Tomás Menchaca Olivares

Pontificia Universidad Católica de Chile

Menchaca & Cía. Abogados

https://doi.org/10.18800/themis.202002.011

INTERLOCKING Y PARTICIPACIONES MINORITARIAS EN EL DERECHO CHILENO DE LA LIBRE COMPETENCIA

INTERLOCKING AND MINORITY INTERESTS IN CHILEAN COMPETITION LAW

Tomás Menchaca Olivares*

Pontificia Universidad Católica de Chile

Menchaca & Cía. Abogados

I. INTRODUCCIÓN

El interlocking y las participaciones minoritarias son vínculos entre empresas que, en algunos casos, podrían implicar riesgos para la libre competencia (unilaterales o coordinados) y que, hasta el año 2016, no se encontraban regulados expresamente en Chile. Sin embargo, antes de ello, si un determinado interlocking, de cualquier tipo (o una participación minoritaria) implicaba riesgos relevantes para la libre competencia, podría haber sido conocido por los organismos de libre competencia, considerando lo abierto del tipo infraccional chileno. Dicho tipo, según dispone el artículo 3 inciso primero del Decreto Ley 211 (en adelante, DL 211), permite sancionar “todo hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos” (1973). Asimismo, en su inciso segundo establecía tres ejemplos, también bastante genéricos, de infracciones a la libre competencia, que se referían a los casos de acuerdos colusorios en su letra a), ejemplos de abusos de posición dominante explotativos en su letra b) y en su letra c) de abusos exclusorios.

En el proyecto de reforma al DL 211 (el cual terminó en la dictación de la Ley 20945, de fecha 30 de agosto de 2016) se pretendió incorporar una serie de modificaciones muy importantes a dicho cuerpo legal, las cuales no incluían ninguna referencia expresa al interlocking ni a las participaciones minoritarias. Sin embargo, durante la discusión particular del proyecto1 se propuso incorporar en el artículo 3 del DL 211 dos nuevos ejemplos de prácticas restrictivas a la libre competencia; con una nueva letra d) referida a una prohibición al interlocking y una nueva letra e) que pretendía proscribir las participaciones minoritarias.

En el derecho chileno de la libre competencia, siguiendo las mejores prácticas del derecho comparado, existe una tipificación absolutamente general de las prácticas restrictivas, con ejemplos también absolutamente generales (por lo que permitía incluir casos de interlocking o de participación minoritaria) en la medida que se acreditara que impide, restringe o entorpece la libre competencia. En esa tipificación general se pretendió incorporar, también como ejemplos, dos conductas muy específicas, de entre la gran variedad que existe.

Finalmente, la Ley 20945 incorporó el interlocking directo horizontal como un nuevo ejemplo de infracción, dejándolo prohibido en términos prácticamente absolutos. Dicho aspecto, además de implicar en mi concepto un error de técnica legislativa, al tipificar en forma específica una de las muchas prácticas restrictivas de la libre competencia y en una norma que establece una tipificación absolutamente general; desconoce que el interlocking no siempre genera riesgos para la libre competencia, por lo que debiera analizarse de acuerdo a la regla de la razón. Respecto de las participaciones minoritarias, se corrigió el error de pretender incorporar como infracción una materia que es de la misma naturaleza (y en general de menor entidad), que una operación de concentración, y en la misma norma legal en que se incorporó un sistema de control preventivo obligatorio de estas últimas. Es decir, se pretendía prohibir una participación superior al 10% en el capital de una empresa de la competencia, y someter a control preventivo una participación superior al 50%, sin prohibirla.

Por ello finalmente se terminó agregando un nuevo artículo 4 al DL 211, el cual dispone únicamente la obligación de informar las participaciones minoritarias a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, FNE) dentro del plazo de 60 días contados desde que se perfeccionen, lo que parece adecuado si se las quería regular. Sin embargo, no se las sometió a una forma de control asimilable al de una operación de concentración, obligando al ente fiscalizador a tratarlas como una infracción a la libre competencia. Dicho aspecto, respecto de las operaciones de concentración, fue una de las principales críticas que hizo la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE)2 a nuestra política de estructuras anterior a la última reforma que, para las operaciones de concentración, optó por un sistema de control preventivo, de acuerdo a las mejores prácticas internacionales.

Este trabajo analizará la regulación de estos vínculos estructurales a la luz de la doctrina y jurisprudencia chilena y comparada. Asimismo, se analizará como se encuentran regulados actualmente en Chile.

II. INTERLOCKING

Según indica el último informe del Comité de Competencia de la OCDE sobre interlocking y participaciones minoritarias, el interlocking “[d]escribe situaciones en las que una o más personas tienen responsabilidades ejecutivas en dos o más compañías que compiten entre sí” (2008, p. 48). Tradicionalmente, la figura del interlocking se ha estudiado conjuntamente con la de participaciones minoritarias bajo un concepto más amplio denominado vínculos estructurales. El derecho y economía de la competencia en estos casos estudia cuáles son los beneficios competitivos que generan ambas situaciones (los casos y argumentos que permiten su aprobación), así como los eventuales efectos anticompetitivos que puedan generar.

Si bien el interlocking puede tener sentido desde una perspectiva económica y de negocios (especialmente en industrias en las cuales hay pocos individuos con suficiente experiencia y conocimientos, y las empresas no tienen poder de mercado ni individual ni de forma colectiva) también puede implicar riesgos, no solo desde el punto de vista de la Libre Competencia, sino también desde un punto de vista del Derecho Comercial. En efecto, en Estados Unidos el establecimiento de las primeras normas sobre interlocking tiene como uno de sus fundamentos principales proteger a los accionistas de los eventuales abusos por parte de los directores de las compañías3.

Ahora, desde un punto de vista del Derecho Comercial, la figura del interlocking ha generado debate por los eventuales conflictos de interés que se generan producto de la participación simultánea de una misma persona en dos o más directorios, cuando las compañías de las que forman parte son o pueden ser competidoras entre sí. En Chile, al igual que en el derecho comparado, de acuerdo a las normas comerciales4 un director tiene un deber fiduciario para con sus accionistas, por lo que no puede utilizar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio al interés social, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo (Ley 18046, 1981, artículo 42, números 6 y 7). Otras interrogantes surgen respecto a la compatibilidad fiduciaria de un director que forma parte de dos compañías del mismo grupo empresarial5, situación que excede el objeto de este trabajo.

En materia de libre competencia, en cambio, no fue sino hasta la dictación de la Ley 20945 que la situación de los interlockings se reguló expresamente en Chile, siendo uno de los pocos países del mundo que lo ha hecho, según se analizará más adelante.

A. Clases de interlocking

La doctrina internacional ha establecido diversos tipos de interlocking, en base a dos clases o categorías. Así, se pueden distinguir los interlockings de acuerdo a si son horizontales, verticales o de conglomerado y a si son directos o indirectos, tal como se verá a continuación.

1. Interlocking horizontal

Interlocking horizontal es aquel que vincula a dos o más competidores ubicados en una misma etapa de la cadena de valor, estando relacionados por ello. De acuerdo con la OCDE6,

la coordinación de tipo horizontal que realicen dos competidores puede generar efectos anticompetitivos por medio de un intercambio de información, la adopción de comportamientos paralelos y, en general, otro número de actividades que puedan afectar la libre competencia y el bienestar general de los consumidores (2008, p. 12) [traducción libre].

Esta forma de interlocking es la más regulada a nivel internacional (en conjunto con el interlocking directo), tanto en Estados Unidos como en otras legislaciones del derecho comparado.

2. Interlocking vertical

De acuerdo con los profesores Areeda y Hovenkamp, interlocking vertical es aquel que une a dos o más compañías que se encuentran en una relación de “comprador-vendedor” (2010, p. 327). Rosch, por otra parte, define a los interlockings verticales como aquellos en los que existe una relación de abastecimiento (2009, p. 36).

