“The only way to deal with gender inequality is by openly talking about it, discussing what can be done and sharing experiences”
Flavia Mange
I. INTRODUCCIÓN
La discusión sobre la igualdad de género frecuentemente está impregnada de una visión de la mujer como víctima o persona desfavorecida. Sin negar que el camino profesional de una mujer ha sido o puede ser un poco más sacrificado que el de los hombres, es preferible ver a la mujer como un ser empoderado, capaz de forjarse un camino en el ambiente profesional a base de dedicación, preparación y esfuerzo.
Pese a que históricamente en el mundo del Derecho los hombres han tenido mayor participación y protagonismo, esta es felizmente una realidad que va cambiando diariamente. En el arbitraje es agradable observar una mayor participación de las mujeres actuando como árbitras. Las organizaciones que promueven la igualdad de oportunidades y espacios que permitan reducir la brecha de género y el rol proactivo de los centros de arbitraje han sido claves para la configuración de esta nueva realidad.
Hoy en el arbitraje internacional alrededor del 20% de las designaciones arbitrales son efectuadas a favor de las mujeres1. En el arbitraje nacional no tenemos indicadores sobre sus designaciones como árbitras. Sin embargo, los centros de arbitraje nacionales están tomando mayor conciencia de la relevancia de promover la mayor participación de la mujer en el arbitraje, lo que se plasma en la implementación de políticas de equidad de género, en la inclusión de árbitras en sus nóminas, así como en una mayor designación de ellas.
La promoción de la mujer en el arbitraje no parte de la premisa de pretender lograr el mismo número de árbitras y árbitros. Más bien busca crear igualdad de oportunidades para aquellas mujeres preparadas para desempeñarse en estos puestos, independientemente del número o porcentaje que representen. Es deseable que esta cifra vaya en aumento.
Asimismo, aunque no hay consenso a nivel internacional respecto a si la equidad de género en los tribunales arbitrales permite una mejor calidad de los laudos arbitrales, este es –hay que decirlo– uno de los principales beneficios para la comunidad arbitral, ya que la diversidad y la complementariedad en los equipos de trabajo permite el logro de sinergias. Existe una mayor probabilidad de arribar a un mejor resultado y mayor valor bajo este esquema del que se obtendría con equipos compuestos por miembros de un único perfil.
Este escenario motiva el presente artículo, el cual explica en qué consiste la equidad de género en el arbitraje, describe cuál es el diagnóstico actual de la participación de la mujer en el arbitraje a nivel nacional e internacional y, finalmente, propone algunas medidas que podían contribuir a crear más espacios para que mujeres preparadas se desempeñen como árbitras. De esta manera, la comunidad arbitral podrá gozar de una mayor equidad de género, un proceso arbitral conducido con mayor legitimidad y un laudo arbitral de mayor calidad, producto del contraste de perspectivas y del análisis efectuado por árbitros con distintos perfiles.
II. LA EQUIDAD DE GÉNERO EN EL ARBITRAJE
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco) define a la equidad de género como
la imparcialidad en el trato que reciben mujeres y hombres de acuerdo con sus necesidades respectivas[,] ya sea con un trato igualitario o con uno diferenciado[,] pero que se considera equivalente en lo que se refiere a los derechos, los beneficios, las obligaciones y las posibilidades (2014, p. 86).
Es decir, la equidad de género hace referencia a una igual apreciación de la dignidad que poseen tanto los hombres como las mujeres. La ONG Ayuda en Acción2 señala que la equidad propone un tratamiento diferenciado a mujeres y hombres según las desigualdades existentes con el objetivo de alcanzar una igualdad real en materia de oportunidades (2004, p. 3).
En el arbitraje, concretamente, la equidad de género alude e invita a la apreciación del hombre y la mujer por igual, sin diferencias de trato basadas en las características inherentes al género. Concuerdo con este enfoque.
Lucy Greenwood sostiene que desde la perspectiva de la equidad de género en el arbitraje se busca que los órganos rectores y representativos arbitrales introduzcan una representación equitativa de las mujeres (2017, p. 102). Personalmente, no estoy de acuerdo con esta aproximación. En realidad, en los órganos rectores y entes representativos arbitrales deben participar aquellas mujeres que se encuentren preparadas y capacitadas para asumir tales funciones. El logro de la igualdad numérica será progresivo en la medida que haya más mujeres preparadas para ocupar los puestos en dichas organizaciones. Forzar una igualdad representativa podría generar más perjuicios que beneficios en detrimento de los usuarios del arbitraje y de la concepción que se podría tener del desempeño de las mujeres en esas posiciones.
Si bien la participación de la mujer en el arbitraje puede observarse desde diversas aristas3, el presente análisis se centrará en la participación de la mujer como árbitra.
El arbitraje, en términos generales y especialmente el arbitraje internacional, se caracteriza por la diversidad. Ella puede encontrarse en las disputas a resolverse, en los sectores de la economía en que se gestaron las disputas, en los países que establecen relaciones jurídicas entre sí que posteriormente terminan en un arbitraje, en las legislaciones aplicables y de tradiciones jurídicas, entre otros aspectos. No obstante, esta diversidad no se ve reflejada aún en las designaciones arbitrales.
Pese a los avances que se han logrado respecto a las designaciones arbitrales, aún la mayoría de estas recaen en hombres4. El solo hecho de designar a hombres como árbitros no constituye un problema por el que la comunidad arbitral deba preocuparse. Pero, por otro lado, invita a formular distintas reflexiones. Una de ellas es la asociación inconsciente que todavía existe de que los árbitros son o deben ser únicamente hombres.
