Es probable que el futuro llame a nuestra época la Era de la Ciudad, pues el desarrollo urbano ha alcanzado en este siglo caracteres extraordinarios. De la noche a la mañana, aparecen centros poblados que se transforman prontamente en ciudades; las urbes existentes crecen a ritmo acelerado, se producen en pocos años simbiosis de núcleos humanos […]. El Perú no es una excepción a esta ley contemporánea.
Sebastián Salazar Bondy (1924-1965)
La Prensa, 24 de enero de 1955, p. 101.
I. INTRODUCCIÓN
El 28 de julio de 2021 se celebró el bicentenario de la independencia del Perú, un proceso sociopolítico iniciado el 29 de diciembre de 1820 con la proclamación de la independencia en la Intendencia de Trujillo, realizada por el marqués José Bernardo de Torre Tagle. Es así que esta ciudad se constituye como la primera en llevar a cabo los actos necesarios para impulsar el proceso independentista, el cual se consumó con la batalla de Ayacucho en 1824, ya que esta campaña terrestre puso la estocada final al dominio colonial que la corona española mantuvo por casi 300 años mediante el virreinato peruano, dando paso a nuestra etapa republicana. A partir de este momento, los ideales liberales de los patriotas que fundaron la República del Perú debían ser forjados por las generaciones venideras, de modo que se construya una ciudadanía merecedora de ser calificada como nación. Sin embargo, debido a factores políticos, económicos, sociales y culturales, no hemos logrado concretar tales aspiraciones.
Respetables historiadores, sociólogos, antropólogos y, en general, analistas de la república, sostienen que estos propósitos liberales no fueron frustrados en un momento determinado de la historia del Perú, sino que las bases sistémicas y estructurales del colonialismo instaurado por la dominación española tras la conquista del imperio incaico subsistieron hasta mediados del siglo pasado. Fue en aquella época que el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas intentó llevar a cabo una revolución ‘desde arriba’ con el propósito de reformar –sin éxito– las bases sobre las que se desenvolvían las clases sociales peruanas, tan fragmentadas como antagónicas. Es decir, la naciente república se gestó minusválida y deficitariamente, con carencia de unidad, identidad y de un cuerpo político cohesionado por los derechos y deberes cívicos que constituyen los pilares del republicanismo2.
Ahora bien, estas líneas introductorias no están destinadas a realizar un estudio histórico-político de la república peruana, sino a dar cuenta que esta herencia sucedida por los gobiernos de turno viene desencadenando un entramado conjunto de problemas en múltiples sectores que están conectados entre sí por una relación de causa-efecto. Entre estos desbarajustes que padece el Perú, cuyas consecuencias nocivas exigen una atención prioritaria en la agenda política 2021-2026 de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, y de los Gobiernos Regionales y Locales, se encuentra el crecimiento progresivo de las ciudades y centros poblados de forma descontrolada, desordenada y espontánea. Dicho suceso ha acentuado las brechas entre los estratos socioeconómicos y ha perpetuado la cultura de desigualdad social proveniente de nuestra herencia colonial; y es que, de una revisión de las actuaciones administrativas y de la legislación derogada y vigente, se arriba a la conclusión de que el Estado peruano nunca realizó un tratamiento planificado de las ciudades y centros poblados, de la ocupación del territorio, del uso del suelo, de la distribución de las actividades económicas, de los procesos de urbanización, de la preservación del medioambiente de manera integral, orgánica y, principalmente, sostenible en el tiempo, que coadyuvara a afianzar las designios republicanos en el ámbito del desarrollo socioeconómico.
Los resultados nefastos del urbanismo peruano pueden ser constatados, entre otras consecuencias, en la precariedad de nuestros centros urbanos, en el aumento del índice de contaminación ambiental, en el centralismo limeño, en la marginación de las zonas rurales y forestales de las regiones del interior del país, en el déficit de viviendas y de acceso a servicios públicos esenciales de agua potable, alcantarillado, electricidad o gas que cumplan con los estándares mínimos de calidad; en la especulación del suelo en el mercado inmobiliario, sin considerar su naturaleza de recurso no renovable; o en el déficit de áreas verdes y espacios públicos. Todo esto convierte a las áreas urbanas peruanas en espacios vivientes que albergan a la mayor parte de la población para –paradójicamente– condicionar o conjurar su desarrollo y cualquier ánimo de progreso material y espiritual.