Ahora bien, de acuerdo con la OCDE, “los interlocks verticales han sido tradicionalmente criticados debido a que pueden generar tratamiento preferente a costa de otros distribuidores o clientes por medio de tratos exclusivos (exclusive dealing), contratos atados (tying arrangements) o integración vertical” (citado en Areeda y Turner, 2010, p. 49) [traducción libre]7. Sin embargo, como expresa Petersen, “los interlocks verticales y de conglomerado no generan problemas a la libre competencia con la frecuencia que la generan los interlocks horizontales” (2016, p. 7) [traducción libre]8.

En este sentido, los pocos países que regulan expresamente el interlocking indirecto o el vertical, no han decidido hacerlo bajo el estándar per se. En Chile, durante la tramitación parlamentaria del proyecto que daría origen a la Ley 20945, que perfeccionaría el sistema de libre competencia, se acordó expresamente no incluir al interlocking vertical en el nuevo tipo anticompetitivo de interlocking en atención a que, en palabras del Fiscal Nacional Económico, “no hay competencia entre las empresas involucradas” (2016, p. 76)9.

3. Interlocking directo

Interlocking directo es el que se produce cuando una misma persona participa simultáneamente en el directorio de dos empresas competidoras (Petersen, 2016, p. 3). Para el Derecho Comercial y de la libre competencia, el interlocking directo horizontal es el caso más peligroso de interlocking, en atención a que genera los mayores riesgos de conductas coordinadas y de traspaso de información confidencial. Por ello, es el único que se ha regulado por el legislador en la nueva norma del artículo 3 inciso 2 letra d) del DL 211.

4. Interlocking indirecto

No hay en la doctrina un concepto claro de lo que es el interlocking indirecto, puesto que se refiere a todo aquel interlocking que no es directo. Entendemos que debiera referirse a todo aquel en que se produzca entre personas distintas, aunque por supuesto deberán estar relacionadas para que exista interlocking. Sin embargo, parte de la doctrina sostiene que el concepto de interlocking indirecto es más bien amplio y esencialmente casuístico.

En efecto, la Fiscalía Nacional Económica, citando a Rosch (2009), ha señalado algunos de los que, en su concepto, serían los casos más frecuentes de interlockings indirectos (2013): (i) interlockings entre competidores potenciales; (ii) interlockings donde los individuos de compañías competidoras ocupan un lugar del directorio de una compañía no competidora; (iii) interlockings que involucran a miembros del grupo familiar o amigos cercanos; y, (iv) interlockings que involucran a entidades que no son compañías estrictamente hablando.

B. Regulación chilena del interlocking

El legislador chileno decidió regular la figura de interlocking por medio de un nuevo literal d) en el artículo 3 inciso 2 del DL 211, el cual dispone lo siguiente:

El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se consideran, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

[…] d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos (1973) [el énfasis es nuestro].

Conforme a dicha norma, los requisitos para que se configure la conducta son los siguientes: (i) la participación simultánea de una persona; (ii) en cargos ejecutivos relevantes o cargo de director; (iii) en dos o más empresas competidoras entre sí; (iv) que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las 100.000 unidades de fomento (en adelante, UF) en el último año calendario; y (v) que la participación simultánea en tales cargos se haya mantenido por noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral.

1. Participación simultánea de una persona

Esta parte del nuevo tipo anticompetitivo de interlocking permite excluir desde ya, entre sus categorías de aplicación, al interlocking indirecto. A nuestro juicio, únicamente se prohibe el interlocking directo horizontal porque, cuando existe, es imposible evitar que en alguna medida se produzca intercambio de información, aunque no se violen los deberes fiduciarios del director o se produzca un efectivo intercambio de información entre las empresas.

En efecto, si el director es la misma persona natural, no podríamos razonablemente pedirle que se desdoble y olvide lo que sabe de una de las empresas de las que es director cuando participe y tome decisiones en el otro directorio. Ello incluso si mantiene estricta reserva de lo que sabe de la empresa competidora, puesto que no podrá evitar saberlo al tomar sus propias decisiones. Ello no ocurre en los casos de interlocking indirecto o vertical, por lo que éstos son menos riesgosos para la libre competencia y no se encuentran expresamente prohibidos por la norma bajo análisis.

2. En cargos ejecutivos relevantes o de director

Es bastante claro quienes son directores, incluyendo la prohibición bajo análisis tanto a directores titulares como suplentes, al directorio provisorio y al definitivo. En nuestro concepto, la prohibición incluye no solo a los directores de una sociedad anónima, sino también a quienes constituyan el órgano superior de administración de una empresa (sea cual fuere su forma de constitución jurídica), aunque tengan otra denominación; puesto que incluso si se sostiene que no corresponden al término director, en cualquier caso, serían considerados como ejecutivos relevantes y se les aplicaría la norma. Ahora, más complejo es el análisis de lo que la ley entiende por ejecutivo relevante, cuestión que ya ha sido tratada de diversas formas en el derecho comparado, lo que no ocurrió en la norma chilena, por lo que habrá que esperar la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, Tribunal o TDLC).

En nuestra opinión, la norma debe aplicarse a todo ejecutivo superior que por las funciones específicas de su cargo tiene (y debe tener) acceso a información estratégica de la compañía cuyo conocimiento por la empresa con la que se produzca el interlocking pueda afectar la competencia en el mercado. Ahora, por razones de certeza jurídica, hubiera sido conveniente que, dada la gravedad de las sanciones por ilícitos anticompetitivos, se hubiesen establecido criterios claros al respecto, tal como hace la Ley Clayton de los Estados Unidos y la norma japonesa10.

3. En dos o más empresas competidoras entre sí

Esto permite descartar la prohibición expresa del interlocking vertical y del de conglomerado. En efecto, hay acuerdo en la doctrina y en la historia fidedigna del establecimiento de la norma comentada que lo único que está en general prohibido por la misma es el interlocking horizontal directo. En el caso de Chile, antes de que se regulara expresamente, no se sancionaron como infracción casos de interlocking, aunque en algunas ocasiones se prohibió su existencia, como se verá más adelante.

La lógica de que se prohibiese únicamente el interlocking horizontal y no el vertical está dada por el hecho de que, en el primer caso, las decisiones competitivas de las empresas que efectivamente compiten son tomadas por los directores comunes y en el otro, no; por lo que, si bien podría haber algún riesgo de intercambio de información, este sería claramente mucho menor que en el caso del interlocking directo prohibido por la norma. En ese sentido, y en rigor, sería también menor que en el caso de un interlocking indirecto horizontal en que los directores de empresas que sí compiten sean personas distintas, aunque nombradas por el mismo agente económico, el que tampoco se encuentra prohibido por la norma bajo análisis.

4. Umbrales

Para que se cometa el ilícito, la norma exige que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las empresas en que se produce el interlocking obtenga necesariamente ingresos del giro que excedan las 100.000 UF en el último año calendario (aproximadamente US$ 3.517.453)11. La exigencia de un monto mínimo resulta del todo razonable, debido a que un interlocking entre empresas con poca participación en el mercado mal podría generar un perjuicio para la libre competencia.

En efecto, estimamos que hubiera sido preferible que no se hubiera establecido un monto en la propia ley y se hubiera seguido un criterio análogo al de las operaciones de concentración respecto de las cuales se establece la exigencia de umbrales (en ventas anuales) para que una operación de concentración deba ser notificada previamente, pero dichos umbrales son fijados por el Fiscal Nacional Económico12. Lo anterior, sin considerar que el límite establecido por la ley, deja en situación de ilegalidad una cantidad muy importante de situaciones de interlocking que serían eficientes y no generarían riesgo alguno para la libre competencia. En efecto, son muchos los mercados competitivos con empresas que facturan anualmente más de UF 100.000, o mercados oligopólicos en los que empresas con ese nivel de facturación no tienen poder de mercado alguno del que puedan abusar.

