I. INTRODUCCIÓN
La lógica de la figura de “costo y beneficio” acompaña al usuario del sistema arbitral desde el inicio del proceso mismo. En efecto, la toma de decisión del demandante en relación con el inicio de un reclamo dependerá de si la expectativa de beneficio de este proceso supera a los costos en los que se tendrá que incurrir en el mismo (Posner, 2007, p. 858). De hecho, la elección del arbitraje por sobre la justicia ordinaria responde a la determinación de la opción más beneficiosa para el usuario que decide optar por tal alternativa. Si bien el pago de honorarios de los árbitros convierte al arbitraje en una vía significativamente más costosa respecto de la vía judicial, existen diversas cualidades que hacen que el arbitraje sea el mecanismo preferido para la resolución de controversias comerciales (White & Case & Queen Mary University of London, 2018, p. 5).
En relación con lo anteriormente mencionado, se considera que dos de las principales características por las cuales se prefiere la vía arbitral son evitar sistemas judiciales nacionales (60%) y la flexibilidad (40%). Asimismo, la rapidez también es una cualidad valorada por los usuarios (12%) (White & Case & Queen Mary University of London, 2018, p. 7). En ese sentido, consideramos que este último atributo cobra mayor relevancia en aquellos sistemas jurídicos que cuentan con un aparato judicial ineficiente, puesto que el tiempo que tarda la justicia ordinaria en resolver una controversia es sustancialmente mayor al que demora el arbitraje. Por ello, confirmamos la importancia de proteger su flexibilidad, la cual se encuentra estrechamente relacionada con la ampliación de plazos, sin descuidar la rapidez del mismo y sin que ello perjudique su principal objeto: la justicia.
Así, en el presente artículo realizaremos un análisis de los plazos en el arbitraje desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho (en adelante, AED), con un especial énfasis en el uso del mismo como criterio importante para decidir ampliaciones de plazo. Dicho de otro modo, el presente artículo revisará, de forma general, en qué casos se puede considerar económicamente eficiente prorrogar un plazo, buscando equilibrar dos de los principales atributos del arbitraje que podrían contraponerse en una prórroga: la flexibilidad y la rapidez.
Para este fin, seguiremos la siguiente estructura de análisis: (i) breve descripción del tratamiento legal y doctrinario que existe en torno a la flexibilidad del arbitraje y las ampliaciones de plazos en el mismo; (ii) estudio de cuándo corresponderían ampliaciones de plazo en cada fase del arbitraje, desde una visión del AED, empleando conceptos tales como la eficiencia en el sentido de Pareto, teoría de juegos, la asimetría de información, entre otros; y, finalmente, (iii) conclusiones y propuestas con respecto al análisis efectuado.
II. UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA AMPLIACIÓN DE PLAZOS
La facultad que poseen los árbitros para ampliar plazos se encuentra regulada en el numeral 4 del artículo 34 del Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje peruana (en adelante, LA), cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 34.- Libertad de regulación de actuaciones
[…] 4. El tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos (2008).
En ese sentido, y solo por citar algunos ejemplos, dos de los principales centros arbitrales en nuestro país también regulan esta facultad del árbitro. En efecto, el Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima, en el inciso 1 del artículo 4 da a conocer lo siguiente:
Artículo 4.- Plazos
[…] 1. Si las circunstancias lo justifican, el Centro y, en su caso, el Tribunal Arbitral pueden modificar los plazos previstos en este Reglamento o cualquier plazo que fije, aun cuando estuviesen vencidos (2017).
Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en su artículo 38 menciona lo siguiente:
Artículo 38.- Facultades de los árbitros
[…] Los árbitros podrán, de acuerdo a su criterio, ampliar los plazos que hayan establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos (2017).
Ahora bien, una de las principales diferencias que puede evidenciarse entre la justicia ordinaria y el arbitraje es que el segundo se desarrolla bajo la directriz de flexibilidad, la cual plantea que “las partes puedan establecer las normas que rijan el proceso, amoldando sus etapas y desarrollo a sus propios intereses” (Castillo Freyre et al., 2016, p. 101). Dicha situación es poco recurrente en el fuero ordinario, en el cual los plazos son más rígidos y preestablecidos, de acuerdo con las normas de la materia.
Sin embargo, la propia legislación arbitral otorga ciertos límites a esta potestad, enfocados en el principio de igualdad de armas. En ese sentido, el numeral 2 del antes mencionado artículo 34 de la LA menciona que “el tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos” (Decreto Legislativo 1071, 2008).
Así, el principio de igualdad de armas ha sido desarrollado por la Corte Europea de Derechos Humanos, para la cual este implica que “cada una de las partes debe tener oportunidades razonables para presentar su caso bajo condiciones que no coloquen a alguna de ellas en una desventaja respecto de su contraparte” (Ankerl c. Suiza, 1996). De acuerdo con la Corte de Apelaciones de París, este principio forma parte del derecho a un proceso justo (Caso 13/12002, 2016). Ahora, si bien la igualdad de armas parece ser un criterio enteramente legal, creemos que sus bases también se condicen con un análisis de eficiencia.
Desde una perspectiva económica, un método para evaluar la eficiencia es el denominado criterio de Pareto. Este nace como un método de asignación de recursos y, de ese modo, sostiene que “una transacción de recursos resulta superior en el sentido de Pareto en tanto mejore la posición de una persona sin empeorar la posición de nadie” (Posner, 2008, p. 21). Alfredo Bullard, por su parte, indica que según dicho criterio “el cambio de una situación a otra constituye una mejora en el bienestar social si no se reduce el bienestar individual y al menos mejora la situación de un individuo” (2010, p. 43).
Esta misma lógica se repite al aplicar la igualdad de armas en la prórroga, en la cual el tiempo es precisamente un recurso valioso. En efecto, aquella parte que mejoraría su situación es quien tiene más tiempo debido a la prórroga, mientras que la situación de su contraparte, gracias a la igualdad de armas (posibilidad de absolver el material presentado y una prórroga similar), en principio, no empeoraría.