Es por este motivo que considero necesario abocar mis esfuerzos en elaborar este trabajo –perfectible, por cierto–, cuyo principal objetivo será colocar en la palestra o centro de discusión académica y política los problemas que ha de afrontar el urbanismo peruano contemporáneo, y así cumplir con el propósito último de mejorar la calidad de vida de todos los ciudadanos. Para estos efectos me abocaré, en primer orden, a describir brevemente el desarrollo legislativo que ha moldeado y caracterizado nuestro prematuro y asistemático derecho urbanístico. Luego, identificaré los que a mi consideración son los principales problemas que acontecen en la realidad urbanística y que, por lo mismo, exigen una intervención urgente y prioritaria por parte de los distintos actores involucrados, sean públicos o privados, asociados o individuales. Ahora bien, al ser conveniente fijar el objeto de investigación en el espacio, decidí que estos tópicos girasen en torno a Lima Metropolitana, debido a que esta ciudad constituye la metrópoli que concentra el dinamismo socioeconómico y, consecuentemente, los problemas urbanos del país.
En última instancia, comentaré algunas de las normas contenidas en la reciente Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, publicada el 25 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, la cual constituye un hito del urbanismo peruano, por cuanto sigue la tendencia extranjera en relación al nuevo paradigma del derecho urbanístico. Esta Ley crea el marco jurídico adecuado para articular los tres niveles de gobierno en lo que concierne a sus competencias urbanísticas, dota a la administración pública de instrumentos técnico-normativos de regeneración, revitalización y reordenamiento del territorio, así como para el financiamiento de proyectos de obras de servicios públicos básicos e infraestructura urbana. Asimismo, introduce una visión ecléctica de la propiedad y establece las bases sobre las que han de construirse y gestionarse ciudades y centros poblados peruanos sostenibles, objetivo alcanzable con la aplicación armónica de la Ley, las ordenanzas regionales y municipales, y la recién implementada Política Nacional de Vivienda y Urbanismo, con horizonte temporal al 2030, aprobada por Decreto Supremo 012-2021-VIVIENDA.
II. SUCINTO DESARROLLO HISTÓRICO DE LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA PERUANA
Identificar el primer cuerpo normativo que pueda ser considerado como la semilla del desarrollo de la legislación urbanística en el Perú no es un asunto sencillo debido al carácter evolutivo de la ciudad de Lima desde los albores de la República; por ende, el estatuto normativo de la acción urbanizadora estatal ha tratado de responder a dicha tendencia hacia el futuro. Y menciono la capital por cuanto en los inicios de la historia republicana no hubo una vinculación entre la ciudad y las zonas rurales o agrícolas en la comprensión del desarrollo urbano, debido a que la muralla de Lima separaba la urbe de las haciendas ubicadas extramuros3. Dicho vínculo ha sido resaltado por los estudios del urbanismo contemporáneo como parte de las relaciones económicas, sociales y culturales que merecen integrarse en el pensamiento sobre la ciudad. Además, es de resaltar el carácter centralista y de crecimiento periférico de la urbanización, es decir, la expansión de las urbes peruanas desde el núcleo hacia las periferias albergadas por clases populares, producto de la migración interna.
La razón de esta complejidad socioeconómica radica en el carácter continuado y progresista de la ciudad al ser una entidad inacabada, sujeta a transformaciones constantes y, por ello, propensa indefectiblemente a la evolución, la cual es puesta en marcha por sus habitantes mediante actos de acondicionamiento territorial idóneos para satisfacer sus necesidades, materiales y espirituales, y para la optimización de las actividades económicas que se traduzcan en índices de desarrollo. El crecimiento urbano de Lima es un ejemplo de un proceso de urbanización al que tienden las poblaciones, pues:
[…] a finales del siglo XIX, la ciudad de Lima aún conservaba las murallas que la rodeaban, lo que representaba un gran problema, ya que la urbe se encontraba en crecimiento y las murallas se habían convertido en un obstáculo para su progreso. Por eso fueron derribadas, y a partir de este momento la ciudad comenzó un crecimiento horizontal, acelerado y descontrolado (Ríos Valdivieso, 2015, p. 85).
Como muestra de lo anterior, tenemos el enjundioso estudio titulado La evolución urbana de Lima, llevado a cabo por Juan Bromley y José Barbagelata (1945) por encargo de la Municipalidad de Lima, el cual evidencia, a través de descripciones y planos técnicos, que la ciudad de Lima estuvo inicialmente trazada con más de 168 calles, compuesta por obras arquitectónicas de diseño barroco y por centros religiosos tales como capillas, conventos e iglesias, de las cuales se menciona La Merced, Santo Domingo y San Francisco, entre otras. Asimismo, contiene el proceso de construcción de las murallas de Lima, de la carretera Lima-Callao y de las líneas ferroviarias entre Lima-Callao y Lima-Chorrillos, así como otras obras importantes que propiciaron la urbanización del valle del Rimac y el crecimiento acelerado del Damero de Pizarro.
