REPENSANDO EL REQUISITO DE LEGALIDAD EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÓN

RETHINKING THE LEGALITY REQUIREMENT IN INTERNATIONAL INVESTMENT ARBITRATION

Nicolás Alarcón Loayza

Rodrigo, Elías & Medrano

I. INTRODUCCIÓN

La discusión en la doctrina y las decisiones arbitrales sobre la legalidad de la inversión se ha vuelto casi omnipresente en el derecho internacional de las inversiones1. Si indagamos en la geneología del requisito de legalidad, encontraremos formulaciones similares aunque no idénticas en los tratados de amistad, navegación y comercio (antecesores de los tratados de inversión). Por ejemplo, el Tratado celebrado entre Estados Unidos y las Islas Hawaianas en el año 1849, el cual incluía la siguiente disposición:

[...] ambas partes contratantes se obligan a que los ciudadanos de la otra parte que residan en sus respectivos Estados podrán disfrutar de su propiedad y de seguridad personal, de la misma manera que sus propios ciudanos y de los ciudadanos de la nación más favorecida, pero sujetos siempre a las leyes y reglamentos del Estado [traducción libre].

Por su parte, el Tratado celebrado entre Estados Unidos e Italia en el año 1948, disponía: “[l]os nacionales de cualquier de las Altas Partes Contratantes deberán, dentro del territorio de la otra Alta Parte Contratante, estar autorizados, sin interferencia, a ejercer, de conformidad con las leyes y regulaciones aplicables, los siguientes derechos y privilegios […]”.

Dichas formulaciones del requisito de legalidad podrían entenderse como una expresión del principio de soberanía estatal o de independencia, según el cual los Estados tienen la potestad exclusiva de admitir extranjeros a su territorio, imponer las condiciones de dicha admisión y, asimismo, regular su conducta (Crawford, 2012, p. 609; Shaw, 2008, p. 212). Debemos mencionar, en ese sentido, que los extranjeros no tienen un derecho absoluto de entrada a un Estado; sino que, para ello, deben sujetarse al derecho doméstico del Estado que los recibe (Saas, 2010, p. 50). En efecto, tal como ha sostenido Yotova, “[e]l respeto por el derecho del Estado receptor era ampliamente visto como el quid pro quo para admitir y proteger extranjeros y su propiedad” (2008, p. 307).

Ahora bien, estas disposiciones parecen haber sobrevivido al paso del tiempo y haberse implantado en la mayoría de tratados de inversión. Sin embargo, la nueva formulación convencional estándar de estas disposiciones aparece mucho más restringida que en sus formulaciones precedentes. En ese sentido, la mayoría de tratados de inversión suelen incluir una formulación del requisito de legalidad similar a la establecida en el Acuerdo para la Promoción y Protección recíproca de inversiones entre la República del Perú y el Reino de España, la cual afirma lo siguiente: “[p]or ‘inversiones’ se designa todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos de acuerdo con la legislación del país receptor de la inversión […]” (artículo 1.2, 1994).

De manera similar, las Directrices del Banco Mundial sobre Trato a la Inversión Directa Extranjera, establecen en la Directriz Primera que “[l]a aplicación de estas Directrices se extienden a inversiones existentes y nuevas establecidas y operando como inversiones privadas extranjeras de buena fe en conformidad absoluta con las leyes y regulaciones del Estado receptor” (Banco Mundial, 1992). Como es de notar, en estas formulaciones recientes del requisito de legalidad se ven limitadas en cuanto a su objeto y a su ámbito de aplicación, puesto que, a diferencia de los documentos precedentes, ya no se trata de enunciados amplios que cubren toda la actividad del individuo extranjero (o, si se quiere, del inversionista); sino, más bien, de enunciados específicos limitados a la inversión y a su adquisición. Por lo cual, parece inapropiado extenderles la racionalidad amplia de sus formulaciones precedentes.

En líneas generales, de la práctica árbitral puede extraerse una formulación del requisito de legalidad, según la cual si la inversión fue adquirida por el inversionista extranjero vulnerando el derecho del Estado receptor, no merece la tutela del derecho internacional. En ese sentido, el presente trabajo pretende indagar en la identidad del requisito de legalidad. Esto es ¿qué es el requisito de legalidad? Esta pregunta no solo es relevante como inquietud académica; sino, en tanto, de ella se desprenderá, naturalmente, las consecuencias de la aplicación del requisito al arbitraje internacional de inversión2. En particular, son dos las implicancias que se desprenden de la identidad del requisito: (i) el efecto procesal del incumplimiento del requisito; y, (ii) el contenido material de la “legalidad”, esto es, cuál es el alcance del requisito.

Nuestra hipótesis es que el requisito de legalidad puede entenderse como una expresión de la exigencia de validez de la inversión. De ese modo, con la finalidad de argumentar dicha hipótesis, procederemos a desarrollar los siguientes puntos a lo largo del artículo: (i) en primer lugar, propondremos una fundamentación del requisito de legalidad derivada de la noción de inversión en el derecho internacional de las inversiones; y, (ii) en segundo lugar, identificaremos cuáles son las implicancias que se siguen de la identidad propuesta del requisito de legalidad.

II. UNA PROPUESTA DE FUNDAMENTACIÓN DEL REQUISITO DE LEGALIDAD

Una comprensión adecuada del requisito de legalidad únicamente puede desprenderse si se entiende a la inversión como objeto de tutela del derecho internacional de las inversiones. La noción de inversión es de vital importancia, pues al igual que la de inversionista, sirve para delimitar la jurisdicción de un tribunal arbitral y, por ende, es una cuestión preliminar a la resolución de toda disputa de inversión (Salacuse, 2015, p. 174). En ese sentido, destacamos, de nuevo, que nuestra hipótesis a desarrollar en este texto es que el requisito de legalidad únicamente se explica como una consecuencia jurídica de la noción de inversión.

A. La inversión extranjera se encuentra constituida por derechos patrimoniales

Tanto abogados, árbitros, economistas e inversionistas pueden definir “inversión” de distintas maneras, dependiendo del contexto en el que utilicen el término. Sin embargo, para el derecho internacional de las inversiones, no toda “inversión” extranjera gozará necesariamente de tutela internacional. En líneas generales, al derecho internacional de las inversiones le interesan aquellas inversiones que incorporan conjuntamente ciertas características jurídicas y económicas (Obersteiner, 2014, p. 270).