Aunque teóricamente la idea anterior suene razonable, no en vano el criterio de Pareto ha sido ampliamente criticado por ser utópico y poco aplicable a la realidad puesto que, lamentablemente, no logra el equilibrio perfecto que persigue. Sobre este particular, Posner (2008, p. 21) señala que “esta es una concepción muy austera de eficiencia, con pocas aplicaciones en el mundo real […]” y que “[…] casi nunca se satisfacen en el mundo real las condiciones para la superioridad en el sentido de Pareto […]”. Si aterrizamos esta crítica al caso de las ampliaciones de plazo en el arbitraje podremos observar que el problema se repite en la asignación del recurso del tiempo.
La necesidad de solicitar una prórroga supone que ambas partes tenían un plazo establecido para presentar determinado material de defensa (no necesariamente de forma paralela) y que una de ellas anuncia que no se encuentra en posibilidad de cumplir con este y solicita una ampliación. Bajo tal contexto, debemos entender que, en caso de no otorgarse el plazo adicional solicitado, una de las partes se encontraría en ventaja frente a la otra. Ello pues esta última se habría quedado sin la posibilidad de presentar su material de defensa y, por ende, perdería una oportunidad de aportar elementos de convicción al proceso.
Sin embargo, esta ventaja no debe ser entendida como una forma ilegítima. En efecto, para obtenerla, la parte debe haber incurrido en distintos costos de transacción como puede ser la búsqueda de información, entre otros. Dicha inversión en costos solo tiene sentido en tanto pueda percibir una ventaja a partir de estos. Sin embargo, la solución que otorga la igualdad de armas despoja a una de las partes de esta ventaja válidamente adquirida porque pone a su contraparte en su misma situación, a pesar de que probablemente no haya incurrido en los costos necesarios para llegar a conseguir el material de defensa a tiempo. Ello se cumple incluso si, siguiendo el principio de igualdad de armas, se le otorga el mismo plazo de extensión.
Ahora bien, de acuerdo con Mankiw la eficiencia es entendida como “la propiedad que tiene una asignación de recursos de maximizar el excedente total por todos los miembros de la sociedad” (2012, p. 145). En este caso, son el sistema arbitral y las partes del proceso los agentes a los cuales se pretende beneficiar mediante la optimización del recurso del tiempo, es decir, mediante el resultado que obtenemos a partir de la aplicación del AED. En ese orden de ideas, a modo de conclusión, la igualdad de armas es un criterio jurídicamente válido, puesto que protege el derecho de defensa de las partes. Pese a ello, resulta insuficiente en términos de eficiencia.
Este último aspecto se vio reflejado en la encuesta a usuarios del arbitraje realizada por la Asociación de Congresos y Convenciones Internacionales, la cual revela que cuanto menos un 50% de los usuarios no se siente conforme con la capacidad del tribunal arbitral de garantizar la igualdad de armas en el proceso (Lau, 2017, p. 575). De tal forma, es posible concluir que, además del análisis de eficiencia antes realizado, este criterio –en la práctica– también ha demostrado ser de difícil aplicación desde la perspectiva de los propios usuarios del sistema.
No obstante, la igualdad de armas no es el único criterio que el tribunal posee para la ampliación de plazo en el estado en cuestión; también se exige que realice un examen de razonabilidad respecto a las oportunidades que reciben ambas partes (Waincymer, 2012, p. 419). Aquel estándar de razonabilidad implica que el tribunal deba analizar cada pedido de acuerdo con las circunstancias del caso concreto (Schaefer, 2015, p. 108). Sin embargo, sobre este particular, la falta de reglas claras y la cantidad de asunciones que debe hacer el tribunal sobre la legitimidad del pedido de las partes resulta problemática (Waincymer, 2012, p. 419).
En relación con este último aspecto, el tribunal arbitral debe implementar distintos criterios que complementen a aquellos exclusivamente jurídicos para así lograr obtener una decisión que tenga sentido con el objetivo del arbitraje: la justicia eficiente. En vista de que la igualdad de armas y la razonabilidad son criterios insuficientes, es necesario dotar de contenido a este último, de modo que les permita a los tribunales arbitrales tomar una mejor decisión en relación con las solicitudes para ampliar plazos procesales. De tal forma, el criterio que proponemos para ello es el de la eficiencia. En ese sentido, a continuación desarrollaremos una propuesta de análisis de acuerdo con cada etapa del proceso arbitral, siguiendo un estándar de razonabilidad basado en el AED como metodología de estudio para las ampliaciones de plazo, con la finalidad de que le sea útil al tribunal o árbitro del proceso.
En líneas generales, como explica Bullard González (2010), el AED es un método de análisis que busca “determinar qué es más eficiente a través de un análisis costo [y] beneficio” (p. 45); bajo la consideración de que “los seres humanos actúan en base a incentivos, y que en consecuencia [...] tratan de maximizar beneficios y minimizar costos” (p. 41).
III. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LAS AMPLIACIONES DE PLAZO
Antes de iniciar el análisis principal del presente artículo, es importante recordar que el sistema estatal de justicia y el privado funcionan de manera distinta y, por ello, un análisis económico de estos también será distinto. En efecto, mientras que en el sistema estatal los usuarios ejercitan sus derechos y dilucidan controversias mediante el uso de recursos públicos, el sistema arbitral obliga a las partes a interiorizar estos costos mediante el pago de los honorarios arbitrales.
