EL GRAN DILEMA: EL PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS EN EL PERÚ

THE GREAT DILEMMA: THE PROBLEM WITH MULTI-TIERED CLAUSES IN PERU

Nicolás Daichi Yano Tsuha*

Universidad del Pacífico

Nicolás Jorge Serván Eyzaguirre**

Universidad del Pacífico

I. INTRODUCCIÓN

Las cláusulas escalonadas o multinivel regulan procedimientos previos al arbitraje, con el objetivo de que las partes solucionen sus conflictos. Estas cláusulas se han convertido en un pacto común tanto en los contratos públicos como en los privados, dado que buscan lograr mayor eficiencia en la resolución de conflictos, así como evitar el deterioro de las relaciones comerciales a un costo menor que el de un arbitraje. Si se observa desde un punto de vista comercial, ¿quién no estaría de acuerdo con evitar un desgastante arbitraje y lograr el mismo objetivo?1. Ahora bien, a modo de ejemplo, una cláusula escalonada tiene el siguiente tenor:

Las Partes declaran que es su voluntad que todos los conflictos o incertidumbres con relevancia jurídica que pudieran surgir con respecto a la interpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez, eficacia del Contrato o Caducidad de la Concesión, con excepción de lo referente al régimen aplicable a las tarifas reguladas por el Regulador cuya vía de reclamo es la vía administrativa u otras decisiones de este organismo en el ejercicio de sus funciones administrativas, serán resueltos por trato directo entre las Partes.

El plazo de trato directo para el caso del arbitraje nacional deberá ser de quince (15) Días contados a partir de la fecha en que una Parte comunica a la otra, por escrito, la existencia de un conflicto o de una incertidumbre con relevancia jurídica (Comité de Proinversión Perú, 2007, cláusula 16.12).

En ese sentido, cuando surge una controversia, corresponde que las partes sigan los pasos previamente acordados. En el ejemplo citado, primero se deberá llevar a cabo un trato directo por 15 días calendario; y, en caso fracasen las negociaciones en el trato directo, se podrá iniciar el arbitraje.

Sin embargo, ¿qué sucede cuando se omite el trato directo por 15 días y se acude directamente al arbitraje? En aquellos países que han adoptado la naturaleza contractual del arbitraje, estos pactos son obligatorios y vinculantes siempre que sean claros con respecto a los procedimientos pre arbitrales acordados. No obstante, donde se concibe que el arbitraje es de naturaleza jurisdiccional, estos pactos dejan de ser obligatorios, en tanto que no es válido imponer restricciones para el acceso a la jurisdicción.

Si bien en el Perú el arbitraje es una jurisdicción, encontramos respuestas contradictorias por parte del Tribunal Constitucional (en adelante, el TC) y la Corte Superior de Justicia con respecto a la obligatoriedad de los procedimientos previos de la cláusula escalonada. De esa manera, por un lado, el TC considera que estos procedimientos pre arbitrales son vinculantes y de obligatorio cumplimiento; mientras que, la Corte Superior ha señalado que no resulta válido impedir el acceso a la jurisdicción.

En ese contexto, surge la siguiente interrogante: ¿qué deben hacer los árbitros cuando se presenta un objeción por haberse incumplido alguno de los procedimientos previos de una cláusula escalonada ante las decisiones contradictorias de las cortes en el Perú? En este artículo plantearemos una propuesta de solución a dicha interrogante, de manera que resulte posible armonizar el acuerdo de las partes y garantizar la eficacia del laudo.

II. LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS

Las cláusulas escalonadas han adquirido cada vez mayor acogida en los contratos que incluyen un convenio arbitral (Born, 2016; Paulsson et al., 2010). El objetivo de los procedimientos previos a la vía arbitral es resolver las controversias sin necesidad de acudir a los árbitros (Baizeau, 2018). Si bien resulta habitual que las partes negocien, durante un tiempo determinado e inclusive con determinados funcionarios para poner fin a sus controversias antes de acudir a un tribunal (Born, 2014), algunas cláusulas suelen ir más allá y disponen que se lleve a cabo una mediación, un procedimiento de experto o un dispute board2, en el que se emitirá una decisión no vinculante (Bühler & Gidoin, 2018). La importancia de estas cláusulas en la práctica comercial ha sido reconocida por la propia Cámara de Comercio Internacional (en adelante, CCI), al afirmar que el arbitraje CCI es un mecanismo final para resolver disputas tras intentar otros medios de solución (CCI, 2018).