5. Temporalidad

Por último, el tipo exige que la infracción se mantenga 90 días desde el término del año calendario en el que fue superado el umbral. Lo anterior permite tomar en consideración que los mercados y las empresas son dinámicos, por lo que puede ocurrir que, cuando se produzca el interlocking, las empresas estén bajo el umbral establecido en la ley y, por un aumento de sus ventas, lo sobrepasen (dados los bajos umbrales, no es difícil que esto ocurra). Por lo anterior se estableció un plazo prudente para detectar la situación de incumplimiento sobreviniente y corregirla, evitando así la injusticia de que se persiga la responsabilidad de una persona por un hecho que no le sería imputable.

C. ¿Regla de la razón o regla per se?

Parte de la doctrina estima que la prohibición del interlocking directo horizontal prevista en la nueva letra d) antes citada correspondería a una prohibición absoluta que debería analizarse de acuerdo a la regla per se y que, por ende, no admitiría prueba en contrario.

En efecto, según consta en el Informe de la Comisión de Constitución del Senado, durante la tramitación del proyecto de Ley 20945, el Fiscal Nacional Económico de dicha época señaló que “detrás de esta conducta hay un riesgo objetivo, independiente del resultado concreto o de la intención de las partes y, por ello, se pretende sancionarla aunque no se den los presupuestos generales de la letra a) antes citada” (2016, p. 534).

Sin embargo, es claro que se trata de un nuevo ejemplo de la conducta general del inciso 1 del artículo 3 del DL 211, que exige que una conducta, para ser sancionada, “impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos” (Decreto Legislativo 211, 1973). Lo anterior se desprende, de forma clara, del propio texto legal, que señala al interlocking como un ejemplo más de la norma general del inciso primero, antes citado (Decreto Legislativo 211, 1973).

No obstante, y dado lo perentorio de la norma, efectivamente debe estimarse que, en principio, la conducta será sancionada si se dan los requisitos establecidos en la citada letra d). En efecto, bastaría al ente persecutor (FNE o demandante particular) probar la existencia de los mismos para que en general se de lugar a una sanción. Sin embargo, a nuestro juicio, ello no impide que, aun en un caso de interlocking horizontal directo, el acusado de atentar contra la libre competencia con el mismo pueda defenderse (por vía de excepción) alegando y probando que dicho bien jurídico no se encuentra afectado. Del mismo modo, en nuestra opinión, quien así lo estima debiera poder consultarlo al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (el que estaría plenamente facultado para declarar que un caso específico de interlocking horizontal directo, aunque cumpla plenamente los requisitos de la letra d) citada, no atenta contra la libre competencia)13. Sin embargo, deberemos esperar a la jurisprudencia del Tribunal para saber cuál es el criterio que primará.

De lo anterior también se puede concluir que, considerando la tipificación absolutamente general de las prácticas restrictivas de la libre competencia en Chile, antes del 2016 ya era sancionable la conducta de interlocking si efectivamente era anticompetitiva, cuestión que, sin embargo, debía analizarse de acuerdo a la regla de la razón, debiendo acreditarse que se estaba en presencia de una práctica restrictiva de la libre competencia cometida por quien tiene el poder de mercado necesario para hacerlo, lo cual es bastante difícil si el interlocking no va acompañado de una conducta adicional.

Sin embargo, no hubo caso alguno en que el TDLC haya sancionado directamente el interlocking antes del establecimiento de esta norma. Lo que sí ocurrió fue que, con motivo del conocimiento de una infracción o del control preventivo de operaciones de concentración, en ocasiones se ordenó el término de ciertas situaciones de interlocking14.

D. Análisis crítico de la nueva norma sobre interlocking

Como se dijo al inicio de este trabajo, estimamos que la norma chilena sobre interlocking contiene un importante error de técnica legislativa. No parece adecuado que, en una disposición que establece una tipificación absolutamente general de las prácticas restrictivas de la libre competencia (con ejemplos también generales), se establezca como ejemplo de infracción el interlocking directo horizontal, el cual es una de las diversas formas de interlocking y este, a su vez, uno de los cientos de prácticas restrictivas de la libre competencia que podrían perseguirse. En todos los demás casos el legislador prefirió agruparlas en una tipificación general para abarcarlas todas, con lo que se logra una mayor eficacia de la norma y, al mismo tiempo, se evita sancionar conductas que podrían ser eficientes, como ocurre indudablemente con algunos casos de interlocking.

Tampoco parece adecuado establecer una prohibición prácticamente absoluta de una conducta que debiera analizarse de acuerdo a la regla de la razón y que, en muchos casos, podría ser eficiente.

E. Posibles efectos anticompetitivos del interlocking

Ahora bien, desde un punto de vista de la libre competencia, el interlocking (y también las participaciones minoritarias) pueden generar dos clases de efectos negativos: (i) aquellos que reducen el incentivo de las empresas a competir (efectos unilaterales); o bien, (ii) aquellos que facilitan un esquema colusivo (efectos coordinados) (OCDE, 2008, p. 9).

Sin perjuicio de los posibles efectos unilaterales y coordinados que presente una situación de interlocking, ya sea en sus variantes directas o indirectas, verticales u horizontales, la OCDE ha manifestado, en línea con la doctrina y jurisprudencia europea, que para estos casos el análisis de competencia debe realizarse siempre en base a la regla de la razón. En este sentido, expresó que “el análisis de competencia debe siempre enfocarse en si existe suficiente evidencia en cada caso particular para apoyar la conclusión de que importantes efectos anticompetitivos puedan resultar producto de participaciones minoritarias y situaciones de interlocking” (OCDE, 2008, p. 9) [traducción libre]15.

Para realizar este objetivo, la OCDE ha detectado un número de factores que son de importancia para apoyar la idea de que se han generado efectos anticompetitivos de carácter unilateral o coordinado en un mercado. En primer lugar, es necesario atenerse a cuestiones de carácter estructural en la industria, tales como el grado de concentración de mercado, las condiciones de entrada, la naturaleza homogénea o diferenciada de los productos del mercado, la sustituibilidad de los productos, sus coeficientes de desvío, así como el número de compañías que se encuentran vinculadas unas con otras. En segundo lugar, se deben revisar aspectos del caso en particular, así como los costos y márgenes de las compañías respectivas y la naturaleza recíproca de sus vínculos estructurales. Por último, se deben revisar ciertos factores adicionales, que incluyen potenciales conflictos de interés en la administración así como el grado de control sobre la administración ejercido por la compañía controladora en la compañía adquirida (OCDE, 2008, pp. 9-10).

Creemos que a lo anterior habría que agregar también un análisis sobre la calidad del director, efectuado de acuerdo a la regla de la razón, puesto que no parece tener igual gravedad si el interlocking se produce, por ejemplo, con el nombramiento de un director independiente, quien por ley no puede tener relación alguna de propiedad con ninguna de las empresas en las que fue designado, ni ser nombrado por su controlador o estar relacionado con este (Ley 18046, 1981, artículo 51). Asimismo, es bien sabido que existen profesionales que por sus especiales calificaciones en una determinada materia son designados directores de diversas empresas sin que tengan relación alguna con la propiedad de ninguna de ellas, dedicando en algunos casos su actividad profesional a ello, aportando sus conocimientos y experiencia. Parece claro que, si el tema del interlocking se analizara de acuerdo a la regla de la razón, su situación no debería estimarse de un riesgo equivalente al del controlador de una empresa que ingresa al directorio de una de su competencia.

