LA DETERMINACIÓN DE LOS HONORARIOS ARBITRALES

CALCULATION OF ARBITRATORS’ FEES

Billy Franco Arias*

DLA Piper Perú

I. INTRODUCCIÓN

El presente artículo analizará un aspecto de la práctica arbitral que usualmente suele darse por sentado; en concreto, un aspecto al que los abogados no dedicamos mayor reflexión, ya que es considerado, probablemente, más comercial que jurídico: los honorarios arbitrales. En efecto, cuando nos referimos a honorarios arbitrales hacemos referencia a aquella retribución económica que perciben los árbitros por el servicio que les prestan a las partes de resolver la controversia que se somete a su jurisdicción.

No obstante, basta con explorar un poco de la historia y la práctica arbitral internacional para reparar que, en realidad, se trata de un tema que plantea numerosas problemáticas jurídicas, las cuales han sido abordadas de diversas maneras en todo el mundo; evidenciando, de esa forma, en qué medida los usos y las costumbres en materia arbitral son relevantes para un adecuado entendimiento de las reglas que usamos en el curso ordinario de nuestro ejercicio profesional arbitral. En ese sentido, consideramos que en este artículo es necesario realizar una revisión sintética del régimen de los honorarios arbitrales que se apoye no solo en la teoría, sino, sobre todo, en la experiencia de numerosas instituciones y legislaciones arbitrales, lo que nos permitirá colocar en perspectiva las diversas opciones que las instituciones y la legislación nacional arbitral han tomado en esta materia.

Con este fin, tras realizar una breve referencia a sus antecedentes, revisaremos la regulación de los honorarios arbitrales contenida en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma al arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje). De ese modo, líneas abajo, analizaremos el proceso de determinación de dichos honorarios, principalmente en función a si nos encontramos frente a un arbitraje institucional o, por el contrario, frente a un arbitraje ad hoc. Seguidamente, estudiaremos los tres métodos de determinación de los honorarios arbitrales, haciendo referencia detallada a casos concretos de instituciones arbitrales que emplean dichos métodos. Luego, revisaremos brevemente el régimen de los honorarios de compromiso y cancelación. Y, finalmente, efectuaremos algunas reflexiones finales a partir del análisis realizado a lo largo del texto.

II. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE LOS ÁRBITROS A UNA RETRIBUCIÓN ECONÓMICA

Culturalmente, como señala Bullard González, solemos asociar el pagar por la justicia a un acto malo, debido a que algo tan sano y sagrado (no por nada el símbolo de la justicia de los tribunales es una diosa griega) no puede ser comprado (2007, p. 72). De ahí que, a veces sea tan incómodo para quienes se dedican al arbitraje el conversar a cerca de los honorarios de los árbitros.

La raíz de este paradigma es histórica. Así, tal como lo explica Pfennigstorf1, en el Derecho romano en el que el juicio arbitral encuentra sus orígenes (Molina González, 1988, p. 1)2:

[c]uando los famosos juristas romanos escribieron los comentarios y opiniones que dominarían el pensamiento legal a través de nuestros tiempos, el procedimiento y patrocinio legales eran gratuitos. La administración de justicia todavía cargaba con la dignidad y el aura sagrada de sus orígenes religiosos (1984, pp. 40-41).

Dadas esas connotaciones religiosas, no es sorprendente que la Ley de las XII Tablas previera, en la Tabla IX-III, que el juez o árbitro indicado por el magistrado que hubiera recibido dinero como precio de sus fallos fuese condenado a muerte. Lo que llevaba como contrapartida que, en conformidad al Digesto, el Pretor no pudiera obligar a nadie a aceptar la facultad arbitral (García del Corral, 1889, p. 394).

Empero, este paradigma cambió, al menos para el siglo XIX, cuando en Inglaterra, bajo la vigencia de la Arbitration Act del año 18893, las asociaciones de comerciantes contaban con tribunales de árbitros que por honorarios de algunas guineas estaban listos para expresar su opinión sobre el objeto físico de disputa, en muchos casos sin audiencia o mayormente luego de leer los memoriales de las posiciones contrapuestas de las partes (Nordon, 1935, p. 315).

A finales de dicho siglo, Redman ya sostenía que un árbitro se encontraba en la libertad de fijar sus propios honorarios y realmente era usual que así lo hiciera, citando al efecto la sentencia del caso Threlfall c. Fanshawe, de 1850 (Redman, 1897, p. 125). El mismo autor, también daba cuenta de que ya se había sostenido, en el contexto de una disputa mercantil, que existía un contrato implícito entre las partes y los árbitros para pagar una remuneración razonable a estos últimos por sus servicios en una disputa Crampton & Hold c. Ridley & Co., 1887; Willis c. Wakeley, 1890 (1897, p. 126). Asimismo, Redman agregaba que “los honorarios pagaderos a los árbitros legales eran bien conocidos en la profesión […]”4 (1897, p. 126).

En esa línea, es evidente que hoy en día es casi impensable que percibir una retribución económica por desempeñar la labor de árbitro (siempre y cuando se haga conforme a las reglas aplicables en la jurisdicción) constituya un motivo per se para ser objeto de algún tipo de sanción5. Sobre este particular, Gotanda explica que, ciertamente, existen algunos sistemas en concreto en los que todavía es común que las personas que sirven como árbitros lo hagan sin recibir pago por ello, pero puntualiza que dicha práctica es más bien inusual en arbitrajes internacionales y, en ese sentido, señala que: “[p]or regla general, los árbitros en arbitrajes internacionales cuentan con el derecho a ser compensados por su trabajo por las partes que los designaron, a no ser que hayan renunciado a sus honorarios“ (2000, p. 78). “Es raro para los árbitros prestar sus servicios de manera gratuita” señalan también Gaillard y Savage (1999, p. 624). Lo mencionado ha llevado a que algunos, como Charry Uribe (1988, p.59) y Montealegre Escobar (1989, p. 263), a sostener que no se puede negar el natural derecho que tiene el árbitro de cobrar lo que considere justo que valen sus servicios profesionales.

Sobre este particular, Born manifiesta que el derecho de los árbitros a una retribución económica es reconocido expresamente por algunas leyes nacionales (como la inglesa o la italiana) y virtualmente por todos los reglamentos internacionales, y agrega que

[i]ncluso donde las leyes nacionales o los reglamentos arbitrales no prevén expresamente un derecho a esa remuneración, es incuestionable que un árbitro tiene derecho a una compensación económica por sus servicios: esta es una consecuencia obvia de la relación contractual entre las partes y el árbitro, así como una práctica y expectativa consuetudinaria en el arbitraje internacional (2009, p. 1646).

En concreto, en el caso peruano6, a pesar de que el arbitraje ya se había regulado tanto en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 18527 como, posteriormente, en el Código de Procedimientos Civiles de 19128, el reconocimiento expreso del derecho de un árbitro a percibir una retribución económica por su labor arbitral se constata de manera específica desde la entrada en vigor del Código Civil de 1984, el cual establece en su artículo 1920 que “[l]os árbitros tienen derecho a exigir la retribución convenida por las partes”. Asimismo, ello puede encontrarse también en el artículo 17 del derogado Decreto Ley 25935, Ley General de Arbitraje, el cual afirmaba que “la función arbitral es retribuida por las partes […]” (1992). Por su parte, el artículo 19 de la derogada Ley 26572 establecía que “los árbitros serán remunerados, salvo pacto expreso en contrario […]” (1996). Finalmente, en la actualidad, el artículo 71 de la Ley de Arbitraje regula dicho aspecto. Líneas abajo nos extenderemos sobre este particular.

