I. INTRODUCCIÓN
Sabemos de la innegable importancia que la religión tiene para muchas personas, pues funge como herramienta para afrontar las inescapables dificultades de la vida, incluyendo, ciertamente, la muerte. Pero, además, la libertad de religión se encuentra indisolublemente ligada a la historia del constitucionalismo, dada su relación directa con el comienzo de la expresión legislativa de los derechos del hombre, así como con su entendimiento como derechos innatos e inalienables (Jellinek, 2000, p. 79)1.
Sin embargo, lo cierto es que, actualmente, esta es una de las libertades más amenazadas en el mundo2. Al COVID-19 y a las perennes amenazas existentes contra determinadas minorías religiosas, en remotos países del oriente, se suma la aparición de un nuevo cuestionamiento al ejercicio de esta libertad, esta vez en el centro mismo de la tolerante cultura occidental: el derivado de las medidas adoptadas por distintos gobiernos para combatir dicha enfermedad3. Muchas de las medidas técnico epidemiológicas adoptadas por las autoridades han significado, directa o indirectamente, la prohibición o, al menos, un entorpecimiento esencial, a millones de personas alrededor del mundo para practicar su fe (Daniele, 2021).
Como era esperable –dado el carácter mundial de la pandemia–, este problema también llegó a Chile. En este trabajo revisaremos la respuesta que los tribunales superiores de justicia chilenos –en particular, la Corte Suprema de Justicia– dieron a los recursos constitucionales que se presentaron en contra de diversas medidas restrictivas de la libertad de culto, basadas en el combate a la pandemia. Veremos cómo este máximo tribunal transita en su jurisprudencia desde una actitud deferente con las autoridades en materia de medidas técnico-sanitarias (aunque ellas significaran una merma o, incluso, la suspensión en los hechos de la libertad religiosa) hacia una actitud de protección de este derecho. A este trabajo agregaremos doctrina nacional y extranjera, además de algunos criterios de la Comisión de Venecia, órgano consultivo del Consejo de Europa, encargado de velar por el respeto al Estado de Derecho, que ha emitido pronunciamientos sobre los estados de emergencia y el combate a la pandemia, comisión de la que Chile y Perú son miembros.
II. EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
Antes de iniciar el análisis de la jurisprudencia que comentaremos en este trabajo, es necesario hacer una breve mención acerca de la regulación constitucional del derecho a la libertad religiosa en Chile, sobre todo porque, como reconocen numerosos autores, en nuestra Constitución este derecho no está reconocido como tal, sino que suele subsumírsele en el artículo 19, numeral 6 de nuestra Constitución Política, que solo garantiza la “libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos que no lo opongan a la moral, a las buenas costumbres y al orden público” (Bustamante Sinn & Astaburuaga Briseño, 2020, pp. 13-14)4. Ello no nos exime, sin embargo, de tratar de delimitar cual es el contenido específico del derecho en cuestión, atendiendo sobre todo a las diferencias conceptuales entre este derecho, la libertad de conciencia y la libertad de opinión. Esas diferencias tienen relevancia para determinar si las acciones del Estado chileno, que comentaremos más adelante, han constituido o no una vulneración de ese derecho.
Salinas Araneda sostiene que puede diferenciarse entre la libertad religiosa, la de conciencia y la de pensamiento. El rasgo típico de esta última reside en que “es la actividad intelectual en busca de la verdad o en la adopción de opiniones” (2020, p. 186). Así entendida, la libertad de pensamiento:
Impone al Estado un principio de actuación según el cual éste carece de competencia para elaborar, mantener e imponer, en sustitución del ámbito de racionalidad de sus ciudadanos, un pensamiento estatal oficial sobre la filosofía, la cultura, las ciencias, las teorías y sistemas políticos, el arte y, en suma, la concep- ción del hombre, del mundo y de la vida (2020, pp. 185-188).
La libertad de conciencia, en cambio, parte de la base que “es el dictamen de lo que moralmente puede hacerse u omitirse en una situación concreta en la que se encuentra el hombre” (Hervanda, 1984, citado en Salinas Araneda, 2008). Por ello, la libertad de conciencia “hace referencia al juicio moral sobre las propias acciones y a la actuación en conformidad con dicho juicio moral” (Salinas Araneda, 2008, pp. 185-188).
Sin duda que, así expresadas, ambas libertades y los bienes jurídicos que protegen tienen gran relación con las convicciones espirituales más profundas de la persona, pero ello no significa que la libertad de religión no tenga un contenido específico. En efecto, tal como apunta Salinas Araneda, si se opta por entender la religión como una relación dialógica con Dios5, la libertad religiosa “tiene por objeto el sistema de relación del hombre con Dios en cuanto tiene una proyección externa, esto es, una práctica, enseñanza, culto, u observancia” (Salinas Araneda, 2008). El derecho de libertad religiosa:
tiene, en consecuencia, por objeto la fe —en la doble dimensión de acto de fe y de contenido de dicho acto de fe— y en la práctica de la religión en todas sus manifestaciones, individuales, asociadas o institucionales, tanto públicas como privadas, con libertad para su enseñanza, predicación, culto, observancia y cambio de religión y de profesión en la misma (2008, pp. 187-188).
Salinas Araneda identifica esto como:
los dos momentos de la libertad religiosa: el primero implica la libertad para, supuesta la respuesta afirmativa al acto de fe en el primero momento, poder actuar conforme a dicho acto de fe. De esta manera, la libertad religiosa sigue manteniendo una entidad específica, particularmente en lo relativo a sus manifestaciones sociales (2008, pp. 187-188).
En un sentido similar, otros autores enfatizan la distinción entre las manifestaciones ‘interna’ y ‘externa’ de la libertad religiosa. Mientras el plano interno consiste en el espacio íntimo de creencias y autodeterminación de la persona frente al fenómeno religioso; el plano externo correspondería a la libertad de culto, que es la manifestación externa de las creencias religiosas, o el ejercicio de todas las actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso6.
