I. INTRODUCCIÓN
El arbitraje es un servicio y quienes pagan por él esperan que sea de calidad. Un servicio de calidad, cuando de arbitraje se trata, incluye recibir un laudo de calidad. Un laudo sin errores, bien fundamentado y listo para su ejecución efectiva.
No cabe duda de que la competencia es el combustible que mejora la calidad de bienes y servicios. Cuando hablamos de competencia en el arbitraje, la discusión se focaliza usualmente en cómo el proceso competitivo contribuye a mejorar la calidad de los árbitros. Finalmente, el proceso será tan bueno o tan malo como lo sean los árbitros a cargo. Por ello —de forma lógica—, si a mayor competencia, mejores árbitros, la mayor competencia debería redundar también en mejores laudos.
No obstante, la competencia parece no ser lo suficientemente intensa en el Perú como para asegurarnos mejores árbitros y laudos. Si bien se dice que el Perú es uno de los países de la región en que más se arbitra1, sobre la base de nuestra experiencia en arbitraje doméstico, consideramos que no existen todavía —en nuestro país— suficientes árbitros de calidad y que, por ende, sean capaces de emitir laudos de calidad, como la demanda del servicio legítimamente exige.
Para lograr una mayor competencia, que redunde en mejores árbitros y, a su vez, en mejores laudos en el Perú, las instituciones arbitrales juegan un rol fundamental. Estas son las que, mediante mejoras en sus listas de árbitros y en el ejercicio de su facultad de ratificarlos, contribuyen decididamente a una mejora en la calidad. De forma similar, las instituciones arbitrales pueden mejorar el servicio descontando honorarios a los árbitros que no cumplen con resolver dentro de plazos razonables2. De esa forma, motivarían a los árbitros a gestionar eficazmente el proceso para lograr procesos bien dirigidos, así como laudos de calidad en tiempo razonable.
Las instituciones arbitrales también pueden contribuir a una mayor competencia publicando información sobre el récord de los árbitros en los procesos tramitados ante cada centro (como, por ejemplo, el número de casos en los que han participado, respeto por los plazos, recusaciones, entre otros). En efecto, contar con mayor información sobre los árbitros generaría mayor competencia y mejoraría la calidad. En este punto, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (en adelante, Centro de Arbitraje de la CCL) ha dado un paso fundamental con el llamado Faro de Transparencia, plataforma digital a través de la cual pone a disposición de los usuarios información muy importante que permite conocer más sobre el récord de los árbitros designados en procesos tramitados ante el centro3.
Creemos, sin embargo, que las instituciones arbitrales pueden y deben hacer mucho más para mejorar la calidad de los árbitros y la calidad de sus laudos. En arbitraje, las políticas públicas orientadas a mejorar el servicio de solución de controversias las deben dictar los particulares, en especial las instituciones arbitrales, y no el Congreso de la República. En efecto, para un sistema arbitral sólido se requieren instituciones arbitrales con perfil alto, que monitoreen permanentemente los problemas del sistema y se adelanten a corregirlos, dictando —cuando corresponda— disposiciones o mejoras al sistema, orientadas siempre a asegurar un sistema arbitral más transparente, célere, de calidad y efectivo.
Bajo esa perspectiva, estamos convencidos de que, mediante la implementación del servicio de escrutinio de laudos, las instituciones arbitrales contribuirían decididamente a mejorar la calidad del servicio. En el presente artículo proponemos que las instituciones arbitrales se animen a innovar en esta área, incorporando en sus reglamentos el escrutinio de laudos. Nuestro trabajo toma como referencia y ejemplo la experiencia de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, CCI). Si bien implementar la propuesta exige convicción, decisión y un enorme esfuerzo, creemos que los beneficios largamente los justifican. De hecho, impactará directamente en la mejora de la calidad y ejecutabilidad de los laudos, aspecto central del servicio de solución de controversias. Con ello se fortalecerá el liderazgo en la región de las instituciones arbitrales que tomen la iniciativa y, a través de ellas, se consolidará el liderazgo que el Perú ya posee.
II. ¿QUÉ ES CALIDAD? ESCUCHEMOS AL USUARIO
El cliente sabe lo que es mejor para él. Por lo tanto, si queremos mejorar nuestro producto o servicio, sea cual fuere la industria, lo primero es escuchar al consumidor. Lo mismo ocurre en el arbitraje. Si queremos mejorar el sistema, debemos primero escuchar al consumidor. Entonces, cuando uno se pregunta qué es lo más importante para un usuario que acude al sistema arbitral, la respuesta es clara: obtener una decisión final y ejecutable. Se acuerda arbitraje para que, de surgir una controversia, se obtenga una pronta decisión final que sea cumplida.
Precisamente, una de las características más valoradas del arbitraje es la ejecutabilidad del laudo. Como el objetivo de las partes es que un tercero resuelva su controversia de forma vinculante (Rodríguez Roblero, 2017, p. 801), es fundamental que el laudo que se emita sea final y ejecutable. En estricto, no necesitaríamos de una encuesta para conocer que el interés principal del usuario arbitral es obtener una decisión final y ejecutable. No obstante, existen encuestas a usuarios del arbitraje internacional que reflejan este punto y que son un referente muy pertinente para confirmar cuál es la percepción del usuario arbitral peruano.
La percepción del usuario arbitral sobre el servicio que recibe es conocida gracias, por ejemplo, al reporte 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration, elaborado por Adrian Hodis y Stavros Brekoulakis, que involucró encuestas a 922 usuarios del sistema de arbitraje sobre sus preferencias y entrevistas a 142 de ellos, para complementar el análisis cuantitativo con uno cualitativo (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 41)4.