No obstante, si bien la transformación de la ciudad de Lima y de otras regiones ha sido (y es) un fenómeno en marcha, ejecutada por las actuaciones administrativas del Estado encauzadas por operaciones contractuales, concesiones de obras públicas y su potestad normativa, y por los actores civiles mediante el ejercicio del ius aedificandi, es posible precisar los intentos de regulación urbanística. Intentos que bien pueden ser calificados como cuerpos normativos pioneros en esta materia gracias a que delimitaron las facultades del derecho de propiedad y a que asignaron competencias a las distintas instituciones que conforman la administración pública. Así, convenimos con Castro-Pozo Díaz cuando expresa que el primer antecedente del derecho urbanístico peruano se remonta al Código Civil de 1852, debido a que “reconocía a la propiedad, los atributos irrestrictos y su libre disposición, con excepción de las servidumbres legales, las regulaciones sobre medianerías y las intervenciones sobre obras ruinosas” (2007, p. 47).
Partir por el Código Civil de 1852 es de suma relevancia porque su promulgación marcó el pensamiento político y económico con el que había de devenir el prematuro ordenamiento jurídico peruano. Así pues, este cuerpo normativo significó el inicio del primer ciclo de la codificación peruana, la cual fue una idea madurada por la ilustración en las elites dirigentes, acicateadas por las ideas precursoras de Manuel Lorenzo de Vidaurre y Andrés de Santa Cruz. Este momento codificador –nos dice Chanamé Orbe– fue acompañado por un periodo de estabilidad institucional y por la larga vigencia de la Constitución de 1860 (2019, p. 48). Asimismo, la historia externa de este Código Sustantivo se caracterizó por la dialéctica existente a mediados del Perú decimonónico, referida a la memorable pugna ideológica entre liberales y conservadores, cuyos postulados influenciaron la labor de las tres comisiones encargadas para su redacción (Basadre Ayulo, 2011, p. 737). Es necesario precisar este factor externo, por cuanto la corriente ideológica liberal predominante en aquella época incidió en el sustrato teórico de la propiedad regulada por el estatuto civil.
En efecto, Basadre Ayulo nos dice que una de las fuentes mayores del Código Civil de 1852 fue nada menos que el Code Napoleon, cuerpo normativo inspirado en la revolución francesa, el espíritu liberal burgués y el individualismo de la persona humana, que propugnaba por una esfera de libertad o reacción frente al poder absolutista del Antiguo Régimen (2011, p. 739). Esta doctrina se irradió en el libro segundo sobre el derecho de las cosas y el modo de adquirirlas, pero atenuadas con el pensamiento conservador que se oponía al anticlericalismo liberal:
[El libro segundo e]stableció que la propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer las cosas (artículo 460); adquirió como modos naturales de adquirir el dominio de una cosa mediante ocupación, la accesión y la donación (artículo 464); […] por un criterio conservador y siguiendo la huella del derecho español, quedó legislado el régimen sobre capellanías y los patronatos en una sección especial del Código, adoptando así una posición contraria al Código Civil Napoleónico (Basadre Ayulo, 2011, p. 741).
Por consiguiente, la corriente de pensamiento liberal, heredada por la revolución de la burguesía francesa de 1789, perfila al derecho de propiedad como una institución jurídica de naturaleza absoluta y en exclusivo provecho del titular. Ello será determinante en los primeros estadios del urbanismo peruano, ya que es desde este momento que se instaura la modalidad ‘lote por lote’ como metodología empleada por las empresas urbanizadoras en la ejecución de obras de habilitación, haciendo de la tierra un bien consumible, objeto del mercantilismo y, consecuentemente, generadora de plusvalías urbanas en provecho de la clase aristocrática y terrateniente.
En cuanto a la regulación administrativa en materia estrictamente urbanística, Gonzales Barrón (2013) nos comenta que la norma que dio inicio al tratamiento de las competencias de la administración pública fue el Decreto Supremo del 26 de mayo de 1902, dictado por el entonces presidente constitucional Eduardo López de Romaña, en cuyo artículo 1 prescribió que:
Las municipalidades de la República harán levantar el plano de las poblaciones de su jurisdicción, en el que debe quedar bien determinado por colores o signos convencionales, la parte cubierta por el techo, el ensanche, la prolongación o nueva delineación de calles, la parte que sea conveniente cortar para regularizarlas, mejorarlas o abrir comunicación, establecer plazas, edificios públicos, etc., y la parte en que ejerce dominio la Municipalidad […] (1902, pp. 293-294) [el énfasis es nuestro].