Esto conlleva dos consecuencias fundamentales: la primera es que –puesto que lo protegido por la libertad religiosa es la libre respuesta del hombre a la invitación de Dios a dialogar con Él–, “todo hombre debe estar inmune de coacción, tanto para realizar el acto de adhesión a Dios y vivir en consecuencia, como para no realizarlo” (Salinas Araneda, 2008, p. 188)7. La segunda es que el acto fundamental de adhesión a Dios, si bien constituye el objeto primordial de la libertad religiosa, no lo agota, “pues dicha adhesión conlleva la práctica religiosa, de culto, de observancia, de enseñanza” (Salinas Araneda, 2008, pp. 188-189). Desde luego, en su manifestación social, esta libertad se halla sujeta a las restricciones que tienen todas las demás libertades: no afectar los derechos de las otras personas (Priora, 2002, p. 55), los límites relativos a la moral, las buenas costumbres, el orden público; y, en su caso, la seguridad nacional8. Pero subsiste un núcleo intocable –cuestión que, veremos, se encarga de resaltar la jurisprudencia–, núcleo que consiste en que no le corresponde al Estado definir, en concreto, cuál actividad religiosa lo es, o cuál deja de serlo9; ni corresponde al Estado coaccionar el ejercicio público de la religión10.
A. La libertad religiosa en el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en Chile
Sin perjuicio de lo expuesto, debe recordarse que de acuerdo al segundo párrafo del artículo 5 de la Constitución chilena –cuyo primer párrafo señala que “el ejercicio de la soberanía estatal reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”– se establece también que es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, “así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (1980). Entre dichos acuerdos internacionales se encuentra el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, que en su artículo 18.1 que dispone que:
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza (1966).
Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos, establece en su artículo 12.1 que:
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado (1969).
Finalmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 18 señala que “este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia” (1948). En estas condiciones, y puesto que, además, la Ley 19638 reconoce la libertad religiosa y de culto en su artículo 1 (1999), puede concluirse que el sistema constitucional chileno defiende también el derecho a la libertad religiosa, de forma específica11.
B. ¿Resulta posible suspender la libertad religiosa o la libertad de conciencia?
Como veremos, esta pregunta se encuentra en el fondo de la jurisprudencia que estudiaremos más adelante. De acuerdo a Castellà Andreu, en términos generales, la Comisión de Venecia ha concluido –como no podía ser de otro modo– que durante los estados de excepción constitucional (denominados en los documentos de esa agrupación, de forma genérica, como ‘estados de emergencia’), los derechos fundamentales pueden ser suspendidos solo excepcionalmente. Se excluyen de la suspensión y la derogación varios derechos. Estos conforman una lista no exhaustiva, que considera como contenido mínimo un núcleo de derechos que aparece siempre en el derecho internacional de los derechos humanos (el derecho a la vida, la prohibición de tortura y tratos inhumanos y degradantes, la prohibición de la esclavitud y el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege). Pero la Comisión de Venecia la considera una cláusula abierta, ya que dichos derechos son insuspendibles ‘entre otros’, lo que se traduce en la inclusión, en algunas de sus opiniones e informes, de la libertad de pensamiento, consciencia y religiosa, aunque en algunos documentos la libertad religiosa queda relegada a una mención de la posible prohibición o limitación en las condiciones de celebración de ceremonias religiosas. En el caso de los derechos que no pueden ser objeto de suspensión, pero sí de limitación o restricción, se aplicarían los principios de necesidad y proporcionalidad (Castellà Andreu, 2020, pp. 17-18).
Sin embargo –tal como explica el mismo autor, con relación a la situación en la Unión Europea (en adelante, UE)–, la novedad de la presente crisis sanitaria reside “en su gravedad, duración y efectos” (2020, p. 5)12, y frente a ella, los países occidentales contaban solo con el repertorio jurídico propio de los estados constitucionales de emergencia y las pautas creadas a su respecto por organismos internacionales tales como la Comisión de Venecia; instrumentos pensados para hacer frente a graves problemas de orden público y crisis de seguridad nacional, o bien a catástrofes naturales o sanitarias de menor alcance, pero no a una pandemia de estas dimensiones (2020, p. 5). La gravedad de la situación hizo que necesariamente el instrumental constitucional relativo a los estados de emergencia debiese ser reinterpretado. En el caso chileno, como en muchos otros lugares del mundo, ello obligó a ‘estirar’ el significado de las normas constitucionales respectivas, afectando de forma indiscriminada a derechos que están muy lejos de aquellos expresamente considerados en la preceptiva constitucional que regula aquellas situaciones excepcionales.
De cualquier manera, en lo que respecta a este trabajo, lo cierto es que no parece haber en Chile alguna norma constitucional o de derecho internacional que, al menos de forma expresa, permita suspender la libertad de religión. Desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos aplicable en Chile, es cierto que la Convención Americana de Derechos Humanos establece las condiciones de suspensión de derechos en su artículo 27. Sin embargo, se establece expresamente que uno de los derechos que no podrán suspenderse en ningún caso es la libertad de conciencia y de religión13. Lo mismo sucede con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 4 también permite a los Estados adoptar disposiciones que suspendan las obligaciones contraídas en virtud del Pacto, bajo los requisitos que la norma señala. Sin embargo, uno de los derechos que no puede suspenderse es, precisamente, la libertad de pensamiento, conciencia y religión reconocidas en el artículo 18 (1966).
En consecuencia, como concluye Celis Brunet:
más allá de nuestras disposiciones constitucionales y legales aplicables en materia de libertad de conciencia y de religión, se trataría de un derecho fundamental que solo puede restringirse por leyes cuya finalidad sea “la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos o libertades de los demás” (Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 12) pero que no se suspende en tiempos de excepción constitucional (Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 27)” (Celis Brunet, 2020, s. p.).