En el análisis cuantitativo, el estudio encontró que la ejecutabilidad de los laudos arbitrales es la característica más valorada del arbitraje internacional, seguida por la posibilidad de evitar pasar por las cortes locales de determinados países. Estas características fueron seguidas, aunque calificadas con un porcentaje sustancialmente menor de las preferencias, por otras que parecerían igual de esenciales para el arbitraje, como la flexibilidad o la posibilidad de elegir a quien solucionará la controversia (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 7).
Este resultado que ubica la ejecutabilidad de los laudos como la característica claramente más valorada por los usuarios del arbitraje internacional mantiene y confirma una tendencia que ya había sido identificada por un estudio similar previo, del año 2015 (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 6). Al comentar dichos datos, los autores del estudio señalan que “refuerza el éxito continuado de la Convención de Nueva York y el beneficio de eludir potenciales sesgos y especificidades de las cortes locales” (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 7).
El gráfico 1 ilustra la preferencia del 64% de los encuestados por la ejecutabilidad del laudo como la característica más valorada del arbitraje, seguida muy de cerca por el 60% que destacó avoiding national courts como la siguiente más valorada. Este aspecto valorativo de los usuarios se expresa, entonces, muy claramente en favor de preferir el arbitraje a su alternativa (el proceso judicial); puesto que en el arbitraje los laudos se ejecutan de forma efectiva, sin apelaciones y sin problemas en cortes locales. Merece comentario aparte que la siguiente característica más valorada sea su flexibilidad, como indicó un 40% de los encuestados. Es notable que sea una característica menos destacada que la ejecutabilidad.
En el Perú, aún se encuentra pendiente la tarea de realizar un estudio similar; de ahí que el aporte del estudio citado sea tan valioso. Sin embargo, no existen razones para dudar de que estas preferencias son perfectamente trasladables al mercado peruano. Si lo que se busca es una decisión vinculante para las partes, un laudo ejecutable es indispensable en cualquier parte del mundo. De hecho, nuestro contexto nos ayuda a deducir que los usuarios del sistema arbitral peruano lo prefieren a su alternativa, el Poder Judicial, principalmente porque es más efectivo para resolver sus disputas. Esa efectividad supone poder llevar lo decidido en el papel y la teoría a la realidad.
Fuente: Queen Mary University of London y White & Case (2018, p. 7).
Por lo tanto, una mejora en la calidad del arbitraje no puede desligarse del contenido de los laudos. Las instituciones arbitrales deben buscar mecanismos que garanticen que los laudos emitidos en sus arbitrajes cumplan estándares mínimos para ser ejecutados donde se requiera, sin riesgo de anulaciones.
Además de las características más valoradas por los usuarios del arbitraje ya comentadas, el estudio en mención concluye que los factores que más influyen en el usuario al elegir una institución arbitral son la reputación, el alto nivel de la administración, las experiencias previas, la neutralidad y la posibilidad de acceder a una lista de árbitros de alta calidad (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 14). Destacamos aquí que los usuarios prefieren elegir una institución arbitral por la calidad de su lista de árbitros.
A nivel local, merece destacarse que las principales instituciones arbitrales del país (como lo son el Centro de Arbitraje de la CCL, el Centro de Arbitraje de la Cámara Americana de Comercio del Perú y el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú), vienen trabajando decididamente en la mejora de sus listas de árbitros. No obstante, mejorar la lista de árbitros solo es el primer paso de una larga tarea a ejecutar. El gran salto hacia una mejor calidad se dará cuando las instituciones arbitrales peruanas se animen a introducir un servicio de escrutinio de laudos, bien pensado y diseñado. A fin de contribuir en esa mejora, en las siguientes secciones explicaremos en qué consiste el escrutinio de laudos y propondremos cómo podría implementarse en el Perú.
III. EL ESCRUTINIO DE LAUDOS
A. ¿Qué es?
Para entender qué es y cómo funciona el escrutinio de laudos, debemos revisar la experiencia internacional. Veamos, en primer lugar, el caso de la CCI, una institución cuyo reglamento de arbitraje recoge el escrutinio de laudos desde hace décadas. La versión actual del Reglamento de Arbitraje de la CCI, vigente desde marzo del año 2017, regula el escrutinio de laudos en su artículo 34. Este mismo establece lo siguiente:
Artículo 34: Escrutinio del laudo por la Corte
Antes de firmar un laudo, el tribunal arbitral deberá someterlo, en forma de proyecto, a la Corte. Esta podrá ordenar modificaciones de forma y, respetando la libertad de decisión del tribunal arbitral, podrá llamar su atención sobre puntos relacionados con el fondo de la controversia. Ningún laudo podrá ser dictado por el tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte (Reglamento de la CCI, 2017).
En el caso de la CCI, el órgano a cargo del escrutinio es su Corte y el reglamento limita cuáles son sus facultades en el proceso de esta misma. Dichos límites son claves para entender en qué consiste el escrutinio, puesto que la Corte puede formular observaciones en cuanto a la forma y fondo del laudo, pero solo las observaciones de forma son vinculantes para los árbitros. El reglamento enfatiza que la Corte respeta la libertad de decisión del tribunal arbitral y que el laudo no podrá emitirse antes de haber sido aprobado en cuanto a su forma.
Estos elementos esenciales también se encuentran en el reglamento actual del Singapore International Arbitration Centre (en adelante, SIAC), vigente desde el año 2016. Aunque el órgano a cargo del escrutinio es el Registrar del SIAC (quien cumple una función asemejable a la del Secretario General en otras instituciones) y no la Corte de Arbitraje del SIAC, la distinción en el trato de las observaciones de forma y de fondo se mantienen. En efecto, tal reglamento expresa lo siguiente:
Rule 32: The Award
[...]
