I. INTRODUCCIÓN
La tutela cautelar es propia de la vía jurisdiccional, pero no exclusiva de la misma; puesto que deviene esencial para asegurar la efectividad y éxito del arbitraje (Kimmelman & Márquez, 2015, p. 27), especialmente tomando en consideración que los riesgos de infructuosidad que puede sufrir el demandante en un arbitraje son los mismos a los que se ve expuesto en un proceso judicial (Amprimo-Plá, 2013, p. 59). Ello, en el sentido que se entiende al arbitraje como un “equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada)” (Tribunal Constitucional, sentencia 174/1995, 1995). Ahora bien, de ello no debe desprenderse que la falta de imperium de los árbitros supone la privación de una facultad de actuar como garantes de esta tutela, lo cual está muy lejos de la realidad. Dicho aspecto conlleva, como veremos, una doble habilitación (de árbitros y de jueces) para conocer de esta materia1.
En este aspecto reside una paradoja del arbitraje. En efecto, se da una dicotomía entre el poder de los juzgados y tribunales, y el poder los árbitros conferido por las partes, traducida en la realidad en una tensión entre los tribunales judiciales y los tribunales arbitrales. De hecho, es sabido que la potestas es competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales y, por ende, no pueden ser obviados ni tan siquiera cuando optamos por acudir a un arbitraje, método de resolución de conflictos que constituye una verdadera alternativa a tales órganos. De ahí que se busque la cooperación y el auxilio judicial en determinados momentos. Ahora bien, mediante la decisión de acudir a la tutela arbitral buscamos desprendernos de todo cuanto proviene del poder público.
En ese sentido, conferir un mayor o menor poder al órgano arbitral es el quid para determinar la configuración y funcionamiento del propio arbitraje. De tal forma, en el presente artículo abordaremos a los sujetos que concurren como garantes de la tutela cautelar, con especial mención a la tutela cautelar ante causam tras el cambio de paradigma que ha supuesto la entrada en juego del árbitro de emergencia. De ese modo, analizaremos las particularidades de esta figura con base en la estructura actual de la tutela cautelar arbitral, en concreto, en el arbitraje institucionalizado o administrado.
II. SOBRE LA TUTELA CAUTELAR EN EL ARBITRAJE, EN ESPECIAL, LA CAUTELAR ANTE CAUSAM
En todo caso, impera por norma general el “sistema de doble competencia” (Sánchez Pos, 2018a, p. 432), lo que significa que las regulaciones sobre la materia ampliaron la atribución de competencias de manera que concurrieran, de forma alternativa, las jurisdicciones arbitral y judicial en materia cautelar2, en línea con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, la cual señalaba la compatibilidad “con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas” (1985).
Este último aspecto se ve traducido en la práctica en el sentido de que las partes serán, en última instancia, quienes decidan cuál de estos órganos –el tribunal arbitral o el judicial– es el competente para dictar y acordar las medidas cautelares en el marco del arbitraje. Ahora bien, es necesario acotar que la opción por la vía judicial coloca a las partes en una posición algo crítica, en el sentido de que estas decidieron acudir al arbitraje para dirimir su controversia. Sin embargo, llegado el momento, tienen que volver a los tribunales ordinarios para solicitar las concretas medidas cautelares, con los costes que de ello se derivarían. Dichos costes no solo se materializan en el ámbito pecuniario; sino que también se dan en tiempo (especialmente, dada la lentitud que caracteriza a los sistemas judiciales en el mundo en general a diferencia del arbitraje, el cual es conocido por ser un proceso más efectivo en costos de tiempo).
Entendemos que el principio de intervención judicial mínima debe imperar durante todo el arbitraje, desde que inicia dicho proceso hasta el final de forma que este papel de auxilio judicial quede definitivamente relegado a un segundo plano. Las leyes de arbitraje suelen contener disposiciones que determinan los criterios de atribución de competencia para acordar medidas cautelares3. Dicha previsión no debería ocasionar problema alguno en lo que respecta a los arbitrajes de ámbito nacional. Sin embargo, el caso de los arbitrajes internacionales supone una cuestión distinta, en donde la solicitud o ejecución de las medidas cautelares puede intentarse ante los tribunales ordinarios de varios países. Efectivamente, el demandante arbitral o reconveniente arbitral puede solicitar al tribunal competente de uno o más de un país (distintos del lugar de desarrollo del arbitraje) la adopción o ejecución de las medidas cautelares solicitadas.
Análisis de cuestiones de competencia que podrían producir dilaciones indebidas que no harían sino perjudicar al arbitraje, especialmente cuando hablamos de medidas cautelares ante causam, cuya utilidad ha sido cuestionada (Fernández Ballesteros, 2011, p. 120). No obstante, en conformidad con lo establecido por Derains y Schwartz,
[a]lgo vital para el arbitraje es la disponibilidad de medidas cautelares o provisionales efectivas que acompañen al proceso arbitral futuro o en curso. De hecho, en algunos casos, un arbitraje puede ser inútil si no es posible lograr ciertas medidas provisionales rápidamente como, por ejemplo, para asegurar ciertos activos o imponer cierta conducta (2011, pp. 432-433) [el énfasis es nuestro].