En el mismo sentido, la Corte Suprema concluirá, en el fundamento octavo de sus sentencias roles 19062 y 21963, ambas de 2021, que ambos tratados disponen también de la posibilidad de restricciones al derecho, pero ninguno de los dos permite que el Estado suspenda su ejercicio14.
En cuanto a la normativa constitucional, las disposiciones constitucionales que permiten limitar derechos en la Carta Fundamental de 1980 aplicables a situaciones de emergencia son las que regulan los cuatro estados de excepción constitucional que reconoce ese código político15. El tercer párrafo del artículo 43, que regula el ‘estado de catástrofe’ –la figura constitucional de excepción aplicada en Chile para combatir la pandemia– no contempla, dentro de los derechos que puedan suspenderse o restringirse, a la libertad de conciencia ni a la libertad de religión. De acuerdo a dicha disposición, el estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, lo declarará el presidente de la República, determinando la zona afectada por la misma.
Además de algunas normas relacionadas con el control parlamentario de esta declaración16, cabe destacar el efecto de este estado de excepción constitucional para las garantías constitucionales:
su declaración permite al presidente limitar las libertades de locomoción y de reunión (…) disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada (Constitución de Chile, 1980, art. 43).
Como no podía ser de otro modo, empero, esta excepcionalidad constitucional no excluye el control judicial de las decisiones que las autoridades tomen al amparo del ‘estado de catástrofe’17. La Constitución chilena dispone, en su artículo 45, que los tribunales de justicia “no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción” (1980). Sin embargo, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, “siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda” (1980).
El artículo 12 de la Ley 18415, Ley Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción (1985), a su vez, distingue entre lo que es la ‘restricción’ de una garantía constitucional –que ocurre “cuando, durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma”– y lo que es la ‘suspensión’ de una garantía constitucional, que se produce “cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional” (Bustamante Sinn & Astaburuaga Briseño, 2020, p. 19). Esta norma repite el criterio general que se desprende de la cláusula de protección de los derechos, incluida por el constituyente de 1980 en el artículo 19.2618, respecto de la cual el Tribunal Constitucional ha resuelto que:
Un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible; y se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica (Celis Brunet & Cortínez Castro, 2020, p.10)19.
En la práctica, el instrumento constitucional privilegiado para efectuar el control judicial de las decisiones tomadas por el presidente de la República en el marco del estado de excepción ha sido, en Chile, el recurso de protección, una acción constitucional regulada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, que protege algunos de los derechos señalados en el artículo 19 de la misma20.
III. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE CHILE
A. El iter de las decisiones restrictivas del derecho a la libertad religiosa
El 8 de febrero de 2020, el Ministerio de Salud de la República de Chile dictó el Decreto número 4, que “Decreta Alerta Sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV)” (2020). En tal decreto, se le delegaron facultades extraordinarias tanto al Ministerio de Salud, como a los organismos que dependen de él –en particular, a organismos descentralizados regionales denominados “las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud” (en adelante SEREMI)–, para adoptar distintas medidas orientadas a prevenir el contagio y propagación del COVID-19. Luego, ante la llegada de la pandemia a Chile, el presidente de la República declaró estado de catástrofe el 18 de marzo21. Posteriormente, el 14 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud dictó el Decreto Supremo número 18 (2020), que modifica el Decreto número 4 del mismo Ministerio, permitiendo a las autoridades delegar funciones en otros funcionarios, otorgándoles, además, ciertas facultades extraordinarias. A partir de ese momento, a través de resoluciones exentas, el Ministerio de Salud impuso medidas tales como el establecimiento de cuarentenas; la prohibición de concentración de determinado número de personas en ciertos lugares; cierre de establecimientos tales como gimnasios, cines, teatros, pubs; obligación de uso de mascarilla en interiores y exteriores, entre otros22.
Dentro de las numerosas medidas adoptadas a lo largo de esta pandemia, y para efectos de nuestro trabajo, destaca, en primer término, el denominado plan Paso a Paso, definido por la autoridad como “una estrategia gradual para enfrentar la pandemia según la situación sanitaria de cada zona en particular” (Gobierno de Chile, s/f). Se trata de cuatro pasos graduales que van desde la cuarentena (el más restrictivo) hasta la apertura, y el avance o retroceso entre estos está sujeto a indicadores epidemiológicos y de vacunación. Cada uno de estos ‘pasos’ determina la existencia de distintos grados de afectación de las libertades y del funcionamiento y aforo de actividades y negocios, según la mayor o menor progresión de los índices sanitarios.
Por otro lado, desde el 12 de septiembre de 2020, el Gobierno divulgó el “Protocolo de manejo y prevención ante el COVID-19 en oficios religiosos, ritos y ceremonias de las comunidades en los respectivos cultos” (Gobierno de Chile, 2021), sometido a continuas actualizaciones. Junto con numerosas medidas preventivas y de higiene, lo más relevante se refiere a los aforos permitidos. Si bien se trata de normas que están sujetas a constante revisión, durante largo tiempo, como observan Celis Brunet & Cortínez Castro, en materia de actividades religiosas las normas permitieron aforos rígidos, sin considerar la capacidad física del lugar en donde se celebraban las reuniones, lo que era notoriamente distinto respecto de otra clase de lugares y actividades (2020, p. 6).
Este es el marco jurídico que explica algunas de las medidas que fueron reclamadas ante la Corte Suprema de Chile, y que examinaremos a continuación23. Como veremos, se produce una evolución en la jurisprudencia de este máximo tribunal, desde una posición deferente a las decisiones de la autoridad, hasta una posición de defensa del derecho de las personas a asistir a una ceremonia de culto religioso.