1. Efectos unilaterales

La existencia de interlocking puede disminuir la intensidad de la competencia entre dos compañías competidoras. Se ha estimado que la sola existencia de un vínculo personal podría frenar la adopción de una política de competencia agresiva entre dos compañías que tradicionalmente han sido rivales. Del mismo modo, la presencia simultánea de un director en una compañía rival puede perjudicar la libre competencia, puesto que es normal que en las reuniones de directorio se comente y discuta sobre cuestiones que abordan decisiones e información estratégica de la compañía. En este sentido, la normativa comercial permite a los directores obtener información de cualquier especie sobre el negocio de la compañía.

2. Efectos coordinados

La presencia simultánea de una persona en dos o más compañías competidoras entre sí también puede facilitar la práctica de conductas colusorias, por cuanto reúne en torno a una misma mesa a dos rivales que usualmente no se encuentran en contacto. Como dijo la OCDE, respecto a los accionistas minoritarios, “se está otorgando acceso a la información de la compañía competidora, lo que facilita la colusión, o el monitoreo de su adherencia a la conducta mutuamente acordada” (2008, p. 9) [traducción libre]16.

F. Medidas de mitigación aplicadas para casos de interlocking

La distinción entre medidas estructurales y conductuales (en atención a si apuntan a cortar de forma definitiva el vínculo que une a las empresas competidoras, o a prevenir eventuales abusos que una o ambas puedan cometer, muy conocida en materia de operaciones de concentración) también debe utilizarse en los casos de interlocking.

1. Medidas conductuales

Las medidas conductuales se basan en la idea de que en algunos casos es preferible autorizar la operación, atendidas las eficiencias y beneficios que esta genera, en vez de prohibirla absolutamente, siendo los remedios conductuales de menor intensidad que los estructurales. Dentro de los ejemplos que se han estudiado como medida conductual se encuentran las denominadas murallas chinas. Estas murallas consisten en un cortafuego basado en una delimitación ex ante del ambiente de manejo de información estratégica de una compañía, y, en consecuencia, implica fijar los parámetros y mecanismos de resguardo para evitar que dicha información pueda ser intercambiada con otras compañías.

En este sentido, la Fiscalía Nacional Económica ha dicho que

al analizar una operación de este tipo [interlocking en un joint venture] debe considerarse la existencia de ‘cortafuegos’ y otras medidas de bloqueo al traspaso de información. Aunque estas estructuras distan mucho de ser completamente seguras y tienen altos costos de fiscalización, sí permiten, al menos potencialmente, el establecimiento de filtros que disminuyan los riesgos anticompetitivos. Una buena medida en este sentido es establecer de antemano el tipo e (sic.) información a que tendrá acceso la entidad creada por el joint venture, permitiendo una evaluación ex-ante de sus efectos (2012, p. 25).

2. Medidas estructurales

En un caso de interlocking de directores, los remedios estructurales consisten simplemente en prohibir la designación (u ordenar la remoción) del cargo de director ejercido por una persona en empresas competidoras. Tradicionalmente se ha estimado que, en general, las medidas estructurales son mucho más eficaces para resguardar la libre competencia. En este sentido, la OCDE ha dicho que

hemos visto que el remedio preferido en la mayoria de las ocasiones es la eliminación del vínculo estructural en el interlocking, sin perjuicio de que en algunos casos las agencias de protección de la libre competencia han aceptado la creación de una Muralla China como el remedio preferido para las coordinaciones ilícitas. Existe, sin embargo, un escepticismo general sobre la eficacia de las Murallas Chinas como un remedio para el riesgo de coordinación de los interlockings de directores (OCDE, 2008, pp. 49-50) [traducción libre]17.

G. Un caso en que es frecuente el interlocking: joint venture

Como se revisó, los interlockings pueden generar efectos unilaterales o coordinados y, en algunos casos, su causa puede ser la obtención de cualquiera de ellos. Por ejemplo, una empresa puede voluntariamente adquirir una participación minoritaria en una compañía competidora, en la medida que sea suficiente para nombrar a uno de sus ejecutivos de confianza en su directorio. Es lo que ocurrió en la Unión Europea en el caso Ryanair/Aer Lingus (2007) en el que la extinta Competition Commission del Reino Unido ordenó a Ryanair disminuir su participación en Aer Lingus a 5%, prohibiéndole también seguir adquiriendo acciones de la misma y nombrar representantes en su directorio. Sin embargo, el nombramiento de un director en una situación de interlocking puede tener causas que se alejan mucho de obtener efectos anticompetitivos, sean unilaterales o coordinados.

Entre este tipo de causas se encuentran aquellas relacionadas a estructuras de colaboración empresarial, en las que es frecuente (y no excepcional) el nombramiento de directores comunes. En este sentido la FNE ha expresado que

[e]s explicable que los casos más frecuentes de interlocking indirecto se generen en el marco de un joint venture, es decir, cuando los directores de dos empresas competidoras (A y B) se encuentran en una tercera empresa (C) que ha sido constituida en miras de la realización de un proyecto particular (2013, p. 23).

En efecto, es conocida por la doctrina del derecho comercial la distinción, dentro de los contratos de colaboración empresarial, entre los joint ventures contractuales y los corporativos o consorcios. De acuerdo con Farina, en estos últimos la unión se realiza a través de una sociedad en la que los contratantes son socios, de modo que los aportes que efectúan pasan a formar parte del patrimonio social (2005, p. 434). En este sentido, considerando que las sociedades anónimas son uno de los principales vehículos con los que cuentan las compañías para inversiones intensivas en capital, parece razonable que cada una de las sociedades que conforman el joint venture nombren a los miembros de su directorio18.

Los joint ventures han sido largamente estudiados por la doctrina y la jurisprudencia desde la óptica de la libre competencia, reconociendo que éstos pueden producir tanto efectos favorables como adversos a la libre competencia. Por una parte, permiten a las compañías generar una mejor asignación de recursos, creando nuevas unidades productivas a un costo variable de producción menor, accediendo en consecuencia a mayores economías de escala que las que habría si cada una operara singularmente. Muchas veces también les permiten entrar a un mercado al que de otra forma no podrían acceder, debido al tamaño de la inversión o a otras barreras de entrada, diversificando el riesgo de ambas empresas. Del mismo modo, fomenta el gasto en investigación y desarrollo, nivelando hacia arriba el estándar de tecnología existente en la industria.

Sin embargo, los joint ventures también pueden generar efectos adversos a la libre competencia, al facilitar actuaciones coordinadas entre las compañías participantes. La FNE, en su Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración, comentando sobre las eficiencias que deberán probar las partes, ha expresado que “[d]eberán demostrar que las eficiencias son inherentes a la operación, es decir, atribuibles directamente a la fusión y no alcanzables mediante alternativas menos restrictivas de la competencia, tales como el crecimiento interno o la colaboración entre competidores” (2012, p. 24) [el énfasis es nuestro], dando como ejemplo de una alternativa menos restrictiva de la competencia que la fusión, precisamente a los joint ventures (Fiscalía Nacional Económica [FNE], 2012, p. 24).

1. Acuerdos conexos

Muchas veces los efectos anticompetitivos que puede generar un joint venture no tienen relación tanto con el hecho mismo de la investigación, producción o comercialización conjunta; sino con los acuerdos conexos a este que se hayan pactado entre las compañías participantes, que puedan generar perjuicio a terceros. Como bien describe la sección de libre competencia de la American Bar Association (en adelante, ABA) en Antitrust Law Developments,

[l]os acuerdos de joint venture muchas veces incluyen restricciones a la competencia entre las compañías matrices y el joint venture, o entre las mismas compañías matrices. Adicionalmente, pueden incluir restricciones en la política de precios y en la cantidad de producción o en los mercados geográficos o a los clientes a los cuales el joint venture va a vender. La mayoría de los casos en que los joint ventures han sido desafiados como restricciones no justificadas al comercio, bajo la Sección 1 del Sherman Act, han involucrado desafíos no al mismo joint venture, sino que a estos tipos de restricciones colaterales que puedan aparejar (Jacobson, 2007, p. 460) [traducción libre]19.