Los beneficios de este tipo de pactos radican en que “están diseñados para mejorar la eficiencia del proceso arbitral internacional, al alentar la resolución amistosa de disputas y evitar procedimientos y gastos innecesarios” (Born, 2014). De esta manera, las cláusulas escalonadas invitan a las partes a explorar plenamente la posibilidad de una solución amistosa antes del inicio de un largo y costoso arbitraje (Blackaby et al., 2009, p. 100). Aunque podrían retrasar la solución de controversias, lo cierto es que las partes se inclinan a incluirlas en sus contratos. De hecho, en el año 2004, el profesor Mistelis realizó un análisis respecto de las prácticas en el arbitraje internacional y determinó que existía una tendencia hacia cláusulas de resolución de disputas de múltiples niveles. Además, concluyó que en el futuro las cláusulas de solución de controversias ya no contendrían una referencia directa al arbitraje, sino una combinación de procesos previos no vinculantes que conduzcan al arbitraje (Mistelis, 2004). Este hecho es corroborable hoy en día, tanto en contratos públicos como comerciales.

Si bien las cláusulas escalonadas se deben adaptar a las necesidades específicas de las partes, diversas instituciones han propuesto modelos estándares, que buscan generar mayor claridad en este tipo de pactos. Por ejemplo, el brazo internacional de la American Arbitration Association, el International Centre For Dispute Resolution (en adelante, ICDR), ha establecido distintos ejemplos de cláusulas arbitrales escalonadas. Lo mismo han hecho la CCI y la International Bar Association, entre otras3.

Así, existirán tantas cláusulas escalonadas como combinaciones posibles. La elección dependerá de la voluntad y necesidades de los contratantes. Por ejemplo, la siguiente cláusula contempla un procedimiento de dos etapas, una negociación y luego arbitraje:

En caso de cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que guarde relación con él o con su incumplimiento, las partes deberán consultarse y negociar entre ellas y, reconociendo sus intereses en común, tratarán de alcanzar una solución satisfactoria. Si las partes no logran llegar a un acuerdo dentro de un periodo de 60 días, cualquier controversia o reclamación será resuelta mediante arbitraje administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional (ICDR, 2020, p. 3)

También, existe la posibilidad de incluir más de un procedimiento previo al arbitraje. Así, en el siguiente ejemplo, existe una negociación, luego una mediación y finalmente el arbitraje:

En caso de cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que guarde relación con él o con su incumplimiento, las partes deberán consultarse y negociar entre ellas y, reconociendo sus intereses en común, tratarán de alcanzar una solución satisfactoria. Si las partes no llegan a un acuerdo dentro de un periodo de 60 días, cualquiera de las partes podrá, mediante notificación a la otra parte y al Centro Internacional para la Resolución de Disputas, iniciar una mediación, conforme al Reglamento de Mediación Internacional del Centro Internacional para la Resolución de Disputas. Si las partes no logran llegar a un acuerdo dentro de los 60 días siguientes a la notificación de una solicitud de medición por escrito, cualquier controversia o reclamación que no haya sido resuelta será sometida a arbitraje administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional (ICDR, 2020, p. 5).

La vinculatoriedad de estos pactos depende en gran medida de la concepción que se adopte con respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje. Por ello, consideramos necesario realizar un breve repaso sobre ese asunto, para luego analizar lo que sucede en el Perú.

III. LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS Y LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

El eje de la discusión sobre las cláusulas escalonadas y su tratamiento a raíz de la naturaleza jurídica del arbitraje radica en determinar si las partes están totalmente vinculadas por la cláusula escalonada o si pueden saltarla y acudir directamente al arbitraje. Sobre este punto, tanto las cortes como los tribunales arbitrales han llegado a diversas e incompatibles soluciones, las cuales resultan insatisfactorias (Born, 2014).

En ese contexto, analizaremos qué sucede cuando se asume una teoría contractualista o inclusive mixta4, frente a cuando el arbitraje es jurisdicción. Luego, aterrizaremos en la experiencia peruana y la decisiones sobre la materia.