B. La sentencia de la Corte Suprema, rol 42853 de 2020
Como ya se señaló, desde un primer momento se entregaron facultades especiales a las autoridades sanitarias para regular y restringir distintas actividades, con el objeto de contener la pandemia; entre ellas, la facultad de prohibir el funcionamiento de los establecimientos, centros de reunión y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asisten a ellos, y la de dictar las medidas necesarias para evitar la aglomeración de personas. A partir de ello, en cuatro regiones del país, algunas autoridades sanitarias regionales (las mencionadas SEREMI), dictaron la prohibición de realizar actividades religiosas, en algunos casos en términos notoriamente discriminatorios con relación a otro tipo de actividades.
Uno de esos actos administrativos fue la Resolución Exenta 1094, del 23 de marzo de 2020, dictada por la SEREMI de Salud Región del Biobío, disponiendo “la prohibición de celebrar actividades deportivas, culturales, religiosas, sean estas que se desarrollen en espacios abiertos como cerrados y que constituyan aglomeración de personas”, así como la “restricción del ingreso a instalaciones comerciales de un número que no supere las 50 personas […]” (2020). Luego, si bien del tenor literal de la ya citada Resolución 1094 de la Región del Biobío no se podía desprender una prohibición absoluta de celebrar actividades religiosas –y que, por otro lado, ya desde el 20 de marzo el Obispo de la diócesis había instruido a su clero con algunas medidas destinadas a prevenir los contagios24–, con fecha 29 de marzo, se ordenó la clausura de un conjunto de iglesias católicas de la ciudad de Los Ángeles, perteneciente a dicha región. Para ordenar la clausura y prohibición de funcionamiento de dichos lugares sagrados, bastó a la autoridad fiscalizadora el hecho de comprobar que se seguían realizando misas, con independencia que existiera o no una “aglomeración de personas” con relación al aforo permitido, o que se estuviese incumpliendo alguna medida sanitaria vigente (Comunidad y Justicia, 2021a, pp. 8-9)25.
Ante estas situaciones, el día 6 de abril de 2020, un grupo de laicos interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de la ciudad de Concepción, en contra de la SEREMI de Salud del Biobío, con la finalidad que dejara sin efecto tanto la Resolución 1094, como el acta de clausura antes citada. En síntesis, se señaló que la prohibición absoluta de celebraciones religiosas contravenía lo dispuesto por la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos; que el acta de clausura y prohibición de funcionamiento de los templos católicos era arbitraria, puesto que otorgaba a las iglesias un tratamiento distinto al de los demás locales y establecimientos comerciales, siguiendo vigente para éstos la norma de no congregar a más de 50 personas; la desproporción de la medida de clausura, en vistas que existían otras medidas menos gravosas que igualmente podían evitar el contagio y la propagación de la enfermedad; y la arbitrariedad de la clausura y prohibición de funcionamiento, dado que no se constituyó el supuesto de hecho previsto por la Resolución Exenta 1094, consistente en la aglomeración de personas (Comunidad y Justicia, 2021a, pp. 9-10)26.
Sin embargo, en su sentencia de 7 de abril de 2020, rol 7800-2020, la Corte de Apelaciones de Concepción declaró al recurso de protección inadmisible. El fundamento esgrimido por el tribunal para no admitir a trámite esta acción constitucional fue el considerar que lo solicitado en el recurso de protección:
no dice relación con cautelar el respeto y ejercicio de garantías constitucionalmente protegidas, sino que se vincula con la adopción de estrategias propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la afectación sanitaria que aqueja al país, gestión que es privativa del Ejecutivo y que no corresponde a los Tribunales de Justicia establecer, excediendo la petición en análisis los fines y propósitos de este arbitrio excepcional y de urgencia […] (2020).
Por su parte, la Corte Suprema, en su sentencia de 24 de abril del mismo año (rol 42853) confirmó dicho pronunciamiento al rechazar el recurso de apelación relativo a la admisibilidad, agregando como fundamento, además, que el segundo párrafo del artículo 19.6 de la Constitución Política señala que “[l]as confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas” (2020). De esta forma, como observan Bustamante Sinn & Astaburuaga Briseño:
No se llegó a conocer el fondo del asunto, dado que ambos Tribunales, por diferentes razones, estimaron que no era procedente el recurso de protección interpuesto, manteniendo la medida de cierre de la catedral y otras iglesias católicas de la ciudad de Los Ángeles (2020, p. 14)27.
Mas allá de reconocer la novedad de la situación que enfrentaban los tribunales y comprender su reticencia a cuestionar las decisiones técnico sanitarias que implicaron restricciones de derechos –actitud, por lo demás, compartida por otros tribunales superiores alrededor del mundo en las primeras etapas de la pandemia28–, concordamos con la crítica que efectúa el informe de Comunidad y Justicia a esta jurisprudencia, pues impidió que las personas afectadas pudiesen acceder a la justicia para que sus derechos fueran reestablecidos (2021a, pp. 10-11). Como nota el mismo informe, la propia Constitución Política, en su artículo 45, señala que aún en estado de emergencia “respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda” (1980). A lo anterior se suma que la norma alegada por el tribunal supremo como fundamento de su fallo –que se refiere a “erigir y conservar templos”, no a la celebración de actividades de culto– no se relaciona en absoluto con la materia controvertida (Bustamante Sinn & Astaburuaga Briseño, 2020, p. 14). Destaca, finalmente, la notoria discriminación que perjudicaba a las celebraciones religiosas frente a cualquier otra actividad social que en ese momento hubiese cumplido con el aforo máximo de 50 personas (Bustamante Sinn & Astaburuaga Briseño, 2020, pp. 14-15)29.