Así pues, queda claro que la pregunta ya no es si los árbitros tienen derecho o no a que se les pague por sus servicios sino, más bien, cuáles son las maneras más adecuadas de determinar sus honorarios y, de ese modo, evitar excesos o abusos a este respecto, como bien señalan Charry Uribe (1988, p. 59) y Montealegre Escobar (1989, p. 263).

III. LA REGULACIÓN NACIONAL DEL DERECHO A LA RETRIBUCIÓN ECONÓMICA DE LOS ÁRBITROS

Como explica Ledesma Narváez, los servicios de un árbitro emanan de un contrato, ya sea bilateral o sinalagmático9, en virtud del cual, como correlato a dicha prestación10, el árbitro tiene derecho a percibir una retribución económica. Asimismo, la regla general, continúa la referida autora, es que los árbitros sean remunerados salvo pacto expreso en contrario (2009, p. 71). Así, de acuerdo con Ogayar y Ayllón, se trata de una obligación fundamental (1977, p. 202); “uno de los derechos contractuales básicos de los árbitros” (Born, 2009, p. 1641).

En nuestro país, los honorarios que constituyen la retribución económica en cuestión se encuentran regulados en el artículo 71 de la Ley de Arbitraje, en la que se prevé (de manera semejante a lo recogido en el numeral 1 del artículo 39 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 197611) que estos

[s]erán establecidos de manera razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la dimensión y la complejidad del caso, el tiempo dedicado por los árbitros, el desarrollo de las actuaciones arbitrales, así como los usos y costumbres arbitrales y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso (2008).

Respecto al contenido del artículo citado, Puglianni Guerra, señala que lo que el legislador ha tratado de hacer es disponer que sean “las partes del procedimiento quienes asuman el riesgo de la determinación de la suma a la cual ascenderán los honorarios de los árbitros” (2012, pp. 146-147), en función a los criterios establecidos en dicho artículo, sin perjuicio de que el planteamiento de los honorarios no sea efectuado originalmente por ellas. Pero este riesgo se podría minimizar, continúa el referido autor, en caso se establezca “previamente algún mecanismo para que se determinen los honorarios de los árbitros desde el inicio del procedimiento arbitral”, como el que ofrecen las instituciones arbitrales. De ahí que Vega Soyer sostenga que la aplicación del artículo bajo comentario se haría mayoritariamente a los arbitrajes ad hoc debido a que “en éstos, a diferencia de lo que ocurre en la gran mayoría de arbitrajes administrados, no existe un reglamento de aranceles y pagos que establezca de manera anticipada los honorarios del tribunal arbitral” (2010, p. 800).

Asimismo, Puglianini Guerra y Vega Soyer coinciden también en que la aplicación del artículo 71 de la Ley de Arbitraje, como norma especial aplicable a la determinación de los honorarios de los árbitros (2012, p. 155; 2010, p. 800), suple la aplicación del artículo 1767 del Código Civil peruano, relativo a la retribución del locador en contratos de locación de servicios12, el cual prevé que si dicha retribución “no puede determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada con relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados” (1984, p. 90). Adicionalmente, Vega Soyer sostiene que, estos criterios bastante ambiguos harían aún más engorroso el proceso de negociación dirigido a la determinación de los honorarios arbitrales, en aquellos casos en que no se hubiese pactado un reglamento de aranceles y pagos que estableciese de manera anticipada dichos honorarios (el que vendría a constituir las tarifas profesionales o los usos a los que hace referencia el artículo 1767 del Código Civil) (2010, p. 800).

Vega Soyer sostiene también, que el principal criterio para determinar los honorarios de los árbitros es la propia razonabilidad, la que supone que todos los factores listados en el texto del artículo 71 “no deben ser entendidos como un orden excluyente; sino, por el contrario, que todos estos criterios deben ser analizados en su conjunto, dándole a cada uno un peso específico” (2010, p. 803). Asimismo, la manera en cómo interactuarán todos estos factores es algo que dependerá del paradigma imperante en una determinada sede arbitral, ya sea en lo relativo a la preponderancia de cada uno, como a la oportunidad de su intervención. No obstante, consideramos que realizar una ponderación de todos y cada uno de estos factores, en cada caso en particular, no constituye una manera razonable de determinar honorarios arbitrales y, en la medida que todos ellos pueden informar diferentes métodos para realizar esa labor, cualquiera de estos podría ser razonablemente utilizado en un caso en concreto.

En el Perú lo razonable es, en lo fundamental, establecer originalmente los honorarios arbitrales en función al monto en disputa (salvo en aquellos casos que este sea indeterminado, casos en que se busca un monto sucedáneo) y el mismo es ajustado, posteriormente, por la dimensión y complejidad del caso o, también, por el desarrollo de las actuaciones arbitrales, como por ejemplo dependiendo del número de resoluciones emitidas o de la cantidad de audiencias llevadas a cabo. Si bien en otras experiencias (particularmente en el arbitraje comercial internacional) es común recurrir, originalmente, al establecimiento de un honorario por hora o día de trabajo en un proceso en particular, en el caso peruano esa no es la forma en que se manifiesta el factor del tiempo dedicado por los árbitros al caso, el cual se utiliza también para ajustar los honorarios, aludiendo más bien a una duración total del proceso (más allá del promedio).

De cualquier forma, dado que el artículo 71 hace referencia a los usos y costumbres arbitrales, consideramos que este alude, bajo estas circunstancias, a los reglamentos de aranceles y pagos de las instituciones arbitrales más prestigiosas, elegidas a nivel nacional (particularmente, al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima)13 e internacional, cuyas disposiciones podrán ser utilizadas de manera referencial.

Con todo, el artículo 71 ofrece un amplio marco de referencia para la determinación de los honorarios arbitrales, el que está destinado a no verse restringido a una única manera para llevar a cabo dicha operación y que, por la misma razón, deja en manos de los operadores del mercado la eventual renovación del paradigma actual en esta materia, en la línea de lo previsto en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, el cual prevé el derecho a la libertad contractual.

IV. LA DETERMINACIÓN DE LOS HONORARIOS ARBITRALES

Tras conocer la legislación peruana relativa al derecho a la retribución económica de los árbitros, corresponde referirnos a las maneras en cómo los honorarios arbitrales son fijados. Así, como manifiesta Gotanda, el proceso de determinación de los honorarios arbitrales va a depender en un inicio si el arbitraje es institucional o ad hoc. En efecto, en el caso de los arbitrajes institucionales, los reglamentos de la institución arbitral (ya sea el reglamento de arbitraje o un reglamento de aranceles y tarifas) serán los que, en conformidad con sus disposiciones, fijarán frecuentemente los honorarios de los árbitros, optando por un método determinado (2000, pp. 782-783). A su vez, Gurry manifiesta que esta labor constituye una de las principales funciones de cada institución arbitral (2000, p. 783), ya sea independientemente o en consulta con el presidente del tribunal arbitral o el árbitro único (Blackaby et al., 2015, p. 4203).