Dicha falta de asunción de costos tiene como efecto que, en el caso del sistema estatal, el tiempo del adjudicador sea un recurso público y limitado, compartido por la totalidad de usuarios. Es decir, el retraso o la ampliación de plazo de un solo caso genera una externalidad negativa de efecto dominó en el resto de los expedientes. Por otro lado, la interiorización de costos en el arbitraje tiene como consecuencia que las ampliaciones de plazos afecten única y exclusivamente a las partes del proceso. En otras palabras, en el caso del arbitraje, las partes interiorizan las posibles externalidades generadas. Esta diferencia es sustancial para el AED, pues excluye del examen de eficiencia a los efectos generados sobre terceros al proceso.
En la presente sección haremos una revisión de diversas posibles solicitudes de ampliaciones de plazo que se pueden presentar en un proceso arbitral, según cada una de las etapas que este posee, tomando en consideración el siguiente orden: (i) el análisis del acuerdo de voluntades en la fase previa al inicio del arbitraje; (ii) la fase inicial del proceso; (iii) la fase postulatoria y de pruebas; y, (iv) la etapa final del arbitraje en la que se incluye el laudo, las solicitudes contra el laudo y el recurso de anulación.
A. La fase previa al inicio del arbitraje: el convenio arbitral
Existen situaciones excepcionales en las cuales se realizan pactos en el convenio que limitan el desarrollo futuro del arbitraje. A continuación, analizaremos una de ellas: el convenio arbitral con plazo máximo para la duración del arbitraje.
El pacto de un plazo máximo de duración del proceso arbitral desde el convenio ha sido categorizado incluso por la doctrina como una patología, puesto que en aquellos casos en que el plazo sea muy reducido, este acuerdo podría convertirse en inejecutable. En general, una patología –como el pacto de un plazo máximo de duración del proceso– se presenta cuando
estos acuerdos tienen disposiciones totalmente válidas pero que dependen de factores externos al convenio arbitral y la voluntad de las partes. Pueden ser el resultado de agregar características muy específicas que en el caso de no lograr cumplirse en su totalidad lo conviertan en un pacto sin patología alguna a simple vista, pero inejecutable (De Castro, 2018, p. 23).
En este caso, el plazo es pactado válidamente; no obstante, factores externos como demoras circunstanciales que naturalmente ocurren en el proceso terminan por perjudicar la ejecutabilidad del convenio. De esta manera, para este tipo de acuerdos, consideramos pertinente evaluar dos cuestiones: (i) si los árbitros pueden, a su discreción, ampliar este plazo de duración del arbitraje; y, (ii) si este pacto es eficiente.
Respecto de la primera cuestión, Santistevan de Noriega indica que, según la definición señalada en la LA, el convenio arbitral es un acuerdo, y como tal, “se le aplican al convenio arbitral los atributos propios del contrato que están contenidos en el artículo 1361 del Código Civil en cuanto se precisa que: (i) los contratos ‘son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos’ […]” (2009, p. 28). Por lo tanto, “lo pactado se convierte en ley entre ellas (las partes) que debe ser rigurosamente respetada (lex inter-partes)” (Santistevan de Noriega, 2009, p. 29).
En ese sentido, y como se indicó previamente, el convenio arbitral es “el que da vida a la competencia de los árbitros para resolver el conflicto con la calidad de la cosa juzgada” (Santistevan de Noriega, 2009, p. 22). Es decir, la propia jurisdicción del tribunal arbitral nace a partir de la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral y encuentra su límite en el mismo. Por lo tanto, la ampliación del plazo por la sola voluntad de los árbitros del proceso supondría una violación al principio pacta sunt servanda.
En efecto, dado que este acuerdo responde a la voluntad de las partes, para poder gozar de mayor plazo se requeriría de un acuerdo entre las mismas que prorrogue el anterior. Sin embargo, en este escenario, podría ocurrir que la parte demandada se muestre renuente a celebrar dicho pacto, puesto que le resulta más conveniente que simplemente se concluya la controversia sin una decisión determinada. Lo mismo podría ocurrir para la demandante, en el caso de que, tras el curso de las actuaciones arbitrales, note que tiene altas probabilidades de obtener una decisión desfavorable. Si el laudo es emitido fuera del plazo pactado en el convenio, probablemente la parte que obtenga un fallo adverso podría plantear un recurso de anulación contra el laudo. Siendo ello así, concluimos que no se encuentra dentro de las facultades discrecionales del árbitro ampliar este plazo.
Ahora bien, con respecto a si este tipo de pactos es eficiente, concluimos de manera definitiva que no es conveniente ni para las partes, ni para el sistema arbitral en ninguno de los tres siguientes supuestos: (i) el tribunal emite el laudo fuera del plazo a pesar del pacto entre las partes; (ii) el tribunal no emite el laudo por falta de tiempo; y, (iii) el tribunal emite un laudo a pesar de no tener tiempo suficiente. En el primer escenario, en caso este sea emitido fuera de plazo, podría ser objeto de anulación, puesto que, como señala Roger Rubio Guerrero, “el plazo para laudar, en cambio, es un plazo que no está sujeto a flexibilidad, debe respetarse de manera estricta porque su inobservancia puede acarrear la anulación del laudo” (2007, p. 20). La posibilidad de anulación en sí misma socava la eficiencia del proceso (Landbrecht & Wyatt, 2018, p. 233), ya que se traduce en un desperdicio de recursos de tiempo y dinero invertidos para las partes en cuestión. Por lo tanto, en este escenario no sería económicamente eficiente el pacto de un plazo máximo para la resolución de la controversia.
En un segundo escenario, producto de la insuficiencia o incluso irrazonabilidad del mismo, el laudo no logra emitirse. Este supondría también una ineficiencia para las partes, puesto que habrían incurrido en distintos costos directos como los de representación u otros costos de transacción, sin alcanzar finalmente una decisión. Por lo tanto, en este supuesto tampoco sería económicamente eficiente el pacto referido.