C. La sentencia 11.125-2020 de la Corte de Apelaciones de Concepción
Antes de continuar con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, parece interesante detenerse en un caso resuelto por la misma Corte de Apelaciones que dictó la sentencia anteriormente estudiada. Se trata del rol 11125, de 23 de julio de 2020, que se originó en la detención de dos pastores al celebrar culto en sus respectivas iglesias, a pesar que estaban cumpliendo todas las medidas sanitarias vigentes. Aunque la primera detención se terminó declarando ilegal, y en el segundo caso la Fiscalía dictó una orden de libertad, antes de ser formalizada, funcionarios de la SEREMI dijeron al segundo pastor que no se podía realizar ningún tipo de actividad religiosa, aunque fuera de una persona, en virtud de la Resolución Exenta 341 del Ministerio de Salud (2020); un nuevo acto administrativo que, sin embargo, se limitaba a disponer (en lo que resulta relevante para nuestro caso) el uso obligatorio de mascarillas para todas las personas en espacios cerrados, siempre que se encuentren 10 o más personas en un mismo espacio, y la prohibición de toda concentración de más de 50 personas en un lugar determinado, independiente de su naturaleza o de si se efectúa en espacios abiertos o cerrados.
Nos detenemos aquí porque la Corte de Apelaciones de Concepción sí aborda la extensión el derecho cuestionado, señalando que la libertad religiosa contenida en el artículo 19.6 de la Constitución:
Importa tanto la obligación del Estado de no perturbar, amenazar o restringir el ejercicio de la libertad religiosa, como también la obligación de aceptar los credos que cumplan los requisitos antes indicados, a fin de asegurar su libre ejercicio a todas las personas, sin distinción (2020, fundamento 15).
La Corte agrega que la libertad de culto, según las normas que indica de la Ley 19638 implica, en síntesis, la facultad de las personas para practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración, de culto, de reunión, manifestación y asociación con fines religiosos (2020, fundamento 16).
Sin embargo, a partir de ese momento el razonamiento del tribunal se traslada a la libertad de reunión, al entender que el derecho amenazado por el acto de autoridad30 era el consagrado en el artículo 19.13 de la Carta fundamental chilena, esto es, el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas, que se encuentra protegido mediante la acción de protección en el artículo 20 del mismo texto constitucional (2020, fundamento 20); en circunstancias que el tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución, al referirse al estado de excepción constitucional de catástrofe, y el artículo 12 de la Ley 18145 concede únicamente al presidente de la República la facultad de ‘restringir’ las libertades de locomoción y de reunión; más no la de suprimir o suspender tales derechos (2020, fundamentos 17-19). Sobre la base del mismo razonamiento, en cambio, no se cuestionó el aforo o límite de 50 personas para concentraciones, pues éste implicaría simplemente una ‘restricción’ al derecho de reunión 31.
Observamos aquí la aparición de una técnica que volveremos a encontrar en las sentencias de la Corte Suprema que estudiaremos a continuación, que es la subsunción del derecho a la libertad religiosa en un derecho distinto (en este caso, la libertad de reunión)32. Como veremos, con la loable intención de reforzar el juicio de inconstitucionalidad, esta técnica podría terminar desdibujando el contenido del propio derecho a la libertad religiosa, como derecho con una entidad distinta.
D. Las sentencias de la Corte Suprema roles 19062 y 21963 de 2021
1. Los hechos discutidos
En ambas sentencias, se reclama contra el mismo acto administrativo. El 15 de enero de 2021, el Ministerio de Salud publicó la Resolución Exenta 43, por la cual, en su versión original, se prohibía celebrar y asistir a “eventos con público en que los asistentes tienen ubicación fija” en comunas que se encontrasen en los ‘pasos’ de cuarentena y transición (es decir, los grados más restrictivos de esta clasificación) (2021). Dado el tenor de la orden administrativa, los recurrentes –todos ellos católicos, aunque de distintas partes del país– entendieron que también se comprendía la celebración de la misa del día domingo, central en la práctica de este culto. Puesto que la celebración y asistencia presencial a ese acto ritual constituye la esencia de la fe que profesan, se vulneraría la garantía del artículo 19.6 de la Constitución Política chilena. Habiéndose presentado recursos de protección contra esta resolución, y aunque en ambos casos el razonamiento defensivo de la autoridad recurrida, como veremos, es similar, la Corte de Apelaciones de Arica y la Corte de Apelaciones de Concepción desecharon las acciones constitucionales, aunque con distintas argumentaciones.
En ambos casos, la autoridad recurrida –el Ministerio de Salud– señala en su defensa una argumentación similar. En síntesis, expresa que las medidas restrictivas tienen carácter técnico epidemiológico y han sido adoptadas en uso de sus competencias legales. Puesto que las medidas adoptadas no afectan “la capacidad de rendir un homenaje religioso, tanto interna como externamente, privada o públicamente” –ya que, tal como sucede con otras actividades, no se ha impedido el ejercicio de la libertad de culto y la participación en diversos ritos u oficios religiosos de forma remota–, no podrían vulnerar la garantía del artículo 19.6 de la Constitución Política (Corte Suprema de Chile, 2021a, fundamento 2; 2021b, fundamento 2).
El razonamiento de cada uno de los tribunales de apelación coincide en rechazar la protección solicitada, aunque sobre la base de razonamientos distintos. En el caso visto en primera instancia por la Corte de Apelaciones de Arica (rol 26-2021, que culminó en la sentencia de la Corte Suprema rol 19.062), se señala que, de acuerdo al derecho internacional de los derechos humanos (cita el art. 12.3 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la libertad religiosa es uno de aquellos derechos que puede ser suspendido. Agrega que la administración está ejecutando disposiciones legales –el Código Sanitario– que le permiten dar cumplimiento a su deber que emana del cuarto párrafo del artículo 1 de la Carta Fundamental (Corte de Apelaciones de Arica, 2021)33.
En el caso analizado por la Corte de Apelaciones de Concepción (rol 372-2021, que culminó en la sentencia de la Corte Suprema rol 21.963), en cambio, el tribunal parece concordar con la defensa de la autoridad recurrida, en el sentido que no se está privando o suspendiendo de facto y de forma esencial el derecho de los recurrentes a la libertad de culto, puesto que existen otras formas de ejercer este derecho, por ejemplo, escuchar la santa misa por vía remota o pedir que se lleve la comunión a la casa. De esta manera, solo se establece una restricción a una de las manifestaciones del culto. Esta Corte de apelaciones también coincide con la autoridad recurrida en el sentido que las medidas recurridas no han sido tomadas con el objeto de afectar al derecho del artículo 19.6, sino para combatir los efectos de la pandemia (2021)34.