Sobre este particular, las partes no tienen nada que decir, como explican Blackaby et al., ya que previamente, suelen haberse sometido a los reglamentos de la institución respectiva, al suscribir el convenio arbitral (2015, p. 4203)14. En este sentido, conforme señalan Gaillard y Savage, “las escalas de honorarios contenidas en los reglamentos arbitrales y también las decisiones tomadas por los cuerpos administradores dentro de las instituciones arbitrales que son responsables de aplicar dichas escalas, son contractualmente vinculantes” (1999, p. 625).

Establecido de esa manera el monto de los honorarios arbitrales, las partes no se encuentran obligados a negociarlos directamente con los árbitros (Blackaby et al., 2015, p. 4203), lo que para Gurry es una ventaja, pues evita eventuales incomodidades u ofensas durante las negociaciones relativas a los honorarios, sobre todo por el temor de las partes de que discutir el monto de los honorarios pueda llegar a afectar de manera negativa su posición frente a los árbitros (Gotanda, 2000, p. 783)15. Sin embargo, Blackaby et al. sostienen que este temor debería ser infundado, al menos entre abogados de cierta estatura profesional (y si se hace con cierta cortesía) (2015, p. 4211)16.

Conforme precisan Gaillard y Savage, existiría un principio implícito17 pero fundamental entre los más importantes reglamentos de arbitraje (al menos, en el caso del arbitraje comercial internacional) con relación a este tema: la prohibición de cualquier arreglo económico unilateral entre el árbitro y la parte que lo nombró18 (1999, p. 625). Se encuentran en esta línea las Reglas Éticas para Árbitros Internacionales de la International Bar Association, las cuales establecen que “a menos que las partes acuerden lo contrario o una parte incumpla, un árbitro no debe unilateralmente determinar sus honorarios y gastos”. Se trata, de acuerdo con Gaillard y Savage, de una salvaguarda vital para resguardar la independencia de los árbitros (1999, p. 625).

Un ejemplo interesante de las consecuencias que puede acarrear el incumplimiento de esta prohibición lo ofrece el caso Getma International c. Guinea (2014), en el que la Cour Commune de Justice et d’arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)19, fijó honorarios que los árbitros solicitaron numerosas veces incrementar, sin éxito. Frente a esta situación, refiere Catherine A. Rogers que los árbitros plantearon a las partes del caso (en el curso de la audiencia) la necesidad de incrementar los honorarios pues, de lo contrario, “el tribunal podría ser forzado a reconsiderar su involucramiento en este caso” (2016). Las partes habrían accedido al incremento, en el mismo acto, y el Tribunal pretendió hacer cobro de este, a pesar de que la institución arbitral nunca lo aprobó20. Como resultado de ello, el laudo fue anulado, al contravenir directamente el reglamento arbitral de la institución y las decisiones relativas a honorarios de esta última (2016).

No obstante, Rogers refiere que, en medio de un proceso de ejecución del laudo en cuestión en los Estados Unidos, la parte beneficiada por el laudo (Getma) solicitó que se rechazara la anulación del mismo porque la decisión de la institución arbitral sobre los honorarios arbitrales había sido injusta y parcializada (2016). Sumaba a ello la referida parte que el acuerdo entre las partes respecto a los honorarios adicionales debía ser honrado como expresión de la autonomía entre las partes, el cual, de acuerdo con De Brugiere (2016), habría sido buscado a recomendación de la propia secretaría de la institución arbitral21.

Sin perjuicio de que los honorarios fijados por la institución serían, en efecto, considerablemente bajos para el mercado del arbitraje internacional (tal como apunta De Brugiere, se pone en cuestión si la institución “podrá atraer árbitros internacionales de gran calidad para conocer sus casos, en adelante”22 (2016), lo cierto es que, críticas aparte, como puntualiza Rogers, el tribunal arbitral no podía rechazar las decisiones expresas que sobre el particular había emitido la propia institución:

Efectivamente, una de las características fundamentales del mandato de los árbitros es su obligación de aplicar las reglas arbitrales acordadas por las partes, incluyendo aquellas reglas que otorgan autoridad para tomar decisiones a la institución. Si surgiera una seria discrepancia, los árbitros pueden evitar una potencial responsabilidad renunciando, si es que lo hacen de manera oportuna y con una base bien fundamentada. Sustituir la decisión de la institución por sus preferencias personales no es una opción (2016).

Ahora bien, cabe señalar lo que ocurre en los arbitrajes ad hoc. En estos casos, como señalan Gaillard y Savage, los honorarios arbitrales son determinados por los propios árbitros, quienes los negocian con las partes (1999, p. 625)23. Sobre este aspecto, Blackaby et al. recomiendan llegar a un acuerdo sobre el particular al principio del proceso, con la finalidad de poder evitar futuros desacuerdos. Los mismos actores recomiendan, asimismo, que toda discusión sobre el monto de dichos honorarios se lleve a cabo únicamente en presencia de todas las partes del arbitraje o sus representantes (2015, p. 4203).

Por su parte, Rubio Guerrero recomienda a las partes que optan por un arbitraje ad hoc que establezcan en el convenio arbitral diversos criterios o pautas para la determinación de los honorarios, tales como estipular la aplicación de una determinada Tabla de Gastos Arbitrales o señalar topes máximos. De esta manera, continúa el autor, se delimitarán los rangos de los honorarios que percibirán los árbitros o, cuando menos, se establecerá un buen punto de partida para lograr un acuerdo con estos últimos sobre sus honorarios, al inicio del arbitraje24 (2007, p. 16).

Asimismo, Rubio Guerrero recomienda a los árbitros revisar el convenio arbitral y, en caso encuentren acuerdos sobre este aspecto que no compartan, proceder efectuando una reserva sobre ello al momento de aceptar la designación. Así, señala que

[s]i los árbitros no estuvieran de acuerdo con los criterios para determinar honorarios y gastos del convenio arbitral y no sea posible la modificación de esos criterios de común acuerdo con las partes25, están obligados a respetar esas condiciones, salvo que hayan hecho reserva específica a dicho pacto al momento de aceptar el cargo (2007, p. 16).

Otro punto a destacar es que la revisión de la magnitud de los honorarios arbitrales nos ofrece una oportunidad para distinguir también a los arbitrajes institucionales de los arbitrajes ad hoc. En efecto, en algunos países, las cortes nacionales pueden reducir los niveles excesivos de la retribución económica de los árbitros26 o en casos en que “están involucrados incumplimientos de los árbitros a sus obligaciones”27. Este tipo de casos se pueden observar en Francia28, Suecia29, Austria30, Portugal31, e Inglaterra32, por solo dar algunos ejemplos33. Aunque, como explican Gaillard y Savage, si nos encontramos frente a un arbitraje institucional o en uno en el que los honorarios han sido calculados sobre la base de una escala prevista en un reglamento de arbitraje, será menos probable que una corte nacional se anime a ajustarlos, porque considerarán que las partes estuvieron al tanto y aceptaron la escala de honorarios respectiva (1999, p. 626)34.