En el International Congress and Convention Association5 convocado en Miami en el 2014, la comunidad arbitral internacional trató de responder la siguiente pregunta: “¿Quiénes son los árbitros?”. La respuesta del panel fue “varón, blanco y adulto mayor” (Mamounas, 2014). Esto evidenció que, pese a que el arbitraje internacional tenga como objetivo resolver alrededor del mundo disputas de múltiples países y sectores de la economía, el común denominador de los árbitros tiende a encasillarse en un mismo tipo de persona, lo cual pone en duda los parámetros dentro de los cuales se puede llegar a ser árbitro.
Esta idea preconcebida de que los árbitros debieran ser hombres, mayores y de tez blanca fue sacada a la luz hace solo seis años. Sin embargo, la antigüedad de esta idea es notoria, pues desde la década pasada ya existían iniciativas que buscaban generar un cambio en la mentalidad de los agentes del mundo arbitral. Así, casi diez años después de la creación de la fundación ArbitralWomen6, ONG de alcance mundial que promueve la equidad de género en la resolución de controversias a nivel internacional, en 2015 se fundó la ONG Equal Representation in Arbitration Pledge7.
A. ArbitralWomen
ArbitralWomen es una ONG que promueve la participación de mujeres en el ámbito de la resolución de controversias a nivel internacional, así como la diversidad en la resolución de disputas. Dentro de sus objetivos principales se encuentran los siguientes: (i) hacer posible la ocurrencia de reuniones profesionales, culturales y académicas de mujeres relacionadas con la industria; (ii) establecer y alimentar una red de mujeres profesionales que participan en la resolución de disputas, desde cualquier rol, sea como árbitras, mediadoras, expertas, adjudicadoras, surveyor, facilitadoras, abogadas, peritas, entre otros; y, (iii) finalmente, crear conciencia acerca del rol de la mujer y la diversidad en la resolución de disputas.
B. Equal Representation in Arbitration Pledge
En el 2015, miembros de la comunidad arbitral redactaron un manifiesto con el propósito de tomar medidas frente al reconocimiento de la infrarrepresentación de las mujeres en tribunales arbitrales internacionales. Este documento presentaba como objetivos fundamentales incrementar la igualdad de oportunidades y el número de mujeres designadas como árbitras para lograr una representación justa, siendo la paridad completa la meta final.
En ese sentido, Equal Representation in Arbitration Pledge estableció dos lineamientos centrales. El primero, mejorar el perfil y la representación de las mujeres; el segundo, designar a mujeres como árbitras en igualdad de oportunidades.
Cabe precisar que estos lineamientos no se justifican bajo el propósito de satisfacer cuotas estadísticas o de apoyar a la mujer por considerarla una parte débil. Más bien, buscan contribuir a la mejora del arbitraje por las razones que se exponen a lo largo del siguiente documento.
III. LA REALIDAD DE LA PARTICIPACIÓN DE LA MUJER EN EL ARBITRAJE A PARTIR DE LAS ESTADÍSTICAS
Darius Khambata describe con claridad la realidad que se vive hoy en el arbitraje, anotando lo siguiente (2015, p. 2):
(i) Existe una marcada desproporción en la cantidad de árbitros y árbitras.
(ii) Dicha desproporción pone en tela de juicio los méritos que se deben poseer para llegar a ser árbitros.
(iii) Las partes suelen ignorar las mejores capacidades de los árbitros que podrían resolver sus disputas por priorizar factores como la familiaridad o la expectativa a que un árbitro en particular decida a su favor.
Este diagnóstico amerita ser validado con las estadísticas.
A. Las estadísticas
Las estadísticas relevantes que se deben analizar para establecer un diagnóstico apropiado sobre la participación de la mujer en el arbitraje cubren tres aspectos. El primero, y más básico, es determinar el porcentaje a nivel internacional y nacional de las mujeres incorporadas a las listas de árbitros de los principales centros de arbitraje. El segundo, determinar el porcentaje de designaciones a árbitras efectuado por las cortes de arbitraje. El tercero, determinar el porcentaje que representan las designaciones efectuadas por las partes (sus abogados internos y asesores legales externos) y los propios árbitros.
1. Porcentaje de mujeres inscritas en los principales centros de arbitraje peruanos
En lo concerniente a los porcentajes de árbitras incorporadas en las nóminas de los centros de arbitraje peruanos, se accedió a la data de las principales instituciones arbitrales. Ellas son los siguientes: (i) el Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (en adelante, el CARC-PUCP), (ii) el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (en adelante, CCL), y (iii) el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (en adelante, AmCham Perú).
Los datos se plasman en el siguiente cuadro:
Tabla 1: Porcentaje de árbitras8
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Centros Arbitrales |
Árbitras |
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CARC-PUCP9 |
18.29% |
|
CCL10 |
18% |
|
Amcham Perú11 |
30% |
Como se desprende de lo anterior, un promedio de 22% del total de los árbitros registrados en los principales centros de arbitraje peruanos son mujeres. La cifra mayor corresponde a AmCham Perú con un 30%, debido a que recientemente ha implementado una política agresiva de igualdad de género –digna de reconocimiento–. Además, es el primer y único centro de arbitraje peruano que tiene una Corte de Arbitraje con participación mayoritariamente femenina.
2. Porcentaje de la designación de árbitras
El número de designaciones a árbitras ha incrementado en los últimos años12, pudiendo afirmarse que en la actualidad bordea un promedio de 20% (CARC-PUCP, 2020). A nivel nacional, solo el CARC-PUCP tiene información disponible sobre el porcentaje de designaciones a árbitras efectuados por su propia Corte de Arbitraje (ver figura 1).