32.3 Before the making of the Award, the Tribunal shall submit such Award in draft form to the Registrar. Unless the Registrar extends the period of time or unless otherwise agreed by the parties, the Tribunal shall submit the draft Award to the Registrar no later than 45 days from the date on which the Tribunal declares the proceedings closed. The Registrar may, as soon as practicable, suggest modifications as to the form of the Award and, without affecting the Tribunal’s liberty to decide the dispute, draw the Tribunal’s attention to points of substance. No Award shall be made by the Tribunal until it has been approved by the Registrar as to its form5 (SIAC, artículo 32) [el énfasis es nuestro].
El escrutinio de laudos es, entonces, un proceso interno de control de calidad, previo a la firma de un laudo. En dicho proceso, un órgano de la institución arbitral revisa el proyecto en forma y fondo, siendo vinculantes solo las observaciones de forma. Es un procedimiento que puede ser aplicado a cualquier laudo, sea parcial o final (Flecke-Giammarco, 2014, p. 48).
En ese sentido, que los árbitros conserven la competencia sobre el fondo del caso y tengan libertad para resolver definitivamente los asuntos controvertidos es lo que distingue al escrutinio de una segunda instancia. Como señala Waincymer, las instituciones que utilizan el escrutinio no buscan actuar como una corte de apelación:
the institutions are not concerned with evaluating the decision on the merits and are not seeking to engage in an appellate function. Instead, the institutions are concerned to review draft awards to see if the terms of reference or memorandum of issues have been properly addressed, that there are no other inconsistencies between the awards structure and the institutional requirements6 (2012, p. 207).
El escrutinio busca evitar que se emitan laudos que ignoren puntos controvertidos, que se hayan pronunciado sobre temas que las partes no discutían, que contengan errores de cálculo o que tengan otros vicios que puedan dar pie a su anulación o inejecutabilidad, como los casos en que la motivación es confusa y da lugar a observaciones de motivación aparente en jurisdicciones como la peruana. De hecho, busca satisfacer el principal interés de los usuarios: que, al culminar el arbitraje, el producto que emita el tribunal arbitral pueda ser ejecutado, es decir, que tenga efectos en la práctica (Verbis et al., 2015, p. 182).
B. ¿Cómo lo aplica la CCI?
La CCI y el SIAC se encuentran en el top cinco de instituciones arbitrales preferidas por los usuarios en arbitraje internacional (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 13). De forma coincidente, resaltan por ser las únicas de ese grupo que aplican el escrutinio que hemos mencionado. Por el contrario, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (por sus siglas en inglés, LCIA), la Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (por sus siglas en inglés, HKIAC) y el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (por sus siglas en inglés, SCC) no lo aplican.
Fuente: Queen Mary University of London y White & Case (2018, p. 13).
Fuente: Queen Mary University of London y White & Case (2015, p. 17).
El liderazgo de la CCI en las preferencias de los usuarios es evidenciado por el estudio elaborado por Hodis y Brekoulakis (2018, p. 13), cuyo trabajo confirma una tendencia identificada por un anterior estudio (Queen Mary University of London & White & Case, 2015, p. 17).
Como apreciamos de los gráficos precedentes, la marcada preferencia de los usuarios por los servicios que brinda la CCI incluye el servicio de escrutinio y la calidad de un laudo efectuado por dicha institución. Por esa razón, consideramos fundamental estudiar la experiencia de la CCI en la aplicación del escrutinio de laudos, a fin de luego implementarla en el Perú.
La CCI recoge el escrutinio en sus reglamentos de arbitraje desde el año 1927 (Flecke-Giammarco, 2014, p. 48). Durante casi cien años, dicha institución se ha vuelto una figura distintiva de los arbitrajes de la CCI e incluso es considerada por la Corte como una regla que no admite pacto en contra de las partes. Sobre este último aspecto, Smit ha comentado que
the Court considers on a case-by-case basis whether to accept to administer an arbitration where the parties’ agreement purports to derogate from the ICC Rules [...] certain of the ICC Rules will likely be deemed inviolate in all cases because they are absolutely essential to the fairness and efficacy of the process and/or constitute a distinctive and essential feature of ICC arbitration. The Court’s scrutiny of awards is probably the best example of such an inviolate feature of ICC arbitration7 (2005, p. 850).
El escrutinio es un proceso de tres fases en general. La primera consiste en un “pre-escrutinio” que el consejero a cargo del caso realiza informalmente, identificando defectos formales del borrador de laudo antes de que el tribunal lo envíe a la Corte (Hyder Ali et al., 2019, p. 47). Este aspecto le permite al tribunal corregir potenciales observaciones de la Corte, incluso antes de que las formule.
En la segunda fase, los árbitros envían el borrador del laudo al secretario general, al secretario general adjunto o al consejero general de la CCI (Hyder Ali et al., 2019, p. 47). Estos asignan la elaboración de una primera evaluación al abogado de la Secretaría General encargado del caso, en la que estudia la complejidad de los asuntos discutidos u otras características que puedan hacerlo un caso especial. Ejemplos de casos especiales serían arbitrajes en que una de las partes es un Estado, la cuantía es muy elevada, hay una opinión disidente o se discute un asunto de mucha novedad.
Por último, en la tercera fase, el laudo pasa a revisión de la Corte. La Secretaría remite los casos complejos para que sean revisados por la Corte en pleno, en su reunión mensual (Verbist et al., 2015, p. 185). Los casos que no tienen mayor complejidad son enviados a evaluación de un Comité Especial, conformado por miembros de la Corte que se reúnen semanalmente (Bond, 2015, pp. 422-423).
A diferencia de los comités, conformados por tres miembros, la Corte tiene ciento dieciséis miembros, más el presidente y los diecisiete vicepresidentes (CCI, 2018). Además, para facilitar la logística en el escrutinio por parte de la Corte en pleno, se designa a un miembro para que sirva como rapporteur. Este tiene la misión de estudiar el proyecto de laudo y recomendar su aprobación o desaprobación (Bond, 2015, p. 423). En ese sentido, el rapporteur, que expone su informe oralmente a la Corte, es elegido en función de su familiaridad con la ley aplicable, los asuntos controvertidos en el caso y el idioma del arbitraje (Flecke-Giammarco, 2014, p. 60). Además del reporte, los miembros de la Corte cuentan con el proyecto del laudo, los laudos previos del caso (si los hubiese), los términos de referencia y un informe del consejero a cargo del caso, explicando los hechos relevantes del arbitraje (Schwartz & Derains, 2005, pp. 314-315).