Un tercer escenario es que el tribunal arbitral resuelva dentro del plazo a pesar de no contar con el tiempo suficiente para ello. Ello implica que un pronunciamiento de este tipo se caracterice por ser, insuficiente o inconsistente. Tales aspectos serían perjudiciales incluso para el propio sistema arbitral, puesto que la existencia de laudos inconsistentes o motivados de forma insuficiente aumenta la probabilidad de que estos sean cuestionados y anulados en el fuero ordinario (ello en detrimento del prestigio y estabilidad del sistema de justicia privada).
Este escenario será plausible en tanto los árbitros de determinado proceso se conduzcan bajo incentivos pecuniarios y su principal finalidad sea culminar el arbitraje para que esto sea retribuido mediante sus honorarios. Sin embargo, ello puede no ocurrir en tanto, como señala Gary Born:
Fundamentalmente, los incentivos de un árbitro a mediano y largo plazo son tomar decisiones objetivas y “correctas”, que ganen el respeto de las partes, sus abogados, la institución arbitral y otros. [...] particularmente si resulta en un laudo que se anula o se le niega el reconocimiento en los procedimientos públicos (2014, p. 1235).
Ahora, es importante aclarar que lo mencionado se cumple únicamente cuando el plazo es insuficiente para motivar debidamente un laudo, es decir, el tercer caso presentado líneas arriba. De lo contrario, un pronunciamiento que, teniendo el tiempo suficiente, incurra en los mencionados vicios, sería atribuible única y exclusivamente a la negligencia del tribunal.
En ese sentido, luego de haber analizado la referida patología, resulta lógico concluir que el plazo máximo de duración del proceso es ineficiente y, por lo tanto, la opción ideal sería su ampliación. Sin embargo, como hemos explicado, esta posibilidad no se encuentra dentro de la potestad del tribunal arbitral.
B. El inicio de las actuaciones arbitrales
Una vez que ha sido analizado lo referente a convenios arbitrales, nos remitiremos al inicio del arbitraje. El inicio del proceso ocurre, según el artículo 33 de la LA, en la fecha de recepción de la solicitud de arbitraje (Decreto Legislativo 1071, 2008). En dicha solicitud, la parte demandante suele designar a su árbitro y la parte demandada hace lo propio en la respuesta a la solicitud. Conjuntamente a su aceptación, los árbitros designados deberán remitir información a las partes respecto de cualquier posible conflicto de intereses con las partes, sus abogados o el co-árbitro.
Tras la remisión de dicha información, se les otorga a las partes un plazo para solicitar aclaraciones a dicha revelación o, de ser el caso, recusar al árbitro en cuestión. Una vez que ambos árbitros hayan sido aceptados, entre estos designarán al presidente del tribunal, el cual estará sujeto a la misma etapa de revelación y aclaraciones. Estos intercambios entre las partes y los miembros del tribunal están sujetos a plazos que podrían ser ampliados por la secretaría arbitral, en caso de que el arbitraje sea institucional y el reglamento del centro arbitral lo permita.
En definitiva la etapa del nombramiento de árbitros es esencial para el desarrollo del arbitraje. Sobre este aspecto, Scherer, Prasad y Prokic mencionan que “la posibilidad de las partes de nombrar a su propio juez ha sido descrita como ‘la verdadera esencia de la justicia arbitral’” (2018). En ese sentido, “la igualdad procesal es de importancia fundamental para esta fase del procedimiento, ya que protege la capacidad de las partes de tener ‘los mismos derechos y la misma cantidad de influencia en el proceso de nominación” (Scherer et al., 2018).
Para aplicar correctamente este principio y complementarlo con un análisis de eficiencia, resulta esencial determinar cuáles son los supuestos en los que las partes podrían requerir de mayor plazo. En el caso de la parte demandante, es evidente que al presentar su solicitud arbitral ha gozado de tiempo suficiente para designar a un árbitro bajo su propio criterio, pues entre las facultades de la demandante se encuentra la de determinar la fecha de la presentación de su solicitud y, por ende, elegir cuándo iniciar el proceso. Por lo tanto, no será este un supuesto en el que se requiera de mayor plazo.
En el caso del demandado, este nombramiento se ajusta a los plazos del reglamento aplicable en cada caso, fijados precisamente bajo estándares de razonabilidad en los que una parte podría, sin mayores dificultades, designar un árbitro realizando una investigación diligente de este. La designación de un árbitro resulta simple en tanto esta corresponda a un solo usuario demandado; sin embargo, dejaría de serlo en caso exista pluralidad de estos.
1. La designación del árbitro cuando existe pluralidad de demandados
El numeral c del artículo 23 de la LA exige que el nombramiento del árbitro se haga de común acuerdo en caso de pluralidad de demandantes o demandados, salvo que haya un pacto distinto en el convenio arbitral o en el reglamento arbitral aplicable (Decreto Legislativo 1071, 2008)1. Asimismo, indica el numeral d del referido artículo que, en cualquiera de los supuestos, cuando el nombramiento no haya sido hecho por las partes dentro del plazo, será la Cámara de Comercio del lugar en el que se llevará a cabo el arbitraje la cual efectuará el nombramiento a solicitud de cualquiera de las partes. Es decir, ante la falta de acuerdo, es un tercero el que realiza el nombramiento.
La dificultad que implica la necesidad de consenso es evidente: las partes incurrirán en mayores costos de transacción para llegar a un acuerdo y estos costos se verán traducidos en demoras en el mismo proceso. En este contexto, cabe analizar si es económicamente eficiente ampliar el plazo en caso los demandados, lo solicitaran. Para ello resulta necesario comprender a fondo la dificultad que sufren las partes para arribar a un consenso.
