Gianfranco Bocanegra Abarca

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual

Ximena Calderón Rojas

Bullard, Falla, Ezcurra+

https://doi.org/10.18800/themis.202002.015

¡SÁLVESE QUIEN PUEDA! PROPUESTAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE EMPRESA EN CRISIS

EVERYONE FOR THEMSELVES! PROPOSALS ON THE APPLICATION OF THE FAILING FIRM DEFENSE

Gianfranco Bocanegra Abarca*

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual

Ximena Calderón Rojas**

Bullard, Falla, Ezcurra+

I. CRÓNICAS DE UNA PANDEMIA

A inicios del año 2020, era difícil anticipar un escenario como el actual, de estados de emergencia sanitarias declarados a nivel mundial que trajeron como consecuencia la paralización de la gran mayoría de los negocios durante varios meses. De esta manera, es indudable que el COVID-19 ha generado una crisis económica y sanitaria mundial, encontrándose, a la fecha, la mayoría de los países en proceso de una reactivación económica.

Al respecto, según el Fondo Monetario Internacional, se estima que la economía mundial sufrirá una brusca contracción de -3.5% en el 2020 (Fondo Monetario Internacional, 2021), resultados que superarían la última crisis financiera producida en 2008-2009, siendo únicamente comparable con la Gran Depresión de 1929 (BBC News Mundo, 2020). Además, es ilustrador el contraste de lo señalado por la agencia Moody’s a inicios del 2020, cuando estimaba un crecimiento de la economía peruana de 3% por encima del promedio regional (Villar Sánchez, 2020); mientras que, para enero del 2021, se estima que existió un decrecimiento de 11.6% (Diario Gestión, 2021).

En este contexto de pandemia mundial y crisis económica, muchas de las empresas se verán obligadas a acudir a los mecanismos disponibles en el ordenamiento jurídico para superar su grave situación económica y financiera. Entre estos mecanismos podemos encontrar las herramientas concursales, ayudas o programas estatales y las operaciones de concentración empresarial que les permitirán obtener el financiamiento necesario para rescatar a la empresa y así evitar su salida del mercado. Siendo que el régimen de control de las concentraciones entraría en vigencia en el Perú en el 20211, es probable que algunas operaciones que se originen durante la crisis del COVID-19, queden sujetas al procedimiento de notificación y autorización previa por parte del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi).

Siendo ello así, en el presente artículo, abordamos la llamada excepción de la empresa en crisis (en adelante, EEC) (failing firm defense, en el derecho comparado), la cual fue introducida por unos meses de manera expresa en nuestro régimen de control de las concentraciones a propósito de la crisis del COVID-19. De esta manera, en la sección II del texto desarrollaremos el marco teórico de la EEC y la experiencia comparada, incluyendo su definición y las críticas que ha recibido esta doctrina. Por su parte, en la sección III plantearemos algunas propuestas para nuestro ordenamiento jurídico a la luz de la experiencia comparada, tanto a nivel de la ley como de los lineamientos que aprobará el Indecopi en materia de control de concentraciones; y, finalmente, en la sección IV presentaremos nuestras conclusiones.

II. MARCO TEÓRICO DE LA EEC Y EXPERIENCIA COMPARADA

A. La EEC en el sistema de control de las concentraciones en Perú en el contexto de la crisis del COVID-19

En noviembre del año 2019, mediante el Decreto de Urgencia 013-20192 (en adelante, DU 013), se aprobó en el Perú un régimen de control de las concentraciones, el cual estaba previsto para que entre en vigencia el 1 de marzo de 2021 por un período de 5 años. Hasta ese momento y desde 1997, solo existía un régimen de control de las concentraciones en el sector eléctrico, regulado por la Ley 26876 (Ley de Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 017-98-ITINCI3.

El texto original del DU 013 establecía un listado enunciativo de factores que el órgano competente debería tener en consideración al analizar los efectos de la operación notificada en la competencia en los mercados involucrados. Los factores que se mencionan son la estructura del mercado involucrado, la competencia real o potencial de los agentes económicos en el mercado, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate las fuentes de distribución y comercialización, las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado, el poder económico y financiero de las empresas involucradas, la creación o fortalecimiento de una posición de dominio, y la generación de eficiencias económicas (Decreto de Urgencia 013, 2019, art. 7.2). Estos factores son similares a los que se encontraban regulados en el marco de la Ley 26876 y su Reglamento en lo que respecta al sector eléctrico (Decreto Supremo 017-98-ITINCI, 1998, art. 19).

En mayo de 2020, mediante el Decreto Legislativo 1510 (en adelante, DL 1510), se modificaron e introdujeron disposiciones al DU 013, a fin de fortalecer el sistema de evaluación previa4. Entre ellas se destaca el reconocimiento de un factor adicional que el órgano competente debía tener en consideración en el procedimiento de control previo: “la grave situación de crisis de alguna de las empresas involucradas y la necesidad de realizar la operación de concentración, debidamente acreditadas por las partes notificantes” (Decreto Legislativo 1510, 2020, art. 3) [el énfasis es nuestro].

Posteriormente, el 7 de enero de 2021, se publicó la Ley 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la Ley 31112), que derogará el DU 013 una vez que entre en vigencia. Esta ley ya no menciona la grave situación de crisis de alguna de las empresas involucradas, pero deja abierta esta posibilidad dado que la lista de factores que el órgano competente tendrá en consideración es enunciativa5.

Este factor adicional al que hizo referencia el DL 1510 recibe la denominación de EEC o Failing Firm Defense.

B. Entendiendo la ECC: definición, requisitos para su configuración a nivel comparado y críticas sobre su aplicación

1. Definición de la ECC

La EEC es un aspecto que se analiza como parte del contrafactual en el cual las autoridades encargadas evalúan el nivel de competencia en los mercados involucrados con y sin que la operación tenga lugar6. De esta manera, la EEC agrega un escenario adicional en el que la empresa o activos adquiridos saldrán del mercado en caso de no llevarse a cabo la operación7. Para la configuración de esta excepción, las partes intervinientes en la operación deben probar a la autoridad de competencia que, a pesar de que la transacción pueda involucrar ciertas preocupaciones sobre los efectos de esta en la competencia, la única otra alternativa sería la salida del mercado de la empresa en crisis, lo cual sería más perjudicial para este.

En ese sentido, la ECC se trata de una excepción, porque permite que las autoridades autoricen operaciones en las que han detectado riesgos para la competencia, debido a que concluyen que el escenario sin la empresa o los activos sería igual o aún más perjudicial para el mercado8.