Tras escuchar el reporte, la Corte puede decidir aprobar la emisión del laudo tal como fue enviado por los árbitros, aprobarla con sujeción a ciertas modificaciones o rechazar la aprobación del proyecto. Sobre este aspecto, la aprobación sujeta a cambios es el resultado más común. Cuando la Corte rechaza aprobar un proyecto de laudo, invita al tribunal a presentar un nuevo proyecto, enviando además comentarios para su consideración (Bond, 2015, p. 423). Este proceso toma entre cinco y seis semanas (CCI, 2019a, p. 134).
C. ¿Cuáles son sus beneficios?
1. Beneficios para el usuario
Como se puede entender de lo estudiado, el escrutinio es un procedimiento que busca solucionar un problema real y su importancia salta a la vista cuando uno revisa los números de la CCI sobre el particular. Según el reporte ICC Dispute Resolution 2018 Statistics, la Corte de la CCI aprobó 599 laudos en el año 2018. De estos, únicamente cuatro fueron aprobados sin observación alguna. Este número contrasta con el de los 63 laudos que no fueron aprobados en primera revisión y fueron, por lo tanto, devueltos al tribunal para que presente un nuevo proyecto. En efecto, la gran mayoría de proyectos de laudo recibe la aprobación condicionada a la subsanación de algunas observaciones (CCI, 2019b, p. 14).
Las cifras anteriores reflejan que muchos errores y defectos en la versión final del laudo podrían evitarse si se contara con un procedimiento interno de control de calidad. Vinculado a lo anterior, es interesante observar que, en el caso de la CCI, en el año 2018 apenas se aceptaron sesenta y dos solicitudes de corrección o interpretación presentadas por las partes con relación a laudos emitidos (CCI, 2019b, p. 14). Apenas el 10% de laudos requirió un pronunciamiento posterior del tribunal, porcentaje que uno podría imaginarse hubiera sido mayor de no haberse corregido (mediante el escrutinio) varios errores del laudo antes de su publicación.
Schlaepfer y Paralika señalan que el escrutinio “es una tarea importante y frecuentemente muy útil, [pero observan que puede] ser también la fuente de mayores retrasos (causados por la carga de trabajo de la institución o por tribunales arbitrales que presentan proyectos de laudo de baja calidad)” (2015, p. 331).
Si bien la observación es correcta, en el sentido de que el arbitraje puede tomar más tiempo, la observación no considera el panorama completo. El objetivo de las partes es obtener una decisión que le ponga fin a su controversia y continuar luego con sus actividades, con su negocio. Como explican Rivarola Reisz y Núñez del Prado Chaves, este interés tiene un correlato en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el principio de efectividad de las resoluciones, el cual supone “que los laudos y las sentencias deben ser susceptibles de ejecución coercitiva” (2017, p. 72). No obstante, un laudo con errores de cálculo genera todo lo contrario, puesto que, al no ser un título liquidable, el usuario pierde la posibilidad de lograr su ejecución (p. 88).
Un laudo con defectos da pie a solicitudes de rectificación e interpretación, a oposiciones en el proceso de ejecución e incluso a procesos de anulación. El conflicto se prolonga y, con ello, ambas partes pierden. Es todo lo contrario a lo que los usuarios esperan del arbitraje y esa es una de las razones por las que las instituciones arbitrales en el Perú deberían implementarlo. Es en ese sentido que consideramos que el escrutinio, en el agregado, reduciría la duración de las controversias.
2. Beneficios para el mercado del arbitraje
Sin perjuicio del beneficio directo que tendría para los usuarios, las instituciones también deben considerar el beneficio que tendría para la práctica del arbitraje en el Perú. Como dijimos en un inicio, su implementación es la oportunidad de intensificar el proceso competitivo y, con ello, la calidad de todo el sistema.
Como sostenía Becker (2002, pp. 56-57), la competencia no es una “carrera hacia abajo”, en la que las empresas reducen la calidad de sus productos para atraer más compradores. Al contrario, la competencia es una “carrera hacia arriba”, en las que los competidores buscan poner en el mercado el producto más atractivo para los compradores informados y, con ellos, también a los menos informados. En ese sentido, la forma en que las empresas atraen al comprador informado es ofreciéndole un producto que se adecúe a sus preferencias.
En el caso del arbitraje, hemos visto que las preferencias de los usuarios están asociadas, de forma principal, con la ejecutabilidad de los laudos. Una institución arbitral mejora la calidad de su servicio cuando atiende esta preferencia y, con ello, se vuelve más competitiva. Sin embargo, en cuanto esta mejora empiece a rendir frutos, causará que otras instituciones intenten replicar su éxito. Por ello, el escrutinio pasaría a ser un factor de competencia en el mercado arbitral peruano en lo que a las instituciones arbitrales se refiere.
El usuario del sistema arbitral se preguntará lo siguiente: ¿Quién ofrece una corte de arbitraje más experimentada? ¿Quién ofrece un proceso de escrutinio más transparente? ¿Quién ofrece mejores garantías de no retrasar el proceso innecesariamente? Todas estas preguntas y sus respectivas respuestas serían consideradas por el usuario del sistema arbitral al momento de elegir y decidir por una institución arbitral. El resultado será que el escrutinio de laudos se habrá convertido en un factor clave de la competencia. Al implementar el escrutinio en sus reglamentos, las instituciones arbitrales estarán mejor posicionadas en la “carrera hacia arriba” de la competencia.