Así, debido a que esta norma establece por primera vez el Plan Regulador de la Ciudad, el autor citado señala categóricamente que con este decreto se funda en nuestro país el derecho urbanístico. Al respecto, Ortiz Sánchez (2020) comenta que este plan regulador, institución típica del derecho urbanístico, es el antecedente de los planes y la planificación urbanística contemporánea. Sin embargo, citando a Ludeña, señala que “el primer Reglamento de Urbanizaciones concebido de manera integral para normar la construcción urbanística de Lima republicana fue aprobado por Resolución Suprema del 22 de agosto de 1924, durante el gobierno de Augusto B. Leguía” (p. 24). Sin embargo, para Gonzales Barrón (2013) este reglamento solo importó una intervención estatal más en el proceso de urbanización, pero que, gracias a la tendencia liberal e individualista fomentada por la codificación decimonónica que dejaba esta problemática a la suerte de las soluciones contractuales y al arbitrio de la autonomía de la voluntad de los sujetos de derecho privado, significó un cambio de paradigma radical (p. 295).
En ese sentido, el citado jurista precisa que, antes del Reglamento de Urbanizaciones de 1924, se promulgó la Ley del 03 de octubre de 1903, con el objeto de expandir la ciudad mediante la apertura de vías y la expropiación de inmuebles situados a menos de treinta metros de las veredas u orillas trazadas para la avenida; metraje que aumentaba, en caso de vías interurbanas, a cien metros a cada lado de la avenida proyectada, según la Ley 4108 del año 1920. Asimismo, en materia de edificabilidad, nos comenta que tenemos las siguientes normas pioneras: Decreto Supremo de 30 de abril de 1908, referido al material empleado en la construcción; Decretos Supremos de 09 de diciembre de 1911 y 29 de setiembre de 1922, sobre edificación de casas de vecindad4 y uso de muros con materiales impermeables (Gonzales Barrón, 2013, p. 294).
En cuanto al asunto de la plusvalía urbana, tenemos el antecedente del control urbano en la Ley 7844, promulgada el 28 de agosto de 1933, que habilitó la revisión de los negocios contractuales de promesa y compraventa celebrados entre las empresas urbanizadoras y los adquirentes de terrenos en las urbanizaciones de Lima, Callao, Chosica y zonas balnearias. El control urbano se desarrolla con mayor asiduidad mediante la Ley 9807 del año 1943, por la cual se impuso la obligación a las empresas urbanizadoras a ejecutar las obras de saneamiento de sus respectivos terrenos eriazos y rústicos, condicionando la habilitación urbana con la aprobación de la autoridad competente (Castro-Pozo Díaz, 2007, p. 50).
Ahora bien, sobre la existencia de órganos con competencia urbanística, diremos que hubo dos entidades destinadas a sistematizar –sin resultados exitosos– la planificación urbana diseñada y ejecutada por las municipalidades del país. La primera de ellas fue el Consejo Nacional de Vivienda, creado por la Ley 8682 de enero de 1938 para emitir disposiciones normativas que regulen la actuación de las municipalidades al momento de proyectar y presentar los planos de mejoramiento y expansión de las áreas urbanas. La segunda fue la Oficina Nacional de Planeamiento y Urbanismo, creada por la Ley 10723 de diciembre de 1946, a efectos de repartir y articular las labores técnico-urbanísticas del Gobierno Central y las municipalidades, referidas a la extensión de las ciudades y a la formulación de los planos reguladores (Castro-Pozo Díaz, 2007, p. 51).
Por otro lado, el cuerpo normativo que termina por desnudar las falencias del tratamiento urbanístico peruano, caracterizado por la ausencia de planificación y el crecimiento espontáneo de las ciudades hacia la periferia, es la Ley 13517 del año 1961, denominada Ley Orgánica de Barrios Marginales y Urbanizaciones Populares (también Ley de Barriadas). Su principal objetivo fue atender la demanda de vivienda mediante una política de titulación de predios ocupados por invasiones o asentamientos humanos informales, de modo que se revista de legalidad estas acciones unilaterales sobre el suelo, creyendo equívocamente que el saneamiento legal era la solución a esta problemática, subsistente hasta nuestros días, que se desbordó como consecuencia del fenómeno migratorio interno desde las regiones internas del país a la capital.