2. El razonamiento de la Corte Suprema
En las dos sentencias analizadas el razonamiento de la Corte Suprema chilena es similar, por lo que puede ser analizado de manera conjunta.
En primer término, la Corte Suprema analiza el carácter excepcional de la afectación de derechos bajo los estados de excepción constitucional (art. 39 de la Constitución chilena), y recuerda que, si bien los tribunales no están habilitados para revisar la declaración de los estados de excepción constitucional, sí pueden conocer de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales (art. 45 de la Constitución chilena). A continuación, acudiendo a las diferentes definiciones legales de lo que es una suspensión y una restricción –de acuerdo a lo señalado en el artículo 12 de la Ley 18415–, y al hecho que las materias comprendidas en las garantías constitucionales no pueden ser objeto de delegación legislativa a la autoridad, sino que son materia de ley (arts. 63.1 y 63.2 de la Constitución chilena), el tribunal concluye que la regulación que dicte la autoridad administrativa no podrá, en ningún caso, afectar la esencia de las garantías, como tampoco imponer condiciones o requisitos que impidan su ejercicio, por cuanto ni siquiera el legislador está habilitado normalmente para ello (art. 19.26 de la Constitución chilena).
La Corte estima que en el estado de excepción de catástrofe únicamente se permite a la autoridad restringir ciertas garantías constitucionales —las de locomoción y de reunión (art. 43 de la Constitución chilena)—, fijando los límites a su ejercicio, precisando la forma en que estas se ejercerán; y que nunca se podrá suspender absolutamente el ejercicio de tales derechos, por cuanto ello está expresamente descartado por el ordenamiento constitucional (Corte Suprema de Chile, 2021a, fundamentos 4-6; 2021b, fundamentos 4-6).
3. El razonamiento del tribunal con relación a la libertad de conciencia
A partir del fundamento octavo de ambas sentencias comienza lo que, a nuestro juicio, es el contenido esencial de este fallo, al menos en lo que se refiere a la libertad de culto. En primer término, la Corte Suprema señala que lo planteado por el recurrente puede ser encuadrado bajo el prisma de diferentes derechos fundamentales: la libertad de conciencia, de religión, de locomoción, de opinión, de reunión, así como la igualdad ante la ley.
En lo que respecta a la libertad de conciencia, y luego de recordar que se encuentra recogida en el artículo 19.6 de la Constitución, el máximo tribunal señala que ese derecho ha sido desarrollado en la Ley 19638, cuyos artículos 6 y 7 permiten, en resumen, la práctica pública o privada, sea individual o colectiva, de los actos y ritos propios de cada confesión. En el caso de los presentes recursos, y de acuerdo a las normas y doctrina de la religión profesada por los recurrentes, concluye el alto tribunal que la misa dominical presencial se configura como parte indispensable de su creencia religiosa, en tanto manifestación colectiva de la fe que profesa (Corte Suprema de Chile, 2021a, fundamento 8; 2021b, fundamento 8).
A continuación, en el mismo considerando, la Corte Suprema concluye que si bien la libertad de religión y culto presuponen de forma expresa la posibilidad de ser objeto de contriciones generales en su ejercicio –moral, buenas costumbres y orden público–, los estados de excepción constitucional no permiten a la autoridad suspender esta libertad o imponer condiciones que impidan, en los hechos, su ejercicio, pues dichas situaciones excepcionales solo admiten tales restricciones cuando constan expresamente en las normas constitucionales y legales que las regulan. Sin embargo, el estado de catástrofe permite únicamente al presidente de la República restringir las libertades de locomoción y de reunión:
Ninguna de estas facultades admite ser interpretada como habilitación para suspender o restringir la libertad de religión y de culto garantizada en el artículo 19 N° 6 de la Constitución (Corte Suprema de Chile, 2021a, fundamento 8; 2021b, fundamento 8).
Adicionalmente, ambas sentencias efectúan también una llamativa interpretación del derecho internacional de los derechos humanos que se relaciona con este caso. Esta interpretación es particularmente interesante porque constituye un mentis a lo que había sostenido en su sentencia del caso “Vargas c. Paris” la Corte de Apelaciones de Arica. Luego de repetir lo que señalan los artículos 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y 12.1 de la Convención Americana (1969), la Corte Suprema sostiene, en síntesis, que aun cuando esas normas internacionales permitiesen, hipotéticamente, la posibilidad de restringir la libertad de conciencia, la concreta restricción de este derecho debe estar amparada en las normas nacionales que establecen el estatuto constitucional y legal respectivo. Sin embargo, el Derecho –en síntesis, el citado artículo 19 numeral 6, las normas constitucionales sobre estado de excepción constitucional, y el segundo párrafo del artículo 7 de la Constitución Política, que establece el principio de estado de derecho35– no permite la suspensión de la posibilidad de participar presencialmente en la misa dominical36.