Al ser demandados en un arbitraje, es lógico y bastante evidente pensar que su objetivo principal sea que se desestime la demanda. Sin embargo, dicho fin no es excluyente con que persigan estrategias distintas e incluso intereses que se contraponen a pesar de estar del mismo lado en el proceso. A modo de ejemplo, una de las partes podría pretender como estrategia atribuir el daño a la otra parte demandada en el proceso. Las estrategias y posiciones de las partes son sumamente relevantes para la designación de los árbitros, ya que estas realizarán la elección del árbitro buscando que el designado tenga una posición o visión similar a la suya sobre la controversia. Ello es conocido en doctrina como outcome preference; es decir, se busca elegir a alguien que tenga un “un juicio de valor previo de uno o más de los temas controvertidos en el proceso basados en la preferencia de una parte o una opinión legal” (Luttrell, 2009, p. 18). Se escoge, entonces, al árbitro que posea un outcome preference favorable a la posición de dicha parte.
Si la diferencia entre la posición de ambas partes no es realmente sustancial; entonces creemos que, frente a la opción de que el árbitro sea elegido por el centro arbitral, las partes elegirán la opción del árbitro que tenga una posición intermedia o similar al objetivo principal que persiguen en conjunto. Sin embargo, la negociación entre las demandadas con estrategias muy distintas será más complicada que en el caso anterior, y creemos que es en estas situaciones en las que las partes podrían requerir mayor plazo por no lograr ponerse de acuerdo.
La situación planteada con anterioridad puede ser analizada a través de un método de estudio que, con origen matemático, tiene aplicaciones económicas: la teoría de juegos. En efecto, de acuerdo con Picker, la teoría de juegos, es “un conjunto de herramientas y un lenguaje para predecir el comportamiento estratégico” (2002, p. 69). De hecho, “nuestras decisiones de comportamiento están interrelacionadas y necesitamos considerar ese hecho cuando buscamos predecir posibles resultados” (Picker, 2002, p. 70).
Ahora bien, para la aplicación de la teoría de juegos es importante considerar que una particularidad de este escenario es que ambos poseen información sobre la mejor opción del otro. En este juego la demandada A propondrá la elección del árbitro X y la demandada B, la elección del árbitro Y. Las partes perciben a su árbitro como aquel que le otorga mayores beneficios a cada una, pero también al árbitro de la otra demandada como un perjuicio, pues presuponen que este favorece una posición que podría ir en oposición directa a sus intereses. Mientras que, de otro lado, en un punto intermedio, se encuentra aquel árbitro cuya visión coincide con aquella de desestimar la demanda, pero no necesariamente coincide con sus estrategias; y, finalmente, del lado menos deseado para las partes, se encontraría el árbitro designado por el tercero cuya posición en este arbitraje es totalmente azarosa para las partes.
En dicho contexto, las partes podrían solicitar mayor plazo para continuar con las negociaciones. Frente a esta solicitud, consideramos que lo óptimo económicamente sería denegar dicha ampliación, puesto que el solicitar más plazo bajo la asunción de que podrían encontrar un árbitro que satisfaga las necesidades de ambos demandados presupone la existencia de un mercado de árbitros infinito y con acceso perfecto a la información. Sin embargo, la realidad del mercado de árbitros en el país dista mucho de ello. En efecto, no es posible crear árbitros de laboratorio que compartan la exacta visión que las partes demandadas decidan; e incluso si existiera dicho árbitro, la información para encontrarlo y, a su vez, predecir su comportamiento, es bastante limitada.
En las circunstancias relatadas, en el supuesto de que se les otorgase el plazo a los demandados, estos incurrirían en mayores costos de transacción durante las nuevas negociaciones y, por las condiciones del mercado previamente descritas, estas no resultarían en ser un beneficio para las partes. En efecto, la inversión en costos de transacción resultaría en una pérdida de eficiencia económica, en tanto no se traduciría en un beneficio. Por lo tanto, desde una visión del AED, la prórroga debería negarse en este tipo de casos.
2. La revelación de información de los árbitros
En un primer punto de análisis tenemos el caso del árbitro que solicita mayor plazo para la revelación y aceptación del cargo, puesto que considera que el tiempo le será insuficiente para recabar la información solicitada. En este caso consideramos que resulta más eficiente que la secretaría arbitral otorgue una prórroga a los árbitros. En efecto, de no otorgarla, se genera una ineludible incertidumbre en las partes respecto a la existencia de elementos que puedan comprometer la independencia e imparcialidad del árbitro.
Por otro lado, en caso de que el árbitro rechace el cargo debido a que –a falta del tiempo suficiente– no puede verificar la existencia de conflictos, se genera la necesidad de nombrar a uno nuevo. Dicho supuesto perjudica la eficiencia de esta designación, puesto que la parte tendría que incurrir en nuevos costos de búsqueda de un árbitro. Tendrá que incurrir, asimismo, en costos de tiempo e incluso se perjudica su percepción de beneficios de la justicia privada. Todo lo mencionado se encuentra de acuerdo con las estadísticas elaboradas por White & Case y la Queen Mary University of London, las cuales establecen que la posibilidad de las partes de elegir a sus propios árbitros es uno de los factores con mayor afluencia para optar por el arbitraje (2018, p. 7).
Como consecuencia de este aspecto, las partes tendrían incentivos para incurrir en costos de búsqueda que les permitan acceder a la información no revelada. En efecto, no es deseable que las partes asuman estos costos de búsqueda, pues son bastante altos en comparación al costo que la misma búsqueda implica para el propio árbitro, debido a la asimetría de información existente entre los árbitros y las partes respecto a los posibles conflictos que este pudiera tener. Esta problemática de asimetría es la que busca resolver el deber de revelación (Osterling Parodi & Miró Quesada Milich, 2013, p. 7). Es decir, empujar a las partes hacia un escenario en el que se sientan persuadidos a buscar ellos mismos la información iría en contra de la finalidad del mismo procedimiento de revelación.
Esta lógica coincide completamente con los plazos otorgados en la práctica, puesto que mientras al árbitro se le otorga un plazo mayor para revelar información, a las partes se les otorga un plazo menor para cuestionar esta. Dicho aspecto se da, porque lo contrario (es decir, que las partes busquen información sobre los árbitros) no sería eficiente. Por lo tanto, consideramos que resulta poco eficiente que sean las partes del proceso las que busquen información sobre el árbitro, en virtud de la referida asimetría de información. Por ello, resulta más funcional el otorgamiento de la prórroga a solicitud del árbitro.