De ahí que, en Suecia, en la reforma de la Ley de Arbitraje del año 2015, se haya propuesto establecer como excepción a la regla que permite a las partes cuestionar los honorarios arbitrales ante las cortes judiciales distritales, el caso de los honorarios arbitrales fijados por alguna institución arbitral (Havedal Ipp, 2015)35. Asimismo, en Portugal, la regla de la Ley de Arbitraje Voluntario de Portugal (Ley 63/2011) que establece que cualquier parte del proceso puede solicitar a la Corte estatal competente la reducción del monto de honorarios fijados por los árbitros si estos no fueron acordados antes de la constitución del tribunal arbitral, sea de aplicación únicamente a los arbitrajes ad hoc, porque los arbitrajes institucionales tienen reglas que típicamente regulan este tema (y, por tanto, las partes dan su consentimiento a los honorarios arbitrales antes que se haya realizado la constitución del tribunal arbitral). De ahí que, conforme señala Júdice

[l]a solución obvia es que las partes acuerden referir la fijación de honorarios arbitrales a las reglas de una institución arbitral específica o fijarlos por su propia cuenta (con el acuerdo de los árbitros) antes de que el tribunal sea conformado (2015).

Ahora bien, en el Perú, tal como explica Puglianini Guerra, si las partes no se encuentran de acuerdo con la liquidación de los servicios prestados por los árbitros en un arbitraje ad hoc (establecida por ellos mismos) y estos últimos no están dispuestos a reducir sus honorarios, la Ley de Arbitraje ha establecido, en concreto, dos mecanismos especiales para dar por concluido el contrato entre las partes y los árbitros: por un lado, el archivamiento del proceso por falta de pago de los honorarios arbitrales36; y, por el otro, la remoción de los árbitros o la conclusión de las actuaciones arbitrales, ambas, por mutuo acuerdo de las partes. Por consiguiente, un juez o un árbitro adicional solo intervendrían posteriormente en caso el arbitraje hubiera culminado con la emisión de un laudo, pero quedara pendiente el pago de los honorarios de los árbitros, habiendo demandado estos últimos dicho pago. Razona Puglianini Guerra en este caso:

Las partes tendrían el derecho de solicitar al juez o al árbitro que conoce dicha controversia, que analice la razonabilidad de los montos fijados, lo cual no constituirá interferencia judicial, toda vez que, en estos casos, las actuaciones arbitrales ya culminaron […]37 (2012, p. 150).

Ahora bien, en el caso de los arbitrajes institucionales, ya se han apreciado casos en que, como señalan Gaillard y Savage, “si los árbitros fallan en ejercitar sus funciones de manera apropiada, sus honorarios podrán ser reducidos o restituidos, en todo o en parte” por la institución respectiva (1999, p. 626). Probablemente el caso más emblemático de reducción de honorarios es el que se encuentra previsto desde 2016 por la International Court of Arbitration, la cual establece que los árbitros que tardaran en remitir su proyecto de laudo dentro de los tres meses de llevada a cabo la última audiencia sustantiva o el último escrito sustantivo post-audiencia38, podrán ver reducidos sus honorarios de 5% a 20%, dependiendo de la magnitud del retraso (McIIwrath, 2016)39. Pero también existe el caso del Vienna International Arbitration Centre (en adelante, VIAC), cuyo reglamento del año 2018 prevé para su Secretaría General la facultad de “incrementar o reducir los honorarios arbitrales hasta un 40% a la luz de la eficiente o ineficiente conducción del procedimiento” (artículos 16.6 y 44.7) (Newing, Cable & Shearman, 2019). Sin embargo, en lo que a Perú respecta, esta posibilidad no está prevista directamente para supuestos como estos, sino solo para los casos de renuncia del árbitro y recusación o remoción40 fundadas del mismo41.

Por otro lado, en los casos vinculados a nociones de eficiencia, que sí tienen prevista esta facultad, resultaría inadecuado que los árbitros fijaran sus honorarios recién en el laudo, tal como advierten Gaillard y Savage (1999, p. 626), porque ello impediría realizar aplicación práctica de la referida facultad. A menos que, el retraso o la reducción de eficiencia se tome en consideración, directamente, al calcular los honorarios arbitrales, como sugiere McIIWrath (2016).

V. LOS MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DE LOS HONORARIOS ARBITRALES

En esta sección nos referiremos, en concreto, a los métodos que existen para el cálculo de los honorarios arbitrales. Sobre este respecto, Blackaby et al. (2015, p. 4204) y Gotonda (2000, p. 784) coinciden en que existen, en general, tres métodos para determinar los honorarios de los árbitros: en primer lugar, el método ad valorem, mediante el cual los honorarios se calculan en proporción a los montos en controversia; en segundo lugar, el método del tiempo empleado, que se basa en el establecimiento de una ratio por hora o por día para el trabajo realizado por un árbitro en un caso determinado; y, finalmente, el método del honorario fijo, el cual consiste en el establecimiento, desde un inicio, de una suma pagadera al árbitro como única retribución por todos sus servicios, sin referencia directa ni a los montos en discusión ni al tiempo que el árbitro respectivo dedicará al caso en particular (Blackaby et al., 2015, p. 4204).

A. El método ad valorem

El método ad valorem reputa a los honorarios arbitrales como un porcentaje de la suma controversia, en donde se encuentran incluidas la demanda y reconvención42. En consecuencia, requiere conocer ambos valores (tanto suma como porcentaje) para ser implementado. Asimismo, dado que es sencillo de usar y puede ser aplicado de forma correcta y uniforme, permite a las partes conocer con un grado razonable de certeza (Gotanda 2000, p. 784) cuánto pagarán probablemente por este concepto, en caso decidan iniciar el arbitraje (Blackaby et al., 2015, p. 4205).

Conforme precisa Gotanda, la principal desventaja que presenta este método es que “los honorarios pueden ser fijados sin referencia a la magnitud real de tiempo que los árbitros han dedicado a trabajar en el caso”, lo que significa que “los honorarios cobrados pueden parecer muy altos o bajos” (2000, p. 784). Asimismo, cabe señalar que se trata de un método usado comúnmente por las instituciones arbitrales (2000, p. 784), las cuales aplican al monto de la controversia escalas de una tabla de honorarios (Rubio Guerrero, 2007, p. 28); de manera “que los casos más grandes subsidian a los más pequeños” (Blackaby et al. 2015, p. 4206).

Si bien Blackaby et al. manifiestan que la tendencia moderna es hacer del monto involucrado en un caso en particular solo uno de los factores a tomar en consideración para fijar estos honorarios (2015, p. 4206)43, lo cierto es que Montealegre Escobar y Charry Uribe ilustran con claridad la tradicional preeminencia que este criterio ha tenido, al sostener que rebasar ampliamente el monto de las pretensiones de las partes (Montealegre Escobar, 1989, p. 263) o “cobrar más del valor de las prestaciones que se disputan” (Charry Uribe, 1988, p. 59) constituirían manifestaciones por antonomasia de excesos y abusos en la determinación de los honorarios arbitrales en un proceso.

Así pues, podemos apreciar un caso emblemático de utilización de este método en la International Court of Arbitration, la que, no obstante, permite cierta flexibilidad. En esa línea, Gotanda explica que, según el reglamento de esta institución, su Corte de Arbitraje fija los honorarios arbitrales de acuerdo con una escala que ofrece un rango de honorarios arbitrales máximos y mínimos, calculados sobre la base del monto en disputa (2000, p. 785).