De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (en adelante, OECD), la EEC tiene su origen en la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte América con el caso International Shoe c. FTC de 1930 (2009, p. 19). Posteriormente, en los años 60, en el caso Citizen Publishing Co. c. Estados Unidos esta misma corte desarrolló por primera vez una serie de requisitos que necesariamente debían cumplirse para que se configure la EEC. Estos requisitos fueron recogidos posteriormente en 1997 por la Guía de Concentraciones Horizontales (Horizontal Merger Guidelines) emitida por el Departamento de Justicia (DOJ9) y la Comisión Federal de Comercio (FTC10) y, asimismo, han sido adaptados por diversas agencias de competencia a nivel mundial.

En este punto, conviene precisar que la EEC se distingue de la doctrina de Failing Division Defense o Excepción de División en Crisis (en adelante, EDC), reconocida en otros países como Estados Unidos, la Unión Europea y el Reino Unido11. Esta excepción se alega en aquellos casos en los que una empresa desea vender una unidad de su negocio, que saldrá del mercado si la venta no se materializa. La importancia de la distinción entre la EEC y la EDC es mencionada por NZERO citando los casos de Reed Roller Bit Co c. Estados Unidos y Blue Bell Inc c. Estados Unidos, en los que las partes involucradas en la operación no pudieron demostrar los requisitos de la EEC cuando en realidad estos casos encajaban en la doctrina de la EDC (Nzero, 2014, p. 451). En cualquier caso, se trata de una doctrina que se podría estudiar y aplicar al caso peruano, puesto que la lista de factores que tendrá en consideración la Comisión de Defensa de Libre Competencia (en adelante, Comisión) del Indecopi según la Ley 31112 es enunciativa.

2. Requisitos para la configuración de la ECC a nivel comparado

De una revisión de los requisitos aprobados en otros países para la configuración de la EEC, observamos que todos se han basado en los tres requisitos desarrollados por la Guía de los Estados Unidos, solamente con algunas sutiles diferencias (OECD, 2009, p. 176)12. Estos suelen ser aplicados de forma estricta por las agencias de competencia, debido a que la cuota de mercado y activos de la empresa en crisis serán absorbidos por un competidor.

Al respecto, en el contexto de la crisis del COVID-19, la OECD (2020a) ha señalado que estos tres requisitos son: (i) sin la operación de concentración empresarial, la empresa en crisis saldría del mercado en el futuro cercano como resultado de sus dificultades financieras; (ii) no existe una transacción o reorganización alternativa y factible que sea menos anticompetitiva que la operación propuesta; y, (iii) sin la fusión, los activos de la empresa en crisis saldrían inevitablemente del mercado13.

A continuación, desarrollamos brevemente la experiencia en otros países del mundo:

- Estados Unidos

Como ya mencionamos, los requisitos para la configuración de la EEC se utilizaron por primera vez en el caso Citizen Publishing Co. c. Estados Unidos de 1969. En este caso, la Corte Suprema concluyó que los requisitos de la doctrina de la EEC no se cumplieron, debido a que, entre otras razones, no había ninguna indicación de que los dueños de la empresa Citizen Publishing hayan planeado liquidar la empresa o vender el periódico, así como tampoco había evidencia alguna de que el acuerdo haya sido la última alternativa para la empresa en crisis (Citizen Publishing Co. c. Estados Unidos, 1969).

Posteriormente, estos requisitos fueron adaptados y recogidos en 1997 en la Guía de Concentraciones Horizontales14 de la siguiente forma: (i) la supuesta empresa en crisis debería encontrarse imposibilitada de cumplir con sus obligaciones financieras en el futuro cercano; (ii) no es posible que se someta a un proceso de reestructuración bajo el Capítulo 11 de la Ley de Quiebra (Bankruptcy Act); y, (iii) ha realizado esfuerzos razonables (de buena fe) para obtener otras ofertas que le permitan mantener sus activos tangibles e intangibles en el mercado relevante que impliquen una opción menos lesiva para la competencia que la operación de concentración empresarial.

Cabe mencionar que en la Guía se ha precisado que cualquier oferta de compra de los activos de la empresa en crisis que se encuentre por encima del valor de liquidación de los activos será entendida como una oferta alternativa razonable. Asimismo, se entiende por valor de liquidación de activos al valor más alto que los activos podrían obtener para uso fuera del mercado relevante (U.S. Department of Justice (DOJ) and the Federal Trade Commission (FTC), 2010, p. 32, nota al pie 16).

- Unión Europea

En la Unión Europea, el primer caso en el que se desarrolla la doctrina de EEC, aunque no fue aceptada, es Aerospatiale-Alenia/De Havilland en 1991. En este pronunciamiento, la Comisión Europea no aceptó la defensa de la EEC, debido a que consideró que De Havilland podría permanecer como una empresa independiente y eficiente; y, puesto que podrían existir otros potenciales compradores, que representaban menos preocupaciones para la competencia (OECD, 2009, p. 23).

Recién en 1993, en el caso Kali und Salz, la Comisión Europea aceptó por primera vez esta doctrina15. De manera posterior a esta fusión, no existió ningún otro caso en el que se haya aceptado la EEC hasta el 2001, en el que se autorizó la operación de concentración empresarial BASF/Eurodiol/Pantochim. La relevancia de este último caso radica en que la Comisión consideró que era suficiente con demostrar que los activos de la empresa en crisis saldrían inevitablemente del mercado aun cuando no se efectúe la fusión y no existía otra opción de compra menos anticompetitiva (OECD, 2009, p. 24).

En la actualidad, los requisitos necesarios para que se configure la EEC se encuentran regulados en las Directrices sobre la Evaluación de las Concentraciones Horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el Control de las Concentraciones entre Empresas del 2004. En este documento, se precisa, citando el caso Kali und Salz y otros16, que en general se debe probar que la estructura competitiva del mercado, también se hubiera deteriorado en una medida cuando menos equivalente de no producirse la concentración (UE, 2004, Capítulo VIII).

Sobre el particular, las Directrices señalan los siguientes tres requisitos para la configuración de una EEC: (i) la empresa presuntamente en crisis debe estar condenada, a causa de sus problemas económicos, a abandonar el mercado en un futuro próximo si no es absorbida por otra empresa; (ii) no debe haber ninguna otra posibilidad de compra menos perjudicial para la competencia que la concentración notificada; y, (iii) de no mediar una concentración, la desaparición de los activos de la empresa en dificultades debe resultar inevitable (UE, 2004, Capítulo VIII).

Con respecto a este último requisito, se precisa que esta inevitabilidad de que los activos de la empresa en crisis desaparezcan del mercado podría dar pie a la conclusión de que la cuota de mercado de la empresa pasaría, en cualquier supuesto, a la otra parte de la concentración (por ejemplo, en el caso de una concentración de la que surja un monopolio), permitiéndose la operación17.

Cabe precisar que estas condiciones han sido aplicadas por la Comisión Europea en el caso de la fusión de las aerolíneas griegas Aegean/Olympic II en el 201318 en un contexto de crisis económica como la que se presenta actualmente a raíz del COVID-19.