Estos acuerdos conexos se pueden distinguir en ancillary restraints y naked restraints, según la doctrina norteamericana. Tradicionalmente se ha estimado que los naked agreements entre competidores –o carteles duros– pueden configurar las más serias violaciones al derecho de la libre competencia. Ejemplos de este tipo de acuerdos son la fijación de precios, la asignación de mercados o la restricción en la producción20. Bajo el derecho de los Estados Unidos, de acuerdo a lo que expone la sección de libre competencia de la ABA, estos acuerdos “[p]ueden ser condenados bajo una regla per se o bajo un análisis abreviado o de quick look bajo la regla de la razón” (Jacobson, 2007, p. 465) [traducción libre]21.

Por otra parte, los tribunales estadounidenses han definido los ancillary restraints como aquellos que “[s]on esenciales o al menos parte importante de un acuerdo que tiene potenciales cualidades positivas” (Jacobson, 2007, p. 465) [traducción libre]22. La jurisprudencia norteamericana ha establecido otras reglas para distinguir entre naked y ancillary restraints, entre las que destaca la necesidad de determinar si la restricción es razonablemente relacionada al objetivo del acuerdo (y no más amplia que lo estrictamente necesario para lograrlo)23. En este sentido, se ha dicho que estos acuerdos son analizados de acuerdo a una “completa regla de la razón” (Jacobson, 2007, p. 465) [traducción libre]24.

En la misma línea, la guía sobre colaboraciones entre competidores de la Federal Trade Commission y el Departamento de Justicia, señala que

[s]i los participantes de una integración que promueva la eficiencia de una actividad económica entran en un acuerdo que es razonablemente relacionado a la integración, y razonablemente necesario para lograr sus beneficios pro competitivos, las agencias analizan el acuerdo bajo la regla de la razón, incluso si es de un tipo que de otro modo sería considerado ilegal (2000, p. 8) [traducción libre]25.

Ahora bien, como explica la sección de libre competencia de la ABA,

[u]na vez que los tribunales concluyen que un acuerdo es auxiliar a los objetivos de negocio legítimos de un joint venture, algunos tribunales han adoptado un ´chequeo´ de poder de mercado, exigiéndole al demandante que pruebe que el joint venture tiene poder de mercado antes de proceder a realizar un examen completo de los efectos pro competitivos y anticompetitivos del acuerdo (Jacobson, 2007, p. 467) [traducción libre]26.

2. Efectos de interlocking en un joint venture

En general un interlocking, en cuanto efecto probablemente necesario o conveniente de la constitución de un joint venture de tipo societario, genera menores riesgos para la competencia que otras hipótesis de interlockings. En efecto, el nombramiento de un director en una compañía creada en virtud de un acuerdo de joint venture no es sino la mínima herramienta de control que puede ejercer la compañía matriz respecto de inversiones de alta envergadura, riesgo o complejidad.

Por todo ello, se ha entendido que la constitución de un interlocking en una estructura de colaboración empresarial es precisamente un acuerdo auxiliar y necesario para obtener los objetivos principales del joint venture. La Fiscalía Nacional Económica a este respecto ha expresado lo siguiente:

La pregunta que debe responderse en cada caso, es si la constitución de un interlocking resulta una restricción indispensable para la obtención de las eficiencias del joint venture. Dichos interlocking no constituyen otra cosa que una restricción auxiliar (ancillary restraint), funcional al objetivo global perseguido por el acuerdo entre competidores. En dicha calidad, la necesidad de los mismos para la obtención de estos fines debe ser evaluada, así como las diversas medidas destinadas a mitigar sus riesgos potenciales (2013, p. 24).

Con todo, aunque efectivamente un interlocking en un joint venture puede facilitar la coordinación entre algunos competidores en la industria, se puede afirmar que dicha coordinación podría tener lugar igualmente, con o sin ayuda del mismo. En este sentido, los profesores Areeda y Hovenkamp señalan lo siguiente:

Donde […] A y B tienen cada uno un director en el directorio de C, ese directorio puede posiblemente ser un conducto por medio del cual A y B puedan intercambiar información y engranar otras actividades anticompetitivas. Sin embargo, mientras C no sea competidor (o incluso un distribuidor o un cliente), la revelación de los negocios de C en las sesiones de directorio no tiene implicancias para la competencia entre A y B. La oportunidad para los representantes de A y B para reunirse en el directorio de C no presenta mayores riesgos para la competencia que su membresía en el mismo club de campo o asociación gremial, lo que no es automáticamente ilegal (2010, pp. 340-341) [traducción libre]27.

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Fiscalía Nacional Económica de Chile (FNE, 2013, p. 19).

H. Derecho comparado

Como se mencionó anteriormente, son muy pocos los países en el mundo que regulan expresamente el interlocking como tipo anticompetitivo. En efecto, además de Chile, otros países son Estados Unidos, Japón, Corea del Sur e Indonesia. De forma notoria, la Unión Europea no dispone de regulación específica en esta materia28, lo que no obsta a la regulación de estas situaciones por medio de otras herramientas legales, como el análisis de operaciones de concentración, y de la eventual regulación interna de algunos países miembros en la materia29.

1. Estados Unidos

Los Estados Unidos regulan el tipo de interlocking desde 1914, con la promulgación de la Sección 8 de la Clayton Act. Esta norma prohíbe expresamente los interlockings horizontales de directores y ejecutivos entre compañías competidoras que superen una regla de minimis30. Sin embargo, algunos autores han expresado que igualmente podría perseguirse otros tipos de interlocking que no se encuentran expresamente regulados en la sección 8 de la Clayton Act (verticales), si se logran probar métodos ilegales de competencia. El medio, esta vez, estaría basado en las normas que se encuentran en la sección 5 de la Federal Trade Comission Act (1914). En este sentido se han pronunciado Petersen31 y Rosch32.

Ahora, considerando la evolución que se ha producido en la jurisprudencia norteamericana respecto de la tradicional dicotomía entre la regla per se y la regla de la razón, podemos afirmar que, en general, la jurisprudencia norteamericana ha interpretado la prohibición del interlocking bajo un estándar per se, es decir, que no requiere alegar el posible daño a la libre competencia para tener por configurada la infracción al tipo anticompetitivo.

2. Japón

Otro país que ha regulado expresamente los interlockings de directores es Japón. Al respecto, el Antimonopoly Act (1947) regula, en su artículo 13 inciso 1, que ningún ejecutivo o empleado de una compañía podrá detentar simultáneamente una posición como ejecutivo de otra compañía en cuanto el efecto de aquel interlocking de directores pueda, en cualquier tipo de industria, restringir sustancialmente la competencia (OCDE, 2008, p. 113)33.

Como se puede apreciar de la redacción de la ley, la normativa japonesa establece que el interlocking debe analizarse siempre de acuerdo a la regla de la razón, al exigir acreditar que restrinja sustancialmente la competencia. Lo mismo ocurre en los casos de Corea e Indonesia34. En opinión de Jacobs, este estándar es más amplio que el estadounidense, puesto que sería capaz de sancionar con mayor facilidad interlockings que no sean directos y horizontales35 (2014, p. 673). En ese sentido, agregamos que tiene la ventaja adicional de que permitiría mantener interlockings que sean eficientes y no restringen sustancialmente la competencia, aunque sean directos y horizontales.