En concreto, dicha corte puede fijar los honorarios del tribunal en cualquier monto que se encuentre dentro del rango establecido por la tabla de honorarios, tomando en consideración

[…] la diligencia y eficiencia del árbitro, el tiempo empleado por él, la celeridad del proceso, la complejidad del asunto y la observancia del plazo previsto para someter el proyecto de laudo, para llegar así a una cifra dentro de los límites previstos […] (artículo 2.2).

Sin embargo, el Reglamento de Arbitraje de esta institución también ofrece a la referida corte discrecionalidad para fijar los honorarios de los árbitros en un monto superior o inferior al que resulte del arancel aplicable, si así lo considera necesario tomando en consideración las circunstancias excepcionales del caso. Aunque Gotanda sostiene que, en la práctica, la institución rara vez suele apartarse de la escala correspondiente (2000, p. 785).

Además de la International Court of Arbitration, otra institución arbitral internacional que emplea, en principio44, el método ad valorem es la Singapore International Arbitration Centre (SIAC), la cual establece en su Reglamento de Arbitraje que los honorarios de los tribunales arbitrales y los gastos administrativos de la institución serán determinados de acuerdo con el Schedule of Fees vigente al momento del inicio del arbitraje (2016, artículo 34.1), aunque previendo la posibilidad de establecer un honorario adicional “en circunstancias excepcionales” (2016, artículo 36.1).

En el plano nacional, podemos apreciar que el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima hace uso de este método, al señalar en su Reglamento de Aranceles y Pagos de 2008 que los honorarios del Tribunal Arbitral se determinan aplicando la Tabla de Aranceles45 vigente a la fecha de presentación de la petición de arbitraje (artículo 12.1) al monto consignado en esta, en vía de liquidación provisional (artículo 12.2). Esto se realizará haciendo aplicación del artículo 3 que señala que se aplicarán las escalas y porcentajes correspondientes a cada porción sucesiva de la cuantía de la controversia, procediéndose a sumar sus resultados. Pero en este caso, el Consejo Superior de Arbitraje de la institución arbitral también tiene la facultad de “fijar los honorarios de los árbitros en un monto superior o inferior al que resulte de la Tabla de Aranceles aplicable, si así lo considera necesario, debido a circunstancias excepcionales que se presenten en el caso”, en conformidad a lo establecido en el Reglamento de Arbitraje de 2017 (numeral 2 del artículo 42).

Por su parte, la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú también usa el método ad valorem. En concreto, este centro arbitral tiene, de acuerdo con su Reglamento de Arbitraje de 2017, la potestad exclusiva de determinar los honorarios arbitrales (artículo 76), los que deben ser pagados de acuerdo con el tarifario vigente al momento de la presentación de la petición de arbitraje (artículo 79). Dicho tarifario se encuentra estructurado en escalas determinadas en función de la cuantía de las pretensiones formuladas en el arbitraje, ya sea que esta sea determinada o indeterminada46. Y, en ese sentido, si después de fijados los honorarios de los árbitros “se incrementa la cuantía de las pretensiones del arbitraje o se adicionan pretensiones”, el Centro efectuará el ajuste que corresponda al monto final de dicho concepto, el cual resultará de la suma de todas las pretensiones definitivas del proceso (artículo 81)47.

Asimismo, podemos apreciar que el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara Americana de Comercio del Perú (AmCham Perú) también emplea el método bajo comentario. En efecto, en concordancia con su Reglamento de Arbitraje del 2013 (modificado en 2020), esta institución efectúa una primera liquidación de los honorarios de los árbitros48, basada en el monto consignado en la petición de arbitraje; liquidación que se incluye en el Acta de Instalación del tribunal arbitral, pero puede ser modificada posteriormente (artículo 46), sin perjuicio de que se aplicará siempre la Tabla de Aranceles vigente al momento de la presentación de la referida petición. Además, el Reglamento de Arbitraje precisa que los honorarios de los árbitros son aquellos “que resulten de aplicar la cuantía de la controversia sobre la Tabla de Aranceles vigente a la realización de la liquidación” (artículo 48); en cuya línea también se encuentra el artículo 11 del Estatuto del Centro de Arbitraje de AmCham Perú, el que señala que los honorarios arbitrales “son liquidados y cobrados por la Secretaría tomando como base el contenido económico de la controversia y conforme a la Tabla de Aranceles del Centro” (artículo 11)49.

Finalmente, cabe hacer referencia a un caso peculiar que no corresponde propiamente a los arbitrajes institucionales sino más bien a aquellos que son ad hoc, pero que supone también la utilización del método ad valorem. En efecto, hacemos referencia a aquellos arbitrajes ad hoc derivados de contratos sometidos a la normativa de contratación pública del Perú, esto es, a los sometidos a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Así, la fijación de los honorarios arbitrales se ha venido determinando, en este tipo de arbitrajes, conforme a la Tabla de Gastos Arbitrales del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE), o a la de cualquier institución arbitral acreditada ante este último.

Mientras estuvo vigente el Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM y mientras también lo estuvo el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, en los arbitrajes ad hoc en cuestión (y siempre que no se hubiese pactado algo distinto) los honorarios de los árbitros debían determinarse de manera razonable sobre la base de distintos factores, tales como el monto en disputa, pretensiones, complejidad de la materia, tiempo dedicado a los árbitros, desarrollo de las actuaciones, entre otros; siendo para estos efectos que la Tabla de Gastos Arbitrales del OSCE (basada en el monto controvertido en el arbitraje) constituía un marco referencial.

Sin embargo, luego de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones efectuada mediante Decreto Supremo 138-2012-EF y durante la vigencia del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado por Decreto Supremo 350-2015-EF, en los arbitrajes ad hoc bajo comentario, los honorarios arbitrales no podían exceder lo establecido en la Tabla de Gastos Arbitrales del OSCE, y asimismo, no se podía pactar en contrario de ello. A partir del cambio efectuado al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado a través del Decreto Supremo 056-2017-EF, no obstante, la fijación de dichos honorarios en los arbitrajes ad hoc pasó a poder efectuarse aplicando la tabla de gastos de cualquier institución arbitral que se encuentre acreditada.

En cambio, con la entrada en vigor del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, se estableció una vez más que en los casos de arbitrajes ad hoc, los honorarios arbitrales no pueden exceder lo establecido en la Tabla de Gastos Arbitrales del OSCE50, y que tampoco se podrá pactar en contrario a lo establecido en esta.

En la línea de lo expuesto previamente, se confirma lo que ya manifestábamos desde un inicio, esto es, que el paradigma actual en nuestro país, en materia de determinación de los honorarios arbitrales, se centra en establecer originalmente los honorarios arbitrales en función al monto en disputa, sin perjuicio de que los mismos puedan ser ajustados posteriormente con el concurso de los demás factores previstos en el artículo 71 de la Ley de Arbitraje; todo lo cual constituye la lectura razonable de este último que impera a la fecha en el Perú.