Por regla general, las medidas solicitadas en este momento del procedimiento (o más bien, previo al inicio de este) suelen ir encaminadas a la conservación de los bienes y de las pruebas, así como a la ejecución del contrato, aunque sea solamente de forma provisional (Muñoz, 2015, p. 53).
Ahora bien, haciendo un recorrido por algunos reglamentos de instituciones arbitrales reconocidas a nivel internacional, observamos disparidad de criterios en lo que concierne, primero, a las medidas cautelares concretas que pueden adoptarse en el proceso y, segundo, al tipo de decisión a emitir por el órgano arbitral.
Con respecto al primer aspecto, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (en adelante, LCIA) establece en su Reglamento –ex artículo 25– un listado de medidas y parámetros bajos los cuales pueden ser conferidas (Cámara de Arbitraje de Londres [LCIA], 2014). Por su parte, el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, CCI) –ex artículo 28– o el Reglamento del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (en adelante, SCC) –ex artículo 37– dejan sin concretar el tipo de medida susceptible de ser adoptada, limitándose solamente a señalar que el tribunal arbitral podrá ordenar, a solicitud de parte, aquellas medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas (Cámara de Comercio Internacional [CCI], 2017; Cámara de Comercio de Estocolmo [SCC], 2017).
En lo que concierne al tipo de resolución que debe contener la decisión sobre la concesión o rechazo de las medidas cautelares propuestas, no encontramos tampoco un criterio unívoco entre las instituciones arbitrales. Todo lo contrario, tanto la CCI como la SCC dejan a discreción del tribunal emitir la resolución bajo la forma de auto o de laudo motivado, pero sin especificar un criterio concreto para discernir cuándo corresponde uno y en qué casos debe ser usado el otro (CCI, 2017; SCC, 2017). De ese modo, la diferencia entre las instituciones, reside principalmente en la agilidad con la que se tramita uno u otro, que dependerá en gran medida de la propia institución.
Asimismo, se pone de relieve la supra citada paradoja. En efecto, todos los reglamentos de las instituciones arbitrales destacan la competencia de los árbitros para otorgar la tutela cautelar, pero abren la puerta a la posibilidad de que las partes soliciten a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares al proceso. Que la solicitud se dirija a los tribunales obedecerá, en muchos casos, a la necesidad de asegurar la medida cuando el riesgo de incumplimiento obligue a proceder contra terceros que no sean parte del convenio arbitral y, por tanto, situados fuera del ámbito competencial del árbitro.
Esta última decisión, además, podría llegar a influir en la continuación del propio arbitraje, debido a que los efectos de la desestimación de la solicitud de tutela cautelar irían más allá de la no adopción de las concretas medidas, dado que indirectamente se afectaría a la sustentación de la demanda arbitral (Hanessian & Dosman, 2016, p. 215) que podría hacer que la parte interesada reconsiderara la viabilidad de su demanda y, con ella, del procedimiento.
En cualquier caso, existe unanimidad en la posibilidad de acudir a una sede distinta de la arbitral en cuanto a las medidas solicitadas ante causam, pero no cuando el procedimiento se encuentra en curso. Precisamente, la LCIA no permite acudir al órgano judicial para pedir amparo cautelar si no es bajo circunstancias excepcionales y previa autorización del órgano arbitral. Circunstancias excepcionales exigidas, pero no detalladas en el propio Reglamento, lo que deja en manos del órgano arbitral la definición de esta cualidad de circunstancias excepcionales.
Ahora, hubiese sido preferible que el propio reglamento estableciera cuáles son esas circunstancias a las que alude, así como hubiera incluido un listado (aunque fuese numerus apertus) de qué situaciones quedan bajo el paraguas de tal condición de excepcionalidad, con la finalidad de evitar la arbitrariedad del tribunal. En efecto, ello contribuiría no solo a una mayor transparencia del procedimiento, sino también a la seguridad jurídica de las partes del proceso.
Uno de los aspectos controvertidos de la actual regulación es la posibilidad de adoptar medidas cautelares ex parte o inaudita parte. Cuando hacemos referencia estos conceptos, nos referimos, a aquellas medidas solicitadas por una de las partes, pero con dos particularidades: (i) el desconocimiento sobre dicha solicitud por la otra parte; y, (ii) la posibilidad de que el órgano arbitral decida sobre la misma sin prestar audiencia previa a la parte que se verá afectada por la ejecución de la medida cautelar. De forma evidente, estamos ante la necesidad de garantizar, por un lado, la eficacia del arbitraje, cuya urgencia justifica estas medidas y, por otro lado, los principios de audiencia, contradicción e igualdad propios de toda vía de tutela4, aunque sea en un momento procesal posterior.
