglas de la IBA data del año 1999. La segunda, del año 2010.

(59) Artículo 1 Ámbito de Aplicación

1. Siempre que las Partes hayan acordado aplicar las Reglas de la IBA sobre Prueba o el Tribunal Arbitral haya resuelto aplicarlas, estas Reglas regularán la práctica de la prueba, salvo que se determine que una disposición específica de las Reglas entra en conflicto con una disposición legal imperativa que resulte aplicable al procedimiento conforme a las Partes o al Tribunal Arbitral.