3. La importancia del acta de instalación
Ahora bien, esta fase inicial culmina con el acta de instalación, en la cual (en la mayoría de casos) se establecen las reglas del proceso y el cronograma a seguir en el mismo. De lo contrario, las reglas serán establecidas posteriormente mediante una orden procesal a la cual las partes podrán realizar comentarios hasta lograr que estas sean aprobadas por ellas mismas. Para el análisis de la siguiente etapa cabe mencionar que la creación de un cronograma arbitral implica costos de transacción invertidos y el incumplimiento del mismo generará en sí pérdida de eficiencia. Por lo tanto, para que una prórroga sea económicamente eficiente, el beneficio generado por ella deberá ser, en definitiva, mayor al perjuicio ocasionado por el incumplimiento del pacto traducido en el acta.
En conclusión, la razonabilidad vista desde lo eficiente implica que se amplíe el plazo, de forma única, respecto de aquellas situaciones que se desconocen al momento del establecimiento de las reglas y el cronograma. En el supuesto contrario, las partes mediante el cronograma del proceso ya habrían invertido en costos de transacción para asignar estos riesgos.
C. La fase postulatoria y de pruebas
Una vez instalado el tribunal, este toma el control de las actuaciones arbitrales. En este punto del proceso arbitral, corresponde al demandante presentar el escrito de demanda en el plazo señalado en el acta de instalación. Debe incluir, asimismo, los medios probatorios que considere pertinentes. En este punto surge una primera posibilidad de solicitud de prórroga para presentar la demanda o para recabar los medios probatorios adjuntos a ella.
En la práctica, la parte demandante cuenta con mucho más tiempo que el otorgado en el cronograma para armar su estrategia procesal, puesto que dicha parte puede preparar su escrito postulatorio incluso desde antes de la solicitud de arbitraje; y es esta quien decide cuándo presentar dicha solicitud (Waincymer, 2012, p. 418). Por ello, en la realidad, goza de todo el tiempo que transcurra desde el inicio de las actuaciones hasta el vencimiento del plazo de la interposición de la demanda. Como consecuencia de este aspecto, consideramos que en esta etapa, únicamente respecto a la presentación del escrito de demanda, no correspondería que el tribunal arbitral amplíe el plazo para el demandante.
Situación distinta ocurre en relación con la contestación de la demanda, la cual, indefectiblemente se prepara sobre la base de la demanda, por lo que tanto el plazo teórico como práctico es el mismo. Ahora bien, ello no necesariamente implica que el tribunal deba reparar ese desequilibrio, pues son las partes quienes asignan este riesgo mediante la fijación de las reglas del proceso y el cronograma arbitral, teniendo conocimiento de la posición de la demandante desde la solicitud arbitral. Ello, teniendo conocimiento de la posición de la parte demandante desde la solicitud arbitral. Por lo tanto, lo eficiente será respetar lo fijado en el cronograma, pues no existe situación imprevista alguna que haga meritoria la modificación.
Aún en el caso de que las partes hayan presentado oportunamente los escritos de demanda y contestación, resulta plausible que con posterioridad tomen conocimiento o posesión de una prueba nueva y pretendan incorporarla al proceso. En ese escenario, será el tribunal arbitral el cual deberá tomar una decisión y, para ello, proponemos al AED como una de las muchas herramientas que pueden considerarse.
Ahora bien, en relación con lo señalado por Posner, “el proceso de obtener, filtrar, reunir, presentar y (para quien establece los hechos) ponderar las pruebas confiere beneficios e incurre en costos” (2008, p. 921). En ese mismo sentido, desde la perspectiva de las partes:
La búsqueda debiera llevarse hasta el punto en que el costo marginal se iguala al beneficio marginal. La cantidad de prueba en el punto óptimo será mayor entre mayor sea lo que está en juego en el caso, entre menor sea el costo de obtención de las pruebas, y entre mayor sea el efecto de las pruebas sobre el aumento de la probabilidad de un resultado correcto (Posner, 2008, pp. 921-922).
Si bien este es el estándar ideal de tiempo invertido en la obtención de pruebas para que esta etapa sea eficiente, resulta innegable que, de manera preliminar, los árbitros no tienen acceso a esta información para verificar que efectivamente la prórroga de plazo no haría ineficiente este proceso de búsqueda de pruebas de las partes. A pesar de ello, resulta lógico asumir que las partes seguirán ofreciendo pruebas en tanto sea eficiente hacerlo. Es decir, el árbitro podría asumir que las partes se comportan de manera económicamente razonable. Sin asumir ello, el tribunal puede utilizar el AED para la toma de esta decisión, pues es evidente que su criterio con respecto a la relevancia de las pruebas es distinto al de las partes.
En ese sentido, mientras las partes perciben el objetivo de las pruebas como un medio para generar convicción sobre su posición, el adjudicador utiliza las pruebas para minimizar la posibilidad de error en la decisión. Sobre este aspecto, según lo señalado por Posner, “la búsqueda de pruebas debe llevarse hasta el punto en que el último pequeño elemento de prueba obtenido genera una reducción de los costos del error” (2008, p. 922).
El error en el laudo no solamente es considerado como perjudicial para la finalidad de justicia que persigue el sistema; sino que es, a su vez, ineficiente de forma económica. De ese modo, el error en el laudo genera incentivos para que la parte que obtuvo un resultado adverso en el arbitraje impugne este en el fuero ordinario, solicitando su nulidad. Sin embargo, este no sería un perjuicio tan relevante, pues las partes siempre tendrán otros incentivos para impugnar, incluso si no existiera un error. El problema podría generarse cuando, existiendo un error, las probabilidades de anulación son mayores. A pesar de ello, no consideramos que sea este factor el que vuelva ineficiente el error en un laudo por falta de pruebas, puesto que la revisión del fuero ordinario es bastante limitada y no podría criticar la interpretación del tribunal frente a las pruebas (mucho menos establecer un error a partir de pruebas nuevas).