No obstante, a pesar de su inclusión en la Ley Modelo de la CNUDMI, todavía muchas legislaciones arbitrales, en las que se encuentra incluida el caso español, siguen sin incorporar a sus disposiciones este tipo de medidas. Este silencio también es compartido por los Reglamentos de las distintas instituciones arbitrales. Por ejemplo, solamente la LCIA, más exhaustiva en la previsión de medidas cautelares que el resto, excluye expresamente en su reglamento esta posibilidad de solicitar medidas cautelares inaudita parte; puesto que exige conceder a la parte adversa la oportunidad de responder a tal solicitud, por lo que, en el caso de los procesos arbitrales en la LCIA, con audiencia oral o sin ella, la otra parte tiene derecho a formular alegaciones en contra.
La adopción de medidas cautelares por los árbitros en un proceso debe quedar sujeta al cumplimiento de ciertos presupuestos y requisitos aceptados que busquen garantizar la observancia de las garantías procedimentales. En este sentido, los principios universalmente aceptados para la adopción de medidas cautelares en la vía judicial también son acogidos para el caso del mundo arbitral5. En concreto, hablamos del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y del periculum in mora o peligro en la mora procesal. Ambos aspectos deben ser debidamente motivados y justificados en la solicitud de medidas cautelares en un arbitraje. Por otra parte, es unánime la habilitación al tribunal arbitral para subordinar dichas medidas al otorgamiento de una garantía adecuada por la parte que las solicite. Ahora bien, cuando nos referimos a la tutela cautelar ante causam debemos añadir un elemento esencial adicional: la urgencia6. En este sentido, debe quedar claro que cuando hacemos referencia a urgencia buscamos aludir a excepcionalidad.
De tal forma, si bien no contamos con un consenso unívoco sobre los elementos que definen el carácter urgente de las medidas en el proceso7, debe entenderse que “concurre esta urgencia cuando se produce un quantum de peligro superior al que, de por sí, sería ya suficiente para permitir la adopción de una medida cautelar” (Gascón Inchausti, 1999, p. 44). Así, los daños ocasionados por el transcurso del lapso de tiempo entre la demanda y la constitución del órgano arbitral competente para decretar las medidas cautelares podrían ser considerados irreparables. La naturaleza urgente de las medidas cautelares requiere de remedios igualmente rápidos, capaces de dar una respuesta ágil y garante, con la finalidad de evitar perjuicios, lo que se ha conseguido a través de este árbitro de emergencia.
En ese sentido, las medidas cautelares ante causam son, perfectamente lícitas y, por ende, válidas en el arbitraje. Se considera más que probada su compatibilidad con este mecanismo de solución de conflictos, aunque en la realidad estemos más bien en una etapa pre-arbitral, dado que el órgano arbitral (unipersonal o colegiado) que se encargará de conocer del caso y emitir el laudo, aún no ha sido debidamente constituido. Es la propia efectividad del arbitraje la que torna necesaria esta posibilidad de decretar, con carácter de urgencia, una serie de medidas (temporales) que tienen como principal finalidad asegurar el cumplimiento de las obligaciones que pudieran establecerse con posterioridad en el laudo.
III. ÁRBITRO DE EMERGENCIA
Cuando hacemos referencia a la tutela cautelar, resulta evidente que el órgano arbitral no tiene facultad para adoptar medidas cautelares hasta su efectiva constitución, lo que en la práctica se traducía en que la parte interesada en solicitar una medida provisional podría hacerlo, pero única y exclusivamente en sede judicial. Sin embargo, la solución que evitaría que tuvieran que ser los jueces quienes decidieran sobre la tutela cautelar a adoptar en caso de urgencia sería aquella medida que permitiría optar por el recurso al denominado árbitro de emergencia. En las siguientes líneas pretendemos identificar las principales características de configuración y funcionamiento de esta figura en el arbitraje institucional.
A. Concepto y statu quo
La propia realidad del arbitraje puede poner de manifiesto las limitaciones del procedimiento arbitral, puesto que ningún sistema arbitral garantiza una constitución inmediata del órgano arbitral, lo que, en definitiva, perjudicaría a una de las partes que necesitara de una medida provisional de manera urgente para asegurar el futuro cumplimiento de la obligación exigida en el laudo final. En consecuencia, lo que está en juego en este tipo de situaciones es la efectividad del arbitraje.
Ahora bien, este “potencial conflicto de jurisdicción entre jueces y árbitros de emergencia” (Alnaber, 2019, p. 442) es una de las grandes preocupaciones de la introducción y disponibilidad de esta nueva figura en la esfera arbitral. En efecto, la parte que requiera de una medida urgente puede optar en dichas circunstancias por acudir a la vía judicial; sin embargo, es evidente que nos encontramos con limitaciones procesales importantes y con la mayor demanda de una independencia arbitral con respecto a la jurisdicción ordinaria que tiende a abogar a reducir la intervención judicial a la mínima esencia. Dicha intervención o asistencia indispensable en determinadas situaciones, empero, no puede ser interpretada, según Smit, como una injerencia o intromisión en el acuerdo de arbitraje de las partes (1990, p. 390).
Bajo dichas coordenadas, surge el árbitro de emergencia, cuya denominación no debe llevarnos a equivocaciones. En efecto, cuando se hace uso del árbitro de emergencia, no nos encontramos frente a una forma de arbitraje acelerado ni abreviado, que alude a un procedimiento con menor complejidad y de trámite más reducido; sino, por el contrario, ante un árbitro con todas sus características y cualificaciones específicas como en cualquier proceso, pero cuya designación sí se encuentra alterada con respecto al arbitraje ordinario para simplificarla.