Figura 1: Árbitros designados por la Corte del CARC-PUCP
Se ha verificado que las cámaras de arbitraje de AmCham Perú y la CCL todavía no cuentan con información disponible respecto de las designaciones arbitrales que efectúan sus cortes.
A nivel internacional, se puede tomar como referencia los tres centros de arbitraje preferidos según el International Arbitration Survey elaborado por White & Case y la Queen Mary University of London en el 2018. Son los siguientes: (i) el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, CCI), (ii) la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (en adelante, LCIA), y (iii) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones (en adelante, CIADI).
La siguiente tabla muestra el porcentaje de las designaciones a árbitras correspondientes a los casos administrados por dichas instituciones arbitrales.
Tabla 2: Porcentaje de designación de árbitras
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Centros Arbitrales |
Árbitros |
Árbitras |
|
CCI14 |
81.6% |
18.4% |
|
LCIA15 |
77% |
23% |
|
CIADI16 |
81% |
19% |
Como se observa, el porcentaje promedio de las designaciones a árbitras a nivel internacional asciende al 20.1%.
B. Los centros arbitrales han asumido un rol activo en la designación de árbitras
Como se sabe, las cortes tienen la facultad de designar árbitros si las partes lo pactan o en caso estas no lleguen a un acuerdo. Gracias a la aplicación de políticas de promoción de la diversidad en el arbitraje, la CCI es el centro de arbitraje que designa a más árbitras, alcanzando un porcentaje de 46.5% del total de las designaciones efectuadas a favor de árbitras (2017). Según el Boletín del 2018 de este centro, cuando los comités y grupos nacionales de la CCI proponen árbitros para ser nombrados por la Corte, la Corte los alienta a observar la diversidad generacional, de género y en cuanto a los diversos componentes de las comunidades locales de arbitraje (2018, p. 59).
Asimismo, la LCIA refiere que, en las designaciones a cargo de la Corte, el 43% son realizadas a favor de mujeres (2018, p. 14). En esa misma línea, las mujeres representaron el 25.8% en las designaciones efectuadas directamente por la Corte de Arbitraje del CIADI (2020, p. 30). Esta cifra inferior se explica en una mayor designación de árbitras efectuadas por las partes y los co-árbitros.
A nivel nacional, es posible apreciar durante el 2019 un mayor compromiso por partes de los centros de arbitrajes tales como la CARC-PUCP y los pertenecientes a la CCL y la AmCham Perú dirigidas a contribuir la disminución de la brecha de género e infrarrepresentación de la mujer en el arbitraje. Se ha arribado a esta conclusión teniendo en cuenta las propias declaraciones, designaciones efectuadas y los eventos que los propios centros de arbitraje han organizado para promover la equidad de género en el arbitraje17.
C. Los centros arbitrales designan más árbitras que las partes y los co-árbitros
Pese a que los centros de arbitrajes designan más árbitras que las propias partes o los co-árbitros, el porcentaje de designación que los centros de arbitraje realizan es significativamente bajo respecto del total de las designaciones arbitrales que se llevan a cabo en los procedimientos arbitrales administrados por dichos centros.
La siguiente tabla intenta graficar los porcentajes de las designaciones efectuadas directamente por los centros arbitrales respecto de aquellas designaciones efectuadas por las partes y los co-árbitros. Se puede apreciar que en el mejor de los escenarios este alcanza el 71%. Esta última cifra puede parecer alta, pero ello no cambia el hecho de que las mujeres son designadas tan solo en un promedio de 20.1% de los casos18.
Estas cifras son bastantes lógicas, ya que la designación de los árbitros en la mayoría de las ocasiones corresponde a las partes, quienes tienen la obligación y derecho de designar a sus propios árbitros de parte, salvo pacto en contrario. Así, como se sabe, el presidente es designado por los árbitros de parte, teniendo estos últimos la toma de decisión final. Las cortes de arbitraje siguen jugando un rol protagónico en los casos en los que se designa a una mujer como árbitro.
Las cortes de los centros de arbitraje intervienen en aquellos casos en los cuales las partes pactaron un árbitro único y le encargan la designación al centro, o cuando los árbitros de parte no logran consenso respecto a quién actuaría como presidente, o en defecto de la designación del árbitro de parte que le corresponde efectuar a una de las partes.
Los porcentajes de designaciones efectuadas por las cortes (del total de casos en que se designa a una mujer como árbitro) son los siguientes:
Tabla 3: Porcentaje de designaciones a árbitras, según quien designa
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Centros Arbitrales |
Partes |
Co-árbitros |
Cortes de Arbitraje |
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ICC19 |
42% |
17% |
41% |
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LCIA20 |
13% |
17% |
71% |
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ICSID21 |
52% |
5% |
43%10 |
A partir de todas las estadísticas expuestas anteriormente, se arriba a las siguientes conclusiones:
(i) En el mejor de los casos el 30% de los incluidos en las nóminas de los centros de arbitrajes peruano son mujeres. En los otros casos, solo el 18% en promedio son mujeres.
(ii) No se posee información respecto al porcentaje de árbitras inscritas en las nóminas de la CCI, la LCIA y el CIADI.
(iii) A nivel internacional, el rango de porcentajes de designaciones a árbitras fluctúa entre el 18% y el 23%.
(iv) A nivel nacional, no se cuenta con información sobre el porcentaje de designaciones a árbitras. Únicamente el CARC-PUCP reporta las designaciones que realiza su corte de arbitraje, a partir de lo cual se obtiene que el 20% corresponden a mujeres.
(v) Los agentes más activos en la designación de árbitras, a nivel internacional, son los centros de arbitrajes. Ello se debe a la implementación de una política de equidad de género. Sin embargo, las cifras distan de corregir el problema.