B. El método del tiempo empleado

En segundo lugar, se puede observar el método del tiempo empleado, según el cual los honorarios de los árbitros se determinan en conformidad con la cantidad de horas o días que dedican al arbitraje (Gotanda, 2000, p. 787). Con este fin, se establece una ratio en función a la cual se les pagará a los árbitros, la que dependerá de varios criterios, tales como el prestigio profesional del árbitro, las dimensiones, importancia y complejidad del caso51 (Blackaby et al., 2015, p. 4208) y la práctica prevaleciente en el lugar en que residan los árbitros52 (Gotanda 2000, p. 786). Según lo que señalan Blackaby et al., lo usual es establecer una ratio por hora o por día o una combinación de ambas (2015, p. 4207). Al respecto, Gotanda afirma que esto puede llevar a cobrar una ratio diaria por los días de audiencia y una ratio horaria por el trabajo llevado a cabo fuera de ella (2000, p. 787); pudiéndose fijar una ratio más baja, ya sea horaria o diaria, para viajes requeridos por el arbitraje (dada la indisponibilidad que supone, frecuentemente, frente a otro tipo de trabajos), precisan Blackaby et al. (2015, p. 4207)53.

En efecto, en conformidad con Gotanda, se trata de un método que tiene la ventaja de compensar a los árbitros sobre la base de la magnitud real del trabajo que han realizado a lo largo del proceso (2000, p. 787); pero su éxito, como bien precisan Blackaby et al., va a depender de que los propios árbitros lleven un registro preciso del tiempo que realmente dedican al caso, así como de que las partes estén preparadas para confiar en dicho registro, en la medida que (al margen del tiempo dedicado a las audiencias u otro tipo de reuniones en que las partes están presentes) no se trata de información que sea de fácil constatación (2015, p. 4208)54. Sin embargo, lo mencionado no se aleja de uno de los paradigmas de determinación de honorarios por servicios legales usados con mayor frecuencia por estudios de abogados reconocidos a lo largo del mundo.

En cualquier caso, cabe señalar que la desventaja del método, apuntada también por Gotanda, es que este no ofrece un incentivo a la eficiencia, en la medida que los árbitros están en la capacidad de controlar cuánto tiempo dedican a trabajar en el arbitraje y no ven afectado el cómputo de sus honorarios en caso una tarea que podían realizar en menos tiempo es llevada a cabo de una manera más demorada (2000, p. 787). A menos que se pacte un tope máximo de honorarios a ser cobrados por el arbitraje, como es frecuente en el caso de la facturación horaria de servicios de estudios de abogados (opción que, como veremos más adelante, es ofrecida para los honorarios arbitrales por una prestigiosa institución arbitral).

Así pues, de acuerdo con Gotanda, este método es usado típicamente en los arbitrajes ad hoc (2000, p. 787)55, pero el mismo autor hace referencia al caso de algunas reputadas instituciones arbitrales que la utilizan. La London Court of International Arbitration es la primera y, conforme con su Schedule of Fees and Costs, los honorarios serán calculados tomando como referencia el trabajo realizado por sus miembros en relación al arbitraje y serán cobrados bajo las ratios apropiadas a las circunstancias particulares del caso, así como también la complejidad y las especiales cualificaciones de los árbitros; descripción bastante cercana a las nociones descritas previamente.

Las ratios que se pacten para los honorarios deberán encontrarse dentro de rangos por día normal de trabajo, así como de rangos por horas, en caso de períodos menores o los que sean adicionales al referido día. No obstante, afirma Gotanda, las ratios pueden ser mayores o menores a dichos rangos, siempre y cuando los honorarios sean fijados por la Corte de la LCIA, por recomendación del Register, en conformidad con lo consultado a los árbitros, y sean objeto de consentimiento expreso de todas las partes (2000, p. 787).

Por su parte, la segunda renombrada institución arbitral que emplea este método es el International Centre for Dispute Resolution (en adelante, ICDR) de la American Arbitration Association (en adelante, AAA). Esta busca, conforme a su Reglamento de Arbitraje Internacional, establecer una ratio diaria u horaria apropiada, con acuerdo de los árbitros y las partes; pero, en caso de no poder contar con el consentimiento de alguna de estas últimas, establece la ratio definitiva tomando en consideración la extensión del servicio de los árbitros y, también, la magnitud y complejidad del caso (Gotanda 1998, p. 144).

Vale la pena resaltar que, desde el año 2018, la AAA viene ofreciendo su “Alternative Fee Arrangement” (en adelante, AFA). Esta opción permite a las partes de un arbitraje comercial o de construcción a ser seguido ante un árbitro único, la posibilidad de pactar un tope máximo para los honorarios arbitrales; monto máximo a ser percibido por el árbitro por la integridad del proceso, y que es cobrado sobre la base de una ratio horaria, hasta que el tope pueda ser alcanzado56.

Ahora bien, otra institución internacional renombrada que prevé este tipo de método de determinación de los honorarios para un arbitraje es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el cual estipula en su Reglamento Administrativo y Financiero que los árbitros tendrán derecho a percibir honorarios por aquellos días en los que participen en reuniones del tribunal que conforman, así como un honorario equivalente a cada jornada de ocho horas de otro tipo de trabajo, realizado en conexión con los procedimientos.

Por último, vale la pena destacar que, como resultado de una encuesta realizada en el año 2000 entre más de doscientos profesionales del arbitraje en Europa, Norteamérica, Medio Oriente, África, Oceanía, Asía y otras regiones, Gotanda concluyó que el método que es más comúnmente utilizado para determinar los honorarios arbitrales es el método del tiempo empleado. En dicho estudio se evidenció que dos tercios de los encuestados indicaron que, al desempeñarse como árbitros, calculaban sus honorarios sobre la base de la magnitud del trabajo llevado a cabo en el caso (2000, p. 794). Y, además, que muchos encuestados sostuvieron que, cuando se desempeñaban como árbitros en casos administrados por una institución arbitral, sus honorarios se basaban en la suma en controversia, pero cuando se trataba de un arbitraje ad hoc, sus honorarios se basaban en la magnitud del trabajo que llevaron a cabo (2000, p. 795).

C. El método del honorario fijo

En tercer lugar, se encuentra el método del honorario fijo, según el cual, la retribución económica de los árbitros se encuentra constituida por una cierta suma global, destinada a cubrir todo el trabajo realizado en conexión con el arbitraje (incluidos tanto el tiempo dedicado a las audiencias, como el dedicado a viajar por estas últimas, sea cuanto sea lo que duren), según puntualizan Gotonda (2000, p. 788) y Blackaby et al. (2015, p. 4209), el cual sería pagadero, ya sea que el arbitraje concluyera con un laudo o no (Gotonda 2000, 788, nota 25).

En efecto, se trata de un método menos usado que los otros dos, pero, allí donde se usa, suele involucrar casos de gran transcendencia y, asimismo, árbitros de gran prestigio internacional, según lo señalan Blackaby et al. (2015, p. 4209).

Su falta de uso regular se debería a la dificultad que entraña recurrir a él, porque resulta difícil saber qué monto acordar como honorario fijo al inicio del arbitraje: “Es difícil saber cómo se desarrollará el caso, si las partes transarán o no antes de que la audiencia se lleve a cabo y, en el caso en que no lo hagan, cuánto tiempo tomará probablemente la referida audiencia” (Blackaby et al., 2015, p. 4209; Gotonda, 2000, p. 788)57.