En ese sentido, es pertinente señalar que la noción de inversión en el derecho internacional de las inversiones no es pacífica. En general, el término inversión suele emplearse en uno de dos sentidos: (i) la inversión como el proceso a través del cual se realiza una inversión; y, (ii) la inversión como los “activos” adquiridos producto del proceso de invertir (Salacuse, 2015, p. 26).

Sobre este particular, la práctica arbitral enfatiza cada uno de estos usos para distintos fines. De tal forma, con respecto a la primera noción de inversión; es decir, aquella entendida como el “proceso de invertir”, esta se ha utilizado para explicar el carácter dinámico y evolutivo de la inversión extranjera (en concreto, como actividad económica de alcance transnacional, y así dotarla de una protección más amplia). Por ejemplo, el tribunal arbitral del caso Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. República de Argentina caracterizó la inversión en los siguientes términos: “[...] una inversión es sin duda un proceso complejo que incluye varias operaciones, como contratos, licencias y otros acuerdos que conducen a la materialización de dicha inversión […]” (2004, párr. 70)3.

Ahora bien, esta noción de inversión aunque ha ayudado a explicar la naturaleza holística de la inversión no sirve ni es determinante para concluir si determinados “activos” califican como inversión a los efectos del derecho internacional. Por el contrario, en la realidad, todos los intentos efectuados por convertir la noción de “proceso de invertir” en un elemento característico de la inversión han sido infructuosos. Este aspecto lo podemos evidenciar en el caso Saluka Investments B.V. c. República Checa, en el que el Estado demandado sostuvo inter alia que no había una inversión protegida, debido a que el inversionista demandante al adquirir las acciones (que constituían la inversión) únicamente había actuado como un cascarón de otra sociedad. En ese sentido, el argumento del Estado ponía énfasis en la noción de inversión como el “proceso de invertir” pues para este, el inversionista no había realizado este proceso, sino que lo había hecho una sociedad distinta. Por su parte, El tribunal arbitral en el laudo parcial sostuvo lo siguiente:

[…]. Nada en el este artículo tiene el efecto de importar en la definición de “inversión” el significado que este término puede tener como un proceso económico (...) A pesar de que el chapeau del Artículo 2 se refiere a “todo tipo de activo invertido”, el uso de dicho término no requiere, en adición a los términos amplios en los que están definidas las “inversiones” en ese Artículo, la satisfacción de un requisito basado en el significado de “invertir” como un proceso económico: el chapeau necesita contener un verbo que sea apto para los varios tipos de inversiones listadas y desde que todas ellas están definidas como varios tipos de inversiones que están listadas, es en contexto apropiado que se usa “invertidos” sin que añado ninguna condición sustantiva (Saluka Investments BV c. República Checa, 2006, párr. 211).

Si bien no es el propósito de este trabajo elegir una acepción propia o principal de término “inversión”, debemos destacar que la noción de inversión como “activos” (segunda noción) parece la más cercana a cumplir dicha función. En efecto, a diferencia de la primera, la noción de “inversión” como “activos” es determinante en la redacción de las definiciones de “Inversión” que incluyen los principales tratados de esta materia.

Veamos, por ejemplo, la definición de “Inversión” contenida en el Acuerdo de Cooperación y de Facilitación de Inversiones entre la República Federativa del Brasil y la República del Ecuador, el cual señala lo siguiente:

[i]nversión significa una inversión directa de un inversionista de una Parte, establecida o adquirida de conformidad con las leyes y reglamentos de la otra Parte, que permita ejercer un control o un grado significativo de influencia sobre la gestión de la producción de bienes o prestación de servicios en el territorio de la otra Parte, y que tenga las características de una inversión, que incluye el compromiso de capital, el objetivo de establecer un interés duradero, la expectativa de ganancia o utilidad y la asunción de riesgos.

Una inversión puede revestir las formas siguientes:

a) una empresa;

b) acciones, capital u otras formas de participación en el capital social de una empresa;

c) propiedad mueble o inmueble y cualesquier otros derechos de propiedad, como la hipoteca, gravamen, prenda, usufructo y derechos similares;

d) la concesión, licencia o autorización otorgada por el Estado Anfitrión al inversionista de la otra Parte;

e) instrumentos de deuda o préstamos de una empresa: (i) cuando la empresa es una filial del inversor; o (ii) cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos de tres años;

f) los derechos de propiedad intelectual tal como se define o se hace referencia en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la Organización Mundial del Comercio (ADPIC, 2015).

De la lectura anterior, podemos convenir (omitiendo el carácter tautológico de la definición) que a la inversión la identifican, como habíamos señalado anteriormente, características jurídicas y económicas. Nos referiremos brevemente a las segundas en el acápite siguiente, por el momento nos interesa distinguir aquellas características jurídicas4.

El listado contenido en la disposición citada (cuya formulación es muy similar a la de la mayoría de tratados de inversión) es ilustrativo y se remite a una serie de “activos” que podrían ser agrupados bajo la denominación del extranjero5. Estos derechos incluyen, a los “derechos de propiedad”, en un sentido amplio, sobre bienes corporales y bienes no corporales o inmateriales (estos últimos también identificados solamente como derechos) como, por ejemplo, los derechos de propiedad intelectual6, y asimismo, los derechos contractuales7.

En efecto, en concordancia con lo señalado con Sornarajah, suele señalarse que la inversión extranjera estuvo tradicionalmente identificada con la propiedad de extranjeros sobre bienes tangibles (2010, p. 11) y que, con el tiempo, de manera progresiva, se fue extendiendo hacia bienes intangibles y hacia otro tipo de derechos (Herz, 1941, pp. 244-245). De hecho, el derecho internacional previo a la proliferación de tratados de inversión, se refería a la “propiedad de extranjeros” (Sasson, 2017, pp. 125-126). Por ejemplo, los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación (antecesores de los tratados de inversión) se enfocaban en la protección del individuo extranjero y su propiedad (Miles, 2013, p. 24).