La ausencia de respaldo legal, puesto que no existen referencias en las Reglas de la CNUDMI ni en la mayoría de las legislaciones, viene contrarrestada con la proliferación y exhaustividad de normas reglamentarias, con una mínima excepción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, CIADI), que no contempla en su reglamento esta vía para el arbitraje de inversiones. Téngase en cuenta que ya en 1990 se introdujo este concepto a través de lo que se denominó Procedimiento Pre-Arbitral en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, lamentablemente, sin mucho éxito en la práctica (CCI, 1990).
En efecto, han sido las propias instituciones arbitrales las que, remitiéndose a la necesidad de ofrecer a las partes del proceso una vía ágil y específica en esta cuestión, han incorporado este arbitraje de emergencia, el cual sigue las pautas de aquel procedimiento pre-arbitral. Estas mismas, de forma necesaria, han sido actualizadas para dar cobertura a las nuevas demandas de la práctica arbitral a lo largo de todo el mundo8.
Destacan, entre otros, la Asociación Japonesa de Arbitraje Comercial9 (en adelante, JCAA), el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong10 (en adelante, HKIAC), la Institución de Arbitraje de la Cámara Suiza11 (en adelante, SCAI), la LCIA12, la SCC13 o la CCI14. Todas estas disposiciones deben abogar para que el árbitro de emergencia sirva solamente a este fin en particular. En efecto, a la estimación o desestimación de la adopción de medidas cautelares “urgentes”, restringiendo su implicación con el fondo del asunto y los fundamentos que sustentan la demanda en concreto, para mantener la imparcialidad y libertad de actuaciones del órgano arbitral. Órgano que será, posteriormente, constituido para resolver la controversia en concreto y emitir el laudo15.
Aquellas reglamentaciones antes mencionadas, por regla general, han optado por aplicar un sistema opt-out16 en lugar de un sistema opt-in; es decir, han apostado por un sistema de exclusión. En otras palabras, recae sobre las partes del arbitraje la posibilidad de excluir este sistema, que entendemos puede darse tanto de forma expresa como tácita. Se entenderá que esta exclusión será expresa cuando las partes manifiesten su oposición a acudir a un árbitro de emergencia en el propio convenio, así como si hubieran convenido otro procedimiento pre-arbitral distinto. En ese sentido, se entenderá que nos encontramos ante una exclusión tácita cuando las mismas se hubieran decantado por la vía judicial para la solicitud de medidas cautelares, lo que excluye, per se, la potestad arbitral para otorgar las mismas.
A pesar de la acogida y beneficios obtenidos en la práctica, abogamos por la incorporación de este árbitro de emergencia en las respectivas legislaciones arbitrales, partiendo en principio de un estándar internacional que permita un uso uniforme y homogéneo de dicha figura, pudiendo basarse, como no, en las directrices sentadas en los propios reglamentos institucionales. La experiencia de los arbitrajes administrados puede darnos una idea de aquellos aspectos que, como mínimo, debieran regularse. Todo ello, claramente, sin olvidar que este seguirá siendo una posibilidad y nunca una obligación para las partes.
B. Funcionamiento
La configuración del árbitro de emergencia se alimenta de la prevista para el árbitro ordinario, pero con las características inherentes a su propia razón de ser: la urgencia. Dicha naturaleza debe ser explicada y justificada de forma más com- pleta, sin dejar lugar a duda de que la solicitud de las medidas cautelares no debe ni puede esperar a la constitución del tribunal arbitral17. Esta urgencia ya hace presagiar y creer que los plazos para su designación y constitución, así como para la emisión del laudo u orden correspondiente, serán mucho más breves y ágiles que en el arbitraje ordinario.
Asimismo, la exigencia de celeridad provoca que debamos decantarnos por la constitución de un órgano arbitral unipersonal; esto es, por la designación de un único árbitro de emergencia, evitando las dilaciones que no son más que la consecuencia natural de las deliberaciones para la constitución del tribunal arbitral, tanto en la designación del tercer integrante del colegio arbitral como del contenido de la resolución sobre la adopción de las medidas cautelares ante causam.
Por el contrario, los plazos para la designación del árbitro de emergencia del proceso van desde las veinticuatro horas hasta los tres días. Por ejemplo, algunas instituciones arbitrales (como la SCC18 o el HKIAC19) fijan un plazo reducido de veinticuatro horas para la designación del árbitro, a contar desde la confirmación del pago de las tasas junto con la solicitud. Otras (como es el caso de la CCI20) fijan este plazo en dos días, mientras que la LCIA21 lo extiende hasta los tres días. En cualquier caso, hablamos de plazos muy reducidos (a diferencia de los plazos en el arbitraje ordinario) que denotan el interés de dichas instituciones para legitimar el recurso al arbitraje y ofrecer una tutela integral.