(vi) En contrapartida, a nivel internacional, la designación de árbitras efectuada por las partes y los árbitros es sustancialmente menor a la efectuada por las propias cortes de arbitraje. En el reducido porcentaje de los casos donde se designa a mujeres como árbitras, las partes las designan en un promedio de 36% de los casos, mientras que los co-árbitros las designan en un promedio de 13%. En cambio, los centros de arbitraje las designan en un promedio de 52% de los casos. Se desconocen las razones que explican este fenómeno; sin embargo, se observa aquí una oportunidad para contribuir a disminuir la brecha de género.
IV. RAZONES PARA PROMOVER UNA MAYOR DESIGNACIÓN DE ÁRBITRAS
1. La diversidad de tribunales arbitrales
La mayor diversidad en el nombramiento de los árbitros ha sido la constante en los últimos años, y va en incremento (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 17). Esta diversidad incluye, además del género, otros criterios tales como la procedencia étnica y cultural, la raza de los árbitros e incluso su edad (Freshfields Bruckhaus Deringer, 2019, p. 24). Sin embargo, es posible sostener que con una mayor participación de mujeres en tribunales arbitrales se contribuye a la constitución de tribunales arbitrales más diversos.
La diversidad en el arbitraje contrarresta el riesgo de que un tribunal arbitral se vea y actúe de la misma forma que sus predecesores. En esta línea, Khambata sostiene que “la diversidad contrarresta los prejuicios y la discriminación inherentes y a menudo silenciosos en el nombramiento de árbitros” y que “la perspectiva de un tribunal diversificado tiene mayor probabilidad de ser imparcial y más justo” (2015, pp. 615-616).
Se sabe que los antecedentes típicos de un árbitro generarán una respuesta típica y un tribunal predecible actuará de manera predecible, lo cual en muchas ocasiones puede generar un problema en la medida de que los árbitros puedan inclinarse inconscientemente a promover ciertos grupos, incluidos ellos mismos. Como señala Benjamin Franklin, “si todos piensan igual, nadie está pensando” (Mamounas, 2014, p. 2).
La ausencia de pluralismo es además una negación al mercado, al abogado, y –en general– al mundo del Derecho del beneficio de llegar a conclusiones o resultados a partir del contraste de distintas perspectivas. Si se incentiva la existencia de tribunales arbitrales más diversos, se permite también elevar sus estándares de rendimiento, lo que podría materializarse en un mejor análisis y resolución de las controversias. Sin embargo, no es posible aseverar que este sea el resultado en todos los casos, pues las distintas personalidades y perspectiva de los integrantes de un tribunal arbitral podrían generar una interacción tediosa debido al continuo contraste de las ideas y creencias. Pese a ello, personalmente, opino que a mediano y largo plazo la diversidad generará más ventajas que desventajas.
Adicionalmente, otros autores sostienen que para que los tribunales arbitrales adquieran mayor legitimidad frente a las partes deben reflejar mejor las sociedades e industrias a las que sirven. Así, la diversidad en los tribunales arbitrales podría dotar de mayor legitimidad a tales instituciones. Ello adquiriría relevancia si se tiene en cuenta que los poderes de los árbitros encuentran su origen en la autonomía de voluntad de las partes y en la legislación nacional que ha permitido su inclusión como mecanismo alternativo de resolución de controversias. Por tanto, se requiere que las partes y las instituciones confíen en sus procesos y en su legitimidad (Freshfields Bruckhaus Deringer, 2019, p. 24).
2. Los usuarios del arbitraje valoran la diversidad de los tribunales arbitrales
– ¿Mayor calidad en la toma de decisiones?
Los usuarios del arbitraje valoran la diversidad en los tribuna les arbitrales y la promueven, pese a no existir consenso respecto a si efectivamente existe un vínculo directo entre la diversidad y la calidad en la adopción de decisiones.
El 40% de los encuestados en el International Arbitration Survey asocia la diversidad con una mejor calidad de las decisiones tomadas por los tribunales arbitrales, pero solo el 18% indicó que la diversidad tenía un impacto significativo en la toma de decisiones. Por otro lado, el 19% consideró que la diversidad es valiosa en sí misma, y asumen que esta es razón suficiente para promoverla. Solo el 13% declaró no apreciar diferencia en términos de calidad. Y, únicamente el 2% sostuvo que la diversidad podría disminuir la calidad de las decisiones adoptadas por los tribunales arbitrales (Queen Mary University & White & Case, 2018, p. 17).
– La diversidad es la clave para alcanzar mejores resultados
La diversidad de los miembros de un equipo para lograr los mejores resultados es una idea reconocida y promovida por los expertos en la formación de equipos de alto rendimiento.
Así, lo que cada miembro del equipo aporta al grupo en forma de antecedentes, valores, preferencias y experiencias pasadas influirá en su contribución y visión del equipo y compañeros de trabajo (Gandenswartz & Rowe, 2003, p. 80)23. La mayor diversidad de perspectivas ofrecerá una amplia gama de puntos de vista y conocimientos, que a su vez producirán una mejor toma de decisiones, más innovación y mayores niveles de eficacia (West, 2012, p. 52)24, es lo comúnmente denominado sinergia.
La sinergia grupal es un término ampliamente utilizado que alude a la tendencia de un grupo de individuos a lograr una mayor productividad o rendimiento sobre lo que cada uno podría hacer trabajando independientemente para alcanzar los mejores resultados. En otras palabras, la sinergia grupal abraza la creencia de que el todo es mayor que la suma de las partes (Thye & Lawler, 2006, p. 48)25.