A. Bajo la teoría contractual o mixta

Cuando se asume cualquiera de estas teorías, en principio, no existe mayor duda acerca de la validez de las cláusulas escalonadas, a tal punto que diversas jurisdicciones las han reconocido como pactos vinculantes. Por ejemplo, en Estados Unidos, Francia e Inglaterra existe una tendencia por la validez de estos pactos (Brito Nieto, 2019). Lo mismo sucede en Alemania, donde estas cláusulas son una práctica común (Kroll, 2020)5. La lógica es simple: lo que prima en este caso es la voluntad de las partes y, si están facultadas para someter sus controversias a arbitraje, nada impide que también se obliguen a llevar a cabo procedimientos previos para resolver sus controversias.

En Francia, las cortes han reconocido la validez y obligatoriedad de las cláusulas escalonadas, pues el cumplimiento de los procedimientos previos constituye un requisito de admisibilidad del arbitraje (Derains & Kiffer, 2020). En ese contexto, la Corte de Casación francesa ha sido clara en señalar que una cláusula escalonada “no constituye una mera formalidad sino el derecho de las partes, que puede favorecer la solución amistosa de su litigio [...]” (09-71575, 2010) [el énfasis es nuestro. Ello es posible precisamente porque esta misma corte reconoció en el caso Roses la naturaleza contractual del arbitraje y del propio laudo (Lew et al., 2003). De ahí que no resulte extraño el reconocimiento de estos acuerdos.

Por otro lado, en Inglaterra, en el caso Walford c. Miles, la Corte señaló que la falta de claridad de la cláusula escalonada no permitía su ejecución (Kayali, 2010). Por ello, se suele advertir la dificultad de ejecución de estas cláusulas ante las cortes locales (Friel, 2013). Sin embargo, en el caso Channel Tunnel Group c. Balfour Beatty Construction Ltd., en el que existía bastante claridad con respecto al procedimiento pre arbitral establecido en la cláusula escalonada, la Corte consideró que se debía seguir dicho procedimiento para resolver sus controversias (Friel, 2013).

En Suiza, el Tribunal Federal decidió anular el laudo por falta de competencia del tribunal arbitral, dado que las partes habían omitido un requisito obligatorio (por pacto) para acudir al arbitraje. El Tribunal Federal analizó la intención de las partes al celebrar el convenio arbitral y determinó la obligatoriedad de los mecanismos de resolución de controversias alternativos que disponía la cláusula arbitral como prerrequisitos para acudir al arbitraje, tal como se desprende del convenio arbitral.

Cualquier desacuerdo entre las Partes en cuanto al cumplimiento o la interpretación del presente Contrato, que no pueda ser resuelto por las partes, será en primer lugar objeto de una tentativa de conciliación de conformidad con el Reglamento ADR (Alternative Disputes Resolution) de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

Cualquier desacuerdo entre las Partes en cuanto al cumplimiento o la interpretación del presente Contrato, que no se resuelva por la vía de la conciliación, se decidirá en última instancia mediante arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje de la CNUDMI por tres (3) árbitros nombrados de conformidad con dicho reglamento.

La ley aplicable será la ley de [nombre del país omitido].

El lugar del arbitraje será Ginebra, Suiza.

El idioma del arbitraje será el francés. Sin embargo, podrá utilizarse el inglés si es necesario (4A_628/2015, 2016) [el énfasis es nuestro].

Luego de anular el laudo, el Tribunal Federal optó por fijar un periodo para que se lleve a cabo el procedimiento de conciliación comprendido en la cláusula6. Se trata de una decisión que permite poner en práctica los procedimientos previos obligatorios establecidos por las partes7.

En este caso, el Tribunal Federal de Suiza parte de considerar que la piedra angular del arbitraje es el consentimiento; por lo que, si las partes incluyen procedimientos pre arbitrales, se encuentran obligadas a cumplirlos. Más aún, si el texto de la cláusula no deja dudas sobre la obligatoriedad de estos procedimientos. Sin embargo, cuando estas cláusulas resultan poco claras y generan incertidumbre, su validez es cuestionada (Palmer & López, 2003), pues podría representar un escollo al arbitraje y no un intento para resolver las controversias8.

Por lo tanto, bajo esta teoría, cuando las cláusulas contienen disposiciones específicas sobre una duración limitada de negociación o mediación, un número específico de sesiones de negociación, o participantes designados en la negociación, las cortes son más propensas a mantener su validez y obligatoriedad (Born, 2014; Brito Nieto, 2019).