- Reino Unido

Por su parte, en el Reino Unido, los requisitos para que se configure la EEC se encuentran regulados en el documento Lineamientos de Análisis de Concentraciones (Merger Assessment Guidelines) del 2010 y son los siguientes: (i) si la empresa en crisis hubiese salido del mercado necesariamente (por ejemplo, a través de la quiebra) si no se produce la operación de concentración empresarial; (ii) si existía otro potencial comprador de la empresa o sus activos; y, (iii) qué habría sucedido con las ventas de la empresa en crisis si salía del mercado (Competition Commission (actualmente CMA) and Office of Fair Trading (OFT), 2010, p. 23, sección 4.3.8).

Con respecto al último requisito, las Directrices precisan que se debe tomar en cuenta si las ventas de la empresa en crisis una vez abandone el mercado serían distribuidas entre los competidores que permanecerán en dicho mercado o si estas ventas serían igualmente absorbidas por la empresa adquiriente, entre otros supuestos.

Al respecto, el 22 de abril de 2020, la Autoridad de Competencia y Mercado (en adelante, CMA)19 publicó el documento titulado Análisis de concentración durante la pandemia del coronavirus (COVID-19) (CMA, 2020a), el cual contiene en el Anexo A el resumen de la posición de la CMA en concentraciones que involucran empresas en riesgo (CMA, 2020b). En el referido documento, la CMA reitera los requisitos antes mencionados, aunque precisó que estos dependen de una evaluación caso por caso.

Posteriormente, en noviembre de 2020, la CMA publicó un borrador de los nuevos Lineamientos de Análisis de Concentraciones (CMA, 2020c) para recibir comentarios de los agentes económicos hasta el 8 de enero de 2021 (CMA, 2020d). En este documento se propone eliminar el tercer requisito consistente en qué habría sucedido con las ventas de las empresas en crisis si salía del mercado, ya que considera que, en la práctica, a diferencia de lo que parece sugerir el texto de las directrices del 2020, los requisitos no han sido aplicados de manera estricta por la CMA. Además, este cambio se encontraría en línea con las guías de Estados Unidos y la Unión Europea (CMA, 2020d).

Asimismo, cabe mencionar que desde la conformación de la actual CMA en abril de 2014, esta autoridad de competencia ha aceptado únicamente la EEC en dos casos concretos (CMA, 2020b, nota al pie 9). El primer caso consistió en la operación de las líneas de la costa este de First Scotland East Limited por East Coast Buses Limited en el 2017. El segundo caso fue la adquisición cerrada por parte de Alliance Medical Group Limited de los activos de IBA Molecular UK Limited, usados en la manufactura de 18F-Fluorodeoxyglucose en el 2014. Finalmente, nos parece oportuno mencionar el caso de Amazon/Deliveroo en el 2020, que ha sido evaluado en el contexto de la crisis del COVID-19, debido a que la CMA admitió la alegación de la EEC durante la segunda fase del procedimiento. No obstante, en su decisión final, sin perjuicio de haber aprobado la operación, esta agencia de competencia descartó la EEC, pues consideró que Deliveroo se había recuperado financieramente y, en ese sentido, ya no podía seguir calificando como una empresa en crisis (CMA, 2020e).

- Canadá

Por otro lado, en Canadá la EEC está reconocida en la sección 93 (b) de la Ley de Competencia (Competition Act). Esta norma señala que uno de los factores del análisis en la evaluación de una operación de concentración empresarial será si “una empresa, o parte de esta, que forme parte de la operación u operación propuesta se encuentra en crisis o es probable que lo esté” (Competition Act, 1985, sección 93 b).

Además, la EEC ha sido desarrollada por la agencia canadiense de competencia (en adelante, CBC20) en las Directrices de Control de Concentraciones (Merger Enforcement Guidelines), en donde se precisa que esta no resulta aplicable a una fusión que es probable que afecte sustancialmente a la competencia. En este contexto, las Directrices señalan los siguientes requisitos para que la EEC sea aceptada por la CBC: (i) que la crisis de la empresa es inminente; (ii) que, en ausencia de la fusión, es probable que los activos de la empresa salgan del mercado; y, (iii) que existen alternativas a la fusión y estas podrían resultar materialmente más graves a la competencia que la operación propuesta21.

- Chile

Por otra parte, en Chile, la EEC se encuentra reconocida en la Guía para el análisis de operaciones de concentración publicada por la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, FNE) en octubre del año 2012, aunque hasta dicha fecha ya existían contados casos en los que se había tomado en cuenta la eventual salida del mercado de las empresas adquiridas como parte del escenario contrafactual22. Para que se configure la EEC, la Guía exige la necesaria acreditación de los siguientes tres requisitos: (i) la empresa presuntamente en crisis, a causa de sus problemas económicos, abandonará el mercado en un futuro próximo si no es absorbida por otra empresa; (ii) la salida hará inevitable la desaparición del mercado de los activos tangibles e intangibles de esa empresa; y, (iii) no existe otra opción para preservar los activos de la empresa en el mercado, y que sea menos gravosa para la competencia, habiéndose realizado los esfuerzos necesarios por encontrar alternativas (FNE, 2012, p. 26).

Recientemente, el 8 de junio de 2020, la FNE emitió el informe de aprobación de la adquisición de activos de la empresa Inmobiliaria y Administradora CGL Limitada por parte de compañía de Petróleos de Chile Copec S.A., al considerar que había quedado acreditada la EEC que fue alegada por las partes notificantes durante la Fase II de la investigación (Fiscalía Nacional Económica, 2020a)23. En concreto, se trata del primer caso de concentraciones en Chile autorizado bajo esta figura.

- Colombia

En Colombia, el desarrollo de los criterios de evaluación de la EEC únicamente ha sido a través de la jurisprudencia de su agencia de competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC). A manera de ejemplo, podemos mencionar las decisiones de esta agencia con respecto a la integración producida en 2005 entre Editorial Televisa Colombia, Editora Cinco Cultural y Editora Cinco Recreativa (Resolución 33268, 2005), la adquisición del Grupo Argos de Cementos Andino y Concrecem en el 2006 (Resolución 13544, 2006), así como la decisión respecto a un recurso de reposición presentado por Aviacom y Terpel sobre la Resolución 52117 del 2015, en la que la autoridad objetó la integración entre estas compañías (Resolución 90622, 2015).

Lo anterior es bastante particular, ya que si bien, como hemos señalado, esta doctrina se inició a través de la jurisprudencia, la mayoría de las agencias de competencia han emitido lineamientos que señalan qué criterios serán los evaluados para la configuración de la EEC para brindar mayor predictibilidad a las empresas.