De tal forma, entendemos que la verdadera ineficiencia del error en el laudo, entonces, nace en la validación del incumplimiento del contrato y la errónea aplicación de las normas jurídicas al caso. La decisión de un juez, o en este caso del árbitro, con respecto a los incumplimientos contractuales busca tratar de llenar aquellos vacíos del contrato al interpretar la voluntad de las partes con la información que recibe (Polinsky, 2003, p. 29). En efecto, cuando los árbitros interpretan, tratan de llegar a la que hubiera sido la voluntad de las partes. Una resolución que difiera de la voluntad de las partes valida el incumplimiento del marco contractual y legal, generando costos sociales y pérdida de eficiencia por la vulneración al sistema. Este punto ha sido ejemplificado por Benetti, quien refiere que los contratos individuales son parte del conjunto de operaciones del mercado y que “si hay una ruptura en la cadena determinada por incumplimientos contractuales, el grupo (la sociedad) perderá” (2010, p. 22).
Una vez establecido que lo económicamente eficiente es que los árbitros busquen la minimización del error, cabe realizarse el siguiente cuestionamiento: ¿cómo podrían minimizar el riesgo de error? A mayor cantidad de pruebas, se reduce el riesgo a error; ello tiene un impacto positivo en el sistema y en la sociedad en su conjunto. En efecto, de acuerdo con Posner:
Las inversiones en pruebas podrían generar beneficios que van más allá de la alteración del fallo en casos particulares. Veamos el caso simple en que el fallo de un juicio depende solo de la razón de las inversiones de cada parte. A, digamos, derrotará a B si A gasta el doble de lo que gasta B; de otro modo, ganará B. Entonces, una reducción proporcional de los gastos de cada parte no alterará el fallo. Pero sí podría reducir la cantidad de información generada para la consideración del tribunal, y de este modo podría aumentar la varianza del fallo efectivo por oposición al fallo esperado y aumentar también la probabilidad de una apelación al disminuir la confianza en la corrección del juicio (2008, pp. 923-924).
Dicha interpretación guarda sentido con la tendencia existente a nivel internacional en el arbitraje comercial con relación a la ampliación de plazos para la entrega de mayor evidencia. Sobre este aspecto, Gaillard y Savage han mencionado que:
En el arbitraje comercial internacional, existe una tendencia de evitar tomar severas medidas para penalizar a una parte que presenta material probatorio o cualquier otra documentación fuera de plazo. En ausencia de un acuerdo específico entre las partes sobre el cumplimiento de los plazos, un laudo generalmente no puede ser anulado o ni su ejecución puede ser negada por haber permitido la presentación atemporal o tardía de documentación (1999, p. 695).
Por lo tanto, la doctrina internacional arbitral y nuestro análisis coinciden en que lo más eficiente en esta etapa del proceso, la fase postulatoria y de pruebas, en cuanto a la aprobación de ampliaciones de plazo, es la aplicación de un criterio amplio.
D. La fase oral: audiencias
Luego de la presentación de las pruebas y escritos postulatorios, el siguiente paso en la práctica, en la gran mayoría de casos, es la celebración de una o más audiencias (por ejemplo, de ilustración de hechos o de informes orales) antes de que se fije el inicio del plazo para laudar. Estas audiencias resultan bastante útiles e importantes, ya que no solo le permiten al tribunal tener un mayor contacto con el caso y formular preguntas directas a las partes, sino que son el espacio para actuar las pruebas que así lo requieran.
En caso de que alguna de las partes del proceso solicitara la modificación del calendario arbitral; debido a que alguna de las pruebas ofrecidas no pudiera ser actuada en dichas fechas (por ejemplo, la presentación de testigos), consideramos que debe aplicarse la misma regla empleada para la aportación de estas al proceso que hemos explicado en la sección anterior. Es decir, debe aplicarse un criterio amplio sobre este aspecto. En efecto, la actuación de una prueba resulta casi tan o más relevante como el incluirla al proceso.
E. El final del arbitraje: el laudo, las solicitudes contra el laudo y la anulación del mismo
En párrafos anteriores ya se ha indicado que el plazo para laudar no puede ser ampliado por el tribunal por un mayor tiempo al indicado, puesto que la inobservancia del plazo para laudar puede acarrear la anulación del laudo. Este no se encuentra sujeto a flexibilidad (Rubio Guerrero, 2007, p. 20). Por ello, consideramos que dicho plazo no debe formar parte de este análisis.
Una vez emitido el laudo, las partes tienen la posibilidad de interponer cuatro tipos de solicitudes contra este: (i) rectificación; (ii) integración; (iii) interpretación; y, (iv) exclusión. Estos poseen una regulación específica y, de ninguna manera, son una apelación al mismo. A modo de ejemplo, Mantilla-Serrano, refiriéndose a la interpretación, indica que esta “debe buscar la determinación del sentido y el alcance de la decisión, o la rectificación de un error, pero en ningún caso puede ser utilizada para intentar la revisión del fondo de la controversia” (2015, p. 49). En ese sentido, interpuesta la referida solicitud, se le otorga a la contraparte un tiempo pertinente para absolver y luego, al tribunal arbitral, para resolver. En estos tres hitos es posible que las partes o el Tribunal soliciten una prórroga del plazo que les compete. Corresponde entonces analizar si resulta eficiente otorgárselos.
En relación con el plazo para interponer el recurso, Segoviano sostiene que no resulta adecuado que este sea excesivamente largo, puesto que con ello podría resentirse la seguridad jurídica (citado en Castillo Freyre et al., 2014, p. 919). En efecto, la seguridad jurídica podría asemejarse a lo que desde la perspectiva económica es la incertidumbre, puesto que la ausencia de la primera genera la segunda. Esta incertidumbre resulta poco eficiente en términos económicos, puesto que impide que se adopten decisiones a partir del resultado del laudo, sobre todo en agentes económicos adversos al riesgo.