El término “propiedad” fue reemplazado por “inversión” en el marco de una sofisticación del tránsito de capitales entre Estados8 y, de forma especial, por el nuevo rol de la “inversión” en el orden económico mundial. En un sentido, este notable cambio en el uso de los términos sirvió para designar a una nueva realidad, principalmente, económica. Asimismo, la inversión extranjera directa9 es descrita, de acuerdo con lo mencionado por Sornarajah, usualmente como “[...] la transferencia de bienes tangibles e intangibles de un país a otro con el propósito de usar dichos bienes en este país para generar riqueza bajo el control total o parcial del propietario de los bienes” (Sornarajah, 2010, p. 8). De ese modo, en la doctrina se suelen identificar cinco características de la inversión extranjera directa, en concreto:

(i) la transferencia de fondos, (ii) la duración larga del proyecto; (iii) el propósito de generar un ingreso regular; (iv) la participación de la persona que transfiere los fondos, al menos en cierta medida, en el manejo del proyecto y (v) el riesgo del negocio (Dolzer y Schreuer, 2008, p. 60).

Sin embargo, al igual que en el caso de la “propiedad”, se puede evidenciar que la “inversión” como objeto de tutela del derecho internacional se encuentra definida esencialmente como derechos patrimoniales de titularidad de extranjeros. Esto lo confirman los textos de los tratados de inversión que, como hemos visto sucintamente, suelen listar una amplia variedad de derechos patrimoniales al momento de definir la “inversión”. En consecuencia, una característica jurídica esencial a la inversión es que se encuentre expresada (o tome la forma de) como derechos patrimoniales.

Dicho lo anterior, resulta claro que no todo derecho patrimonial en el derecho doméstico será calificado como inversión a los efectos del derecho internacional de las inversiones. Es necesario rescatar ello, puesto que por un lado, estos derechos patrimoniales deben poder ser caracterizados como inversión en aplicación del derecho internacional y, por otro lado, debe tratarse de derechos existentes y válidos en aplicación del derecho doméstico. A continuación, abordaremos a profundidad estas dos afirmaciones.

B. La inversión extranjera es una noción de derecho internacional

Un elemento que merece particular atención es la interrelación que surge entre el derecho internacional y el derecho doméstico al momento de definir la “propiedad” y la “inversión” en el derecho internacional. Esto se ha logrado manifestar de distintas maneras en los “regímenes” del derecho internacional. Un ejemplo de ello es que el propio derecho internacional de los derechos humanos (el otro “régimen” del derecho internacional donde la tutela de la propiedad es relevante) no contiene normas que definan la “propiedad”, sino que dicha labor se ha realizado a partir de la interpretación de los tratados internacionales y de la aplicación del derecho doméstico.

Así, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 reconoce el derecho a la propiedad, en su artículo 17, de la siguiente manera: “[t]oda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente” (Naciones Unidas). Asimismo, una redacción preliminar de dicho texto señalaba que: “[t]oda persona tiene derecho a la propiedad individual de conformidad con la legislación del Estado en que se encuentre la propiedad” (Valencia, 1993, p. 9). De esto se puede evidenciar que ambas redacciones no definen qué debe entenderse por “derecho a la propiedad individual”. En cambio, la referencia a la “legislación del Estado” en la segunda redacción dejaba claro que “[...] el alcance al derecho a la propiedad debía ser regido por la lex loci” (Valencia, 1993, p. 9).

Por su parte, en el caso del Sistema Europeo de Derechos Humanos, la referencia a “bienes” y a “propiedad” en el artículo primero del Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se ha utilizado como una categoría que engloba una serie de derechos. Sin embargo, esta categoría no es una definición autosuficiente de “propiedad”, puesto que solamente se limita a la enumeración de ciertos derechos que, a los efectos del tratado antes mencionado, califican como tal. En ese sentido, la existencia y validez de dichos derechos se rige, más bien, por el derecho doméstico11. Podemos observar que dicha situación se replica en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos12.

Por otro lado, si atendemos al derecho internacional de las inversiones, podemos notar que la situación es similar. De forma concreta, los tratados de inversión no incluyen una definición autosuficiente de inversión; sino que, de forma usual, lo que hacen es recoger una categoría general, como se puede evidenciar en el artículo 1 del Convenio entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Cuba sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, el cual señala que “el término inversión designa toda clase de activos” (2000), con un listado ilustrativo de los derechos que calificarían como inversión a efectos del tratado. Adicionalmente, en algunos otros tratados se enumeran las características económicas que deben verificarse en toda inversión protegida13.

Una situación similar se observa en el caso del Convenio CIADI. Aunque éste no incluye, de forma deliberada, una definición de inversión, la interpretación del texto y de las Reglas de Arbitraje de este convenio14 revelan que existe un límite objetivo a la definición de inversión a los efectos de este tratado (Rubins, 2004, p. 289). A pesar de la flexibilidad propia del término que abre a un amplio margen de interpretación (Abaclat y otros, antes denominado Giovanna A. Beccara y otros c. La República Argentina, 2011).

Los elementos que conformarían esta definición objetiva de inversión son materia de controversia, pero la práctica arbitral mayoritaria ha acogido el llamado “test de Salini”, el cual identifica cuatro elementos: (i) una contribución sustancial; (ii) una cierta duración de la inversión; (iii) un riesgo por parte del inversionista; y, (iv) una contribución al desarrollo del Estado receptor de la inversión. Estos elementos se han utilizado como esenciales a toda inversión bajo el Convenio CIADI y no solamente como características que puedan servir para identificar tal.

Al igual que en el caso del derecho internacional de los derechos humanos, en el derecho internacional de las inversiones el derecho aplicable a la determinación de si ciertos derechos pueden ser caracterizados como inversión o no a los propósitos de la tutela internacional es el derecho internacional (e.g. el Convenio CIADI y el tratado de inversión correspondiente)15.