Figura 2: Relación entre la diversidad y calidad en la adopción de decisiones
Fuente: Queen Mary University of London & White & Case (2018, p. 17).
Por ello, los equipos de alto rendimiento utilizan las diversas habilidades y destrezas de cada miembro del equipo de manera sinérgica para lograr un alto rendimiento (Dyer et. al., 2013, p. 16 )26.
Esta lógica de los equipos de alto rendimiento es perfectamente aplicable al rendimiento de un tribunal arbitral, ya que estos usualmente están compuestos por varios miembros, quienes aportan su conocimiento jurídico, experiencia, así como el bagaje cultural, étnico, social, político que acompaña a cualquier ser humano y que determinan que su mirada de los problemas o situaciones sea única.
Sin embargo, la originalidad de las perspectivas no necesariamente asegura su superioridad. Pese a que se inviertan esfuerzos en la realización de un análisis omnicomprensivo, la mayoría de las veces se escaparán algunos otros aspectos detectables con mayor facilidad por otros individuos. Es el contraste de perspectivas el que valida las ideas y enriquece el análisis, permitiendo alcanzar mejores conclusiones o decisiones.
3. Propuestas de medidas para promover una mayor participación de árbitras
Al existir un significativo reconocimiento por la comunidad arbitral de la necesidad de promover la diversidad de género en los tribunales arbitrales, sea porque la diversidad es un valor en sí mismo o por los beneficios que ella genera para las partes en términos de introducir mejoras en la toma de decisiones del tribunal arbitral, surgen las siguientes preguntas:
(i) ¿Qué medidas se pueden adoptar para contribuir a la promoción de las árbitras?
(ii) ¿Qué actores en la comunidad arbitral están en mejor posición de implementarlas?
Veamos:
– Los centros de arbitrajes son los principales agentes en la reducción de la brecha de género en los tribunales arbitrales
Según los encuestados por el International Arbitration Survey, los centros de arbitraje son los principales agentes para asegurar la diversidad en los tribunales arbitrales. Dicho de otro modo, la comunidad arbitral asume que las instituciones arbitrales son las que deben liderar la diversidad en el arbitraje. En consecuencia, se traslada la responsabilidad de la diversidad de género en los tribunales arbitrales a las instituciones arbitrales (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 18).
Varios representantes de las instituciones de arbitrajes más importantes del mundo se pronunciaron indicando que el aumento de la participación femenina en los tribunales arbitrales ocupa uno de los primeros órdenes de prioridades en sus agendas. Sin perjuicio de lo cual, recordaron que las partes, sus abogados de parte y los co-árbitros también desempeñan un rol crucial en este propósito (2018, p. 18).
En efecto, a nivel internacional, los centros de arbitrajes detentan el liderazgo de la promoción de las mujeres en los tribunales arbitrales, gracias a la implementación de las políticas de género que los conduce a considerar en su terna de árbitros –cuando actúan como entes nominadores– a árbitras, y cuando las designan. Esta es una iniciativa muy valiosa y altamente valorada por las árbitras y no árbitras, ya que otorgan visibilidad y oportunidad a árbitras de ingresar al mercado arbitral, desempeñándose como tales.
En el caso del ICC y de la LCIA, casi el 50% de las designaciones a árbitras es realizada por las propias cortes. Esto permite inferir que la designación de árbitras efectuada por las propias partes –a recomendación de sus abogados patrocinantes– y por los árbitros es significativamente menor. Esta inferencia es confirmada por el International Arbitration Survey (p. 18).
– La dicotomía de la diversidad en el arbitraje
La diversidad en el arbitraje que comprende los temas asociados al género está en medio de una paradoja.
De un lado, el 66% de los usuarios del arbitraje, comprendiendo a las partes, sus abogados y los co-árbitros, reconocen la importancia y el efecto positivo de promover la diversidad en los tribunales arbitrajes, a través de la búsqueda de la equidad de género, promoviendo la designación de más árbitras (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 17). Además, los usuarios declaran que los centros de arbitraje son los llamados a implementar estas políticas de género y promover la diversidad (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 18).
No obstante, solo el 27% indica que las partes pueden contribuir en la promoción de la diversidad en el arbitraje. El 23% de los encuestados respondió que los abogados externos o patrocinantes están en mejor posición para promover la diversidad en la composición de un tribunal arbitral. Finalmente, solo el 7% de los encuestados consideró que los árbitros de parte tenían la posibilidad de influir en una composición del tribunal arbitral más diversa (Queen Mary University of London & White & Case, 2018, p. 19).
De otro lado, se reconoce que la mayor cantidad de designaciones arbitrales es la efectuada por las propias partes con asesoría de sus abogados patrocinantes (2018, p. 19).
En otras palabras, los usuarios del arbitraje declaran reconocer la importancia de la diversidad en la conformación de tribunales arbitrales. Los usuarios admiten que la mayor cantidad de designaciones arbitrales es efectuada por las partes, pero identifican a los centros de arbitraje como los llamados a encargarse del logro de la diversidad en el arbitraje. Aquello provoca que sea poco probable que los centros de arbitrajes puedan lograr esta meta de la diversidad, por simple operación aritmética. En un tribunal arbitral, 2 de los 3 árbitros son designados por las partes. Solo el tercero es designado por común acuerdo de los árbitros de parte, o en su defecto por las propias cortes de arbitraje.
4. La resistencia de las partes y los co-árbitros a designar a mujeres
Los usuarios del arbitraje observaron que la mayor resistencia en la designación de árbitras reside en las partes y en sus abogados internos y externos, como se desprende de la siguiente cita:
Indeed, a vast majority of interviewees across all subgroups based on primary role provided a clear indication of the fact the diversity meets its fiercest resistance from parties and, by extension, their in-house or external counsel, rather than arbitral institutions27 (Queen Mary University of London & Queen Mary, 2018, p. 19) [énfasis agregado].