IV. ¿CÓMO IMPLEMENTARLO CORRECTAMENTE?
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que la implementación de lo estudiado no será sencilla. En efecto, requerirá que la institución que dé el primer avance invierta tiempo y dinero en estructurar un sistema idóneo para satisfacer las necesidades de los usuarios. En ese sentido, a continuación, se presentarán tres ideas fundamentales para el éxito de una innovación de este tipo.
A. Un proceso bien diseñado
En primer lugar, es necesario que la institución invierta en un procedimiento de escrutinio bien diseñado. Este aspecto implica, de forma lógica, definir con claridad el rol que implementará cada órgano de la institución y las etapas que tendrá el procedimiento. Para ello, la experiencia de la CCI es muy importante.
Sin embargo, hace falta que la institución vaya más allá y diseñe con precisión las fichas y formularios que se utilizarán en el escrutinio. Este aspecto de ingeniería no es trivial. Por ejemplo, en el caso de la CCI, los resultados de su procedimiento de escrutinio experimentaron variaciones importantes después de que implementara su award checklist en el año 2010, junto con otras medidas para hacer más riguroso el procedimiento (Flecke-Giammarco, 2014, p. 52).
Ese impacto se vio registrado en los números estadísticos de dicha institución. En el año 2004, antes de las mejoras implementadas por la CCI, el 26.12% de los laudos escrutados fue aprobado sin comentarios por la Corte, 70.79% fue aprobado con comentarios y 3.09% no fue aprobado. Para el año 2013, tras las reformas, apenas 0.98% fue aprobado sin comentarios, 91.19% fue aprobado sujeto a comentarios y 7.83% no fue aprobado (Flecke-Giammarco, 2014, p. 51). Como hemos visto, estos porcentajes se mantienen a la fecha, puesto que, de los 599 laudos aprobados en el año 2018, apenas 4 (un 0.66%) fueron aprobados sin comentarios, frente a 63 (un 10.51%) que fueron desaprobados en el mismo periodo (CCI, 2019b, p. 14).
Asimismo, la institución debe considerar la carga de trabajo que tendrá el órgano cuya labor será la de realizar el escrutinio. Es en función de dicha carga que se tendrá que definir aspectos el número de integrantes y la dinámica interna de trabajo. Por ahora, podría parecer innecesario que se creen comités especializados por idioma, como ocurre en la CCI. Sin embargo, por mencionar un ejemplo, la institución podría tener un gran número de arbitrajes con el Estado y considerar necesario crear un comité especializado para el escrutinio de los proyectos de laudo que provienen del arbitraje con el Estado o de casos relacionados con industrias especializadas.
Las instituciones deberían trabajar en lograr un proceso bien diseñado, en el que las fichas y formularios del escrutinio sean rigurosos, pero también prácticos y comprensibles. Dicho requerimiento permitirá que la calidad del procedimiento dependa menos del talento de la persona que lo administra y, además, brindaría mayor uniformidad al procedimiento. Las instituciones también deben lograr que el procedimiento que diseñen se adecúe a la realidad de sus usuarios. En ese sentido, para estas labores, lo ideal sería que la institución arbitral recurra al consejo de un funcionario de trayectoria en la CCI y, sobre todo, de técnicos especialistas en gestión de procesos.
B. Una corte de primer nivel
Además de diseñar el procedimiento, la institución que implemente el escrutinio tendrá que hacer un importante trabajo de head-hunting. En efecto, debe adoptar decididamente una política institucional que le permita tener una corte con los mejores árbitros de la región. Se requiere, entonces, grandes esfuerzos por parte de la institución, pero tener a los mejores de la región participando en el procedimiento es clave para que el escrutinio pueda cumplir también una función pedagógica.
Las personas a cargo de juzgar casos, como los jueces o árbitros, tienden a creer a que siempre (o casi siempre) están en lo correcto. En el caso de los jueces, por ejemplo, un estudio demostró que la mayoría tiende a creer que sus colegas tienen más decisiones revertidas en apelación que ellos mismos (Sussman, 2014, pp. 88-90). Es necesario que la corte que realice el escrutinio esté conformada por árbitros de solvencia reconocida, que sean percibidos por los árbitros locales como figuras con una trayectoria de la que podemos aprender, con autoridad para identificar y corregir los errores que puedan identificar.
Verbist, Schäfer e Imhoos, al comentar la posibilidad de que la Corte de la CCI emita comentarios sobre el fondo de la controversia al escrutar un laudo, señalan que “aunque esas situaciones no siempre son sencillas de manejar psicológicamente [por los árbitros], los tribunales arbitrales usualmente aprecian la opinión de la Corte sobre sus proyectos de laudo” (2015, p. 184). Para la implementación del escrutinio, es muy importante que los árbitros perciban que es una oportunidad de crecimiento. Es necesario, por lo tanto, que quienes lo realicen sean profesionales de talla internacional.
Para conseguirlo, las instituciones arbitrales peruanas tienen que aprovechar la ventaja de que el Perú es uno de los países donde más se arbitra. En efecto, a diferencia de otros países, cuya legislación sigue reservando a las cortes locales la competencia sobre casos que involucran al Estado; en el Perú, el arbitraje con el Estado es la regla. Por ello, este puede ser un factor que debe ser explotado.
Asimismo, no debemos olvidar que la ley peruana permite que en casos domésticos se designe a árbitros extranjeros8. Adicionalmente, todas las instituciones arbitrales más importantes tienen en su lista a árbitros extranjeros9. Ello ha permitido que en el último tiempo se vea frecuentemente tribunales arbitrales de casos domésticos con la participación de árbitros no nacionales de muchísimo prestigio. En los últimos años, entonces, el Perú ha convocado para casos domésticos a árbitros de la región y ello, sin duda alguna, viene contribuyendo a enriquecer la práctica peruana con las mejores prácticas internacionales. De lo que se trata en este momento es de aprovechar esta realidad como una oportunidad para convocar a los árbitros regionales que han mostrado interés en el mercado peruano y así colaboren también en el proceso de escrutinio de laudos.