3. República de Argentina

En Latinoamérica también ha sido escasa la regulación del interlocking. Uno de los casos de excepción se encuentra en la Ley 24442 (2018), que incorporó a la regulación argentina en su artículo 3 letra I, como práctica restrictiva a la competencia “[l]a participación simultánea de una persona humana en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí” (Ley 24442, 2018) que es la misma conducta prohibida en la ley chilena. Sin embargo, a diferencia de esta, para que la infracción se configure, se debe analizar de acuerdo a la regla de la razón, lo que parece acertado.

4. Unión Europea

A diferencia de los casos anteriores, la Unión Europea no regula en forma expresa las situaciones de interlocking. Tradicionalmente, para perseguir los interlockings se han utilizado tanto el Artículo 101 inciso 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU)36 (1958) como el control preventivo de las operaciones de control de concentración. En este sentido, el estándar bajo dicha norma en la Unión Europea es el de la regla de la razón (en estricto rigor el estándar de las infracciones por objeto), y no per se, en atención a que se tienen que probar los efectos anticompetitivos del interlocking para que se configure la infracción37.

Por otra parte, la Comisión Europea también puede monitorear los interlockings por medio de procedimientos de control de operaciones de concentración. En efecto, en algunos casos se ha solicitado la aplicación de remedios estructurales (cortar el vínculo de interlocking) para dar luz verde a una operación38, o no establecer un directivo en empresas competidoras39.

III. PARTICIPACIONES MINORITARIAS

A. Regulación chilena

El artículo 4 del DL 211 establece que

[l]a adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo empresarial, de participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora, considerando tanto sus participaciones propias como aquellas administradas por cuenta de terceros, deberá ser informada a la Fiscalía Nacional Económica a más tardar sesenta días después de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional Económico, podrá instruir investigación respecto de dichos actos con el objeto de comprobar infracciones al artículo 3 (Decreto Legislativo 211, 1973).

El análisis de esta norma debe efectuarse considerando también las disposiciones contenidas en los artículos 47 y siguientes del DL 211, sobre operaciones de concentración. Una interpretación armónica de las mismas nos debe llevar a concluir necesariamente que la obligación de informar debe aplicarse para adquisiciones de participación superiores al 10%, pero que no deban considerarse una operación de concentración, las que deben informarse en forma preventiva.

B. Análisis crítico de dicha regulación

Parece correcto que, en lugar de considerar a las participaciones minoritarias como un ejemplo de infracción a la libre competencia, se haya establecido la obligación de notificarla a la FNE. Sin embargo, igualmente existe un problema en el tratamiento legal que se le dio, puesto que la adquisición de una participación minoritaria en una empresa competidora no se rige por las reglas de una operación de concentración, cuyo análisis (incluso en caso de prohibición de la misma) no implica una infracción a la libre competencia.

En efecto, si el Fiscal Nacional Económico estima que una participación minoritaria puede afectar la libre competencia en razón de los riesgos unilaterales o coordinados que implique, el único camino que le queda es analizarla con la lógica infraccional, según dispone expresamente la norma. Es decir, por la vía de iniciar una investigación por eventuales infracciones a la libre competencia, pudiendo interponer un requerimiento por tal infracción y solicitar su sanción de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 26 del DL 211, debiendo por ende acreditar que la participación minoritaria impide, restringe o entorpece la libre competencia o tiende a producir dichos efectos.

Este último aspecto parece al suscrito un error de técnica legislativa, puesto que las operaciones de concentración que (ceteris paribus) son más perjudiciales para la libre competencia, están tratadas en el Título IV del DL 211, que establece un análisis ex ante (ante la FNE) quien podrá aprobar la operación de forma pura y simple, aprobarla sujeta a medidas de mitigación acordadas con el notificante, o prohibirla si concluye que puede reducir sustancialmente la competencia. Sin embargo, las operaciones de concentración no constituyen infracción a la libre competencia ni deben analizarse con un criterio infraccional. De hecho, una de las críticas más fuertes que hizo la OCDE (2014) a nuestro sistema de análisis de dichas operaciones con anterioridad a la dictación, en 2016, de la Ley 20945, era que para revisarlas se seguía un criterio de tipo infraccional y no aquel propio de análisis de estructuras, como ocurre en el derecho comparado. A partir de dicha ley se comenzaron a analizar también así en el derecho chileno, con la sola excepción de las participaciones minoritarias.

Al respecto, existe consenso entre las agencias de libre competencia que las adquisiciones minoritarias de acciones no constituyen en sí mismas una restricción a la competencia y, por lo tanto, no deberían ser consideradas ilegales; sino que deberían analizarse con un criterio análogo al de las operaciones de concentración, esto es, revisando los riesgos unilaterales y coordinados que pudieren implicar. Así lo estima la OCDE al indicar que

[d]e acuerdo con la teoría económica, parece haber un consenso general entre los agentes antimonopolio de que la adquisición de una participación minoritaria no constituye en sí misma una restricción de la competencia y, por lo tanto, no debe considerarse ilegal (2008, p. 38) [traducción libre]40.

Asimismo, someterlo a las reglas de un procedimiento infraccional resulta complejo en términos probatorios porque, en general, se deben demostrar sus efectos anticompetitivos, lo que resulta difícil de detectar y probar en las participaciones minoritarias, ya que los cambios en las variables relevantes de competencia se pueden deber a una serie de factores por lo que será difícil acreditar una infracción a la libre competencia a partir de una mera participación minoritaria y sancionarla (aun en el caso que la misma efectivamente implique un riesgo para la libre competencia que haría aconsejable prohibirla) si se la analizara con criterios propios de la política de estructuras. Así lo ha entendido la OCDE, que ha indicado que

[d]ebido a que las normas sobre acuerdos horizontales implican una revisión ex post de los efectos anticompetitivos del acuerdo que se examina, la agencia ejecutora (o el demandante) tiene una alta carga de la prueba y generalmente tiene que mostrar efectos anticompetitivos reales. Esto puede limitar significativamente la eficacia y la rapidez de las acciones de ejecución en el área de las participaciones minoritarias (particularmente en el área de las participaciones minoritarias pasivas), donde los posibles efectos anticompetitivos pueden ser difíciles de detectar y probar (2008, p. 45) [traducción libre]41.

Las consecuencias de la forma en que deben tratarse las participaciones minoritarias en nuestro derecho, de acuerdo con lo antes expuesto son que, por una parte, se hace difícil (aunque no imposible) para la Fiscalía requerir a una empresa por el sólo hecho de mantener una participación minoritaria, salvo que se produzca el incumplimiento objetivo de su obligación de informarla o que se acredite alguna conducta entre los competidores-socios que pueda estimarse contraria a la libre competencia. Por ello, estimamos como más probable, en caso de que a la FNE le parezca riesgosa para la libre competencia una determinada participación minoritaria informada de acuerdo con las normas del artículo 4 citado, que intente lograr un acuerdo extrajudicial a su respecto42 antes de presentar un requerimiento por ella, que es difícil que sea acogido sin que se acredite una conducta específica contraria a la libre competencia. Lo anterior no implica que sea imposible la persecución como ilícito de una participación minoritaria, dado que las infracciones a la libre competencia son ilícitos de peligro, y eventualmente podría considerarse que la mera existencia de la participación minoritaria es un hecho, acto o convención que tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia.

C. Eventuales efectos anticompetitivos de las participaciones minoritarias

Las participaciones minoritarias, a diferencia de las operaciones de concentración, no eliminan completamente la competencia entre los agentes económicos involucrados, pero igualmente pueden producir efectos unilaterales o coordinados (OCDE, 2008, p. 9) [traducción libre]43.