Esto es pacífico. Por ejemplo, en el caso Mytilineos Holdings SA c. Unión Estatal de Serbia y Montenegro y la República de Serbia, el Estado alegó que los contratos celebrados con el inversionista (y que, según este último, constituían la inversión protegida) no recibieron la denominación de contratos de inversión y, por ende, debían ser consideraciones contratos comerciales. El tribunal arbitral sostuvo:

[...] las definiciones contenidas en varios tratados de inversión, así como las decisiones en recientes arbitrajes de inversión demuestran ampliamente que la descripción de transacciones y actividades como inversiones por las partes privadas es un criterio importante pero no conclusivo a los propósitos de la caracterización de “inversiones” en el sentido del tratado de inversión aplicable. Las disposiciones de estos tratados, y del TBI en este caso, son decisivas para la calificación de una “inversión”. La expresa caracterización de ciertas actividades como “inversiones” por las partes puede ser un indicador de sus intenciones, pero no puede exonerar al Tribunal de escrudiñar si dichas actividades están cubiertas por la definición de “inversión” bajo el TBI (2006, párr. 96).

C. La inversión para ser tal debe ser válida

No basta con que los derechos patrimoniales que conforman la inversión puedan ser caracterizados como inversión en aplicación del derecho internacional, sino que debe tratarse de derechos existentes y válidos. La existencia y validez de los derechos que conforman la inversión requieren ser analizadas a la luz del derecho doméstico.

Esto es un rasgo del derecho internacional. El derecho internacional no crea derechos de propiedad16 y, por ende, no contiene normas sustantivas que regulen su adquisición y alcances (Douglas, 2009, p. 52; Staker, 1988, p. 155). La Corte Internacional de Justicia en el conocido caso Barcelona Traction formuló esta afirmación en los siguientes términos:

El derecho internacional debe reconocer a las sociedades como entidades creadas por los Estados en el dominio de su jurisdicción doméstica. Esto a su vez requiere que cuando se suscita una cuestión jurídica que concierne a los derechos de los Estados con relación al trato de sociedades y sus accionistas, derechos sobre los cuales el derecho internacional no ha establecido sus propias normas, debemos referirnos a las normas relevantes del derecho doméstico17 (Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, 1970, pp. 33-34).

La existencia de derechos de propiedad opera en el plano del derecho doméstico. Por ejemplo, el tribunal arbitral del caso Cortec Mining Kenya Limited, Cortec (Pty) Limited y Stirling Capital Limited c. República de Kenya, al momento de analizar la legalidad de una licencia (que constituía la inversión materia del caso) sostuvo con acierto lo siguiente: “[...] a fin de que una inversión como una licencia, que es una creatura del derecho del Estado receptor, esté protegida, debe obtenerse de acuerdo con el derecho del Estado receptor” (2018, párr. 319)18. Por lo cual, a los efectos de la tutela internacional, los derechos de propiedad que conforman la inversión deben estar incluidos en la categoría de inversión del tratado correspondiente (tal como explicamos en el acápite anterior); y, adicionalmente, su adquisición por el inversionista extranjero debe ser válida, lo que solo puede concluirse de aplicar el derecho doméstico.

Por las razones expuestas, podemos concluir provisionalmente que la validez de una inversión debe analizarse en renvoi al derecho doméstico. Esto, contrario a lo que algunos podrían alegar, no abre la puerta a la arbitrariedad del Estado. Por ejemplo, si se efectuó la inversión válidamente y, con posterioridad, el Estado modifica su legislación de manera retroactiva de modo tal que la inversión deviene en ineficaz; ello no convertiría a la inversión en ilegal a los efectos del requisito de legalidad. Esto es una expresión del principio de derechos adquiridos, que opera como como un principio de derecho internacional19.

Tampoco bastaría con que un órgano jurisdiccional del Estado receptor declare la nulidad de los derechos que constituyen la inversión para frustrar la jurisdicción del tribunal arbitral pues la determinación de la legalidad siempre corresponderá al tribunal arbitral en el marco de la aplicación del tratado de inversión respectivo. Por ejemplo, en el caso Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador, el Estado argumentó que la Corte Suprema del Estado ya se había pronunciado sobre el carácter ilegal de la inversión y que, por ende, el tribunal arbitral no podía efectuar pronunciamiento sobre ello (y, en consecuencia, debía declinar jurisdicción). El tribunal arbitral rechazó el argumento y señaló con acierto que

[c]ualesquiera pronunciamientos o resoluciones realizadas por los Estados parte del Acuerdo en relación con la legalidad o ilegalidad de la inversión no tiene validez ni importancia alguna para los efectos de determinar si se cumplen los supuestos del Artículo 25 del Convenio y los del APPRI [...] Sostener un criterio diverso al antes descrito, implicaría dar a los Estados signatarios de acuerdos de protección recíproca de inversiones en los que se incluya la cláusula “de conformidad con la legislación”, la facultad de retirar su consentimiento de manera unilateral, (al determinar ellos mismos si una inversión fue hecha de acuerdo con su legislación), una vez que haya surgido una diferencia relativa a una inversión (2006, párr. 211).

Adicionalmente, la promulgación de una norma que convierte la inversión en ilegal de manera retroactiva o de declaración de la presunta ilegalidad estará seguramente en el centro de la discusión del fondo del caso (por ejemplo, el inversionista podría alegar que dicha modificación concluyó en una expropiación indirecta). De acuerdo con un principio básico de responsabilidad internacional de los Estados, “[l]a calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación de este hecho como lícito por el derecho interno”20 (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2001). De allí que la nueva legislación doméstica no podría privar a la inversión de tutela internacional.

D. El requisito de legalidad emana de la noción de inversión

De esta línea de razonamiento y de la formulación del requisito de legalidad que analizamos en la introducción de este trabajo, podemos inferir que la legalidad de la inversión a la que se refiere el requisito de legalidad no es más que una expresión de la validez de los derechos patrimoniales que conforman la inversión (la “sustancia” de la inversión) (Okko Panki Oyj, VTB Bank (Deutschland) AG y Sampo Bank PLC c. La República de Estonia, 2007, párr. 189; Salini Construttori S.P.A. e Italstrade S.P.A. c. Reino de Marruecos, 2001, párr. 43). Por ende, su existencia puede inferirse de la noción de inversión en el derecho internacional de las inversiones.