Todo lo anterior, sumado al reconocimiento internacional del que goza la ley de arbitraje peruana, puede ayudar a que las instituciones posicionen al país como la principal sede arbitral de la región y atraigan, con ello, a árbitros de larga trayectoria. Por ello, y considerando el volumen de casos registrados anualmente por las instituciones arbitrales en Perú y el volumen de casos de la CCI, no haría falta que la corte de una institución peruana tenga los más de cien miembros que tiene la Corte de la CCI10. Asumiendo, por ejemplo, que cada mes se laudara alrededor de cincuenta casos no complejos, la corte podría repartir la función de los casos no complejos entre diez comités de tres integrantes. Cada comité podría reunirse a escrutar alrededor de uno o dos laudos semanalmente. En ese esquema, bastaría una corte con treinta miembros para manejar la carga de casos.
C. Medidas complementarias
1. Penalidades para árbitros e instituciones
Las ideas que hemos mencionado están orientadas a que el mercado arbitral peruano mejore. En efecto, el objetivo es que, impulsando la “carrera hacia arriba” de la competencia, el escrutinio permita lograr mejores instituciones arbitrales, mejores árbitros y, en último término, mejor arbitraje. Todo lo anterior tiene como fin lograr que el sistema sirva mejor al usuario de este servicio.
Así como la ejecutabilidad del laudo es lo más importante para los usuarios, según Hodis y Brekoulakis, la peor característica del arbitraje para los mismos son sus elevados costos. Estos, de forma inherente a sus características, también son un importante factor de competencia (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 8).
En efecto, el 67% de los usuarios encuestados contestó que los elevados costos del proceso son la peor característica del proceso arbitral. Considerando este último aspecto, nuestra opinión es que deben introducirse mecanismos que penalicen a los árbitros que someten sus proyectos de laudo a escrutinio fuera del plazo que se prevea para ello. La penalización al árbitro que se retrasa debería darse a través de una reducción de sus honorarios. Lo mismo puede hacerse con relación a la institución arbitral que se retrasa, penalizándola con la reducción de los costos administrativos que cobra cuando incumpla con el plazo que disponga para realizar el escrutinio del laudo. Aunque no lo solucione por completo, es una medida que estaría en sintonía con otra de las grandes preocupaciones de los usuarios.
Fuente: Queen Mary University of London y White & Case, (2018, p. 8).
Estas medidas ya han sido implementadas por la CCI, según las Notas a las partes y al Tribunal sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI, publicadas en enero del 2019. En caso el tribunal entregue tardíamente el borrador de laudo a la Corte, sus honorarios pueden verse reducidos en más de 20%. En el caso de la institución, los gastos administrativos reconocidos en hasta 20% por demora en el proceso de escrutinio (CCI, 2019a, párr. 127-136). En aplicación de estas reglas, en el año 2018 la CCI redujo honorarios a 68 tribunales arbitrales por la entrega tardía de proyectos para su escrutinio (CCI, 2019b, p. 15).
2. Labor de docencia
Por último, consideramos que las instituciones que implementen el escrutinio tendrán que complementarlo con una exhaustiva labor de docencia. Aunque el escrutinio goza de reconocimiento a nivel internacional, no siempre ha sido así en todos los países. Si empezara a implementarse en Perú, podría dar pie a que resurjan aquí cuestionamientos que ya han sido superados en otros lugares del mundo. De allí la importancia de revisar la experiencia internacional y aprender de ella.
Existen algunos casos, ocurridos en la segunda mitad del siglo pasado, en los que las cortes locales anularon laudos de arbitrajes administrados por la CCI debido al escrutinio. Es el caso, por ejemplo, de una decisión emitida en el año 1976 por la Corte Suprema de Turquía, que anuló un laudo que pasó por el escrutinio de la CCI, señalando que este vulneraba el orden público (Kassis, 1989, p. 98).
En un artículo publicado en 1989, Kassis sostuvo una postura similar. En este, señaló que el escrutinio vulnera aspectos esenciales del arbitraje, como la confidencialidad de las deliberaciones, la prohibición de adelantar opinión sobre un caso en curso y el derecho de defensa de las partes. En sus palabras:
It is undisputed and indisputable that, whatever the legal system, the right of defence includes the partie’s right to be kept aware of whatever action is taken by a tribunal and whatever documents or evidence are in its hands (principe du contradictoire or principe de la contradiction). The parties must have access to all documents issued or received by a tribunal. A fortiori, a tribunal cannot receive and examine written comments, from an external source, on the contents of the award it intends to issue at the end of the proceedings11 (pp. 87-88).
Todas estas son alarmas que podrían sonar en el Perú si una institución implementa el escrutinio. Se trata de riesgos reales que pueden terminar haciendo que el remedio sea peor que la enfermedad, al exponer a los laudos de esa institución a una serie de recursos de anulación e, incluso, de amparos.
Por ello, es necesario que se conozca que las viejas críticas de Kassis o la de la Corte Suprema de Turquía no han tenido acogida en el tiempo. Creemos que la razón fundamental para rechazarlas se encuentra en uno de los ejes angulares del arbitraje: el consentimiento. Como señala Steingruber:
Party autonomy is the primary source of the arbitration jurisdiction and procedure. Indeed, the first and foremost principle of law in commercial arbitration is that it is founded on the autonomy of the parties’ will. The crucial difference between arbitration and courts thus lies in the fact that the basis of the jurisdiction of an arbitral tribunal is the will of the parties, while courts owe competence to the procedural norms of a State or of an international convention12 (2012, p.12).