B. Bajo la teoría jurisdiccional

Cuando el arbitraje es una jurisdicción, corresponde que se apliquen las mismas reglas que en la denominada jurisdicción natural. Así, debe respetarse el principio de acceso irrestricto a la jurisdicción, según el cual no resulta válido imponer límites o restricciones para acceder a esta. Al respecto, el TC ha sido claro en señalar que los impedimento o límties, cualquiera que estos sean, son contrarios al derecho de acceso sin restricciones a la jurisdicción (Expediente 03741-2004-AA/TC, 2005).

Como bien señalan Cantuarias y Repetto:

Si tenemos una concepción jurisdiccionalista del arbitraje, este pacto de mediación o cualquier otro paso previo convenido a realizarse antes del arbitraje no tendría mayor eficacia. Ello ya que, como el arbitraje es jurisdicción y nada puede impedir el acceso a la misma, ese pacto carecería de valor. Simplemente podría ser desechado (2014).

Así, por ejemplo, en Colombia, bajo esta teoría de la naturaleza jurídica del arbitraje9, “el Consejo de Estado y el Tribunal Superior de Bogotá consideran que esas cláusulas entrañan restricciones ilícitas a la administración de justicia y, por lo tanto, no pueden considerarse vinculantes” (Zuleta, 2020).

Si bien, en el Perú, se considera que el arbitraje es una jurisdicción a raíz del precedente Cantuarias10, existen pronunciamientos contradictorios sobre la vinculatoriedad de las cláusulas escalonadas. Por ello, corresponde analizar dichos pronunciamientos.

C. La experiencia peruana

1. Caso Codisa

En el caso contenido en el expediente 05311-2007-PA/TC, la Compañía Distribuidora S.A. (en adelante, CODISA) interpuso una demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú11 (en adelante, CEARCO), con conocimiento de la Corporación Financiera de desarrollo (en adelante, COFIDE). CODISA solicitó que se declare inaplicable o se deje sin efecto el laudo del 12 de agosto de 200412, mediante el cual se declaró fundada la demanda y se ordenó que CODISA pague a COFIDE la suma de US$ 36’000,000.00 por concepto de penalidades.

CODISA alegó que el procedimiento arbitral se habría desarrollado de manera irregular, en una clara vulneración a sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. Específicamente, sostuvo que no se había respetado el pacto de las partes con respecto a los requisitos previos al arbitraje, en la medida en que no se llevó a cabo ninguna negociación (05311-2007-PA/TC, 2009). Cabe resaltar que, dicho convenio arbitral establecía que las controversias relacionadas a la ejecución, interpretación o cumplimiento del contrato requieren como paso previo una negociación de buena fe por un plazo máximo de 30 días13.

Ante ello, el TC señaló14 que entender el solo hecho de que COFIDE haya remitido una carta notarial como cumplimiento de los procedimientos pre arbitrales resulta a todas luces insuficiente, debido a que las negociaciones preliminares no son advertencias, sino un imperativo entre las partes para resolver sus controversias. Adicionalmente, el TC añadió que

no por tratarse de una etapa de carácter pre procesal, quiere ello significar que las reglas incorporadas a un contrato tengan un carácter meramente indicativo. Aquellas son ley para las partes y […] aquellas asumen un efecto plenamente vinculante respecto de las partes que generaron dicha relación. Su inobservancia por tanto es analogable a la vulneración que opera cuando se desacata el llamado procedimiento preestablecido por la ley en cuanto variante del debido proceso (Expediente 05311-2007-PA/TC, 2009).

El TC otorgó un peso significativo a la voluntad de las partes; sin embargo, resulta extraña la posición asumida con respecto al carácter contractual de los procedimientos pre arbitrales y la supuesta vulneración de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso por el incumplimiento de estos. La analogía planteada con las etapas pre procesales y los requisitos pre arbitrales como extensión del derecho de acción plasmado en el acuerdo de las partes resulta una tesis bastante interesante, pero nada se menciona acerca de las características propias de la naturaleza jurídica del arbitraje definida por el propio TC. Como se puede apreciar, bajo la teoría jurisdiccional, la respuesta jurídica difiere de lo dicho por el TC. Consideramos que la decisión no es pulcra en su razonamiento para vincular ambos asuntos jurídicos, la obligatoriedad de las cláusulas escalonadas y la naturaleza jurídica del arbitraje, puesto que no motivó el apartamiento del precedente Cantuarias.