Sin perjuicio de lo anterior, Arboleda Suárez evaluando las decisiones antes mencionadas ha señalado que se pueden extraer los siguientes requisitos: (i) la empresa supuestamente en crisis debe estar condenada, a causa de sus problemas económicos, a abandonar el mercado en un futuro próximo; (ii) no existe otra alternativa o proyecto real o alcanzable menos anticompetitivo; y, (iii) el daño a la competencia generado por la operación es comparable con aquél que provocaría la salida del mercado de los activos de la empresa en crisis (2019, p. 127).

- Ecuador

Debido a la coyuntura actual, la agencia de competencia ecuatoriana, la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (en adelante, SCPM), ha emitido la Resolución SCPM-DS-2020-018 del 20 de abril de 2020 que resuelve incorporar el procedimiento abreviado de notificación obligatoria previa de operaciones de concentración económica. Este procedimiento establece, en líneas generales, que para acogerse al mismo es necesario que se configure alguno de los supuestos señalados en la referida norma, siendo uno de estos que la operación involucre empresas que se encuentren en riesgo de quiebra.

De esta manera, la norma bajo comentario, señala de manera expresa que para la configuración debe considerarse los siguientes aspectos: (i) que el operador económico no pueda asumir sus obligaciones financieras en el futuro cercano; (ii) la inexistencia de alternativas menos restrictivas para la competencia, es decir, que se hayan realizado todos los esfuerzos posibles para vender los activos del operador económico a la compañía que genere el menor riesgo a la competencia; y, (iii) que en ausencia de la adquisición, el operador económico dejaría de participar en el mercado. A la fecha, no han existido casos en los que haya aplicado la doctrina de EEC (Resolución SCPM-DS-2020-018, 2018).

3. Críticas a la aplicación de la ECC

Si bien la EEC parece ser una alternativa atractiva, porque permite la autorización de una operación de concentración empresarial con efectos potencialmente anticompetitivos, se puede evidenciar que a nivel comparado esta excepción no ha sido alegada con mucha frecuencia ni suele ser aceptada por las autoridades de competencia, las cuales históricamente son adversas al riesgo.

Esta falta de aceptación usualmente se debe a que la autoridad de competencia determina que existen alternativas a la operación con efectos menos lesivos para la competencia, como pueden ser otros adquirentes, la reorganización de la empresa en crisis o incluso el financiamiento de su propio grupo económico (Cuninghame, Fosselard, Armitage, Parr & Eberhardt, 2020), aspectos que forman parte del análisis del segundo requisito y que suele ser el más difícil de demostrar de los tres.

En el 2009, la OECD realizó una Mesa Redonda sobre la Excepción de la Empresa en Crisis (OECD, 2009). En dicha oportunidad, las críticas a la EEC se centraron en que, en la práctica, conlleva largas investigaciones que pueden agravar la situación de la empresa en crisis, la cual podría quebrar y resultar en liquidaciones ineficientes para el mercado. En esa línea, se cuestionó que los requisitos para que se configure son excesivos y rígidos. Al respecto, en el webinar denominado #5 Failing Firm Defence: A new era for mergers?, Chapsal ha mencionado que en tiempos de crisis la salida de algunos activos del mercado puede tener como efecto que la capacidad de producción se concentre en solo algunos competidores, incrementándose los precios (2020).

Según la OECD (2009), las agencias de competencia cometen dos tipos de errores en la evaluación de la EEC. Los errores “Tipo I” que significan prohibir operaciones que debieron ser autorizadas o autorizada con condiciones desproporcionadas y los errores “Tipo II” que implican autorizar operaciones que generan mayores perjuicios para la competencia o el establecimiento de condiciones que no remedian los efectos anticompetitivos. Al respecto, la OECD identificó una tendencia de las autoridades de competencia a cometer los errores “Tipo I” (OECD, 2009, pp. 20-21).

Ahora bien, la OECD en el documento bajo comentario menciona que, pese a las críticas, la mayoría de los delegados de las agencias de competencia que participaron en la discusión consideraron que no era necesaria una flexibilización de los requisitos en tiempos de crisis. La razón de ello sería que estiman que existen otros instrumentos como los procedimientos concursales y ayudas estatales; y, además, debido a la preocupación de que el relajamiento de los requisitos conlleve a un exceso de errores “Tipo II”.

Como respuesta a estos errores, se han presentado en la doctrina algunas alternativas de solución. A manera de ejemplo, en un reciente trabajo desarrollado por Ayal y Rotem (2020, pp. 468-499) se ha propuesto como solución a los errores “Tipo I” y “Tipo II” existentes y a los altos costos para las agencias de competencia en la tramitación de estas operaciones, una tercera alternativa a la autorización o aprobación con condiciones, que consistiría en que las legislaciones permitan a los gobiernos asumir un porcentaje de participación en la empresa resultante de la operación, a efectos de compensar a los consumidores en caso de que se produzcan daños a la competencia, que permita un procedimiento de evaluación más célere y evite la ocurrencia de efectos anticompetitivos en un escenario posterior a la operación.

III. APLICACIÓN DE LA EEC EN TIEMPOS DE COVID-19

A. El impacto del COVID-19 en la experiencia comparada

Sin duda la crisis del COVID-19 ha generado un impacto en los procedimientos de control de concentraciones. Al respecto, coincidimos con la OECD en que en estos procedimientos las alegaciones de la EEC se volverán más frecuentes y, en algunos casos, más justificables (2020a, p. 9). Ejemplos de esto último son las operaciones de Amazon/Deliveroo (Reino Unido), Jeju Air/Eastar Jet (Corea del Sur) y Copec/Inmobiliaria y Administradora CGL Limitada (Chile).

En abril de 2020, la OECD publicó el documento (de título traducido al español) COVID-19: Acciones de política de competencia para los gobiernos y autoridades de competencia (OECD, 2020b), en el que recomendó garantizar una rigurosa aplicación de la EEC. Sin embargo, advirtió que:

[r]econociendo que la posición de las empresas en dificultad puede deteriorarse rápidamente durante la investigación, lo que a su vez puede causar liquidaciones ineficientes, las autoridades de competencia deberán adoptar cambios procedimentales para garantizar un análisis más rápido de las concentraciones que involucren empresas en riesgo (OECD, 2020b, p. 4) [traducción libre].

En esa línea, en su documento titulado Control de Concentraciones en tiempos de COVID-19 (OECD, 2020a), la OECD concluyó que, si bien deben mantener un análisis riguroso de la aplicación de la EEC, las autoridades de competencia deberían considerar la posibilidad de implementar cambios procedimentales que aseguren una revisión apropiada y más rápida de los casos en los que se alega la EEC (OECD, 2020a, p. 14). Ello, en la medida en que el transcurso del tiempo es un factor importante en este tipo de operaciones, en las que el valor de la empresa en riesgo se deteriora rápidamente24.