Ahora bien, la pregunta que debemos hacernos refiere a quién debemos atribuir la legitimación o competencia para proceder con la designación del árbitro de emergencia. Sobre este aspecto, en condiciones normales (es decir, en el arbitraje ordinario) son las partes quienes, de mutuo acuerdo, deciden el nombre del árbitro que dirimirá su controversia a través del arbitraje. Sin embargo, dada la celeridad que caracteriza esta nueva figura y su finalidad de emergencia, buscar el consenso dilataría el trámite y, por ello, perdería su razón de ser. Por ello, las instituciones arbitrales han optado en que sean las propias Cortes o Consejos quienes decidan qué árbitro desempeñará esta función.
Designado el árbitro de emergencia, pero antes de su nombramiento, los Reglamentos de las instituciones han previsto el cumplimiento de unos mínimos; puesto que, aunque estemos ante una especialidad dentro del arbitraje, los árbitros deben asegurar especialmente la neutralidad para garantizar realmente la tutela arbitral. En consecuencia, se mantiene la exigencia del deber de revelación de los árbitros, por lo que el posible árbitro de emergencia deberá suscribir una declaración de aceptación, imparcialidad e independencia, así como de disponibilidad22. De igual forma, las partes dispondrán de un breve plazo de tiempo para formular alegaciones, en caso de tener indicios fundados de la posible falta de independencia o imparcialidad del árbitro que funden una recusación, la cual decidida por la propia Corte o Consejo.
Como se observa, los Reglamentos de las instituciones arbitrales le brindan un papel protagónico a las Cortes o Consejos arbitrales para asegurar el buen funcionamiento del sistema y continúe la confiabilidad de la ciudadanía en el arbitraje como medio de solución de conflicto. De hecho, en este aspecto en concreto se les ha concedido mayores potestades, desde el nombramiento del árbitro de emergencia hasta su posible separación del procedimiento por incurrir alguna causa de parcialidad.
Ahora, aceptado el cargo por el árbitro de emergencia, éste debe proceder con la máxima celeridad, pero, sin mermar la diligencia en sus actuaciones. Su cometido finalizará tras la emisión de la decisión sobre la medida, no pudiendo integrar posteriormente el colegio arbitral que dirimirá la controversia en concreto ya en el procedimiento ordinario, salvo pacto en contrario de las partes.
En las instituciones arbitrales, observamos grandes diferencias en cuanto al plazo concedido al árbitro de emergencia para emitir la orden o laudo que decida sobre las medidas cautelares (plazo que en ninguno de los casos es muy excesivo) debido a la naturaleza de la propia figura de árbitro de emergencia. Así, por ejemplo, el SCC limita el plazo a cinco días desde la recepción de la solicitud al árbitro de emergencia, ya designado y nombrado oficialmente (artículo 8.1 del Apéndice II), mientras que, por su parte, la CCI concede hasta quince días de plazo (artículo 6.4 del Apéndice V). Obviamente, a pesar de la dificultad que entraña la organización de cualquier trámite con carácter de urgencia, consideramos más adecuado el plazo establecido por el SCC, al ser más corto. De tal forma, cuanto más breve es el plazo, más rápido podrá ejecutarse la medida y, con ello, antes se logrará salvaguardar el desenlace del arbitraje y se logrará mayor eficacia en el proceso.
En cuanto a la medida, para acordar o rechazarla, obviamente el árbitro atenderá a diversos requisitos (entre ellos la naturaleza de la medida) al cumplimiento del requisito de urgencia y a la concurrencia de los principios del fumus boni iuris y del periculum in mora, exigidos para poder analizar la proporcionalidad y necesidad de la medida en pro de garantizar y asegurar el buen fin del arbitraje.
Por otra parte, un aspecto sobre el que existe cierta homogeneidad es el funcionamiento de este árbitro de emergencia. Ante la solicitud de una medida cautelar de naturaleza urgente, se han previsto dos etapas principales y sucesivas. La primera de ellas cumple una función de control de admisibilidad de la solicitud, analizando, entre otros aspectos, la regulación de la medida en concreto (aunque sea en el orden judicial civil en caso de ausencia de regulación arbitral específica) y su naturaleza, pero, por sobre todo la capacidad de ser arbitrada la controversia y la competencia del árbitro. Es decir, la existencia de un convenio arbitral suscrito por la parte demandante y la parte sobre la que surtirá efecto la medida aplicada.
En esta línea, es necesario cumplir con la exigencia de unos contenidos mínimos para presentar una demanda de designación árbitro de emergencia, entre los cuales se encuentran los siguientes: (i) los datos personales de las partes y representantes; (ii) un resumen de la controversia; (iii) una declaración sobre las medidas provisionales pretendidas y las razones para requerirlas; (iv) una copia del clausulado arbitral; y, (v) la prueba del pago de los costos del procedimiento de emergencia en conformidad con las tablas remunerativas e indicaciones de la correspondiente institución arbitral en donde se lleva el proceso. Superada esta primera etapa, se da paso a la segunda, en la cual el árbitro de emergencia hará aquello para lo que ha sido nombrado; es decir, analizar y valorar la adopción de la medida cautelar, debiendo emitir una decisión motivada, en todos los casos contando con la potestad de oír a las partes.