Esta afirmación no es descabellada y, de hecho, encuentra correlato en las estadísticas de las designaciones arbitrales desarrolladas en el segundo acápite. No es sabido a ciencia cierta cuáles son las razones que explican este fenómeno:
– Sobre la existencia de los sesgos de género
Se ha ensayado como hipótesis la existencia de sesgos de género en la comunidad arbitral. Eleanora Coehlo, una de las adeptas de esta teoría, aconseja advertir e identificar su presencia tanto en mujeres como en hombres (Mange, 2016, p. 231).
A partir de esta advertencia, formula algunas recomendaciones para paliar los efectos del sesgo. Una de ellas es la elección de tribunales arbitrales diversos con árbitros de diversos perfiles. Otra, que no se confíe en la memoria ni en las primeras impresiones. La última es la revisión y reflexión respecto de cómo se toman las decisiones de designaciones arbitrales (2016, p. 231).
– Sobre la supuesta resistencia de las partes y sus árbitros a designar árbitras
Para empezar, podrían existir sesgos de género inconscientes. Sin embargo, este fenómeno no es exclusivo del arbitraje, sino que se extiende a otros ámbitos, incluso los personales.
Por otro lado, no todas las partes o sus abogados poseen una resistencia a designar a árbitras. Hoy en día, hay varios partidarios de la participación femenina en el arbitraje que actúan desde múltiples posiciones: socios de estudios de abogados, líderes de asociaciones que organizan eventos arbitrales, profesores, árbitros y gerentes legales o gerentes de proyectos de reconocidas empresas. Pero también es cierto que existe una encubierta resistencia a la sanción social que instiga la inhibición de promover dichas políticas de equidad de género, tanto por la tendencia internacional como por la comunidad profesional y arbitral peruana.
En este último caso, considero que las razones de la resistencia no tienen que ver con una animadversión hacia las mujeres, ni a un propósito de querer entorpecer o ralentizar la incorporación de las mujeres.
Más bien esta podría ser un sesgo de preferencia por las experiencias familiares y de resistir inconscientemente el proceso de cambio sobre la diversidad en los tribunales arbitrales. En consecuencia, la promoción de la mujer en los tribunales arbitrales podría encontrarse frente a dos desafíos.
– Primer desafío: La inclinación a lo familiar
Los seres humanos normalmente nos sentimos más a gusto dentro de nuestra zona de confort. En el campo del arbitraje, la zona confort de las partes y sus abogados patrocinantes consiste en designar a árbitros que hayan resuelto sus controversias previamente, pues conocen su estilo de conducción del arbitraje y su posición frente a determinadas discusiones jurídicas.
Sin perjuicio de ello, existen efectos negativos derivados de la preferencia a lo familiar. De un lado, se crea una barrera de entrada para nuevos árbitros al mercado arbitral independientemente del género. Sin embargo, en el caso de las mujeres, esta barrera de entrada podría representar un obstáculo mayor, ya que lo familiar o lo conocido podría ser compensado con una buena referencia de un colega, lo que constituye un tipo de apoyo más frecuente en las relaciones profesionales entre hombres. Las mujeres aún estamos en proceso de construir estas redes y aprender a apoyarnos y recomendarnos la una a la otra. La buena noticia es que el concepto de sororidad está calando y creemos más en las alianzas.
De otro lado, las partes y sus abogados patrocinantes se privan de la posibilidad y oportunidad de designar a otros árbitros que pueden ser igual o más competentes y aptos para resolver sus controversias, privando así a otros árbitros de adquirir mayor participación en el mercado arbitral. La preocupación sobre el desempeño de los árbitros en un tribunal arbitral y sus posiciones sobre determinadas discusiones jurídicas puede ser resuelta a través del pedido de referencias a colegas, la cual además constituye una práctica usual a nivel nacional e internacional. Adicionalmente, hoy existen plataformas artificiales como Arbitrator Intelligence creadas precisamente para paliar la asimetría de la información, y las partes puedan informarse en este respecto28.
– Segundo desafío: la resistencia al cambio
La participación de mujeres como árbitras es un fenómeno relativamente reciente que se ha ido consolidando en los últimos diez años. En consecuencia, la incursión de mujeres en la comunidad arbitral –como árbitros– altera el orden de las cosas preexistente y, como tal, representa un cambio.
Los procesos de cambio en todo tipo de situaciones generan en los seres humanos reacciones variadas, siendo las más típicas la resistencia y la negación. No todas las personas abrazan el cambio, por lo que suele afirmarse que consiste en un proceso que se implementa paulatinamente.
Al respecto, Ordóñez sostiene que “la resistencia al cambio tiene maneras muy directas de acción y otras no tan manifiestas. Los resistentes encuentran razones para oponerse a lo nuevo y construyen argumentos legítimos en torno a motivos no tan sólidos” (2013, p. 70). Además, agrega que
avanzar en esta etapa de la curva del cambio implica vencer la pereza de los destinatarios de la transformación. Para ello, adaptarse a una novedad supone realizar el esfuerzo de modificar hábitos propios, y no siempre es fácil persuadir al grupo de los resistentes para que emprendan el cambio (2013, p. 70 ) [énfasis agregado].
V. ALGUNAS PROPUESTAS SENCILLAS PARA PROMOVER LA PARTICIPACIÓN DE ÁRBITRAS
Es admirable el compromiso manifestado por AmCham Perú de promover más designaciones de árbitras. Su Corte de Arbitraje conformada mayoritariamente por mujeres y hombres de vanguardia, y la incorporación de cincuenta árbitras es un muy buen indicio de que los cambios que seguirán esta dirección.