Ya en estos años, el Estado reconoció el desdoble de la ciudad en dos entes muy marcados, pero que coexisten y se influencian social, económica y culturalmente: la ciudad legal y la ciudad ilegal. Por ciudad legal se entiende al proceso de urbanización privada o pública en estricto cumplimiento de las normas urbanísticas que exigen la habilitación previa del suelo urbano a través de la ejecución de obras de saneamiento y de equipamiento urbano, la garantía del acceso a una vivienda adecuada y el cumplimiento de los parámetros ambientales, urbanísticos y edificatorios. En contrapartida, la ciudad ilegal es el resultado del proceso de ocupación del espacio de forma desordenada y espontánea por los asentamientos humanos, o anteriormente llamados pueblos jóvenes, cuyos pobladores habitan en condiciones insalubres y riesgosas, con déficit de servicios básicos y en edificaciones construidas con materiales antirreglamentarios.
Así, los gobiernos de turno pretendieron frenar este problema social estableciendo un proceso de titulación de predios a un determinado costo; sin embargo, el efecto fue contraproducente por las razones que manifiesta Calderón Cockburn (2003) en una investigación sobre este asunto:
El modelo de la LBM [Ley de Barrios Marginales] implicaba que los títulos de propiedad serían entregados con posterioridad a la instalación de los servicios básicos y previo pago. Esto no era posible pues para dicha época su costo se estimaba en USD 245,00 por lote, lo que era impagable por los vecinos. Entonces el Estado empezó a distribuir «títulos provisorios» que sólo tenían un valor simbólico. En consecuencia, entre 1967 y 1968 se desarrollaron movimientos urbanos de protesta que lograron el traslado de la entrega de títulos a las municipalidades de los distritos y, lo que fue más importante, que se desvinculara la instalación de los servicios de la entrega del título de propiedad (p. 381).
Desde este momento se implantó como característica en las políticas de vivienda, saneamiento y urbanismo, del Gobierno Central y Local, la acción de titulación de ocupaciones informales, debido a la incapacidad del Estado para controlar el crecimiento periférico de la ciudad –cual si fuera una onda sísmica– mediante un planeamiento urbano previo, para ejercer su soberanía en el ordenamiento del espacio, satisfacer la demanda de vivienda adecuada, cerrar las brechas de acceso a servicios públicos y evitar la especulación urbana, cuya práctica impide superar el déficit de habitabilidad en sectores sociales de escasos recursos. El Organismo de Formalización de la Propiedad Informal5, fue creado por Decreto Legislativo 803 durante el gobierno del expresidente Alberto Fujimori, con el objetivo de promocionar el acceso a la propiedad formal, y mantenerlas dentro de la formalidad, por medio de la titulación individual o integral de asentamientos humanos informales, es decir, de ocupaciones del suelo como resultado de invasiones. Hoy puede decirse que esta política ha sido contraproducente, pues ha incentivado a que más pobladores ocupen terrenos no habilitados, con la expectativa de ser titulados gratuitamente por el Estado, lo cual ha propiciado asimismo el tráfico ilegal de la tierra, perpetrado por organizaciones criminales.
Por último, hasta antes de la reciente Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, existía un plexo de leyes, reglamentos, ordenanzas y planes urbanos, carentes de armonía, coherencia y sistematicidad que han propiciado el incumplimiento normativo por parte de la sociedad civil en el ejercicio de sus derechos sobre las inmuebles, la burocratización de la administración pública, la superposición de competencias y la trasgresión del principio de Estado unitario que caracteriza al régimen republicano. Se afirma este último punto, ya que las municipalidades han venido emitiendo ordenanzas contrarias a los lineamientos políticos dados por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (en adelante, MVCS). No existía, por tanto, una ley de ordenamiento territorial o de desarrollo urbano sostenible de alcance general que prescriba los principios y reglas sobre los que ha de sustentarse el ordenamiento jurídico de nivel legal, reglamentario, sectorial, regional y municipal, así como el diseño de los planes de desarrollo urbano, la zonificación y demás instrumentos de gestión urbanística. En apartados posteriores abordaré algunos aspectos de esta ley.
En síntesis, los principales cuerpos normativos de alcance nacional –al menos formalmente– que actualmente configuran el derecho urbanístico peruano son los siguientes:
De rango legal:
– Código Civil de 1984, Libro V, Derechos Reales.
– Decreto Legislativo 1192, Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencias de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura.