Además, el árbitro de emergencia, como ya lo expusimos con anterioridad, también puede ser sujeto de recusación por cualquiera de las partes, en caso de que existan sospechas fundadas sobre su falta de imparcialidad o independencia, de su neutralidad y objetividad. En definitiva, la confirmación de las sospechas vulneraría el debido proceso, con el consiguiente riesgo de anulación del propio arbitraje en general si finalmente se demostrara que la actuación de este árbitro de emergencia no fue garante. Cabe mencionar que esta facultad de recusación es un derecho inherente a las partes de todo proceso arbitral, por lo que parece lógico que también esté disponible desde esta etapa pre-arbitral.
Ahora bien, es cierto que las partes disponen de un ámbito de actuación amplio para solicitar medidas cautelares, tanto ante demandam como una vez iniciado el arbitraje. Sin embargo, el propio poder discrecional de los árbitros se ve limitado por el estricto sometimiento a una serie de principios procedimentales, las limitaciones que se trasladan a las resoluciones y las órdenes dictadas, como es también en el caso de este arbitraje de emergencia.
Indicado supra, la elección del foro judicial no tenía por qué responder a la voluntad de las partes de excluir a los árbitros del conocimiento y decisión sobre las medidas cautelares, sino que perfectamente podría ser el reflejo de una necesidad, que no es otra que hacer valer sus derechos a través de la ejecución de la(s) medida(s) cautelar(es) solicitada(s) como medio para asegurar que la parte afectada en el proceso pueda cumplir con las obligaciones impuesto quetas en el laudo final. La razón de esta necesidad reside en la esencia del arbitraje como vía alternativa a la judicial para la resolución de controversias, en concreto, a lo que refiere de la investidura de poderes al árbitro; puesto que los árbitros están investidos de auctoritas pero no de potestas, propios de los órganos jurisdiccionales.
En la práctica, este aspecto se logra ver traducido en la imposibilidad de que las decisiones adoptadas por los árbitros surtan efectos sobre terceros ajenos no solo al conflicto, sino al propio convenio arbitral. Estos son los denominados terceros no signatarios (por la traducción directa del inglés non-signatories). Estos últimos, en un proceso arbitral, deben quedar, en todo caso, al margen de todo cuanto se decida en el arbitraje; sin embargo, pueden llegar a verse directa o indirectamente afectados por las medidas provisionales que se adopten en el mismo.
La solución a toda la problemática que ello entraña encuentra solución en limitar la aplicación de toda orden o laudo a las partes (firmantes del convenio) que han solicitado la medida cautelar o van a sufrir sus efectos, así como también exigir la referencia expresa al reglamento de la institución arbitral correspondiente (a la que pertenece este árbitro de emergencia) como norma reguladora del procedimiento. Ello, sin duda alguna, reduciría exponencialmente los peligros inherentes del planteamiento de cuestiones relacionadas a la competencia.
C. Honorarios: criterio para su determinación
La provisión de fondos y pago de honorarios a los árbitros del proceso constituye uno de los aspectos a tener en cuenta en todo arbitraje, ya que son las partes del mismo a quienes se repercuten los costes del servicio arbitral. Sobre este particular, existe un consenso generalizado sobre los conceptos que pudieran considerarse como costas del arbitraje, siendo éstos los que señalaremos a continuación:
a) Los honorarios y gastos de los árbitros.
b) Los honorarios y gastos de los abogados defensores o representantes de las partes.
c) El coste del servicio prestado por la institución administradora del arbitraje.
d) Todos los demás gastos adicionales originados en el procedimiento arbitral.
Esta última previsión que refiere de los “demás gastos originados en el arbitraje” constituye una “cláusula en blanco” (Munné Catarina, 2000, p. 460), tanto para los árbitros como para las partes. Asimismo, en los últimos tiempos se ha incluido la nueva forma de financiación externa conocida como el financiamiento por terceros (Third Party Funding23) la cual ha irrumpido con fuerza en el arbitraje internacional.
Este derecho de los árbitros y en conjunto con la exigencia de mayor transparencia en cuanto al funcionamiento y coste del arbitraje, se combinan y materializan a través de las tablas remunerativas, revisadas periódicamente por las Instituciones arbitrales. La oficialidad de las tablas es una cuestión pacífica; sin embargo, no lo es el criterio utilizado como base para el cálculo de los costes en los arbitrajes ordinarios, los cuales suelen aplicar diferentes criterios. Sobre este particular, por un lado, algunas de las instituciones arbitrales de reconocido prestigio a nivel mundial utilizan un doble criterio: el importe de la demanda y el número de árbitros que integran el órgano arbitral.
Por otro lado, otras instituciones han preferido optar por basar sus costes en el tiempo empleado para atender y resolver la controversia, sistema conocido como hourly rate. Este último criterio, en definitiva, presenta una mayor complejidad que el anterior basado en la cuantía de la demanda (por escalas). En el primer grupo se incluyen instituciones arbitrales como la CCI, el Instituto de Arbitraje de la SCC o el CIADI. Por su parte, la LCIA, la JCAA o el Instituto Internacional para la Prevención y Solución de Conflictos (CPR) optan por el segundo criterio.