Esto implica, como bien señala Gotonda, que el árbitro asume “cierta parte del riesgo en que las estimaciones de tiempo para conducir el asunto pueden ser insuficientes” (por no corresponder a la cantidad de tiempo dedicada al arbitraje), lo cual podría ser visto como una desventaja del método por parte del árbitro. Pero, por otro lado, como apunta el mismo autor, “esto también ofrece un fuerte incentivo para manejar el asunto en una manera costo eficiente”, lo cual es una ventaja no solo para los árbitros sino también para las partes, quienes además agradecerán conocer este componente de los costos del arbitraje desde el comienzo y con tal grado de certeza (2000, p. 788, nota 25).

Finalmente, sin perjuicio de que Blackaby et al. manifiestan que este método es cada vez más inusual y que muchos árbitros prestigiosos prefieren trabajar con los otros dos, por considerarlos más razonables (2015, p. 4209), lo cierto es que la prestigiosa ICDR de la AAA ha empezado a ofrecer esta opción desde el 2018, como parte del AFA al que hemos hecho referencia previamente.

En efecto, el AFA incluye como segunda opción el acuerdo de honorario fijo, en virtud del cual las partes y el árbitro seleccionado pactan fijar un honorario global por el caso, dividido en segmentos de honorario para la fase pre-audiencia, la audiencia y, finalmente, la fase post audiencia del proceso58.

VI. LOS HONORARIOS DE COMPROMISO Y CANCELACIÓN

Los honorarios de compromiso y cancelación se encuentran vinculados a un fenómeno muy común en el arbitraje comercial internacional y también en los arbitrajes institucionales domésticos que adoptan calendarios o cronogramas de audiencias59: la reserva antelada de días o semanas de las agendas de los árbitros para llevar a cabo audiencias de pruebas, debido a la cual los árbitros tendrán la obligación de rechazar otros trabajos retribuidos; solo para que las audiencias en cuestión tengan que ser pospuestas o canceladas definitivamente (Blackaby et al. 2015, p. 4212).

Así, los honorarios de cancelación son el monto que las partes acuerdan pagar a los árbitros por la sola cancelación o postergación de una audiencia determinada. El monto dependerá de la práctica de los árbitros, el número de días que hayan sido reservados para la audiencia y la fecha en que se comunica el pedido de cancelación o postergación. En el sentido de este último factor, el mismo autor cita algunos otros ejemplos (propios de arbitrajes ad hoc), en los que los árbitros y las partes firman cláusulas de cancelación que determinan el honorario a pagar en función a los días de anticipación con que la cancelación o la postergación son solicitadas (menos de treinta, pero más de siete días de anticipación, por ejemplo) (Gotanda 2000, p. 790).

Los honorarios de compromiso, también conocidos como honorarios de reserva, son aquel monto que las partes pagan a los árbitros con oportunidad de la programación de las audiencias y que, en caso estas se lleven a cabo, se toma como pago a cuenta del honorario debido al tribunal; y, en caso de que no se concreten, se conserva como compensación por la pérdida de trabajo (Gotanda 2000, pp. 790-791).

Gotanda hace referencia a que, por ejemplo, el Chartered Institute of Arbitrators recomienda, en sus Terms of Appointment including Remuneration60, cobrar un honorario de compromiso no reembolsable, resultante de la multiplicación del tiempo reservado por la ratio diaria completa, el cual deberá ser pagado al momento en que la audiencia sea firmemente programada61. Por otro lado, menciona también la previsión explícita de este tipo de honorarios en el First Schedule de los Terms de la London Maritime Arbitrators Association, en que dichos honorarios se calculan en función al número de días reservados y son retenidos total o parcialmente de acuerdo con cuán cerca a la fecha programada es que se formula el pedido de aplazamiento o cancelación62. Pero el autor precisa también que, aún con previsiones explícitas como estas, cobrar honorarios de compromiso suele quedar a la discreción de los árbitros (2000, pp. 791-792).

Blackaby et al. comentan, por su parte, que los honorarios de compromiso o cancelación no pueden considerarse implícitamente pactados y que podría constituir una conducta indebida que un árbitro condicione la continuación de sus servicios al pago de este tipo de honorarios, si en su aceptación no hizo una reserva en ese sentido (2015, p. 4213). De ahí que los autores destaquen que, si los árbitros quieren percibir un honorario de compromiso o cancelación, deben pactarlos con las partes al momento de aceptar la designación (siendo inapropiado continuar con las negociaciones con una de las partes si la otra se rehúsa a participar de ellas) (2015, p. 4214).

Por otro lado, Blackaby et al. recomiendan a los árbitros internacionales entender que los honorarios de compromiso o cancelación son aceptables solo en ciertas culturas y que en otras son tan inusuales que hasta pueden considerarse inaceptables (2015, p. 4214). En esa línea, la encuesta realizada por Gotanda en 2000 aportó algunos datos significativos, a este respecto: en primer lugar evidenció, que aunque la mayoría de árbitros no cobraba este tipo de honorarios, un número significativo de ellos sí lo hacía (30%); en segundo lugar, evidenció también que la práctica de cobrarlos era mayormente empleada en Reino Unido, pero también parecía ser utilizada regularmente en Canadá, Medio Oriente y Oceanía, mientras que no se encontraba ampliamente extendida ni en Europa continental ni en los Estados Unidos de Norteamérica (regiones en las que, sin embargo, la tendencia era favorable a su expansión); y finalmente, que la mayoría de las jurisdicciones no prohibían el cobro de estos honorarios ni por ley ni éticamente, siendo que la falta de cobro de los mismos obedecía más bien a una preferencia personal o costumbre de la propia región en que los encuestados se desempeñaban profesionalmente (2000, pp. 798-799).

En nuestro país, en general, el cobro de honorarios arbitrales adicionales no está regulado de manera profusa en la Ley de Arbitraje: más allá de establecerse que no podrá cobrarse honorarios adicionales por la rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo, se prevé que sí podría hacerse esto en caso de ejecución arbitral del mismo, de acuerdo con la complejidad y duración de la ejecución (numeral 5 del artículo 72). Mientras que los reglamentos de las instituciones arbitrales más prestigiosas del país asocian la reliquidación de los honorarios arbitrales al incremento de la cuantía de la materia controvertida63. Entonces, podemos concluir que, en el Perú, ni los reglamentos ni las propias normas prevén el derecho de los árbitros a ser compensados directamente por la postergación o cancelación de audiencias programadas con antelación.

No obstante, es argumentable que, dado que el artículo 71 de la Ley de Arbitraje establece que los honorarios arbitrales son determinados, entre otros factores, por “el desarrollo de las actuaciones arbitrales” “[…] y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso” (Decreto Legislativo 1071, 2008), situaciones como las indicadas pudieran impactar en la determinación definitiva de los honorarios de los árbitros, siempre y cuando la postergación corresponda a audiencias programadas realmente con antelación, práctica que recién lleva algunos años de ser implementada entre las instituciones arbitrales más importantes de nuestro país64.

No obstante, en el caso de la cancelación de las audiencias, ya sea por una terminación anticipada del proceso o, por el contrario, por la remoción de los árbitros, esta compensación no corresponde, en la medida que nos encontramos frente a un escenario en que los reglamentos arbitrales suelen establecer que cabría, más bien, la devolución de parte de los honorarios previamente pagados65.