Si, en aplicación del derecho doméstico, la adquisición de bienes o la constitución de derechos que conforman la inversión es inválida o inexistente; entonces no estamos frente a una inversión protegida por el derecho internacional. El nivel de escrutinio que subyace al requisito es entonces uno de determinar si la inversión está viciada por algún tipo de ilegalidad (Mytilineos Holdings SA c. Unión Estatal de Serbia y Montenegro y la República de Serbia, 2006, párr. 152).

Esto también se sostiene en una lectura finalista del derecho internacional de las inversiones. Los tratados de inversión constituyen la concreción de un quid pro quo entre Estados e inversionistas, en donde estos últimos efectúan complejos movimientos de capital hacia los Estados (lo que, eventualmente, promueve el desarrollo económico de estos) y, a cambio, los Estados ceden a su soberanía limitándola a través de estándares de protección específicos y reconociendo ius standi al inversionista en el derecho internacional (Reinisch, 2018, p. 70). El tribunal arbitral del caso Álvarez y Marín et al. c. Panamá adoptó esta lectura finalista al analizar la existencia del requisito de legalidad y estableció lo siguiente:

La finalidad última del régimen jurídico de protección de inversiones radica en incrementar las inversiones extranjeras, como motor del desarrollo económico y de la creación de riqueza [...] En un sistema como el descrito, es razonable asumir que los Estados sólo han consentido en este cercenamiento de su soberanía, bajo la condición de que el mecanismo protector se circunscriba a inversiones realizadas cumpliendo con su propio ordenamiento jurídico (Álvarez y Marín et al. c. Panamá, 2018, párrs. 134-135)21.

Este balance entre los intereses de Estados e inversionistas que subyace al derecho internacional de las inversiones, se ve alterado cuando la inversión efectuada es inválida o inexistente. Como ha señalado el profesor Sornarajah

[s]i las inversiones no fueron realizadas de conformidad al derecho doméstico [...] se puede afirmar que dichas inversiones no promueven el desarrollo económico del Estado receptor, en la medida que las leyes domésticas están destinadas a admitir únicamente aquellas inversiones que sí lo promueve (2010, p. 317).

En efecto, la contribución del inversionista está calificada por la existencia de una inversión válida, allí donde la inversión es inválida difícilmente puede hablarse de una contribución al desarrollo económico del Estado receptor (sea porque dicha invalidez genera una obligación de restitución de aquello que se haya ejecutado hasta cierto momento, o porque esté representada en una conducta del inversionista que pervierta los principios fundamentales del Estado receptor).

III. LAS IMPLICANCIAS DE LA IDENTIDAD DEL REQUISITO DE LEGALIDAD

Habiendo determinado que el requisito de legalidad es una manifestación de la noción de inversión y, además, que está referido a los derechos patrimoniales que constituyen ésta, nos avocaremos ahora a desentrañar aquellas cuestiones que se desprenden de dicha identidad a modo de implicancias.

A. El requisito de legalidad tiene, en principio, un efecto sobre la jurisdicción del tribunal arbitral

En primer lugar, tratándose de un elemento constitutivo de la inversión, la legalidad tiene un efecto directo sobre la jurisdicción del tribunal arbitral. Es decir, si no hay inversión (porque la validez de los derechos que la constituyen está afectada por alguna ilegalidad), el tribunal arbitral carecerá de jurisdicción ratione materiae (Newcombe, 2011, p. 198).

En el derecho internacional, puede hablarse de jurisdicción en dos sentidos: (i) la facultad de un tribunal para “decir el derecho” (ius dicere), esto es, para adjudicar disputas de derecho internacional; y, (ii) la facultad de un tribunal para adjudicar una disputa en concreto (ambas también referidas como competence22 o competencia (Canal de Corfú, 1948). Adicionalmente, en relación al Convenio CIADI, en la medida que el término jurisdicción está referido al Centro (y éste no es un órgano jurisdiccional sino únicamente administrativo), debe entenderse como una expresión de los límites dentro de los cuales aplican las disposiciones del Convenio y dentro de los cuales son posibles los procesos de arbitraje y conciliación administrados por el Centro (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones [CIADI], 1965, párr. 22).

La jurisdicción en el derecho internacional tiene una base consensual (sea directa o indirecta, sea que se perfeccione conjuntamente o en diferido). Es decir, no hay jurisdicción sin consentimiento. Este último aspecto es una manifestación del principio de igualdad soberana de los Estados, quienes son los únicos facultados a limitar su propia soberanía (Amerasinghe, 2003, p. 65).

En el marco del derecho internacional de las inversiones, el consentimiento de los Estados a la jurisdicción de los tribunales arbitrales puede derivarse de más de un instrumento. En principio, debemos distinguir los arbitrajes sustanciados bajo el Convenio CIADI del resto de arbitrajes de inversión. En los primeros, el consentimiento del Estado está expresado, por un lado, en el artículo 25 del Convenio CIADI, el cual incorpora diversos elementos a la jurisdicción de un tribunal arbitral: (i) que la controversia sea entre un Estado Contratante del Convenio y un inversionista de otro Estado Contratante (elemento ratione personae), (ii) que la controversia sea de naturaleza jurídica y derive directamente de una inversión (elemento ratione materiae); y (iii) que exista un consentimiento escrito entre las partes para someter la controversia a un tribunal arbitral de inversión bajo el Convenio CIADI (elemento ratione voluntatis). Estos elementos, que conforman la jurisdicción, limitan el acceso al CIADI y a la tutela de un tribunal arbitral de inversión. Por otro lado, y en la medida que el Convenio CIADI no es un tratado que recoge protecciones sustantivas al inversionista, el consentimiento del Estado también deberá buscarse en un tratado internacional23, en un contrato suscrito entre el Estado y el inversionista extranjero o, inclusive, en una norma doméstica. En los arbitrajes que no son sustanciados bajo el Convenio CIADI, bastará verificar el consentimiento en el instrumento donde éste conste (que, como ya mencionamos, puede ser un tratado, un contrato o una norma).