En este contexto, la gran mayoría de las autoridades de competencia alrededor del mundo han aprobado medidas destinadas a adaptar el trámite de los procedimientos de control de concentraciones a esta situación de pandemia y crisis25. Entre estas, destacamos a la SCPM de Ecuador y la CMA del Reino Unido por las razones que desarrollamos a continuación.

En primer lugar, en Ecuador, mediante la Resolución SCPM-DS-2020-018 del 20 de abril de 2020, la SCPM resolvió incorporar el procedimiento abreviado de notificación obligatoria previa de operaciones de concentración económica, de tal manera que uno de los criterios que valorará la SCPM para la aplicación de este procedimiento será que la operación involucre empresas que estén en riesgo de quiebra, debiendo cumplir con los tres requisitos antes señalados. La aplicación de la EEC por parte de la SCPM es una novedad en el sistema de control de concentraciones de Ecuador, por lo que es interesante que haya decidido incorporarlo con ocasión de la situación actual de pandemia y además a través de un procedimiento abreviado (Rubio Puente, 2020, p. 1).

Por su parte, en el Reino Unido, el 22 de abril de 2020, la CMA publicó el documento titulado Análisis de concentración durante la pandemia del coronavirus (COVID-19) (CMA, 2020a) que adjunta el Anexo A, Resumen de la posición de la CMA en concentraciones que involucran empresas en riesgo (CMA, 2020b). En este anexo, la CMA inicialmente señaló que para evaluar los casos de EEC aplicaría sus tres requisitos previstos en sus Lineamientos de Análisis de Concentraciones26 (CMA, 2020b) y que el COVID-19 no ha flexibilizado los estándares de prueba, por lo que revisará con cuidado la evidencia relacionada con el posible impacto de esta pandemia en el escenario contrafactual (CMA, 2020b)27.

La particularidad en el caso de la CMA es que el 27 de abril de 2020 puso a disposición del público su informe con los hallazgos provisionales en la adquisición de Amazon de una participación minoritaria y ciertos derechos en Deliveroo, empresa de entrega de comida a domicilio (CMA, 2020f). En este informe, emitido durante la segunda fase del procedimiento, la CMA concluyó que la operación no generaría riesgos sustanciales para la competencia basándose en que, como resultado de la crisis del COVID-19, Deliveroo saldría del mercado a menos que recibiera el financiamiento adicional de Amazon. Asimismo, la CMA encontró que no había otro inversionista disponible y que, en ese sentido, la salida de Deliveroo sería más perjudicial para la competencia y para los consumidores que permitir la operación (CMA, 2020e, p. 2)28.

Si bien en su decisión final, como ya fue señalado, la CMA varió la posición de su informe y descartó la existencia de la EEC, este caso resulta importante para ilustrar de qué manera la crisis del COVID-19 puede llegar a influir en el análisis de la autoridad de competencia en operaciones en las que las partes alegan una EEC. Así, la investigación inició en octubre de 2019 y, en diciembre de 2019, la CMA anunció que consideraba que la operación daba lugar a posibles riesgos sustanciales para la competencia como resultado de los efectos horizontales en la oferta de plataformas de comida en el Reino Unido (CMA, 2019), por lo que decidió continuar con la investigación en una segunda fase (CMA, 2020f).

Aquella segunda fase coincidió con la crisis del COVID-19 y, precisamente, en marzo de 2020, Deliveroo presentó una carta de su directorio a la CMA explicando que, como resultado de la crisis, posiblemente necesitarían empezar el trámite para un proceso de insolvencia, señalando que el escenario contrafactual de la operación significaba su salida del mercado (CMA, 2020f, p. 46)29. Como se puede observar en el informe, la CMA modificó sus conclusiones iniciales para luego manifestarse a favor de la operación.

Lo que podemos rescatar de esta operación es que la EEC fue alegada por las partes involucradas en la Fase II del procedimiento, puesto que la situación de la empresa se agravó debido a la crisis del COVID-19, es decir, un hecho sobreviniente a la investigación de la autoridad. Asimismo, lo resuelto en este caso podrá utilizarse como antecedente para futuros casos en los que las partes busquen generar convicción en la autoridad de competencia sobre la existencia de una EEC que de comprobarse podría justificar una decisión favorable a la operación30. En esa línea, conviene mencionar que en el caso Amazon/Deliveroo, las partes presentaron como evidencia actualizaciones financieras de Deliveroo, incluyendo la consultoría de asesores profesionales externos (CMA, 2020f, p. 46).

Adicionalmente, podemos mencionar otros dos casos que, al igual que el señalado, se han resuelto en este contexto de pandemia y podrán ser utilizados como referencia. El primero, ya mencionado en la sección anterior, es el caso Copec/Inmobiliaria y Administradora CGL Limitada (Chile), y el segundo es el caso Jeju Air/Eastar Jet (Corea del Sur).

La particularidad del caso Copec/Inmobiliaria y Administradora CGL Limitada en Chile es que la primera fase tuvo lugar antes de la crisis del COVID-19 (FNE, 2020b) y la segunda fase, una vez iniciada la crisis, situación que tuvo un impacto significativo en el caso. Así, en la primera fase, la FNE detectó que la operación podía generar riesgos sustanciales a la competencia, por lo que amplió su análisis a una segunda fase. Y fue durante esta última que las empresas presentaron la EEC, alegando que los problemas económicos de la empresa adquirida se habían profundizado con la crisis del COVID-19, lo que finalmente habría generado convicción en la FNE.

En este segundo caso, la operación consistió en la adquisición de la participación mayoritaria de Easter Jet, una aerolínea de bajo costo, por parte de Jeju Air, otra aerolínea de bajo costo. Al respecto, la autoridad de competencia de Corea del Sur (FTC)31 concluyó que Easter Jet era una “compañía irrecuperable” y se le concedió una excepción a la restricción de la competencia al considerar que era preferible aprobar la operación para que los activos continúen siendo utilizados en el mercado a remover la aerolínea (Ji-hye, 2020)32 33.

Considerando lo anterior, es posible afirmar que, siguiendo la recomendación de la OECD (2020b), la tendencia en la materia ha sido que las autoridades de competencia no flexibilicen los requisitos para la configuración de una EEC, y que en algunos casos han aprobado modificaciones procedimentales para agilizar el procedimiento de control de concentraciones en este tipo de operaciones. Asimismo, se observa que la crisis del COVID-19 que se vive actualmente puede significar un cambio de circunstancias o agravar la situación de una empresa, lo que podrá determinar que las partes involucradas aleguen la EEC en una etapa más avanzada de la investigación (Fase II) como ha ocurrido en los casos citados anteriormente de Chile y Reino Unido.

B. Algunas propuestas para Perú

En Perú, la Ley 31112 no menciona expresamente la EEC como lo hizo inicialmente el DU 013 con la modificación del DL 1510, el cual se aprobó en el contexto de la crisis del COVID-19. No obstante, deja abierta esta posibilidad en tanto la lista de factores que el Indecopi tendrá en consideración en el procedimiento de control previo es enunciativa.