El pacto de las partes es la medida de la jurisdicción y el procedimiento en el arbitraje. En ese sentido, se implica que, en el marco de la libertad contractual, los usuarios del arbitraje son libres de elegir a qué institución acudirán para que administre su controversia. A su vez, significa que son libres de elegir entre instituciones que aplican el escrutinio de laudos e instituciones que no lo aplican.
Quien termine siendo parte de un arbitraje con escrutinio lo será porque en el convenio arbitral se pactó que sea así. No puede admitirse que una parte del convenio, probablemente ante un laudo que no le conviene, pretenda impedir su ejecución o, incluso, buscar su anulación alegando que se aplicó una herramienta a la que ella misma se sometió.
A este aspecto se le tiene que agregar que el escrutinio es una herramienta respetuosa de la competencia de los árbitros. Como hemos explicado, reconoce que hay observaciones que pueden ser vinculantes (las de forma) y observaciones que no (las de fondo), justamente para respetar el fuero del tribunal o del árbitro único. Si se mantiene esa deferencia por las competencias del árbitro ante quien se plantea el caso (que, además, es una deferencia por el pacto de las partes para decidir quién resolverá la controversia), consideramos que no hay afectación a los derechos procesales del usuario.
En cuanto a la confidencialidad y la prohibición de adelantar opinión, consideramos que son elementos que el desarrollo del arbitraje ya ha relativizado. Aplicarlos en su sentido más estricto supondría menguar considerablemente, por ejemplo, la participación de los secretarios arbitrales. En efecto, quedarían privados de la posibilidad de asistir a los árbitros en la deliberación y de conocer sus opiniones antes de que se emita el laudo.
En la actualidad se acepta que los árbitros recurran al apoyo de los secretarios con tal de que no deleguen la toma de decisiones (Menz & George, 2016, pp. 319-320). Creemos que una lógica similar debe emplearse con el escrutinio. De hecho, la confidencialidad y la prohibición de adelantar opinión deben adaptarse para facilitar una labor adecuada de la institución arbitral.
Por lo demás, si los cuestionamientos han perdido vigencia es porque se reconoce el valor agregado que el escrutinio da al servicio de las instituciones que lo ofrecen. Por ejemplo, recientemente la Corte de Casación de Egipto se pronunció sobre un caso en el que una empresa alegaba que una cláusula arbitral bajo reglas ICC era inválida, puesto que el escrutinio vulneraba su derecho de defensa. La Corte resaltó que la empresa se sometió voluntariamente al reglamento de la CCI y agregó lo siguiente:
El escrutinio del borrador del laudo arbitral genera un beneficio para el sistema de arbitraje bajo el auspicio de la CCI en París, asegurando la calidad de los laudos y reduciendo la probabilidad de que sean anulados, o emitidos sin poder ser ejecutados, lo que preserva para el sistema de arbitraje de la Cámara la reputación internacional que disfruta en el campo del comercio internacional.
Como hemos mencionado, en la actualidad el escrutinio es plenamente aceptado en el mundo (Gerbay, 2016, pp. 144-146). De hecho, no conocemos caso alguno de un laudo emitido en un arbitraje de la CCI que haya sido anulado en el Perú por haber sido objeto de escrutinio. Si las instituciones arbitrales desean implementar el escrutinio para servir mejor a sus usuarios, deben emprender una labor de docencia para que el público conozca sus beneficios y el prestigio del que goza. Es necesario el diálogo con usuarios, abogados, estudiantes, pero, sobre todo, con los jueces. En efecto, es importante que instituciones arbitrales, árbitros y jueces mantengan un diálogo continuo para intercambiar criterios y, con ello, servir mejor a los usuarios del arbitraje.
V. CONCLUSIONES
El arbitraje es un servicio al que los usuarios acuden con el objetivo de solucionar sus controversias de forma definitiva. No le es útil a las partes un laudo que no tenga efectos en la realidad. Por ello, lo que más valoran es su ejecutabilidad.
Es importante que las instituciones arbitrales del Perú atiendan esta necesidad de los usuarios. Una forma de hacerlo es implementar un procedimiento de escrutinio en sus reglamentos. Este mismo tiene el fin de evitar que laudos con defectos de forma sean emitidos y queden expuestos a recursos de interpretación y rectificación, a objeciones a su ejecución o, incluso, a procesos de anulación. En efecto, un laudo que se publica con defectos es un laudo que alarga el conflicto y perjudica a los usuarios.
Iniciar este proceso para llevar la calidad del arbitraje en el Perú a un siguiente nivel más exigente no solo beneficiaría a los usuarios del arbitraje, al tener más garantías de que el laudo final será ejecutable, sino que beneficiaría a todo el mercado arbitral en general. De implementarse el escrutinio de laudos en el Perú, se habrá incorporado un nuevo factor de competencia entre las instituciones arbitrales peruanas, estimulando con ello de forma más intensa la competencia para contribuir a una mejora sustantiva de la calidad en el sistema arbitral peruano.
Implementarlo correctamente no será fácil. Las instituciones deberán recurrir a especialistas para que el proceso tenga un diseño adecuado y deberán, además, adoptar políticas para atraer como escrutadores a los mejores árbitros de la región. Para ese objetivo, el Perú tiene la ventaja de contar con una ley de arbitraje reconocida a nivel internacional y ser uno de los países donde más se árbitra en la región.
Finalmente, para que esta implementación hacia una mejor calidad sea exitosa, es fundamental que las instituciones arbitrales tomen medidas que complementen el servicio de escrutinio de laudo alineadas con el interés del usuario del sistema. Es necesario, por lo tanto, que asuman un rol activo en penalizar el incumplimiento de los plazos del escrutinio, a fin de evitar que este prolongue el arbitraje más de lo necesario. Las instituciones arbitrales deben realizar una ardua labor de docencia y diálogo, especialmente con los jueces, para que en el país se conozca más sobre el prestigio y aplicación del escrutinio a nivel internacional. 