Por su parte, el consentimiento del inversionista no está recogido en el tratado de inversión sino que usualmente se manifiesta con posteriori- dad a celebrado el tratado de inversión e inclusive con posterioridad a efectuada la inversión, a través, por ejemplo, de la solicitud de inicio de arbitraje24.

Es por ello que la definición de “inversión” es un asunto relativo al consentimiento de los Estados (Schreuer et al., 2009, p. 119). El consentimiento está limitado por la existencia de una “inversión” y, por ende, el inversionista requiere haber adquirido válidamente una inversión para aceptar la oferta del Estado a arbitrar. En otras palabras, sin inversión, no hay consentimiento y sin consentimiento, no hay jurisdicción25. El requisito de legalidad al referirse a la validez de la inversión surte efectos sobre la jurisdicción del tribunal arbitral.

La decisión del tribunal arbitral en el caso Plama c. Bulgaria se exhibe un razonamiento distinto y, a nuestro entendimiento, insuficiente. El tribunal arbitral analizó, inter alia, si la presunta ilegalidad de una autorización del Estado –que era una condición previa al establecimiento de la inversión en el derecho doméstico– tenía algún efecto sobre su jurisdicción. El tribunal, aplicando la doctrina de separabilidad del acuerdo arbitral, sostuvo que en tanto la presunta ilegalidad tenía que ver con la inversión y no con el acuerdo arbitral contenido en el tratado de inversión, ésta no guardaba relación con su jurisdicción (Plama Consortium Limited c. República de Bulgaria Decisión sobre Jurisdicción, 2005, párr. 130)26.

El uso del principio de separabilidad, como una ficción que permite preservar la jursdicción de un tribunal arbitral, no puede ser aplicado de la misma manera como lo es en el arbitraje comercial internacional. El principio supone que la jurisdicción del tribunal arbitral se verá afectada únicamente cuando lo que se ataque sea específicamente el consentimiento al convenio arbitral (y no al contrato que lo contiene). Por ello, en un arbitraje comercial una alegación sobre la nulidad del contrato no tendría que alcanzar necesariamente al convenio arbitral y, por ende, no sería suficiente para desafiar la jurisdicción del tribunal arbitral.

A nuestro modo de ver, el problema de trasladar esa ficción al arbitraje de inversión es que no permite reflejar la dinánima de la formación del consentimiento en este último. Los Estados ortorgan su consentimiento a acudir a un arbitraje bajo determinadas condiciones contenidas en el tratado de inversión, una de ellas, es que el inversionista haya efectuado una inversión válida. Bajo el razonamiento seguido en el caso Plama c. Bulgaria, la cuestión de ilegalidad nunca podría tener un efecto jurisdiccional en un arbitraje derivado de un tratado de inversión.

Dado que la legalidad de la inversión atañe a la existencia del acuerdo arbitral pues la formación del acuerdo supone de manera previa la existencia de una inversión, el tribunal arbitral puede determinar que no tiene jurisdicción sobre la base del principio de competencia, el cual es inherente a la función jurisdiccional en el derecho internacional (Amerasinghe, 2003, pp. 127-141)27.

Dicho ello, la práctica arbitral está divida entre quienes sostienen que el análisis del requisito debe tener un efecto sobre la jurisdicción y quienes sostienen que debe hacerse en relación al fondo de la controversia28. Por las razones que hemos expuesto, consideramos que de rigor la ilegalidad de una inversión tendría que impactar en la jurisdicción de un tribunal arbitral. Sin embargo, consideramos que existen razones de prudencia jurídica que conduzcan a que, en algunos casos, la ilegalidad pueda ser analizada junto al fondo de la controversia y, por ende, no tenga un efecto fatal sobre la jurisdicción del tribunal arbitral. Sobre esto debemos realizar algunas precisiones.

Por un lado, se trata de los casos en los que la razón de la ilegalidad de la inversión está estrechamente vinculada al fondo de la controversia. En estos casos, el examen de la existencia de una inversión válida tendrá que hacerse en el marco de la evaluación de los hechos que constituyen la fundamentación del fondo del caso. No sería lógico que el inversionista que cuestiona una conducta del Estado que habría afectado la validez de la inversión se viese privado de acceder a la jurisdicción internacional.

Estas circunstancias han sido descritas de manera similar en algunos casos. Por ejemplo, en el caso David Minotte y Robert Lewis c. República de Polonia, el tribunal arbitral sostuvo lo siguiente:

Pueden haber circunstancias donde el fraude sea manifiesto, y esté estrechamente conectado a los hechos (tales como la adquisición de la inversión) que forman la base de la jurisdicción del tribunal de modo tal que garanticen un rechazo de la demanda in limine por falta de jurisdicción. Esta situación es, no obstante, excepcional, y no es la situación que se presenta en este caso (2014, párr. 132).

Esta misma línea de razonamiento aparece en el caso Saluka Investments BV c. República Checa , en la cual el tribunal arbitral sostuvo que

[e]l hecho de que una inversión esté en violación al derecho del Estado receptor puede ser manifiesto y entonces permitirá al tribunal rechazar su jurisdicción. O [...] puede únicamente aparecer cuando se analice el fondo, si no fue conocida antes de esa etapa (2006, párr. 102)29.

Por otro lado, aún si es analizada en el fondo el efecto de un hallazgo a favor de la ilegalidad de la inversión es igualmente fatal al caso del inversionista. Como señaló el tribunal arbitral del caso Phoenix Action Ltd. c. República Checa, “[…] el requisito de conformidad con el derecho es importante con relación al acceso a las disposiciones sustantivas de protección del inversionista bajo el TBI. Este acceso puede rechazarse a través de una decisión sobre el fondo” (2009, párr. 104).

Lo anterior importa decir también que el requisito no existe para regular la conducta de inversionistas. En ese sentido, llama la atención el razonamiento del tribunal arbitral del caso Álvarez y Marín et al. c. Panamá al analizar los alcances del requisito, parece leer éste como un “castigo severo” o una “sanción” a la conducta del inversionista y, de ello desprende que debe aplicarse un principio de proporcionalidad al momento de determinar en qué momentos el requisito se ha incumplido (2018, párrafo 151).