En esa línea, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 3111234, la Comisión se encuentra facultada para expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta aplicación de la referida norma (2021, art. 12).

Siendo ello así, siguiendo la tendencia de la experiencia comparada, consideramos que los lineamientos que emita la Comisión deberían incluir disposiciones sobre la aplicación de la EEC a efectos de brindar mayor predictibilidad a los administrados sobre en qué casos Indecopi podría admitirla en un procedimiento de notificación previa.

Estos lineamientos deberían incluir cuando menos (i) qué requisitos deben cumplirse para que la autoridad acepte esta excepción; (ii) qué medios probatorios podrían presentar las empresas a efectos de probar la configuración de la EEC, así como también; y, (iii) qué condiciones podrían ser propuestas por las empresas para conseguir la autorización.

Por tanto, como primer aspecto, es imprescindible que se desarrollen los tres requisitos para su configuración, precisándose, al igual que en el caso de otras autoridades de competencia, que estos dependerán de la evaluación en cada caso en concreto. Lo anterior podría permitir una mayor flexibilidad en la evaluación, considerando la novedad de esta figura en nuestro sistema y la poca experiencia comparada al respecto. Estos requisitos, en línea con lo recomendado por la OECD (2020a), pueden ser los siguientes: (i) en ausencia de la operación, la empresa en crisis saldría del mercado en el futuro cercano como resultado de sus dificultades financieras; (ii) no existe una transacción alternativa o reorganización empresarial que genere menores efectos anticompetitivos que la operación propuesta; y, (iii) en ausencia de la operación, los activos de la empresa en crisis saldrían inevitablemente del mercado.

En esta línea, con respecto a en qué casos podemos señalar que una empresa se encuentra en crisis, consideramos que se pueden adoptar los criterios establecidos en el documento Merger Enforcement Guidelines (2011, pp. 47-48) de la autoridad de competencia de Canadá (CBC), la cual señala que esto ocurrirá cuando la empresa (i) está o es probable que sea insolvente; (ii) ha iniciado o es pasible de iniciar un procedimiento voluntario de bancarrota; y, (iii) ha recibido o es probable que se solicite la quiebra o suspensión de pagos.

Incluso, a efectos de clarificar este concepto de empresa en crisis, en estas directrices, la CBC ha precisado el tipo de evidencia que las partes notificantes pueden presentar a la autoridad para generar convicción de que una empresa se encuentra en crisis. De este modo, se señalan como parte de la evidencia que se puede presentar: (i) los estados financieros más recientes y auditados; (ii) proyecciones de flujos de caja; (iii) si se ha requerido el pago de alguno de los préstamos de la empresa o se han denegado préstamos o adelantos de línea de crédito; (iv) si los proveedores han reducido o eliminado créditos comerciales; (v) si ha habido pérdidas operativas persistentes o una disminución grave en el patrimonio neto o en los activos de la empresa; y, (vi) si es poco probable que la empresa pueda reorganizarse con éxito de conformidad con la legislación de bancarrota nacional o extranjera o mediante acuerdo voluntario con sus acreedores, entre otros. Además, en estas directrices, se indica que la información financiera se considerará como objetiva si esta proviene de la evaluación de un tercero calificado.

Lo anterior es particularmente relevante, ya que, como se puede observar, el pronunciamiento de la agencia de competencia no se encuentra condicionado a la decisión de la autoridad concursal sobre el estado de la empresa según la legislación en la materia. En ese sentido, sugerimos precisar en los lineamientos de la Comisión que, aun cuando en el mismo Indecopi se tramiten procedimientos concursales, no es necesario que la Comisión de Libre Competencia espere algún pronunciamiento de parte la Comisión de Procedimientos Concursales o, de ser el caso, de la autoridad judicial correspondiente.

En esa línea, consideramos necesario que se indique en los lineamientos el horizonte temporal de la salida de una empresa en caso de no autorizarse la operación, para que se considere como ‘empresa en crisis en un futuro próximo’. Para estos efectos, se puede seguir la línea de la jurisprudencia colombiana, en la cual la SIC ha establecido como horizonte temporal un plazo de un (1) año (Arboleda Suárez, 2019, p. 127).

Asimismo, es importante que los lineamientos señalen qué pasaría si la EEC es alegada por una subsidiaria de una empresa o grupo económico que se encuentre en una adecuada situación financiera. Este supuesto, por ejemplo, ha sido mencionado como un asunto ‘abierto a discusión’35 por parte de la OECD (2020a). Sobre el particular, la CBC en la guía Merger Enforcement Guidelines atiende este supuesto señalando que en estos casos se evalúa en particular los precios de transferencia en la empresa matriz, asignaciones de costos al interior del grupo empresarial, comisiones de administración, cargos en regalías, entre otros aspectos36.

En cuanto a la oportunidad para alegar la EEC en el procedimiento, coincidimos con la experiencia comparada desarrollada en la sección III.A, en tanto que pueda ser posible invocar la EEC en cualquier etapa del procedimiento de notificación. A manera de ejemplo, tenemos los casos ya mencionados de Amazon/Deliveroo en el Reino Unido y Copec/Inmobiliaria y Administradora CGL en Chile. Por tal motivo, consideramos oportuno clarificar esta posibilidad a los agentes económicos en los lineamientos, en tanto la situación financiera de la empresa podría agravarse habiéndose ya presentado la solicitud e incluso en la Fase II del procedimiento.

Otro aspecto que sugerimos incorporar en estos lineamientos de la Comisión es la posibilidad de que se establezcan condiciones en aquellos casos donde las partes notificantes planteen la EEC como escenario contrafactual, a fin de mitigar los reparos que pueda tener Indecopi respecto del impacto de la operación notificada en el mercado relevante y evitar así que se produzcan demoras en el procedimiento de notificación previa que puedan generar un mayor perjuicio para la empresa que se encuentra en crisis.

Al respecto, la Ley 31112 ya contempla en sus artículos 7 y 8 que las operaciones notificadas puedan ser autorizadas con condiciones37 y que estas puedan basarse en los compromisos ofrecidos por las propias partes notificantes durante el procedimiento38. Por tanto, convendría revisar la experiencia comparada con el objeto de analizar la aplicación de condiciones en este tipo de casos.

Según la OECD (2009), el diseño e implementación de condiciones en casos de EEC puede tener diversas utilidades para las autoridades de competencia. A manera de ejemplo, se menciona que en Irlanda la autoridad puede considerar condiciones para disipar las dudas de competencia en todos aquellos casos en que por alguna razón las partes no hayan podido identificar compradores alternativos menos lesivos para adquirir la empresa en crisis; es decir, en los que no se verifique el cumplimiento de una de las condiciones para confirmar la EEC39. Otro ejemplo mencionado es Israel, donde en algunos casos el establecimiento de medidas puede equiparar la situación de la competencia en un escenario posterior a la operación con uno anterior a la operación40.