REFERENCIAS
Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce [SCC]. (2019). SCC Statistics 2018.
https://sccinstitute.com/statistics/
Becker, G. (2002). La naturaleza de la competencia. THĒMIS–Revista de Derecho, (44), 55-61.http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10058
Bond, S. (2015). ICC Rules of Arbitration Awards: Article 33. En L. Mistelis (Ed.), Concise International Arbitration (2da ed., pp. 421-424). Kluwer Law International.
Cámara de Comercio Internacional [CCI]. (2018, 1 de julio). Court members.
Centro de Arbitraje de la Cámara de Americana de Comercio del Perú [AmCham]. (s.f.). Lista de árbitros internacionales. https://amcham.org.pe/arbitraje/arbitros/internacionales/
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú [CARC PUCP] (s.f.). Nómina de árbitros. Recuperado el 5 de abril de 2020 de https://carc.pucp.edu.pe/servicios/arbitraje/nomica-de-arbitros/
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional [CCI]. (2019a). Notas a las partes y al Tribunal Arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de la CCI.
(2019b, 11 de junio). ICC Dispute Resolution 2018 Statistics.
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima [CCL] (2016). Histórico de casos (1993-2016).
https://www.camaralima.org.pe/repositorio aps/0/0/par/arb-institucional/institucional.pdf
(s.f.). Lista de árbitros internacionales. Recuperado el 5 de abril de 2020 de https://www.arbitrajeccl.com.pe/internacionales-2
Flecke-Giammarco, G. (2014). The ICC Scrutiny Process and Enhanced Enforceability of Arbitral Awards. Journal of Arbitration Studies, 24(3), 47-77. https://doi.org/10.18356/b73b4166-es
Gerbay, R. (2016). The Functions of Arbitral Institutions. Kluwer Law International.
Hyder Ali, A., Wessel, J., de Gramont, A. & Mellske, R. (Eds.). (2019). Overview of Arbitral Institutions and Regimes. En The International Arbitration Rulebook: A Guide to Arbitral Regimes (pp. 1-120). Kluwer Law International.
Kassis, A. (1989). The Questionable Validity of Arbitration and Awards under the Rules of the International Chamber of Commerce. Journal of International Arbitration, (6), 79-100.
London Court of International Arbitration [LCIA]. (2019, 1 de abril). 2018 Annual Casework Report.
https://www.lcia.org/News/2018-annual-casework-report.aspx
Marco Steingruber, A. (2012). Consent in International Arbitration. Oxford University Press.
Menz, J. & George, A. (2016). How Much Assistance Is Permissible? A Note on the Swiss Court’s Decision on Arbitral Secretaries and Consultants. Journal of International Arbitration, (33), 311-324.
MclIwrat, M. (6 de enero de 2016). ICC To Name Sitting Arbitrators and Penalize Delay In Issuing Awards. Kluwer Arbitration Blog. http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2016/01/06/icc-to-name-sitting-arbitrators-and-penalize-delay-in-issuing-awards/?doing_wp_cron=1593308896.1479930877685546875000
Queen Mary University of London & White & Case (2015). 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration. http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf
(2018). International arbitration survey: the evolution of international arbitration. School of International Arbitration Centre for Commercial Studies. http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey---The-Evolution-of-International-Arbitration-(2).PDF
Rivarola Reisz, D. & Núñez del Prado Chaves, F. (2017). Nulla executio sine titulo: el escrutinio de los laudos en la práctica del arbitraje internacional como mecanismo para optimizar la ejecución de los laudos en el Perú. Derecho PUCP, (78), 69-114. https://doi.org/10.18356/06e64a80-es
Rivarola Reisz, D. & Núñez del Prado Chaves, F. (2017). Nulla executio sine titulo: el escrutinio de los laudos en la práctica del arbitraje internacional como mecanismo para optimizar la ejecución de los laudos en el Perú. Derecho PUCP, (78), 69-114. https://doi.org/10.18356/06e64a80-es
Rodríguez Roblero, M. I. (2017). Algunos “otros” métodos de prevención, resolución y solución adecuada de conflictos. Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de inversiones, 10(3), 799-847.
Schlaepfer, A. V. & Paralika, M. (2015). Striking the Right Balance: The Roles of Arbitral Institutions, Parties and Tribunals in Achieving Efficiency in International Arbitration. BCDR International Arbitration Review, 2(2), 329-342.
Schwartz, E. & Derains, Y. (2005). A Guide to the ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International.
Smit, R. (2005). Mandatory ICC Arbitration Rules. En G. Aksen & R. G. Briner (Eds.), Liber Amicorum in honour of Robert Briner (pp. 845-870). ICC Publishing.
Sussman, E. (2014). Arbitrator Decision-Making: Unconscious Psychological Influences and What You Can Do About Them. Revista Brasileira de Arbitragem, (42), 76-105.
Verbist, H., Schäfer, E. & Imhoos, C. (2015). Arbitral Proceedings Under The ICC Rules of Arbitration of 2012. En H. Verbist, E. Schäfer & C. Imhoos (Eds.). ICC Arbitration in Practice, (2da ed., pp. 23-230). Kluwer Law International.
Waincymer, J. M. (2012). The Process of an Arbitration Chapter 3: The Procedural Framework for International Arbitration. En J. Waincymer (Ed.), Procedure and Evidence in International Arbitration (pp. 207- ss.). Kluwer Law International.
LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y OTROS DOCUMENTOS LEGALES
Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje en Perú, Diario Oficial El Peruano, 1 de septiembre de 2008.
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional [CCI], del 1 de marzo de 2017.
Singapore International Arbitration Centre [SIAC] Rules 2016, del 1 de agosto de 2016. https://www.siac.org.sg/our-rules/rules/siac-rules-2016