Además, es necesario señalar que la discusión sobre la obligatoriedad de los procedimientos previos al arbitraje surgió recientemente en sede constitucional, con lo que se habría configurado una renuncia del derecho a objetar15 que nunca fue analizada. Estos aspectos no se discutieron en el arbitraje cuando, en principio, se trata un aspecto sobre el cual son competentes los árbitros y no el TC.

2. Caso Dessau

Hasta donde alcanza nuestro conocimiento, solo existe un caso en que la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima (en adelante, Segunda Sala Civil) se ha pronunciado sobre los procedimientos pre arbitrales. Se trata de un proceso de anulación de un laudo arbitral entre el Organismo Público de Infraestructura para la Productividad del Gobierno Regional de Loreto (en adelante, el Gobierno Regional) y Dessau International Inc. (en adelante, DESSAU) recaído en el expediente 159-2016.

En dicha oportunidad, el Gobierno Regional solicitó la anulación de los siguientes laudos: (i) el laudo arbitral parcial contenido en la resolución 18 del 31 de mayo de 2013 (268-38-12, 2013), (ii) laudo arbitral parcial contenido en la resolución 20 del 31 de mayo de 2013 (269-39-12, 2013), (iii) la resolución 23 del 09 de setiembre de 2013, que resuelve las solicitudes de rectificación presentadas contra el laudo, (iv) laudo arbitral final contenido en la resolución 57 del 05 de enero de 2016, y, (v) la resolución 61 de fecha 18 de abril de 2016 que resuelve las solicitudes de exclusión, integración, interpretación y rectificación de laudo. Todos derivados de la ejecución de un contrato de servicios de consultoría16.

Los laudos sobre los que versa el recurso de anulación se emitieron en arbitrajes de derecho, ad hoc e internacionales. Estos arbitrajes tuvieron como sede la ciudad de Lima, como idioma el castellano y fueron administrados por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú los tomó a su cargo. Así mismo, ambos casos tuvieron el mismo tribunal arbitral y fueron consolidados.

En el laudo parcial, el tribunal arbitral decidió que DESSAU había cumplido con presentar una solicitud de arreglo amistoso y que esta había dado inicio al procedimiento de solución amistosa de controversias. En consecuencia, resolvió que la solicitud de arbitraje fue correctamente presentada y tiene eficacia jurídica entre las partes.

Frente a esa decisión, el Gobierno Regional planteó un recurso de anulación sobre la base de las causales b) y c) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje17. En el aspecto que nos interesa, el Gobierno Regional expresamente alegó que el tribunal arbitral había resuelto en contra del acuerdo de las partes, ya que le otorgó validez a la petición arbitral presentada por DESSAU el 12 de mayo de 2011, a pesar de que el procedimiento de solución amistosa fue notificado el 20 de abril de 2011. De esa forma, el Gobierno Regional alegó el incumplimiento de lo establecido en el convenio arbitral, puesto que debían transcurrir al menos 30 días entre la solicitud de acuerdo amistoso y el inicio del arbitraje. Finalmente, el Gobierno Regional fue enfático al señalar que el tribunal arbitral sostuvo en el laudo parcial que las partes nunca tuvieron la intención de llegar a un acuerdo amistoso y debido a ello no sería necesario completar el procedimiento pre arbitral.

En ese contexto, la Segunda Sala Civil concluyó lo siguiente:

[…] resulta que la supuesta disposición vulnerada es de naturaleza contractual y no entraña una fijación de reglas procedimentales a que se sujetaría el arbitraje. Se trata pues, de una norma relativa al derecho de una de las partes contractuales a controvertir un acto producido en el iter contractual, para lo cual existe un plazo determinado vencido el cual decae toda posibilidad de cuestionamiento sobre el particular. En puridad se trata del derecho de acción, que es un derecho subjetivo público vinculado con el fundamental derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto faculta a la persona para acudir a la jurisdicción a fin de buscar la satisfacción de los intereses amparados por el derecho. No afecta el carácter publicístico de dicho derecho de acción, que el derecho sustantivo implicado en la controversia y cuya protección se invoca ante el órgano jurisdiccional, emane o esté vinculado a una relación jurídica contractual. Tampoco altera su naturaleza el hecho que el órgano jurisdiccional ante el cual se ejerza dicho derecho de acción sea de carácter arbitral, pues independientemente del debate que en doctrina puede subsistir acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, para el Derecho peruano tal naturaleza ha sido afirmada como de índole jurisdiccional, con base en el artículo 139 de la Constitución y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (159-2016, 2016) [el énfasis es nuestro].