El CARC-PUCP no ha hecho muchas declaraciones a favor de la equidad de género, pero pone este concepto en práctica en una medida considerable a través de la designación tanto a árbitros jóvenes como de árbitras. Especialmente, es transparente, ya que hasta el momento es el único centro de arbitraje que publica sus cifras de designación. Además, si bien en los últimos años se aprecia un incremento en los porcentajes de las árbitras, la cantidad es todavía proporcional al crecimiento de designaciones a árbitros, lo que tiene como consecuencia la pervivencia de la brecha de género.
En el caso de CCL, la presidenta del Consejo Superior de Arbitraje y la Secretaria General del Centro de Arbitraje son mujeres. Además, a inicios del 2020, la CCL suscribió un convenio de cooperación institucional con el Comité Ejecutivo del Woman Way in Arbitration LATAM mediante el cual se comprometieron a trabajar en conjunto para fortalecer y promover la práctica del arbitraje en sus respectivas jurisdicciones. Sin embargo, lo que llama la atención es que la CCL no ha profundizado en los planes que tienen de cara a la implementación de políticas de género.
A. Para los centros de arbitraje
El rol que juegan los centros de arbitrajes en la promoción de equidad de género en el arbitraje, como se ha visto, es un factor clave pues poseen el poder de influenciar y liderar los principales cambios en la industria arbitral.
Los principales aportes dirigidos a reducir la brecha de género en los tribunales arbitrales consisten en (i) actualizar su lista de árbitros e incorporar a aquellas árbitras que cuenten con las calificaciones y certificaciones necesarias para desempeñarse como tal y (ii) considerar en su terna de potenciales árbitros a mujeres cuando actúen como autoridades nominadoras. De esta manera, se les brindará la visibilidad y acceso necesarios permitirles el inicio de su carrera como árbitras.
Realizar o participar en eventos que promuevan la participación de la mujer en el arbitraje también agrega mucho valor: el mensaje que se transmite a los usuarios es que la equidad de género en el arbitraje cuenta con soporte institucional. Y dado que los centros de arbitrajes gozan de prestigio y otorgan mayor visibilidad a este tipo de iniciativas.
Finalmente, es necesario que los centros de arbitrajes elaboren y publiquen estadísticas anuales de los porcentajes de designación a árbitras, según los agentes designadores: (i) las partes, (ii) los co-árbitros, y (iii) el centro arbitral. El análisis de la data nos permitirá evaluar con mayor precisión la evolución de la participación de las mujeres en los tribunales arbitrales.
Cabe señalar que, los planteamientos previamente propuestos para los centros de arbitraje peruanos están alineados con los compromisos que asumen los signatarios del Equal Representation in Arbitration Pledge.
B. Para las partes, abogados patrocinantes y árbitros
1. Actualizar la base de datos de potenciales árbitros e incluir mujeres en la terna de árbitros que se proponen a los clientes o a los co-árbitros
El compromiso en la promoción de árbitras requiere la modificación de comportamientos. Usualmente, los primeros nombres que aparecen en la mente de un usuario del arbitraje cuando tiene que proponer a un árbitro corresponden a aquellos con los que ya se ha contado como árbitros en algún caso previo o, en el caso de los co-árbitros, de aquellos con los que se ha compartido tribunales arbitrales o se conocen personalmente por el ámbito académico o profesional. Si se persiste en esta metodología, las probabilidades de que nuevos árbitros o árbitras ingresen al mercado arbitral serán mínimas.
Algunos estudios de abogados comprometidos con la equidad de género en el arbitraje han dado un paso más allá, al establecer lineamientos concretos que deben ser seguidos por sus socios y abogados. A manera de ejemplo, es interesante observar el caso de DLA Piper, estudio internacional con sede en 41 países del mundo y también en Perú.
La última conferencia global de Arbitraje Internacional se realizó en Londres en octubre del 2019. Acudieron a ella socios y algunos abogados representantes de cada país, con la finalidad de discutir las políticas que se implementarán en todas las oficinas el próximo año. En esa oportunidad, uno de los temas centrales fue la promoción de la equidad de género en los tribunales arbitrales29.
Un hecho notorio fueron el establecimiento de lineamientos por los líderes de las áreas de arbitraje. Ellos invitaron firmemente a los socios de las áreas de arbitraje y litigios a llevar a cabo dos acciones concretas:
(i) Actualizar su base de datos de árbitros y hacer un esfuerzo consciente de buscar en el mercado árbitras con las calificaciones necesarias para actuar como tales.
(ii) Incluir mujeres en la terna de potenciales árbitros que se envían a los clientes.
La explicación de la implementación de estas medidas se justificó en la necesidad de incorporar comportamientos que permitieran la ocurrencia del cambio deseado. En efecto: si se quieren más mujeres capaces que participen en tribunales arbitrales, hay que empezar por brindarles una oportunidad de desempeñarse como árbitras proponiéndolas y designándolas.
Es momento de pasar a un segundo nivel desde el reconocimiento de la importancia de la participación de las árbitras hacia la adopción de medidas que posibiliten su participación real y efectiva a través de políticas de género. Si estas mismas medidas fueran replicadas por otros estudios de abogados que litigan en arbitraje e incluso por los propios árbitros, el porcentaje de la participación de árbitras se incrementaría reduciendo también las brechas de género en el arbitraje se reducirían.