– TUO de la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.
– TUO de la Ley 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento.
– Ley 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común6.
– Ley 31056, Ley que Amplía los Plazos de la Titulación de Terrenos Ocupados por Posesiones Informales y Dicta Medidas para la Formalización.
– TUO de la Ley 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales.
– Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, en cuanto a bienes materiales inmuebles.
– Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
– Ley 31199, Ley de Gestión y Protección de los Espacios Públicos.
– Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible.
De rango reglamentario:
– Decreto Supremo 011-2006-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento Nacional de Edificaciones, y modificatorias
– Decreto Supremo 029-2019-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación.
– Decreto Supremo 010-2018-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento Especial de Habilitación Urbana y Edificación, y modificatorias.
– Decreto Supremo 022-2016-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible.
– Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA, que aprobó el TUO del Reglamento de la Ley 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común7.
– Decreto Supremo 008-2021-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento de la Ley 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales.
Como lo mencioné, hay consenso en la doctrina nacional, tanto en el campo del derecho como el de la arquitectura, en que hasta antes de la vigencia de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible no había uniformidad normativa que regule las acciones de los actores que intervienen en el desarrollo urbano y el ordenamiento territorial; entendidas estas como potestades exclusivas del Estado, pero no excluyentes por cuanto para su ejecución requieren insoslayablemente el trabajo articulado y cooperado entre el sector público y el privado. No obstante, la norma que también reúne ciertas características para tal fin es el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible, ya que regula las competencias urbanísticas estatales, la armonía entre la propiedad predial y el interés público, la tipología de planes de desarrollo urbano, la función de control urbano a cargo de las municipalidades, las clases de zonificación, entre otros instrumentos urbanísticos. Sin embargo, el inconveniente que impidió la aplicación de sus bondades instrumentales radicaba en su rango jerárquico infralegal, lo cual sirvió de excusa para que municipalidades emitan ordenanzas, si no contrarias, inobservando sus lineamientos genéricos. Ello se realizó bajo el amparo de una supuesta autonomía absoluta normativa y administrativa otorgada por la Ley Orgánica de Municipalidades, y en el principio constitucional de competencia, por el cual se le conceden a los Gobiernos Regionales y Locales ámbitos de competencia que, al ser exclusivos, no admiten injerencia del Gobierno Central, sin que por ello sea inconstitucional al no ser contrario al principio de Estado unitario.
La razón del otorgamiento de competencias exclusivas a los Gobiernos Regionales y Locales es que son estos organismos descentralizados los que están en contacto directo con las necesidades de desarrollo de cada una de sus circunscripciones territoriales, lo que les permite planificar las acciones que mejor atiendan a la realidad particular de sus poblaciones. Pero, cuando no existe una norma de alcance nacional que establezca los lineamientos base que mínimamente deben cumplir todos los niveles de gobierno en el diseño de sus políticas y planes, así como en la formulación de sus normativas territoriales, se vuelve inoperante la gestión pública por falta de coordinación, sistematización y articulación, se tiende a la creación de facto de autarquías municipales y, en última instancia, a la ingobernabilidad del país. Es precisamente por este inconveniente jerárquico, que además afronta problemas actuales mediante instrumentos vanguardistas del urbanismo como disciplina, que desde el Ejecutivo y el Legislativo se impulsó la promulgación de la primera Ley de Desarrollo Urbano Sostenible en el Perú, cuyo contenido comentaré más adelante.
III. PROBLEMAS URGENTES QUE DEBE AFRONTAR EL URBANISMO PERUANO CONTEMPORÁNEO
Tras haber realizado un recuento de los antecedentes de la legislación urbanística peruana, pasaré a identificar los problemas que a mi juicio revisten carácter de urgencia por sus consecuencias nocivas y pluriofensivas para la sociedad, lo que exige una intervención prioritaria del Estado en cooperación con la población y el sector empresarial del rubro inmobiliario. Atender estos problemas será el primer paso hacia un modelo de ciudad sostenible:
A. Déficit y baja calidad habitacional, y ocupación informal del suelo
Existe una brecha muy pronunciada en el acceso a una vivienda adecuada por parte de sectores populares, compuesto por pobladores de escasos recursos, para asumir los costos que el mercado inmobiliario fija para la adquisición de un inmueble por la vía regular. Esta desproporción entre la demanda de vivienda digna y la capacidad del Estado para cubrirla en cooperación con las empresas urbanizadoras tiene como causa el aumento acelerado de la demografía desde mediados del siglo pasado, principalmente desde las regiones internas del país hacia las ciudades y centros poblados costeños. Se trata de migrantes que en busca de una calidad de vida que en sus regiones no encuentran deciden asentarse en las periferias de las áreas metropolitanas, levantando edificaciones de material noble o antirreglamentario, y con el derecho expectaticio8 de ser formalizados por el Estado a través de sus organismos técnicos especializados y programas municipales. Un estudio encargado por la Asociación de Desarrolladores Inmobiliarios y ejecutado por el Grupo de Análisis para el Desarrollo durante el año 2019, respecto del área de expansión urbana creada entre los años 2000 y 2018 en las 43 ciudades del país con más de 50 000 habitantes, arrojó las siguientes conclusiones (Espinoza & Fort, 2020, p. 5) [el énfasis es nuestro]9:
1. En las últimas dos décadas, las ciudades del Perú se han expandido en cerca del 50%.
Más del 90% de esta expansión urbana es de carácter informal.
2. A través de la inversión pública en servicios e infraestructura, el Estado subsidia indirectamente a los hogares que adquieren lotes en urbanizaciones informales, lo que fomenta la adquisición de terrenos por la vía irregular.
3. Estos subsidios indirectos del Estado a las urbanizaciones informales elevan el precio del suelo urbano, lo que aumenta la rentabilidad de los promotores inmobiliarios informales y afecta la viabilidad de las habilitaciones urbanas formales.
4. La carencia de servicios e infraestructura adecuados en las urbanizaciones informales, que esperan en promedio 14 años para tener agua y saneamiento adecuados, generan costos acumulados para los hogares que equivalen a su inversión total en el lote.
5. Cada año, las actividades económicas directamente relacionadas a la expansión urbana representan cerca del 2% del PBI nacional.
Por otro lado, en el Censo Nacional de Población y Vivienda llevado a cabo en el 2017, se obtuvo como resultado que 2 millones 31 mil 893 personas (17% de la población existente hasta dicho año) habitan en centros poblados urbanos. En cuanto a la cobertura de abastecimiento de agua potable, el censo arrojó lo siguiente:
Existe un déficit de 9,7%, que representa a 744 mil 343 viviendas particulares, las que consumen agua proveniente de: camión cisterna u otro similar (324 mil 832 viviendas) de río, acequia, manantial o similar (347 mil 283) y otras formas de abastecimiento como solicitar al vecino u otra forma (72 mil 228 viviendas) (Instituto Nacional de Estadística e Informática [INEI], 2018).
Aunado a estas cifras preocupantes, el MVCS (s.f.) informa, sobre la problemática de la inejecución de obras de saneamiento, que: i) alrededor de cinco millones de personas no cuentan con agua potable; ii) al menos once millones carecen de alcantarillado y padecen de mala calidad de vida; iii) únicamente el 62% del desagüe captado por las Empresas Prestadoras de Servicios se recicla en plantas de tratamiento; y iv) la insostenibilidad de la prestación de servicios de agua y saneamiento se debe a la insuficiente inversión, falta de fomento estatal y existencia de normas legales que burocratizan el sistema.
Estos datos nos llevan a concluir que la informalidad en el acceso a la vivienda en el Perú se ha normalizado al punto de ser la regla en el fenómeno de crecimiento urbano, quedando la intervención estatal para un momento posterior, esto es, cuando ya el estado de cosas se ha consolidado. A decir de Camacho Caro (2020), “la formalidad de la construcción implica que la misma se haya ejecutado de conformidad con los criterios y requisitos mínimos de calidad para el diseño, producción y conservación de las edificaciones y habilitaciones urbanas” (p. 37), los cuales están regulados en las leyes y reglamentos urbanísticos, pero cuyo cumplimiento supone una carga económica excesiva para los sectores de bajos recursos.
Como ya lo mencioné, la causa de esta precariedad de la vivienda en el Perú está ligada a la problemática de las posesiones informales, antes denominadas pueblos jóvenes o barrios marginales, por cuanto responde a la indisolubilidad entre la edificación y el suelo. El suelo, como recurso no renovable y escaso, es un bien al que no todos tienen acceso formalmente debido a la falta de poder adquisitivo. Motivo por el cual muchas familias se ven obligadas a ocupar áreas de tierra y construir sobre ellas edificaciones al margen de la normativa urbanística diseñada para armonizar el interés privado (vivienda adecuada y derecho a la propiedad) con el interés público (desarrollo urbano sostenible y ordenamiento territorial).