La cuestión por plantear en este momento es si la especialidad de la configuración y funcionamiento también debería ser trasladada a la forma y contenido de los honorarios y su cuantificación. Efectivamente, el criterio adoptado para determinar los honorarios y demás gastos a asumir en un escenario de urgencia difiere de los supra citados. Aquí tampoco se encuentra un estándar uniforme, si bien en la práctica la totalidad de las instituciones arbitrales establecen un requisito mínimo para proceder con el nombramiento del árbitro de emergencia: el pago de una tasa, cuyo importe dependerá únicamente de la propia institución arbitral.
En este sentido, instituciones como la CCI, la LCIA, el SCC o la JCAA se desentienden de la cuantía de la demanda arbitral, dado que han preferido solicitar unos honorarios fijos. Por ejemplo, en la CCI el monto asciende a $ 40,000, cantidad que engloba la tasa administrativa de la institución ($ 10,000) y los honorarios del árbitro (que ascienden a $ 30,000), los cuales son bastante similares a las partidas exigidas por la LCIA24. Sin embargo, este no es el caso de las tablas remunerativas del SCC, cuya solicitud asciende solo a 4,000 € y los honorarios a 16,000 €25. Por su parte, otras instituciones arbitrales siguen el criterio de la tarifa por hora aplicada a los arbitrajes ordinarios, como el HKIAC, exigiendo menores importes, tanto para la tasa inicial (inferior a 1,000 €), y un techo de honorarios fijado en aproximadamente 23,000 €.
Del análisis de las disposiciones reglamentarias de las instituciones arbitrales de mayor prestigio en el ámbito internacional podemos evidenciar que el pago de estas tasas de administración de la institución y honorarios de los árbitros se exige junto con la solicitud de árbitro de emergencia para que la misma sea aceptada a trámite. Además, se comprueba que las cuantías, si bien fluctúan casi todas en las mismas franjas, presentan distintos márgenes de beneficios, resultando así más onerosos los árbitros de emergencia de aquellas instituciones que han optado por aplicar el criterio de costes fijos que aquellas que se han decantado por el criterio de la hourly rate.
En suma, la elección de cánones específicos para determinar los costes en los que incurrirán las partes del proceso en caso de acudir a un árbitro de emergencia que acuerde las medidas cautelares ante demandam responde precisamente a su configuración en relación con el resto del procedimiento y a la extrema celeridad con la que se actúa en el mismo.
IV. REFLEXIÓN FINAL
La creación de esta particular figura no es, en definitiva, una opción; sino que responde a una necesidad. Este aspecto se da por la independencia y capacidad de los árbitros para conocer y resolver la disputa. Nos referimos a la legitimación del procedimiento y del órgano arbitral conferida por la propia voluntad de las partes quienes, en lugar de acudir a la vía judicial, optaron por resolver su conflicto vía arbitral, reduciendo a la mínima expresión la participación de los jueces y tribunales.
En este sentido, entendemos que la facultad para dictar medidas cautelares debe corresponder a los árbitros de cada proceso, con la excepción de aquellas medidas que afecten a terceros ajenos a las partes y no firmantes. Por tanto, ajenas del convenio arbitral, puesto que ello escapa de la auctoritas de los árbitros, quedando en manos de los órganos jurisdiccionales competentes.
Por esta razón, consideramos la irrupción del árbitro de emergencia como un hito importante, como la salvación a toda esta problemática práctica que puede dar lugar la doble competencia en diversos asuntos como es el caso de las medidas cautelares. De no existir, cualquier decisión respecto de las medidas ante causam solicitadas quedaría en manos de los jueces. Con el árbitro de emergencia se supera este obstáculo y, además, se permite garantizar una tutela arbitral completa, reduciendo, de ese modo, de manera eficaz la tutela judicial a vía subsidiaria exclusivamente cuando sea necesaria, cumpliendo la voluntad de las partes que, en su momento, decidieron optar por esta vía de tutela (arbitral). 
REFERENCIAS
Alnaber, R. (2019). Emergency Arbitration: Mere Innovation or Vast Improvement. Arbitration International, (35), 441–472. http://doi.org/10.1093/arbint/aiz021
Amprimo-Plá, N. J. C. (2013). La tutela cautelar arbitral. Ius Et Praxis, (44), 59-79. http://doi.org/10.26439/iusetpraxis2013.n044.75il
Barona Vilar, S. (2011). Comentario al artículo 23. En S. Barona Vilar (Ed.). Comentarios a la Ley de Arbitraje. Editorial Civitas.
Cámara de Comercio Internacional [CCI] (2019). Report of the ICC Commission on Arbitration and ADR Task Force on Emergency Arbitrator (‘EA’) Proceedings. https://iccwbo.org/publication/emergency-arbitrator-proceedings-icc-arbitration-and-adr-commission-report/
Derains, Y., & Schwartz, E. A. (2011). Una guía al reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Editorial Universidad del Rosario.