1. Efectos unilaterales

Este tipo de participaciones puede disminuir el incentivo a las empresas a competir agresivamente, puesto que si la empresa adquirente tuviera un comportamiento competitivo agresivo tendría que soportar las pérdidas que se producirían en su empresa rival. A su vez, cuando una empresa adquiere derechos de control en otra, aunque sean minoritarios, puede inducir a ésta, de manera activa, a competir menos agresivamente (Brito et. al, 2018, p. 90).

Por su parte la FNE, al analizar los efectos unilaterales de este tipo de operaciones ha postulado que se genera un problema de free-riding. Lo anterior, dado que la empresa adquirente podría influir en el aumento de precios y de esa manera, capturaría la demanda que se desvía. Así, ha indicado que

[e]l problema surge de la tendencia al free-riding que dichas estructuras corporativas fomentan. En la medida en que el adquirente (A), controla mediante una participación minoritaria a su rival (B), la primera empresa (A) intentará aumentar el precio cobrado por la empresa adquirida (B). En dicho caso, la compañía adquirente (A) absorberá la demanda que se desvíe de (B) en virtud del aumento de precios, pero los costos que la medida impone a la compañía adquirida (B) se repartirán entre todos los accionistas (incluyendo A). Así, dado que los beneficios son capturados individualmente, mientras que los costos son soportados de manera colectiva, el controlador tendrá incentivos a obtener el mayor beneficio posible en desmedro de los demás accionistas. Este escenario puede ser aún más perjudicial para los consumidores que el que existiría frente a una fusión completa, en cuyo caso el adquirente (A) al menos internaliza por completo los costos sobre (B) del aumento de precios (FNE, 2013, p. 13) [el énfasis es nuestro].

Sin embargo, los costos que sufre la empresa adquirida por la menor cantidad demandada de sus productos se reparten entre los demás accionistas y, dado que no es el que tiene la participación minoritaria quien controla, el riesgo de que el problema de free-riding antes señalado se produzca, es bajo. En efecto, a nuestro juicio hay un error en la afirmación de la FNE, que descansa en la premisa de su siguiente silogismo que señala textualmente: “[e]n la medida en que el adquirente (A), controla mediante una participación minoritaria a su rival (B)”, en circunstancias que una participación minoritaria por definición no otorga el control del rival, puesto que, en caso de hacerlo, estaríamos en presencia de una operación de concentración regida por otras normas.

Por su parte, la OCDE aborda estos efectos desde el punto de vista de las externalidades que se generan en el mercado. Si un agente económico restringe unilateralmente su producción, esto genera una externalidad positiva en la empresa competidora que ve aumentada su cantidad demandada. Así, si el agente económico que adquiere una participación minoritaria logra capturar parcialmente ese beneficio que experimenta la empresa competidora, le puede resultar beneficioso realizar conductas de este tipo. Así, indica que

[a] través de la adquisición de una participación accionaria en los competidores, las empresas ´internalizan´ una ´externalidad´ competitiva, es decir, las ganancias que las empresas generan para sus rivales como resultado de las restricciones unilaterales de producción. Las pérdidas incurridas pueden recuperarse parcialmente a través de una participación en el patrimonio (y, por lo tanto, en el beneficio) de la empresa participada (OCDE, 2008, p. 24) [el énfasis es nuestro] [traducción libre]44.

Sin perjuicio de lo anterior, Reynolds y Snapp indican que “como cabría esperar, la producción del mercado de equilibrio cambia solo modestamente cuando pocas empresas están vinculadas y los vínculos son pequeños” (1986, p. 146) [el énfasis es nuestro] [traducción libre]45 y en su modelo demuestran que la cantidad producida disminuía un 0,2% si, en un mercado con cinco empresas independientes, una de ellas adquiría un 10% de algún competidor; y un 0,1% si una de diez empresas del mismo tamaño y previamente no vinculadas adquiriera un interés del diez por ciento en un competidor.

2. Efectos coordinados

Las participaciones minoritarias, al generar un vínculo entre competidores de un mismo mercado, puede generar un aumento de los riesgos de coordinación entre las empresas involucradas. Este tipo de riesgos no necesariamente deben provenir de un acuerdo expreso entre las partes, pues también pueden hacerlo de un acuerdo tácito de equilibrio no competitivo, con la confianza creíble de que cualquier desviación del acuerdo podría generar sanciones por parte de los rivales, aumentando de esa manera el control entre las empresas.

En ese sentido, Brito, Ribeiro y Vasconcelos nos dicen que

[l]os efectos coordinados de las adquisiciones parciales (al igual que las fusiones) derivan de la interacción repetida entre las distintas empresas del mercado, una interacción que provee una estructura en la que un acuerdo coordinado sobre la producción puede ser respaldado –no por una negociación explicita, sino como un equilibrio no competitivo tácito– bajo la amenaza creíble que desviaciones del acuerdo coordinado podría generar sanciones por sus rivales (2018, p. 109).

A lo anterior se suma que las participaciones minoritarias proveen a la empresa adquirente información confidencial respecto a decisiones competitivas claves, lo que genera una transparencia mayor en el mercado que permite controlar de mejor manera desviaciones de un acuerdo colusorio. Al respecto, la OCDE señala que

[l]as participaciones minoritarias y los interlocking pueden proporcionar acceso a información confidencial sobre precios, costos, estrategias futuras y otras decisiones competitivas clave que pueden ayudar a los competidores a alcanzar acuerdos explícitos o implícitos y monitorear su adhesión a dichos acuerdos (2008, p. 19)46.

Sin embargo, para lograr estos acuerdos colusorios no es necesario generar vínculos entre todos los agentes del mercado, sino que es suficiente disciplinar a aquellos competidores más pequeños y que, por ende, tienen mayor propensión a desviarse del acuerdo (OCDE, 2008, p. 32). Finalmente, partiendo de la premisa que los gerentes de una empresa maximizan una suma ponderada de los retornos de los accionistas, se ha sugerido a las agencias de competencia que deberían investigar si las adquisiciones minoritarias aumentan la probabilidad de coordinación entre los gerentes de una industria, y no solo la coordinación entre las mismas empresas. De hecho, “el enfoque sugiere que las agencias de competencia deben investigar si la adquisición parcial aumenta la probabilidad de una conducta coordinada entre gerentes (en lugar de entre las empresas) de una industria” (OCDE, 2008, p. 19)47.

La tesis antes indicada puede ser razonable en empresas en las que no existe un controlador claro (y que finalmente pueden terminar siendo controladas de facto por su alta administración), lo que no suele ocurrir en la gran mayoría de las empresas chilenas. La mayoría de empresas tienen un controlador definido y, por ende, las decisiones más importantes de administración son tomadas por el controlador y no por los gerentes, aunque es igualmente interesante tener presente la posibilidad de que los incentivos económicos de estos últimos puedan influir en eventuales comportamientos anticompetitivos, por lo que deben analizarse cuidadosamente en cualquier programa de compliance.

3. Jurisprudencia

Dado que la norma que ordena notificar las participaciones minoritarias es reciente, la jurisprudencia es bastante escasa48. De tal forma, en el Acuerdo Extrajudicial de Tianqi-FNE (2018) en el que Tianqi adquirió una participación minoritaria de SQM, el TDLC aprobó las participaciones minoritarias con condiciones conductuales, estableciendo murallas chinas y, en casos de control preventivo de operaciones de concentración, para autorizarlas ha establecido condiciones relacionadas con participaciones minoritarias de las empresas fusionadas para (de esa forma) contrarrestar los riesgos unilaterales o coordinados que podrían surgir de la operación49.