4. Otros derechos afectados
No obstante, tal como había anunciado al comienzo del fundamento octavo, y tal como lo hizo la Corte de Apelaciones de Concepción en su sentencia rol 11.125 de 2020, antes analizada, la Corte Suprema extiende su análisis a la vulneración de otras garantías que podrían guardar relación con la decisión recurrida. En el fundamento noveno de ambas sentencias, el máximo tribunal se refiere a una eventual vulneración de la libertad de emitir opinión (art. 19.12 de la Constitución chilena37). Al respecto, estima que la asistencia a un rito religioso, si bien es esencialmente la exteriorización de una religión, es asimismo la manifestación de una opinión devenida en convicción o creencia profundamente enraizada en la cosmovisión que la persona tiene sobre la vida. Luego de citar doctrina sobre el contenido de lo que es una opinión y la libertad de expresarla, concluye que:
la asistencia a un acto ritual en un día determinado constituye el vehículo para la exteriorización de una verdad. Para el recurrente, esa verdad a la que adhiere vitalmente es, de acuerdo a las reglas e instrumentos normativos y doctrinarios que rigen esa verdad –señalados en el recurso–, solo posible difundirla y exteriorizarla un día en específico de la semana, esto es un domingo y de manera presencial (Corte Suprema de Chile, 2021a, fundamento 9; 2021b, fundamento 9).
La creencia en una verdad, entonces, es parte de la libertad de opinión protegida por la Constitución, libertad que tampoco puede ser suspendida en el estado de excepción constitucional.
Llama la atención, sin embargo, que en este punto la Corte Suprema efectúe, a propósito de su razonamiento relativo a la libertad de opinión, una diferenciación entre las vertientes objetiva y subjetiva de la libertad de religión, y dentro de esta última, entre una faz ‘interna’ y otra ‘externa’38. A partir de esta diferenciación, la sentencia concluye que la vertiente subjetiva en su faz externa, la cual comprende el derecho a manifestar la fe, puede ser restringida en situaciones de excepción, sin perjuicio de siempre respetar los principios generales de igualdad, interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad, fundamentación, racionalidad y bien común que deben orientar a la autoridad administrativa39. La asimilación a la libertad de opinión merece algunos comentarios que serán expresados al final de este apartado.
Por otra parte, el máximo tribunal también se refiere, en el fundamento décimo de ambas sentencias, a una posible vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (art. 19, num. 2)40. En síntesis, la Corte Suprema compara las restricciones aplicadas a otro tipo de actividades, como las deportivas, contra las que se aplican a actividades de culto, concluyendo que:
existe, mediante la aplicación de la norma impugnada en autos, un tratamiento diferenciado injustificado y por ende discriminatorio a situaciones que deben estar sometidas al mismo régimen de permisos, vg. realizar actividades deportivas respetando aforos y medidas sanitarias y la concurrencia presencial a un culto religioso, desarrollado también con medidas similares (Corte Suprema de Chile, 2021a, fundamento 10; 2021b, fundamento 10).
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema, en ambos recursos, termina concluyendo que la Resolución Exenta 43 de 2021 vulnera tres derechos contenidos en los artículos 19.2, 19.6 y 19.12, acogiendo el recurso de protección, y declarando que:
a los recurrentes, les asiste el derecho fundamental que les posibilita concurrir al culto dominical presencial, debiendo la autoridad respectiva establecer un sistema de permisos para tal fin, que les permita desplazarse con este objeto, debiendo en la ceremonia religiosa respectiva cumplirse los aforos máximos determinados por la autoridad con motivaciones sanitarias, considerando los espacios abiertos o cerrados en que se lleven a efecto y de acuerdo a las fases o etapas del plan generado a estos efectos (Corte Suprema de Chile, 2021a, fundamento 10; 2021b, fundamento 10).
VI. EVALUACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y CONCLUSIONES
Como recuerda Castellà Andreu, a propósito de las recomendaciones de la Comisión de Venecia, caben teóricamente dos aproximaciones a las situaciones de anormalidad o excepción por parte de los Estados:
Primera, la denominada ‘soberana’, que se corresponde con la decisionista y que evoca la forma de abordarlas de Carl Schmitt, basada en la búsqueda por la autoridad de la salud pública sin el límite de lo previsto por el ordenamiento o bien forzando su interpretación en tal dirección. Y segunda, la propia del Estado de Derecho, en la que el Derecho, y la Constitución en particular, regula y, por ello, racionaliza y limita el ejercicio del poder en los estados excepcionales, aunque sea haciéndolo de modo distinto a las situaciones de normalidad. La Comisión de Venecia opta, como no podía ser de otro modo, por la segunda aproximación (2020, pp. 7-8)41.
Desde este punto de vista, en primer lugar, estimamos como un gran avance en la vigencia efectiva del Estado de Derecho constitucional en Chile, el que la Corte Suprema se haya decidido a cuestionar las medidas técnico sanitarias adoptadas por las autoridades en materia de control de la pandemia cuando se afectan derechos constitucionales. El razonamiento más bien deferente con las decisiones técnicas de la autoridad, recogido por primera vez en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción rol 7800-2020, parcialmente acogido por la Corte Suprema en la sentencia 42.853-2020 y posteriormente, reproducido por las Cortes de Apelaciones de Arica y Concepción en sus respectivas sentencias roles 26-2021 y 372-2021, opone falsamente el deber de la autoridad de combatir la pandemia y aplicar para ello decisiones de orden técnico –las que, en principio, son indudablemente de su competencia exclusiva– al deber de los órganos de actuar en el marco del Estado de Derecho (tal como nos recuerda la Comisión de Venecia), olvidando que en el marco del constitucionalismo la labor de las autoridades, aún en casos de emergencia, no puede desatender el respeto de los derechos de las personas, ni los límites competenciales de esas mismas autoridades; cuestión que aparece claramente en el fundamento octavo de las sentencias de la Corte Suprema roles 19.062 y 21.963.
En segundo lugar, resulta interesante advertir que, en esos dos últimos fallos, el Tribunal Supremo chileno establece la existencia de un derecho fundamental de asistir al culto religioso, renunciando de esta manera a efectuar, desde el estrado judicial, una elaboración sustantiva del contenido concreto de cuáles son los elementos esenciales del culto católico que debieran estar protegidos por la normativa constitucional. En la práctica, esto concuerda con lo sostenido por el profesor Precht Pizarro, según vimos oportunamente42, al dejar la determinación de ese contenido a las autoridades religiosas respectivas. De acuerdo a esa determinación, heterónoma a lo que puedan opinar las autoridades estatales o, aún, los jueces, la misa católica no es un simple acto de culto, sino parte esencial de la creencia religiosa de los recurrentes.