Imaginemos, por ejemplo, que una parte ha recibido un laudo favorable que requiere ejecutar con rapidez. Probablemente no lo hará hasta que el plazo para plantear las solicitudes contra el laudo haya vencido o estas se hayan resuelto –lo que ocurra primero– puesto que, hasta este momento, el laudo aún podría ser objeto de modificaciones, por mínimas que estas sean.
Asimismo, por la propia naturaleza de las solicitudes contra el laudo, no resultaría razonable una ampliación de plazo, puesto que estas se justifican solo en aquellos casos en los que la observación al laudo sea evidente, tal como lo afirma Mantilla-Serrano:
La rectificación o interpretación del laudo solo se justifica en aquellos casos en los cuales la redacción de la parte dispositiva del laudo es realmente ambigua, a tal punto que las partes pueden legítimamente dudar sobre su sentido o alcance. También resulta justificada la rectificación del laudo cuando éste contiene errores de cálculo, de copia, tipográficos, o cualquier otro error de naturaleza similar que resulte evidente con la simple lectura del laudo (2015, p. 49).
Es decir, las partes no deberían invertir tiempo en tratar de demostrar la existencia de errores o imprecisiones; sino que únicamente se pretende atender aquellas que sean evidentes.
Ahora bien, los recursos contra el laudo deben recaer sobre circunstancias evidentes; por lo cual un plazo adicional no debería ser requerido, ello aunado a la necesidad de ejecutar rápido el laudo, sin incurrir en dilaciones innecesarias. Por lo tanto, consideramos que, si bien la legislación arbitral peruana no establece un plazo para interponer las referidas solicitudes, los diferentes reglamentos de los centros arbitrales sí lo hacen de forma suficiente por lo cual, en beneficio de reducir la incertidumbre, pensamos que no resulta económicamente eficiente la posibilidad de prórroga. La misma lógica se aplica en el plazo para absolver el recurso.
Por otro lado, en lo relacionado al plazo del tribunal para resolver las solicitudes, la legislación arbitral establece que cuando el colegiado no resuelve en el plazo fijado, por acuerdo de las partes o por el reglamento aplicable, se entenderá la solicitud como denegada (Decreto Legislativo 1071, 2008) y que toda decisión notificada fuera del plazo no surtirá efectos. Entonces, cabe cuestionarnos lo siguiente: ¿el plazo inicialmente fijado se debería extender a solicitud del tribunal? A nuestro criterio la respuesta es negativa. Ello bajo el mismo razonamiento anterior: (i) la incertidumbre que se estaría generando; y (ii) que es el tribunal quien conoce mejor el laudo que emitió y los fundamentos que lo respaldan; es decir, son los árbitros quienes conocen mejor su decisión por lo cual un plazo adicional no debería resultar necesario.
Finalmente, es importante mencionar que si bien resta por revisar el recurso de anulación, no corresponde hacerlo en el presente artículo en tanto la flexibilidad del arbitraje no lo alcanza pues es una decisión que se discute en vía judicial y está sujeta a su propia normativa.
IV. CONCLUSIONES
A partir del análisis de las figuras analizadas, podemos concluir los siguientes puntos:
a) Con respecto a los plazos fijados en el convenio arbitral, consideramos que para aquellos convenios arbitrales que establecen un periodo máximo de duración del arbitraje, la fijación de plazo es ineficiente. Sin embargo, dicha situación puede ser reparada únicamente por la voluntad de las partes pues los árbitros no se encuentran facultados para modificar el pacto arbitral.
b) En relación con los plazos vinculados al inicio del arbitraje, en el caso de pluralidad de partes, específicamente, de pluralidad de demandados, consideramos eficiente que, una vez que ha vencido el plazo para el nombramiento del árbitro de común acuerdo; sea la Corte quien adopte la decisión y no se otorgue una prórroga, puesto que los costos de transacción para llegar al acuerdo podrían ser excesivos y, por ende, no generarían un beneficio. En el caso del plazo para la revelación de información a solicitud de parte, consideramos eficiente que este se prorrogue cuando el árbitro lo solicite ya que las partes incurrirían en costos de búsqueda excesivos que podrían no tener ningún beneficio. Para el caso del acta de instalación, debe mencionarse que la creación de un cronograma arbitral implica costos de transacción, por lo que para que una prórroga sea económicamente eficiente, el beneficio generado por ella deberá ser mayor al perjuicio ocasionado por el incumplimiento del pacto traducido en el acta.
c) Relacionado a los plazos vinculados a la fase postulatoria y de pruebas, en el caso del material probatorio aportado por las partes extemporáneamente, el tribunal debería tener un criterio amplio para sus prórrogas, pues ello permite la minimización de error en los árbitros y, por ello, implica mayor eficiencia.
d) Con respecto a los plazos relativos en el caso de las audiencias, consideramos pertinente aplicar el mismo criterio que mencionamos para para la etapa presentación de las pruebas, en tanto su actuación también sirve como elemento para generar convicción en los juzgadores.
e) Finalmente, con relación a los plazos vinculados al final del arbitraje, en lo referido a las solicitudes contra el laudo, no consideramos eficiente que los plazos para interponerlas, absolverlas o resolverlas sean prorrogados; pues ello genera incertidumbre en las partes del proceso, la cual limita la adopción de acciones en pro de ejecutar la decisión, finalidad por la que las partes han asumido todos los costos del proceso. Por otro lado, no corresponde emitir pronunciamiento sobre los plazos vinculados al recurso de anulación por no estar dentro de las facultades del tribunal y no estar sujetos al principio de flexibilidad del arbitraje que funda la prórroga. 
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