Fernández Ballesteros, M. A. (2011). Artículo 8. Tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del arbitraje. En González Soria, J. (Ed.). Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje (pp. 111–126). Aranzadi Thomson Reuters.
Fernández Masiá, E. (2017). La irrupción del árbitro de emergencia en el arbitraje comercial internacional. Cuadernos De Derecho Transnacional, 9(1). http://doi.org/10.20318/cdt.2017.3614
Gascón Inchausti, F. (1999). La adopción de medida cautelares con carácter previo a la demanda. Cedecs.
Gerbay, R., Richman, L., & Scherer, M. (2015). Arbitrating under the 2014 LCIA Rules: A User’s Guide. Kluwer Law International.
Goldstein, M. J. (2017). A Glance into History for the Emergency Arbitrator. Fordham International Law Journal, 40(3), 780-797. https://ir.lawnet.fordham.edu/ilj/vol40/iss3/3
Hanessian, G., & Dosman, A. (2016). Songs of Innocence and Experience: Ten Years of Emergency Arbitration. American Review International Arbitration, (27), 215-237. https://arbitrationlaw.com/sites/default/files/free_pdfs/aria_-_songs_of_access.pdf
International Council for Commercial Arbitration [ICCA] (2018). Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration. https://www.arbitration-icca.org/media/10/40280243154551/icca_reports_4_tpf_final_for_print_5_april.pdf
Kimmelman, L., & Marquez, S. (2015). The Impact of the UNCITRAL Arbitration Rules. En Ziyaeva, D. (Ed.). Interim and Emergency Relief in International Arbitration (pp. 27-48). Jurisnet.
Munné Catarina, F. (2000). La tasación de las costas del proceso arbitral. Revista jurídica de Catalunya, 106(2), 453-476.
Muñoz, E. (2015). How Urgent Shall An Emergency Be. The Standards Required To Grant Urgent Relief By Emergency Arbitrators. En Roth, M., & Geistlinger, M. (Eds.). Yearbook on International Arbitration (Vol. IV, pp. 44-67). Intersentia.
Rodríguez Mejía, M. (2014). Medidas cautelares en el proceso arbitral. Universidad Externado de Colombia.
Sánchez Pos, M. V. (2018a). Del juez al árbitro de emergencia. El impacto de la Ley Modelo en la progresiva atribución de la tutela cautelar a los árbitros en la legislación arbitral española y en otras legislaciones estatales. Arbitraje: revista de arbitraje comercial y de inversiones, XI(2), 403-442. DOI 10.19194arbitrajeraci.11.02.02
(2018b). Las medidas cautelares inaudita parte en el sistema arbitral español. Anales De Derecho, 36(1), 1-29. https://revistas.um.es/analesderecho/article/view/313701
Santacroce, F. (2015). The emergency arbitrator: a full-fledged arbitrator rendering an enforceable decision? Arbitration International, 31(2), 283-312. http://doi.org/10.1093/arbint/aiv012
Smit, H. (1990). Provisional Relief in International Arbitration: The ICC and Other Proposed Rules. American Review International Arbitration, 1(3), 388-416. https://arbitrationlaw.com/library/provisional-relief-international-arbitration-new-institutional-rules-aria-vol-1-no-3-1990
Vega Espinoza, D. C. (2017). La Incorporación del Árbitro de Emergencia en nuestro Ordenamiento. Arbitraje PUCP, (7), 35-41. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/18068
Yesilirmak, A. (2005). Provisional measures in international commercial arbitration. Kluwer Law International.
LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y OTROS DOCUMENTOS LEGALES
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional [CNUDMI], Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006, Publicación de las Naciones Unidas, número de venta S.08.V.4 (2008).
Ley 60/2003, Ley de arbitraje, Diario Oficial Boletín Oficial del Estado, 26 de diciembre de 2003 (Esp.).
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional [CCI], 1 de marzo de 2017. https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/ICC-2017-Arbitration-and-2014-Mediation-Rules-spanish-version.pdf
Reglamento de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo [SCC], 1 de enero de 2017. https://sccinstitute.com/media/1407450/arbitrationrules_spanish_2020.pdf
Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres [LCIA], 1 de octubre de 2014. https://www.lcia.org//Dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2014.aspx#Translations
Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Cámara de Comercio Internacional [CCI], 1 de enero de 1990. https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/pre-arbitral-referee/rules/
Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional de la Institución de Arbitraje de las Cámaras Suizas [SCAI], 1 de junio de 2012. https://www.swissarbitration.org/files/33/Swiss-Rules/SRIA_spanish_2012.pdf
Reglas de Arbitraje Comercial de la Asociación Japonesa de Arbitraje Comercial [JCAA], 1 de febrero de 2019. https://www.jcaa.or.jp/en/common/pdf/arbitration/Commercial_Arbitoration_Rules2019_en.pdf
Reglas del Arbitraje Administrado del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong [HKIAC], 1 de noviembre de 2018. https://www.hkiac.org/sites/default/files/ck_filebrowser/PDF/arbitration/2018_hkiac_rules.pdf
Tribunal Constitucional [T.C.], 23 de noviembre de 1995, S.T.C. 174/1995 (Esp.).