De manera contraria a lo resuelto por el TC, la Segunda Sala Civil partió de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, para considerar que no puede ser afectado el derecho de tutela jurisdiccional efectiva ni trabar el derecho de acción de una persona mediante disposiciones contractuales. Como consecuencia de ello, un tribunal arbitral está obligado a aceptar su competencia a pesar de que las partes no han cumplido con los procedimientos pre arbitrales a los que se han obligado. Esto, en la medida en que todo sujeto tiene derecho a acudir a la jurisdicción a fin de buscar la satisfacción de los intereses amparados por el derecho (159-2016, 2016). Esta posición va en línea con lo analizado anteriormente puesto que, en la medida en que el arbitraje es una jurisdicción y constitucionalmente está garantizado el libre acceso a los órganos jurisdiccionales para resolver conflictos de intereses, todo tribunal arbitral estaría obligado a declararse competente, aun cuando las partes no hayan cumplido con los requisitos de las cláusulas escalonadas.

Con todo, el razonamiento aplicado por la Sala Comercial, aunque arriba a un resultado poco deseable con respecto a las cláusulas escalonadas, aparece como jurídicamente correcto. Sin embargo, esta posición deja sin vigencia a la institución de las cláusulas arbitrales escalonadas, así como todos los beneficios que se derivan de esta. Además, se olvida de que el pacto de las partes es la piedra angular del arbitraje ya que, sin acuerdo, no hay arbitraje que exista (Bullard Gonzáles, 2013). Si ello es así, las partes deben tener el derecho de diseñar los mecanismos de solución de controversias que se acomoden a sus necesidades contractuales. Por lo tanto, es un sinsentido que no se exija el respeto de las cláusulas escalonadas.

Aun cuando el arbitraje es una jurisdicción en el Perú, no se puede negar que el pacto de las partes es esencial para la existencia de este mecanismo. De alguna manera, el propio TC lo reconoce en el precedente Cantuarias cuando afirma que “[…] la jurisdicción arbitral se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral [...]” (6167-2005-PHC/TC, 2006). Desde nuestra perspectiva, esa misma voluntad es la que debe ser reconocida para que las partes puedan obligarse válidamente a llevar a cabo procedimientos pre arbitrales, para resolver sus controversias. Justamente, son las partes quienes conocen y negocian sus necesidades para resolver sus controversias. Así, la cláusula escalonada no debería ser vista como un impedimento o restricción a la jurisdicción, sino como el mecanismo que libremente han dispuesto los contratantes para resolver sus controversias, de la misma manera que decidieron someterse al arbitraje.

Sin perjuicio de ello, podemos afirmar que en el Perú, nos encontramos ante decisiones contradictorias. Por ello, surge la interrogante sobre qué deben hacer los árbitros cuando se enfrentan al incumplimiento de una cláusula escalonada, con la finalidad de garantizar la eficacia de su laudo.

IV. ¿QUÉ DEBEN HACER LOS ÁRBITROS EN EL PERÚ ANTE LA EXISTENCIA DE DECISIONES CONTRADICTORIAS?

El problema generado por las decisiones contradictorias es bastante preocupante, pues cualquiera sea la decisión que tomen los árbitros, esta podría ser cuestionada ante el Poder Judicial. Bajo la decisión del TC, las cláusulas escalonadas son vinculantes; mientras que, la Segunda Sala Civil sostiene que el acceso a la jurisdicción no puede ser restringido. Esta incertidumbre derivada de dichos pronunciamientos judiciales nos lleva a plantear soluciones que no pongan en riesgo el laudo y, al mismo tiempo, busquen respetar el acuerdo entre las partes.

Un primer aspecto que corresponde analizar a un tribunal arbitral frente a una objeción con respecto al incumplimiento de uno de los procedimientos previos son los términos del propio acuerdo, a fin de identificar claramente cuál es el compromiso de las partes. De ahí, la importancia de la claridad de las cláusulas escalonadas. Por ello, al momento de redactar una de estas cláusulas, las partes deben cuestionarse lo siguiente:

¿Es necesario o útil un proceso de resolución de controversias escalonado para este tipo de contrato?