Por su parte, en la jurisprudencia internacional también se han aprobado participaciones minoritarias de manera pura y simple50, y en otros casos sujetas a condiciones, ya sean medidas conductuales51 o medidas estructurales52. Respecto a estas últimas, en general, no han consistido en una desinversión total, sino en la exigencia de que la participación minoritaria se mantenga bajo ciertos umbrales.

IV. SUJETO PASIVO DE LA INFRACCIÓN

Una pregunta adicional que debemos plantearnos es quién debe ser el sujeto pasivo de la infracción en los casos de interlocking y participaciones minoritarias. En efecto, cuando existe interlocking ¿el propio director o ejecutivo relevante? ¿quién lo nombró en el cargo? ¿la empresa o empresas que podrían beneficiarse con el intercambio de información? ¿todos los anteriores?

Aparentemente la entidad a sancionar ante un ilícito anticompetitivo es aquella que obtiene los beneficios económicos directos de la conducta tipificada, que serían las empresas que puedan beneficiarse del intercambio de información o coordinación que pueda derivarse del interlocking. Sin embargo, para poder sancionar por infracción a la libre competencia debe exigirse a lo menos culpabilidad, siendo un principio general del derecho el de nulla poena sine culpa53. Por ello, estimamos que igualmente deberá comprobarse en el juicio respectivo si el acusado tuvo una participación en la conducta que pueda serle imputable. De tal forma, por ejemplo, estimamos que no podría sancionarse por interlocking a una empresa que no tuvo (ni pudo tener) participación en el nombramiento de un director en la misma, salvo que se acredite que dicha empresa intercambió información o se coludió gracias al mismo; pero en ese caso no se estaría sancionando el interlocking, sino la conducta anticompetitiva facilitada por el interlocking. Distinto es el caso del ejecutivo relevante, que sí es designado por la propia empresa, por lo que su nombramiento, a sabiendas que implicaba una infracción a la norma de interlocking, podría acarrear la responsabilidad de esta última.

En el caso de una participación minoritaria, parece claro que la responsabilidad debiera estar centrada en quien compró la participación minoritaria, salvo que se acredite que la empresa en la que dicha persona entró como socio o accionista tuvo participación en dicha entrada (por ejemplo, si el controlador de la empresa adquirida fue quien vendió la participación minoritaria o, en el caso de una sociedad de personas, consintió expresamente en el ingreso del nuevo socio).

Lo anterior se da sin perjuicio de la posibilidad de las medidas que puedan adoptarse por el Tribunal para evitar que se mantengan los efectos de la conducta ilícita acreditada, entre las que podrá contarse la orden de cese del interlocking, o la de desinversión en el caso de las participaciones minoritarias. Además, en una investigación sobre colusión o prácticas concertadas entre empresas en las que existe interlocking, aunque sea indirecto, o participación minoritaria, podrían considerarse estos como un indicio adicional para probar la existencia del acuerdo (plus factor); puesto que permitiría dar por acreditada la existencia de una vía de contacto entre competidores, que en general la jurisprudencia exige como un antecedente mínimo (aunque no suficiente) para dar por acreditada (por vía indiciaria) la existencia de un acuerdo entre competidores.

En el caso del interlocking, estimamos que también podrían ser sancionadas las personas que participan del mismo en calidad de directores o ejecutivos relevantes de las empresas competidoras, puesto que es respecto a su conducta que podrían derivarse efectos riesgosos para la libre competencia. En efecto, si bien en general la Fiscalía Nacional Económica ha sido reticente a acusar ante al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a personas naturales, el artículo 26 letra c) del DL 211 es claro cuando dispone que las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo (por lo que también podríamos incluir aquí el concepto de “ejecutivo relevante”)54. En efecto, el artículo 3 inciso primero del DL 211 establece lo siguiente: “[e]l que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia […]” (Decreto Legislativo 211, 1973) [el énfasis es nuestro]. Dicha norma, como ya hemos visto, consagra una descripción absolutamente general del tipo infraccional, y también deja abierto o indeterminado el posible autor de la infracción, sujeto pasivo de un requerimiento o demanda “El que […]”. Sin embargo, exige también claramente que “el que” sea requerido o demandado, haya participado en la ejecución de la práctica restrictiva para que pueda ser sancionado.

En este sentido, el Tribunal de Defensa de Libre Competencia, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 26 letra c) del DL 211, ha fallado que es indudable la legitimación pasiva de las personas naturales, por lo que solo restaría probar en un caso que las involucren,

si efectivamente intervieron en los respectivos hechos cometidos por la persona jurídica con la que se relacionan, y, de tenerla, en resolver si tales hechos son o no ilícitos anticompetitivos, pues de eso dependerá en definitiva si tales personas serán sancionadas o no […] (Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros, 2014).

Dicha visión sería ratificada más adelante por la Corte Suprema de Justicia55. Sin embargo, debemos destacar que, por regla general, la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (que en ello concuerda con lo que ha ocurrido en la práctica de las autoridades de los Estados Unidos) no ha terminado en sanciones, sino en la renuncia de los cargos que pudieran implicar riesgos para la libre competencia. Para ello el Tribunal está expresamente facultado pues, según lo dispuesto en el artículo 26 letra a) del DL 211, puede “[m]odificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley” (Decreto Legislativo, 1973).

V. CONCLUSIONES

En este trabajo hemos revisado tanto el interlocking como las participaciones minoritarias desde el punto de vista de la regulación, la doctrina y la jurisprudencia de libre competencia chilena y comparada. Asimismo, se ha efectuado un análisis crítico de su tratamiento en el derecho chileno desde la última reforma al DL 211, contenida en la Ley 20945.

En general podemos sostener que, tanto el interlocking como las participaciones minoritarias, en algunos casos pueden implicar riesgos relevantes para la libre competencia que ameritarían el establecimiento de condiciones a su respecto, su prohibición, o incluso en algunos casos, su sanción. Sin embargo, se estima que la norma general del tipo infraccional existente en Chile (la cual sanciona cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos) permitiría hacerse cargo de esos casos, más bien excepcionales, como de cualquier otra infracción a la libre competencia que no se encuentre tipificada de forma específica.

Al regularse expresamente, y en ambos casos como infracción, se cambió la técnica legislativa de una tipificación absolutamente general, con ejemplos también muy generales, que se mantiene respecto de todas las demás conductas, a una tipificación extraordinariamente específica de dos casos, entre muchos, que eventualmente podrían afectar la libre competencia en los mercados. Dicho aspecto, además de ser un error de técnica legislativa, está impidiendo un número muy importante de situaciones de interlocking que no producen efecto (ni actual, ni potencial) contra la libre competencia, e incluso podrían generar eficiencias. Además, se introduce la duda sobre si un interlocking que no esté prohibido (indirecto o vertical) puede ser sancionado, aunque afecte la libre competencia en un mercado relevante determinado, lo que efectivamente podría ocurrir. Parece también un error que el interlocking (que es una conducta que debiera analizarse de acuerdo a la regla de la razón) sea tratada en la legislación chilena en forma análoga a los carteles duros, como una prohibición prácticamente absoluta.

En el caso de las participaciones minoritarias, si bien el legislador en definitiva actuó correctamente al no señalarlas como un ejemplo de infracción a la libre competencia y ordenar únicamente su notificación a la FNE; creemos que cometió un error al establecer que, frente a una participación minoritaria notificada, lo único que puede hacer el Fiscal es iniciar una investigación a su respecto y solicitar su sanción como atentado a la libre competencia (con todas las dificultades jurídicas y prácticas que ello implica). En efecto, creemos que hubiera sido más adecuado que a las participaciones minoritarias se les diera el mismo tratamiento de las operaciones de concentración. Es decir, si la FNE estimara que podría implicar algún riesgo para la libre competencia, se le facultara para iniciar a su respecto un análisis similar al de las operaciones de concentración, y sujeto a las mismas reglas.

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