En términos generales, en el documento de la OECD (2009) se señala que las autoridades de competencia tienen acceso a una serie de condiciones que pueden ser utilizadas para mitigar cualquier posible afectación a la competencia de una operación en la que se alega la EEC41. Asimismo, también existen autoridades de competencia que no ven el establecimiento de condiciones como una solución al problema, en la medida en que consideran que autorizar la consolidación de operaciones anticompetitivas en la economía puede causar daños irreparables42. En esa línea, según la OECD (2009), la autoridad de competencia no debe establecer condiciones desproporcionadas o innecesarias, lo que podría calificar como un error Tipo I; ni condiciones incapaces de restaurar la competencia efectiva luego de la operación, que sería un error Tipo II43.

En la práctica, hemos identificado en el Reino Unido la adquisición de Euro Car Parts de los activos de Andrew Page (2018), ambas empresas dedicadas a la distribución de partes y componentes de carros a consumidores independientes, resuelto por la CMA. En el informe final de esta autoridad, se concluyó que era conveniente autorizar la operación con la condición estructural de que las partes desinvirtieran en una serie de depósitos ubicados en las zonas en las que había identificado una disminución significativa de la competencia (CMA, 2017, p. 114). En este informe, la CMA concluyó que las condiciones estructurales eran preferibles a las conductuales, debido a que las consideraba más efectivas y que normalmente no requieren supervisión y fiscalización una vez implementadas44.

Otro caso es la adquisición de Air Canada de Canadian Airlines (1999), que la CBC, autoridad de competencia en Canadá, autorizó con una serie de condiciones conductuales y estructurales asociadas al trato con otros transportistas canadienses (entrega de espacios de llegada/salida en horas pico, participar en el programa de viajero frecuente de Air Canada, suscribir convenios, derecho preferente para la adquisición de aviones de Air Canada por un período de tres años), cambios en su programa de incentivos dirigido a agentes de viaje y desinversión (de puestos de venta de entradas, puertas de embarque y puentes de carga en determinados aeropuertos; y, en una subsidiaria de Canada Airlines) (Campbell & Halladay, 2002, pp. 26-27). Como se observa en este caso, las condiciones fueron en su mayoría conductuales. Inclusive, no se logró la desinversión de la subsidiaria de Air Canada, pues no se presentaron ofertas por el precio aprobado por el valuador independiente45.

De los casos señalados, se puede advertir que en la práctica se han aplicado tanto condiciones conductuales como estructurales, cuya aplicación dependerá del impacto que tenga la operación notificada en la competencia. Para estos efectos, sugerimos que los lineamientos sobre la aplicación de la EEC establezcan algunos ejemplos de las condiciones que pueda aprobar Indecopi a iniciativa de parte o de la propia entidad.

Sobre esto último se puede utilizar como referencia la Guía de Análisis de Integraciones Empresariales (2019) de la SIC, autoridad de competencia de Colombia. Esta guía contiene una sección dedicada a los condicionamientos y lista los principales condicionamientos estructurales y de comportamiento. Consideramos que los lineamientos que se aprueben para el caso de la Ley 31112 deberían seguir este ejemplo, considerando que no se tiene en el Perú, como se señaló, mucha experiencia en el diseño y aplicación de condiciones.

Un último aspecto que sugerimos incluir en los lineamientos es la posibilidad de que Indecopi permita las llamadas medidas hold separate o de separación, con las cuales se permite concluir la operación durante el procedimiento de notificación previa sin que exista una integración de las partes involucradas en dicha operación, de tal manera que la empresa en crisis pueda recibir el capital que necesita para evitar su salida en el menor tiempo posible. Por ejemplo, trasladando los activos a un fideicomiso administrado por un tercero o encargando la administración de la empresa adquirida a un gestor independiente46. Según Elliot y Dinning, en un caso de EEC, el daño de no permitir la conclusión de la operación puede ser mayor que la posibilidad de quedarse sin alternativas para remediar los efectos de la operación (2009, p. 17).

Si bien no hemos identificado antecedentes de su aplicación en casos de EEC, hemos encontrado ciertos antecedentes en materia de control de concentraciones en los que se han aplicado estas medidas. Un ejemplo de ello se evidencia en lo ocurrido en el 2001 respecto de la adquisición de control conjunto de la empresa suprarregional de interconexión alemana ENBW por las empresas o entidades estatales Electricité de France (en adelante, EDF) de Francia y Zweckverband Oberschwäbische Elektrizitätswerke (OEW) de Alemania (Comisión de las Comunidades Europeas, 2001). En este caso, EDF se comprometió a renunciar al ejercicio de sus derechos de voto en su competidor Compagnie Nationale du Rhüne (en adelante, CNR), a retirar a su representante del consejo de administración de esta empresa y a que un administrador fiduciario asuma la custodia de las acciones de EDF en CNR. Asimismo, EDF y OEW se comprometieron a que ENBW cedería su participación en un potencial competidor de EDF denominado WATT.

Este tipo de medidas no son ajenas al Indecopi, pues en el 2018 una empresa que notificó una operación de concentración transfirió temporalmente a un fideicomiso el control de las concesionarias eléctricas peruanas que eran objeto de la concentración, hasta que la operación fuera aprobada por el Indecopi (Resolución 027-2018/CLC-INDECOPI, 2018)47. Considerando ello, la sugerencia es incluir en los lineamientos la consigna de que Indecopi pueda permitir la aplicación de medidas hold separate o de separación, así como mencionar algunos ejemplos.

Por último, el artículo 22 de la Ley 31112 reconoce la posibilidad de una notificación simplificada, en tanto establece que el reglamento “puede simplificar los requisitos de notificación para aquellos tipos de operaciones de concentración que revistan una menor probabilidad de producir efectos restrictivos de la competencia” (2021). Como se observa, la forma en la que se ha redactado la notificación simplificada descarta que esta pueda ser aplicada en aquellos casos en los que se alegue la EEC que, como hemos visto, involucra operaciones en los que se han detectado posibles riesgos para la competencia. Siendo ello así, sugerimos que se modifique esta disposición, de tal manera que se regule la posibilidad de un procedimiento célere en este tipo de casos. Aquello, en la medida en que, como se ha mencionado, al involucrar a una empresa en crisis, la operación necesita con mayor urgencia la decisión de la autoridad de competencia, pues el paso del tiempo puede agravar su situación y acelerar su salida del mercado, lo cual podría ser más gravoso para este.

Esta recomendación no solamente va en la línea de lo que ha señalado la OECD en el contexto actual de la crisis del COVID-19 (OECD, 2020a, p. 9), sino también respecto a lo recomendado por este organismo en la crisis económica del 2008, respecto a la necesidad de que las autoridades de competencia evalúen la implementación de procedimientos simplificados para los casos de EEC (OECD, 2009, p. 13).