2. ArbitralWomen: el directorio de árbitras
Un dato adicional. El capítulo peruano de ArbitralWomen ha elaborado un Directorio de Árbitras a partir de las nóminas de los principales centros de arbitrajes del Perú. La primera versión de este Directorio consideró a la CCL, CARC-PUCP y AmCham Perú; la segunda y próximas versiones incluirán a otros centros arbitrales de Lima y provincias.
El propósito de esta iniciativa es poner a disposición de los agentes del arbitraje un Directorio de árbitras, por especialidad y área del derecho en la que ejercen su práctica, para que tengan a la mano una versión consolidada del registro de árbitras que podrían considerar en sus ternas, y respecto de las cuales siempre se puede pedir referencias. Esta iniciativa también es propuesta por Equal Representation in Arbitration Pledge como medida para lograr la equidad en el arbitraje.
VI. CONCLUSIONES
La equidad de género en ambientes profesionales es, en general, un tema que involucra a todos: una sociedad inclusiva debe abrazar y respetar las diferencias y crear igualdad de oportunidades para sus integrantes. En los equipos de alto rendimiento se aplica la misma lógica, como también debería suceder en los ambientes arbitrales.
La diversidad y la equidad de género tienen valor en sí mismos, pues se fundan en principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico. Adicionalmente, en el arbitraje representan beneficios significativos para la comunidad arbitral pues brindan la posibilidad de acceder a mejores procesos arbitrales y obtener un mejor servicio ofrecido por los tribunales arbitrales, decisores de las controversias que se someten a su conocimiento.
El arbitraje brinda a sus usuarios la oportunidad de optimizar este contexto. Las partes como usuarios principales del mismo poseen el poder para liderar este proceso de mejora y, lo que es mejor aún, podrían promover el cambio si son apoyadas por las instituciones arbitrales.
Se ha progresado a nivel nacional e internacional en la promoción de la mujer en los tribunales arbitrales, ello gracias a la valiosa labor realizada por ONG como ArbitralWomen y el Equal Representation in Arbitration Pledge que se atrevieron a discutir abiertamente sobre las problemáticas y los desafíos que experimentaban varias mujeres en el ámbito de la resolución de disputas. Esta iniciativa obtuvo eco en la respuesta de las instituciones arbitrales, quienes se comprometieron con la causa e implementaron políticas de igualdad de género.
Incluso en el caso peruano se aprecia que entre los centros de arbitraje limeños existe consenso al respecto, pero como Perú no es únicamente Lima, hay un trabajo pendiente de concientización dirigida a los centros de arbitraje localizados en las provincias, donde perviven los comportamientos patriarcales e incluso sexistas.
El compromiso de una sociedad civil inclusiva debería implicar colaborar en primer lugar con la difusión y explicación de lo que supone la equidad de género, y el derecho de las mujeres a acceder a una igualdad en las oportunidades laborales. Una buena manera de hacerlo es yendo a provincias, participando en los eventos que estos centros realicen, y tratando de explicar empáticamente la relevancia de contar con su compromiso. Es muy importante el enfoque que se dan a estas iniciativas, y dejar en claro que no se trata en absoluto de una competencia entre hombres y mujeres, ni entre árbitros mayores y árbitros jóvenes, sino de la colaboración y apoyo recíprocos con externalidades positivas para los involucrados.
Seguramente las reacciones iniciales serán de desconcierto; sin embargo, con el tiempo las ideas van calando, las realidades van sensibilizando y no resulta muy lejano el momento en que la equidad de género y la diversidad en los tribunales arbitrales también sea una realidad en las provincias. Sucederá seguramente después y a un ritmo más lento en comparación a cómo se llevó a cabo en Lima. Sin embargo, debemos añadir que ocurrió lo mismo cuando se creó el arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de controversias: al principio nadie lo entendía y perduraba la desconfianza, ahora la demanda del servicio de arbitraje en provincias es considerable.
En relación con las partes y sus abogados patrocinantes, las resistencias y los sesgos de género, aunque existen, no son mayoritarias. En mi opinión, como expliqué en el acápite anterior, lo que hace falta más que concientizar y empatizar es poner en práctica medidas simples, concretas y sencillas, que permitan cambios de metodologías en la designación de árbitros, a fin de poder crear espacios en los que participen las árbitras.
Para reducir la brecha de género en la composición de los tribunales arbitrales y lograr tener tribunales diversos, se necesita fundamentalmente promover a las árbitras. Conocerlas, averiguar sobre su experiencia, sus especialidades, y, sobre todo, darles un voto de confianza. La oportunidad que se necesita para empezar, y que luego sea el mercado quien sancione o premie su desenvolvimiento.
Por supuesto, las árbitras o aspirantes a árbitras deben cumplir con su parte y prepararse, estudiando, capacitándose y aprendiendo de aquellas áreas del Derecho en la que se especialicen, pero también comprendiendo el funcionamiento de la industria.
El Derecho alejado de la realidad es como letra muerta, pierde valor. Ahí es donde se nota la diferencia y se valora la experiencia. Ser árbitro es un proyecto que supone un compromiso profesional y ético por parte de los árbitros a mediano y largo plazo, desafiante y exigente, pero también gratificante.
Ana Weber –árbitra brasileña– en un evento realizado sobre la diversidad en el arbitraje concluyó invitando a los hombres a participar activamente en las iniciativas que promueven la equidad de género en el arbitraje. Esta invitación es admirable, pues, es a través de las pequeñas modificaciones en nuestros comportamientos, que se logran cambios importantes (Mange, 2016, p. 230).
No nos cabe duda de que ocurrirá lo mismo si tanto hombres como mujeres colaboramos a través de la adopción de estas sencillas medidas, pero de gran impacto en la equidad de género y diversidad en la constitución de los tribunales arbitrales. 
REFERENCIAS
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