Resultando los anteriores los puntos destacables de esta sentencia, también tenemos algunas observaciones críticas. La primera de ellas es el recurso en las sentencias de la Corte Suprema roles 19.062 y 21.963 a derechos distintos de la libertad religiosa para complementar la declaración de inconstitucionalidad de la actuación de las autoridades que allí fue revisada. En nuestra opinión, por loables que sean las intenciones del máximo tribunal chileno, la mención a otros derechos termina desdibujando lo específico de la libertad religiosa, cuestión que podría incluso debilitar la defensa de la libertad de culto.
En efecto, como vimos al comienzo de este trabajo, la libertad de culto exige y protege no solo un respeto por las convicciones internas de la persona, o su manifestación externa, sino la práctica de ritos específicos. Si solamente estuviésemos ante una cuestión de libertad de opinión, ciertamente que cobrarían sentido los alegatos de la autoridad y de las cortes de apelaciones de Arica y Concepción, antes señalados, en el sentido que las manifestaciones de la libertad de religión pueden perfectamente llevarse a cabo por medios alternativos al rito presencial. Una opinión puede, en efecto, manifestarse de distintas formas, incluyendo medios telemáticos. Sin embargo, insistimos, lo afectado por la Resolución Exenta 43 (2021) y lo protegido por la libertad de culto no es una mera opinión o su expresión, sino un acto religioso específico, realizado de una forma concreta y en un día especial43, lo que explica el error de razonamiento de las Cortes de apelaciones de Arica en su sentencia rol 26-2021 y de Concepción, en su sentencia rol 372-2021, que aceptaron las argumentaciones de la autoridad y sostuvieron que el rito en cuestión podía realizarse de forma telemática. Mutatis mutandis, críticas semejantes pueden aplicarse a la asimilación de la libertad religiosa a la libertad de reunión, efectuada en la sentencia de la Corte de apelaciones de Concepción rol 11.125 de 202044.
Por otro lado, aunque más acertada en términos jurídicos, la aplicación de la igualdad ante la ley a la situación expuesta –sobre la base de la desigual permisión de ciertas actividades frente a las restricciones aplicadas a las actividades de culto religioso– adolece de otro problema: extremada la aplicación de este principio a la situación en examen, podría concluirse que la suspensión del culto dominical hubiese sido legítima, si la misma prohibición se aplica a las actividades que sirvieron de término de comparación, lo cual nuevamente se aleja de lo propio de la libertad de culto: la manifestación de una determinada creencia, a través de ritos entendidos como forma única de comunicación con una entidad superior que trasciende al ser humano, cuya restricción no encuentra validez ni siquiera en términos comparativos.
Desde este punto de vista, creemos que incluso la evaluación favorable de los distintos tribunales aquí estudiados a la aceptación de ciertos aforos como algo permisible –en tanto mera ‘restricción’ de la libertad de conciencia– no se ajusta al diseño constitucional chileno vigente. El aforo en una actividad religiosa no afecta a quienes tienen la suerte de poder participar en el rito religioso, pero ciertamente impide a quienes quedan fuera el ejercer su libertad de realizar un culto religioso específico. Para todos aquellos que quedan fuera del aforo, el derecho ha sido simplemente suspendido45.
Por tanto, creemos que el mejor argumento que justifica la decisión de la Corte Suprema chilena en las sentencias roles 19.062 y 21.963 debiera ser, simplemente, el tenor literal del artículo 43 de la Constitución Política: en un estado de excepción constitucional como el actualmente vigente en Chile, la autoridad solo puede restringir las libertades de locomoción y de reunión; pero no la libertad de culto.
Finalmente, un último punto a destacar en las sentencias roles 19.062 y 21.963 de la Corte Suprema, es la preeminencia que este tribunal otorga al derecho constitucional como parámetro para evaluar el alcance del derecho internacional de los derechos humanos vigente en Chile. Atendido el tenor del segundo párrafo del artículo 5 de la Constitución Política chilena, se ha discutido tanto en sede de nuestro tribunal supremo, como del Tribunal Constitucional, cuál es el valor de los tratados internacionales con relación a la Constitución Política (si están por sobre ella, al mismo nivel o subordinados a la Carta fundamental, pero sobre la ley). A través de esta jurisprudencia, la Corte Suprema se inclina decididamente por la tesis que expone que los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile deben interpretarse en conformidad a la Constitución Política y no al revés46.
De esta manera, luego de una excesiva deferencia hacia las limitaciones a la libertad religiosa impuestas por la autoridad sobre la base de argumentaciones técnico-sanitarias, el máximo tribunal chileno, en sus sentencias roles 19.062 y 21.963 ha apuntado hacia una actitud de protección de esta libertad en su manifestación social más impor- tante, la libertad de culto, estableciendo que la autoridad carece de facultades para suspender este derecho durante el estado de excepción constitucional denominado ‘estado de catástrofe’ y reconociendo un derecho fundamental de los recurrentes a asistir al culto dominical presencial.
Aún con el problema de la eventual dilución del contenido específico de la libertad religiosa –dada la decisión del Tribunal Supremo chileno de recurrir a otros derechos para sostener la inconstitucionalidad de las actuaciones administrativas examinadas en esta jurisprudencia– es de celebrar que el máximo tribunal chileno haya dado un paso que sin duda confirma que aún en situaciones de emergencia, el estado constitucional de derecho exige que las autoridades respeten los derechos de los ciudadanos y el marco de competencias al que están sometidas. Lo mismo puede decirse de la decisión de interpretar el derecho internacional de los derechos humanos en conformidad con el derecho interno, lo que indica la predisposición de la Corte Suprema chilena de aplicar a la situación examinada el estándar más favorable a los recurrentes. 
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