De ser así, ¿qué forma(s) de resolución de controversias escalonadas debería(n) adoptarse?

¿Deberían ser los niveles obligatorios o voluntarios? Para cualquiera de las dos opciones, asegúrese de que haya plazos efectivos (Paulsson et al., 2010).

Cuando los procedimientos pre arbitrales son obligatorios, debe analizarse si el incumplimiento de dichos procedimientos pre arbitrales causa la inadmisibilidad de la controversia o la falta de competencia del tribunal. Para ello, conforme a los profesores Vetulli y Kaufman es necesario analizar la naturaleza de dichos pactos en sí mismos para determinar si tiene naturaleza de admisibilidad o jurisdicción (2017). De la misma manera, Bernal Gutiérrez sostiene que:

Es posible encontrar una parte de la doctrina y de la jurisprudencia que establece que los escalones previos son de obligatorio cumplimiento, pero que se diferencian en cuanto a los efectos que dicho incumplimiento tiene. Para algunos, el incumplimiento llevaría a que los tribunales arbitrales no fueran competentes, mientras que, para otros, dicho incumplimiento afectaría la admisibilidad de la demanda, más no la jurisdicción del tribunal. Asimismo, es posible encontrar un extremo totalmente opuesto en quienes afirman que dichos escalones iniciales no son obligatorios por lo que su incumplimiento no acarrearía ninguna clase de consecuencia, ni para la jurisdicción del tribunal, ni para la admisibilidad de la demanda (2012, p. 179) [el énfasis es nuestro].

La naturaleza de la admisibilidad de los procedimientos pre arbitrales se encuentra relacionada con los requisitos procedimentales que se tienen que cumplir para presentar una demanda (López de Argumedo Piñeiro, 2010). Así, las cuestiones de admisibilidad se refieren a un reclamo que aún no está listo para ser adjudicado o visto por los árbitros. Esto significa que sí existe consentimiento para arbitrar, pero que no se ha cumplido con los requisitos para demandar ante el tribunal. Esta es la posición asumida por las cortes francesas, pues consideran que, a pesar del incumplimiento de la cláusula escalonada, el tribunal es competente para resolver la controversia (Derains & Kiffer, 2020).

La perspectiva jurisdiccional está relacionada con el consentimiento para el arbitraje y la competencia de los árbitros para resolver el fondo de la controversia; es decir, el defecto es permanente y no puede ser subsanado. Se considera que no cumplir con las precondiciones arbitrales, niega el consentimiento de las partes para resolver las disputas en sede arbitral, es decir, es un asunto jurisdiccional (Paulsson, 2005). Por ejemplo, en el caso Kemiron Atlantic c. Aguakem Intern, la Corte de Apelaciones del décimo primer Circuito de Estados Unidos (2002) señaló que

ninguna de las partes cumplió la primera condición necesaria para invocar la cláusula arbitral del Acuerdo. De hecho, el registro revela que Aguakem todavía no ha exigido ninguna mediación o arbitraje. Debido a que ninguna de las partes solicitó la mediación, la cláusula arbitral no se ha activado [...]18.

Desde nuestra perspectiva, la naturaleza de los procedimientos pre arbitrales es de admisibilidad, debido a que la competencia de tribunal arbitral surge de la propia cláusula que contiene el convenio arbitral. El arbitraje ha sido previamente consentido y de ahí surge la competencia del tribunal. Por lo tanto, el incumplimiento de los procedimientos pre arbitrales acarrearía la inadmisibilidad de la controversia y no la incompetencia del tribunal.

En este punto, identificamos tres alternativas: i) rechazar las objeciones, para garantizar el acceso a la jurisdicción; ii) aceptar las objeciones planteadas; y iii) suspender las actuaciones y remitir a las partes a cumplir con los procedimientos previos.

En el primer caso, al rechazar las objeciones sobre la base del principio de acceso irrestricto a la jurisdicción, el tribunal arbitral corre el riesgo de que su decisión sea anulada bajo la lógica expuesta por el TC en el caso CODISA revisado párrafos arriba. Por otro lado, el tribunal que rechaza las objeciones a pesar de haber identificado la obligatoriedad de los procedimientos previos los vaciaría de contenido y dejaría de lado la voluntad de las partes para diseñar sus mecanismos de solución de controversias. En el segundo supuesto, también se corre el riesgo de que el Poder Judicial anule el laudo bajo el argumento de acceso irrestricto a la jurisdicción, como analizamos en el caso DESSAU.