A mayor abundamiento, como dato adicional, es importante mencionar que, a nivel comparado, con la finalidad de no entorpecer las operaciones que no generan efectos adversos (distintos a la EEC), además de la notificación simplificada también existe la posibilidad de que, en el marco de un procedimiento de autorización, se permita que una operación no tenga que esperar a que la autoridad de competencia emita un pronunciamiento sobre la operación para poder concretarla, previo cumplimiento de determinados requisitos48. En general, estos requisitos son que (i) exista un serio riesgo respecto de la situación financiera de la empresa; y, (ii) la ausencia de efectos negativos por parte de la operación de concentración en la competencia (OECD, 2020a, p. 11). Esta alternativa, aunque poco usada, se encuentra prevista, por ejemplo, en la legislación de la Unión Europea, Alemania, España y Francia (Cuninghame et. al, 2020).

IV. CONCLUSIONES Y NUESTRAS PROPUESTAS

En este artículo, hemos abordado la doctrina de la EEC a propósito de su reconocimiento expreso en las últimas modificaciones que se realizaron al DU 013 y la posibilidad de que ésta sea aplicada en el marco de la Ley 31112. Como hemos visto, esta doctrina introduce en la evaluación de la agencia de competencia la grave situación de crisis de alguna de las empresas involucradas que podría generar su salida del mercado a menos que se autorice la operación. En concreto, la EEC se trata de una excepción, porque supone la autorización de operaciones en las que se han detectado riesgos para la competencia.

A nivel comparado, son varios los países que han desarrollado la EEC en los lineamientos de sus respectivas agencias de competencia, aunque son pocos los casos en los que esta ha sido invocada y aplicada. En la práctica, la OECD ha detectado que las agencias suelen cometer errores Tipo I (prohibir operaciones que debieron ser autorizadas o son autorizadas con condiciones desproporcionadas) y Tipo II (autorizar operaciones que generan mayores perjuicios o con condiciones insuficientes), siendo los errores Tipo I los más comunes probablemente por la aversión al riesgo de los organismos estatales.

En el Perú, el hecho de que la EEC ya no se encuentre mencionada en la Ley 31112 no limita la posibilidad de que el Indecopi la considere en el análisis del procedimiento de notificación previa.

Siendo ello así, teniendo en cuenta la experiencia comparada, consideramos que los lineamientos que apruebe el Indecopi en materia de control de concentraciones deberían incluir disposiciones sobre la aplicación de la EEC. Al respecto, nuestras propuestas para estos lineamientos son las siguientes:

1. Adoptar los tres requisitos recomendados por la OECD para que se configure la EEC, en específico: (i) que, en ausencia de la operación, la empresa en crisis saldría del mercado en el futuro cercano como resultado de sus dificultades financieras; (ii) que no existe una transacción alternativa o reorganización empresarial que genere menores efectos anticompetitivos que la operación propuesta; y, (iii) que, en ausencia de la operación, los activos de la empresa en crisis saldrían inevitablemente del mercado.

2. Desarrollar en qué caso nos encontramos ante una empresa en crisis. Para estos efectos, hemos mencionado el ejemplo de las directivas de la agencia de competencia de Canadá: (i) cuando la empresa está en insolvencia o es probable que lo esté; (ii) cuando ha iniciado o es pasible de iniciar un procedimiento voluntario de bancarrota; y, (iii) cuando ha recibido o es probable que se solicite la quiebra o suspensión de pagos.

3. Listar de manera enunciativa el tipo de evidencia que las partes notificantes pueden presentar para generar convicción en la autoridad de competencia de que se ha configurado la EEC. En este caso, nuevamente hacemos referencia a las directivas de la agencia de Canadá que señala como ejemplo: (i) los estados financieros más recientes y auditados; (ii) proyecciones de flujos de caja; (iii) si se ha requerido el pago de alguno de los préstamos de la empresa o se han denegado préstamos o adelantos de línea de crédito; (iv) si los proveedores han reducido o eliminado créditos comerciales; (v) si ha habido pérdidas operativas persistentes o una disminución grave en el patrimonio neto o en los activos de la empresa; y, (vi) si es poco probable que la empresa pueda reorganizarse con éxito de conformidad con la legislación de bancarrota nacional o extranjera o mediante acuerdo voluntario con sus acreedores, entre otros.

4. Señalar que la decisión de la Comisión del Indecopi no está condicionada a la decisión que puedan tomar las autoridades en materia concursal (como pueden ser la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi o, de ser el caso, la autoridad judicial correspondiente), que puedan generar dilaciones mayores en el procedimiento.

5. Indicar el horizonte temporal de la salida de una empresa en caso de no autorizarse la operación para que se considere como empresa en crisis en un futuro próximo. Para estos efectos, hacemos referencia al periodo de un (1) año, el mismo que es señalado en las decisiones de la agencia de competencia colombiana.

6. Admitir que la EEC puede ser alegada en cualquier etapa del procedimiento, reconociendo la posibilidad de que la situación financiera de la empresa podría agravarse habiéndose ya presentado la solicitud e incluso en la Fase I del procedimiento. Este es un aspecto que ya ha sido desarrollado en casos recientes en el contexto de la crisis del COVID-19 como Amazon/Deliveroo en el Reino Unido y Copec/Inmobiliaria y Administradora CGL en Chile.

7. Precisar la posibilidad de que se establezcan condiciones en este tipo de casos con el objetivo de mitigar los reparos que pueda tener Indecopi respecto del impacto de la operación notificada en los mercados involucrados. Asimismo, evitar que se produzcan demoras en el procedimiento de notificación previa que puedan generar un mayor perjuicio para la empresa en crisis.

8. Reconocer la posibilidad de que Indecopi permita las llamadas medidas hold separate o de separación, con las cuales se permite concluir la operación durante el procedimiento de notificación previa sin que exista una integración de las partes involucradas en dicha operación, de tal manera que la empresa en crisis pueda recibir el capital que necesita para evitar su salida del mercado en el menor tiempo posible (por ejemplo, trasladando los activos a un fideicomiso administrado por un tercero o encargando la administración de la empresa adquirida a un gestor independiente. Este tipo de medidas se han visto en un caso reciente del Indecopi en el 2018, en el que se transfirió temporalmente a un fideicomiso el control de las concesionarias eléctricas peruanas que eran objeto de la concentración hasta que la operación fuera aprobada por el Indecopi.

Finalmente, proponemos que se modifique la Ley 31112 para que se permita que estas operaciones pasen por un procedimiento simplificado, de tal manera que la duración del procedimiento de notificación previa no agrave la situación de la empresa en crisis y acelere su salida del mercado.

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