VII. REFLEXIONES FINALES

Establecer los honorarios arbitrales en función al monto en controversia, es decir, por el primer método evaluado, ad valorem, como se hace por regla en el caso peruano, es una práctica destinada a transparentar el cálculo de estos, en virtud de la sencillez del procedimiento y la relativa objetividad de las premisas de este. La eventual desproporción de los resultados busca ser atemperada con el recurso a escalas aplicadas a porciones del monto en controversia, las cuales están destinadas a establecer topes al monto que los árbitros pueden percibir. Dichos parámetros se encuentran legitimados porque es una institución arbitral (frecuentemente prestigiosa) la que los establece, sin perjuicio de que es el acuerdo de las partes el que los convierte en vinculantes para estas (o, más inusualmente en nuestro caso, porque una norma jurídica los hace obligatorios, como en el caso de la Tabla de Gastos Arbitrales del OSCE).

En realidad, incluso en la determinación original de los honorarios, algunas instituciones arbitrales se reservan la facultad de establecer honorarios superiores o inferiores a las escalas previstas, en circunstancias estrictamente excepcionales. Y, por supuesto, los honorarios pueden ser ajustados posteriormente, en atención a factores tales como la dimensión y complejidad del caso o el desarrollo de las actuaciones arbitrales. Se trata de esfuerzos destinados a mantener competitiva la contraprestación de los árbitros, en la medida que el método utilizado no tiene la pretensión de corresponder necesariamente a la magnitud real de tiempo que los propios árbitros dedicarán a trabajar en el caso, siendo que dichos mecanismos buscan, más bien, asegurar que los árbitros no sean retribuidos se manera insuficiente. En efecto, la mayoría de las veces, un ajuste de los honorarios solo se promueve si el monto controvertido se ve incrementado, caso en que dicho ajuste se efectúa también en función al monto en controversia (es decir, siguiendo la lógica de la determinación original de los honorarios).

Sería poco riguroso, no obstante, apresurarse y proponer abandonar el método ad valorem, reemplazándolo por el método del tiempo empleado, en la medida que este último afronta sus propios desafíos. Como apuntamos en su oportunidad, a pesar de que se trataría del método más comúnmente utilizado en el mundo lo cierto es que calcular los honorarios en función a ratios diarias u horarias puede promover un uso ineficiente del tiempo por parte de los árbitros y redundar, de esta manera, en una prolongación mayor a la necesaria de las actuaciones arbitrales. La respuesta a esta problemática ha sido, en el caso concreto del International Centre for Dispute Resolution de la American Arbitration Association, la posibilidad (restringida) de pactar un tope máximo a ser percibido por la integridad del proceso, cuya finalidad es trasladar al árbitro el riesgo de, cuando menos, una parte de su eventual ineficiencia en la conducción del arbitraje.

Adicionalmente, no debe pasarse por alto que el éxito de este método depende en gran medida del grado de confianza que las partes tengan en el registro de tiempos que lleven los árbitros, pues de lo contrario su escrutinio podría convertirse en un espacio de desgaste adicional de la relación entre ambos. Ayudaría a evitarlo, en gran medida, el que los árbitros fueran diligentes y detallados en esta labor (para lo que muchos se encuentran más que preparados), pero es claro que el tiempo que se dedique a actividades que no correspondan a las audiencias propiamente dichas, siempre podrá ser fuente de cuestionamiento por las partes. Y es indispensable preguntarse si necesitamos que los actores de nuestra comunidad arbitral asuman la carga de solventar esos cuestionamientos de ordinario.

Por su parte, es difícil considerar al método del honorario fijo como más que una mera alternativa excepcional, debido a que supone una asunción de riesgo de parte del árbitro que solo tiene sentido exigirle cuando cuenta con la experiencia suficiente para dimensionar la labor que supondrá el caso al inicio del arbitraje y ofrecer un precio global por ella. Es indudable que se trata de un método que promoverá mucho más la eficiencia que los otros dos anteriores, pero no muchos árbitros (incluso contando con numerosos años de experiencia en esta labor) se sentirían cómodos de emplearlo. Al punto de que el único caso que hemos detectado en que una institución arbitral hace uso de ello (el International Centre for Dispute Resolution de la American Arbitration Association) carece, en el fondo, de una auténtica irreversibilidad del acuerdo sobre el honorario global.

Lo anterior nos devuelve al método ad valorem pero, esta vez, con un énfasis que no se haya en si corresponde o no al tiempo efectivamente dedicado por los árbitros al caso, sino en las medidas que pueden aplicársele para promover que los árbitros conduzcan con mayor eficiencia el arbitraje, aspecto que (como hemos apreciado) se echa en falta en el caso del método del tiempo empleado y se ve alabado en el método del honorario fijo.

En efecto, si bien es cierto se encuentra previsto el ajuste de los honorarios arbitrales por un incremento del monto controvertido (caso más frecuente) o, incluso, por mayor complejidad o número de actuaciones a las previstas originalmente, el objetivo de tales medidas no es el que acabamos de referir. Empero, sí lo es en el caso de los mecanismos de reducción de honorarios por demora en la remisión del proyecto de laudo e ineficiente conducción del procedimiento que han incorporado la International Court of Arbitration y el VIAC, respectivamente, cuyos resultados deben necesariamente estudiarse con la finalidad de evidenciar en qué medida están contribuyendo a la dinamización de sus arbitrajes, la cual es uno de los más acuciantes desafíos que este mercado enfrenta hoy en día. No obstante, precisamente por esto último, pareciera que restringir la reducción de honorarios a los casos de renuncia, recusación o remoción de árbitros, como sucede en nuestro país, constituye el desperdicio de una herramienta que podría contribuir a solucionar un problema indiscutible66.

Ahora bien, la otra cara de esta moneda se encuentra dada por el papel que a las partes corresponde en el desenvolvimiento eficiente del proceso. No es que no reconozcamos que una conducta obstruccionista puede ser desincentivada, hasta cierto punto, por una condena al pago de los costos arbitrales. Pero apreciamos que dicha condena es inusual y, por tanto, resulta dudoso que sirva como un elemento disuasivo de pedidos irrazonables de ampliación de plazo o reprogramación de actuaciones (sobre todo en aquellos casos en que pedidos de este tipo cuentan con la tolerancia de la contraparte). Y es allí donde el pacto de honorarios adicionales por postergación de audiencias resulta argumentable (aunque no por la cancelación de estas), conforme se ha explicado en este texto.

Asimismo, no debe pasarse por alto, que así como se penaliza a la parte que impide desarrollar eficientemente el proceso, podría también premiarse la conducción especialmente eficiente del mismo por parte del Tribunal Arbitral; sobre todo cuando, debido a su gestión, el proceso puede concluir con una celeridad excepcional. De ahí que, así como ha previsto la reducción de los honorarios arbitrales, el mencionado Vienna International Arbitration Centre también prevé el incremento de estos por una eficiente conducción del procedimiento. En efecto, una previsión que nos recuerda la importancia de salvaguardar el bienestar económico tanto de las partes como de los mismos árbitros en este esfuerzo común de hacer más eficiente el desarrollo de nuestros procesos arbitrales.

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