En cuanto a la última alternativa, debemos recordar que la inadmisibilidad de una controversia se produce cuando el defecto es subsanable. Así, el incumplimiento de los procedimientos previos al arbitraje es subsanable. Al amparo del artículo 34 de la Ley de Arbitraje, aun cuando el reglamento arbitral aplicable o las reglas elegidas por las partes no lo regulen expresamente, el tribunal se encuentra plenamente facultado para decidir las reglas procedimentales más apropiadas19. Así, puede suspender las actuaciones arbitrales y remitir a las partes a cumplir con los procedimientos pre arbitrales, en estricto cumplimiento de los plazos establecidos en la cláusula escalonada.

Si durante dicho periodo las partes llegan a un acuerdo, el tribunal arbitral deberá archivar las actuaciones arbitrales. Sin embargo, si no se arriba a una solución de la controversia, deberán continuar con las actuaciones del arbitraje.

Ahora bien, consideramos que la decisión se debe tomar cuanto antes, a fin de evitar prolongar la discusión sobre las consecuencias del incumplimiento de la cláusula escalonada. Así, cuando se advierte un reclamo expreso en la respuesta a la solicitud de arbitraje con respecto a la falta de cumplimiento de los requisitos previos al arbitraje, consideramos que el tribunal debe tomar la decisión de suspender las actuaciones lo más pronto posible. Al momento de establecer las reglas del arbitraje, podría motivar pronunciamientos previos sobre este asunto, para poder decidir. De esa forma, la suspensión no afectará a ninguna de las partes y tampoco la inmediación del tribunal con el caso.

La solución planteada motiva el cumplimiento de los acuerdos escalonados, cuando la cláusula es clara con respecto a su obligatoriedad. Además, ante la incertidumbre generada por las decisiones contradictorias, el tribunal arbitral tendría que optar por una solución que busque salvaguardar la institución y, al mismo tiempo, garantizar la eficacia de su laudo.

V. CONCLUSIONES

Las cláusulas escalonadas reportan diversos beneficios y se han convertido en un pacto común tanto en contratos públicos como privados. Sin embargo, la obligatoriedad de estas cláusulas está determinada por la naturaleza jurídica del arbitraje; por lo que, si el arbitraje es una jurisdicción, estos pactos no son válidos dado que son contrarios al principio de acceso sin restricciones a la jurisdicción.

A pesar de que en el Perú el arbitraje es una jurisdicción, encontramos decisiones contradictorias por parte del TC y la Segunda Sala Civil con respecto a la obligatoriedad de las cláusulas escalonadas. El primero ha señalado que estos pactos son vinculantes ya que son ley entre las partes; mientras que, la segunda ha sostenido que no puede limitarse de manera alguna el acceso a la jurisdicción. Si bien consideramos urgente un pronunciamiento jurisprudencial sobre este asunto en favor de la obligatoriedad de las cláusulas escalonadas, pues debe primar la voluntad de las partes, lo cierto es que mientras no se produzca, debemos convivir con las decisiones contradictorias que existen.

Ante dicha incertidumbre, consideramos que cuando un tribunal arbitral se enfrenta al incumplimiento de procedimientos previos de una cláusula escalonada, en primer lugar, debe determinar de la lectura de los términos del acuerdo y si estos procedimientos son claramente vinculantes y obligatorios. En caso de ser vinculantes, debemos considerar que en tanto los procedimientos previos tienen una naturaleza de admisibilidad y no jurisdiccional, su incumplimiento es subsanable. Por lo tanto, en atención a su facultad de dirección del arbitraje, el tribunal debería remitir a las partes a cumplir con los términos de su acuerdo, en la primera oportunidad que disponga luego de haberlas oído.

De esta manera, no se deja sin contenido el acuerdo de las partes sino, por el contrario, se incentiva el cumplimiento de las cláusulas escalonadas. Adicionalmente, no se pone en riesgo de anulación el laudo final emitido por el tribunal, puesto que cualquier vicio se habría subsanado al haber cumplido las partes con los procedimientos establecidos en su cláusula escalonada.

REFERENCIAS

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