No compartimos este razonamiento. El requisito de legalidad es parte del consentimiento de los Estados a otorgar determinadas protecciones sustantivas y procesales a un inversionista extranjero y, por ello, que el efecto de su incumplimieno sea sobre la jurisdicción de un tribunal internacional; no existe como un mecanismo de sanción al inversionista. La aclaración parecería bizantina; sin embargo, de adherirnos a la lectura del tribunal en el caso Álvarez y Marín et al. c. Panamá, entonces tendríamos también que amparar que la conducta del inversionista debe ser parte del análisis al momento de determinar los alcances del requisito, cuestión que excede la identidad del requisito.

B. El requisito de legalidad sólo se extiende a vulneraciones que afecten la validez de la inversión

En segundo lugar, en la medida que el efecto del incumplimiento del requisito es fatal a la jurisdicción del tribunal arbitral y también para los intereses del inversionista, podemos inferir que la ilegalidad de una inversión solo puede referirse a vulneraciones al derecho doméstico que afecten la validez de la inversión per se, esto es, de la adquisición de los bienes y derechos que la conforman. Es decir, únicamente tales aquellas vulneraciones que afecten la existencia misma del derecho30. De allí que solo ciertas vulneraciones al derecho doméstico sean relevantes. En efecto, lo que importa de los tribunales arbitrales es una labor de indagación en el derecho doméstico para su correcta aplicación31.

Existe una tendencia mayoritaria a considerar que solo la vulneración a “normas fundamentales” del Estado receptor configuran un incumplimiento al requisito (Kriebaum, 2010, p. 319) o, dicho de otro, que solo ciertas vulneraciones “graves” al derecho doméstico configurarían un incumplimiento de aquél (Álvarez y Marín et al. c. Panamá, 2018, párr. 151; Metal-Tech Ltd. c. La República de Uzbekistan, 2013, párr. 165). Estas “normas fundamentales”, en este planteamiento, tendrían que buscarse en todo el ordenamiento doméstico (Dolzer & Schreuer, 2008, p. 85).

Algunos autores han propuesto categorías específicas de vulneraciones al derecho doméstico. Rajput, por ejemplo, propone hablar de “ilegalidad” y de “irregularidad o discrepancia”. Según dicho autor, los supuestos de ilegalidad englobarían aquellas vulneraciones a “normas fundamentales” del Estado receptor (2017, p. 52). El problema con estos planteamientos se hace evidente al tratar de identificar cuáles serían dichas “normas fundamentales” o al tratar de establecer cómo fijar el umbral entre infracciones graves y leves. Sin embargo, a excepción de ciertas normas cuyo rango es incuestionable en los ordenamientos domésticos, la gran mayoría de normas de un ordenamiento no revelan con tanta facilidad si son “fundamentales” o no, más aun si dicha primacía de la norma tendría que evaluarse sobre los hechos de un caso concreto. A nuestro modo de ver, estas “normas fundamentales” tendrían que identificarse únicamente con relación a la identidad del requisito. Por lo cual, dado que el requisito es un elemento de la inversión extranjera y se refiere a los derechos que la conforman, las “normas fundamentales” (bajo esta lectura mayoritaria) debieran ser aquellas que atañen a la validez de la inversión y, por ende, de los derechos que la conforman.

Al tratar de justificar qué normas del ordenamiento serían fundamentales y qué infracciones serían graves, algunos tribunales arbitrales han adoptado el test del caso Vladislav Kim c. Uzbekinstan32. Debemos referirnos brevemente a este test, en lo que se refiere a la gravedad de la infracción al derecho doméstico, dada su acogida en la práctica arbitral. En este caso concreto, el tribunal arbitral propuso un test de tres partes que permitiría determinar, aplicado a un caso concreto, cuándo se vulneró el requisito de legalidad.

La primera parte de este test está dirigida a evaluar, como un criterio más al momento de aplicar el requisito, la “obligación que el inversionista presuntamente incumplió” y consta de una serie de preguntas: ¿qué sugiere el nivel de la sanción sobre la importancia de la obligación para el Estado?, ¿qué sugiere que el Estado no haya procurado el cumplimiento de la obligación en relación a la relevancia de ésta para el Estado?, ¿qué sugiere que el Estado no haya investigado sobre el incumplimiento de la obligación en relación a la relevancia de ésta para el Estado? y ¿qué sugiere la evidencia sobre el incumplimiento masivo de la obligación en relación a la relevancia de ésta para el Estado? (Vladislav Kim, Pavel Borissov, Aibar Burkitbayev, Almas Chukin, Lyazzat Daurenbekova, Adal Issabekov, Damir Karassayev, Aidan Karibzhanov, Aigul Nurmakhanova, Kairat Omarov, Nikolay Varenko y Gulzhamash Zaitbekova c. República de Uzbekistan, 2017, párr. 406).

Estas preguntas reflejan un sano ejercicio de indagación en el derecho doméstico, lo que ya hemos señalado es necesario para la correcta aplicación del requisito de legalidad. En el marco de lo que hemos argumentado, es claro que todas estas preguntas deberían formularse únicamente en relación a la causal de invalidez invocada en el caso y cómo ésta despliega consecuencias en el ordenamiento jurídico doméstico.

Esto justifica que la ilegalidad suela analizarse al momento de la adquisición de la inversión y no durante el desarrollo de ésta (Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. c. La República Argentina, 2012, párr. 320)33. Ese umbral temporal solo se justifica adecuadamente en la identidad propuesta en este trabajo, pues siendo que el requisito existe como parte de la noción de inversión, es claro que la ilegalidad relevante es aquella que guarde relación con alguna patología en la adquisición de la inversión. En la gran mayoría de decisiones, la fijación de este umbral temporal no está justificada en principios, sino únicamente por referencia a otras decisiones arbitrales o, en algunos casos, en la intepretación de los verbos que introducen el requisito de legalidad en los tratados de inversión34.

C. El requisito de legalidad no se extiende a la conducta del inversionista

En tercer lugar, debemos mencionar que la legalidad únicamente puede referirse a la “inversión” y en ningún caso debe extenderse a la conducta del inversionista. Si bien puede ocurrir que la conducta del inversionista aparezca relacionada a la ilegalidad, al punto que ambas puedan calificarse como ilegales, también suele ocurrir que la inversión efectuada sea legal y la conducta del inversionista no, cuestión que afectará claramente la admisibilidad del reclamo en caso dicha conducta vulnere el orden público transnacional (Moloo & Khachaturian, 2011, p. 1501)35.

El requisito existe para ser aplicado objetivamente a la inversión. A nuestro entendimiento, incorporar en el análisis la conducta del inversionista equivale a incorporar un elemento subjetivo que trastoca la identidad del requisito. Como ya señalamos, si la conducta del inversionista no impacta en la validez de la inversión; entonces, no podemos concluir sin más que el inversionista en virtud a su conducta está impedido de derivar derechos de dicha inversión36.

No obstante ello, no son pocos los tribunales arbitrales que parecen abogar por un análisis de la conducta del inversionista. Por ejemplo, en el caso Álvarez y Marín et al. c. Panamá, se afirma que

[l]a intención del infractor es otro elemento que todo juzgador debe tener en cuenta a la hora de modular la gravedad de la sanción; la voluntad dolosa de transgredir la norma; la ignorancia buscada o negligente sobre el marco jurídico aplicable; la consciencia o inconsciencia de estar actuando antijurídicamente; la procedencia o improcedencia de otros eximentes o atenuantes, son todos ellos factores a evaluar (Álvarez y Marín et al. c. Panamá, 2018, párr. 154).

Este razonamiento sigue la segunda parte del test realizado en el caso Vladislav Kim c. Uzbekistan, el cual plantea una serie de preguntas que guiarían la aplicación del requisito de legalidad, entre ellas las siguientes: ¿la conducta del inversionista vulneró la obligación invocada? ¿qué sugiere la intención del inversionista en relación con la seriedad de la conducta del inversionista? ¿qué sugiere la evolución poco clara e incoherente del derecho doméstico sobre la seriedad del acto de incumplimiento del inversionista? ¿qué sugiere la debida diligencia del inversionista sobre la seriedad del acto de incumplimiento del inversionista? (Vladislav Kim y otros c. República de Uzbekistan, 2017, párr. 407).

Este razonamiento, a nuestro criterio, excede el alcance del requisito de legalidad. En concreto, el requisito de legalidad está referido a la inversión, y ello se justifica debido a que la inversión es la que es objeto de tutela en el derecho internacional de las inversiones, el requisito no regula la conducta de los inversionistas. De hecho, siendo que el requisito se encuentra conectado con la validez de la inversión y la inversión es válida o no, no es válida a medias, no se comprende cómo la “ignorancia” del inversionista o la poca claridad de la norma podría mitigar el efecto del incumplimiento del requisito. Esto parece, más bien, un ejercicio que excede la identidad del requisito y también el contendio del tratado de inversión.

Sin perjuicio de ello, como también se puede inferir de este razonamiento, la conducta del inversionista podría ser relevante única y exclusivamente cuando llegue a impactar sobre la validez de la inversión. Es el caso, por ejemplo, de algún vicio que afecte a la validez inversión pero que ésta haya sido confirmada por el Estado y el inversionista mediante actos posteriores. Por ejemplo, un razonamiento similar, aunque no idéntico, se puede encontrar en el caso Arif c. Moldova, en el cual el Estado argumentó que la inversión había sido declarada inválida por un órgano jurisdiccional doméstico y que ello convertía la inversión en ilegal a los efectos del cumplimiento del requisito de legalidad. El tribunal arbitral rechazó el argumento como “formalista” y sostuvo:

La realidad es que al momento en el que la inversión fue efectuado, y por muchos meses después, ambas Partes creyeron y estuvieron permitidas a confiar que [la inversión] [...] era válida, y que la inversión había sido efectuada de conformidad a la legislación de Moldova. Ambas partes actuaron en buena fe sobre esta base (Sr. Franck Charles Arif c. República de Moldova, 2013, párr. 374).

Como es de notar, el tribunal analizó la conducta de ambas partes únicamente sobre la base de su impacto en la validez de la inversión.

IV. CONCLUSIONES

Habiendo expuesto nuestros argumentos, llegamos a la conclusión que el requisito de legalidad es una expresión de la exigencia de validez de la inversión como objeto de tutela del derecho internacional de las inversiones. Por lo cual, tratándose de un elemento constitutivo de la inversión, el requisito debe verificarse para poder estar propiamente frente a una inversión tutelada por el derecho internacional.

De la propuesta de fundamentación enunciada, hemos derivado las siguientes implicancias:

a) El requisito de legalidad tiene un efecto sobre la jurisdicción de los tribunales arbitrales. Esto es lógico, ya que un incumplimiento al requisito equivale a la imposibilidad de hablar de inversión. En la medida que la inversión es un presupuesto al consentimiento de los Estados a la jurisdicción arbitral, sin inversión no habría consentimiento y, por ende, tampoco habría jurisdicción. Sin perjuicio de lo cual, hemos identificado que en algunos casos puede justificarse que el requisito no surta efectos sobre la jurisdicción, correspondiendo desplegar efectos al momento de analizar el fondo de la controversia. Estos casos están conformados por supuestos en los que la verificación de la legalidad de la inversión esté estrechamente vinculada al mérito de la controversia y, por ende, el análisis no pueda escindirse del fondo del caso.

b) Por otro lado, al requisito de legalidad únicamente le competen aquellas vulneraciones al derecho doméstico que afectan la validez de la inversión. Por lo cual, la labor de los tribunales arbitral consiste en indagar adecuadamente en el derecho doméstico determinar los correctos alcances del incumplimiento alegado al derecho doméstico.

c) Finalmente, siendo que el requisito se desprende de la noción de inversión, éste sólo debe aplicarse en referencia a ésta y no, de forma extensiva, a la conducta de los inversionistas.

Como puede concluirse, la propuesta de fundamentación que aquí proponemos cumple con hilvanar los distintos elementos del requisito de legalidad y otorgarles coherencia argumentativa. Dicho de otro modo, las implicancias que hemos derivado del requisito se explican y se sostienen sobre la identidad propuesta de éste.

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