El crecimiento urbano de nuestro país revela que este fenómeno se ha llevado a cabo mediante la aparición de asentamientos humanos en la periferia; es decir, la urbanización se ha expandido horizontalmente sin planeamiento previo. La espontaneidad de la ocupación del espacio físico, la vertiginosa autoconstrucción de viviendas sin asesoría técnica y la privatización de la gestión y uso del suelo urbano son características adquiridas por el urbanismo peruano a través de la práctica, tanto así que la acción estatal se ha visto reducida a tal punto que no ha encontrado otra alternativa que legalizar la pésima calidad de vida de este sector poblacional, desapareciendo el rótulo de informalidad por la sola titulación de estas posesiones. Pareciera que la política de vivienda en el Perú se agota con el saneamiento legal de predios, consistente en el otorgamiento de títulos formales, pero que a la larga el registro de la propiedad no hace más que publicitar un derecho sobre un bien ubicado en un espacio físico precario: viviendas en suelo no habilitado o con obras de saneamiento inconclusas. El método de la autoconstrucción es el ejemplo más claro de este problema. Sobre este asunto, el ingeniero chileno Julián Salas Serrano (1992), en un estudio sobre los aspectos técnicos del fenómeno habitacional y el problema de la baja calidad y el déficit de vivienda en los sectores populares de Latinoamérica, ha apuntado lo siguiente:
En Latinoamérica, al margen de la arquitectura de autor y de la construcción oficial, existe otra forma de construir, la autoconstrucción, respuesta creativa y natural a la necesidad vital de cobijo, ante la imposibilidad de conseguirlo en el sector formal. Uno de los grandes problemas que actualmente enfrenta y vive la décima parte de la población mundial (409,5 millones en 1981) asentada en América Latina, es el de la vivienda, que como un requerimiento básico de la sociedad ha estado latente desde antiguo, tanto en su forma cualitativa (nivel de vida) como cuantitativa (déficit habitacional). Ante el estado de cosas que hacen difícil o imposible que dicho sector de la sociedad pueda aspirar a una vivienda oficial quedan pocas opciones: vivir con parientes (si tienen espacio y les aceptan); alquilar (si consiguen y pueden pagar); hacinarse en un conventillo o conseguir (por invasión) un trozo de terreno y hacer su casa con escasos recursos económicos, mucho esfuerzo físico y, en muchas ocasiones, al margen de los sistemas e instituciones establecidos, engrosando el abultado sector informal de la construcción. Autoconstrucción es entre otras cosas construcción al ritmo de las posibilidades y necesidades de los usuarios; es pues construcción progresiva (pp. 73-74).
En sede nacional, el ‘respaldo’ normativo de la realidad aquí descrita lo encontramos en la Ley 27157, Ley de Regularización de Edificaciones y del Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común (propiedad horizontal), y en la Ley 29090, Ley de Habilitaciones Urbanas, que faculta a los propietarios de edificaciones construidas sin licencia o conformidad de obra a declararlas registralmente mediante un procedimiento especial tramitado por un ‘verificador responsable’ (ingeniero civil o arquitecto inscrito en el índice del registro de predios correspondiente). Ello siempre y cuando la culminación de las obras haya tenido lugar dentro del plazo legal que el Congreso de la República amplía periódicamente mediante modificaciones normativas conforme lo demande así la realidad socioeconómica, las cuales bien puede ser calificadas de medidas populistas10.
Desde un punto de vista operativo, lo que hacen estas normas es trasladar la potestad de control urbano, a cargo de las municipalidades, a los verificadores responsables. De modo que, si bien son profesionales en la materia, se atenúa la calificación en sede registral y se establece un mecanismo de privatización del control de las edificaciones, propiciando así la concertación inter privados sobre la consignación del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, aunque dicha información difiera de la realidad física de los predios objeto de este procedimiento. A las municipalidades les queda ejercer el control posterior de las edificaciones declaradas vía regularización, lo cual en la práctica se convierte en una potestad ineficaz, ya que la protección de la propiedad privada –sobredimensionada en nuestra cultura jurídica– conjura toda sanción de demolición parcial o total. Se tiene, por tanto, que el Registro de Predios publicita edificaciones antitécnicas.
En consecuencia, este procedimiento de regularización de edificaciones informales desincentiva a que la declaratoria se realice ante las municipalidades (procedimiento regular: licencia de obra –control municipal– conformidad de obra), reduciendo así el financiamiento edil para la ejecución de actividades urbanizadoras. Mientras que, por otro lado, se convierte al control edificatorio en una actividad lucrativa, sustrayendo su naturaleza pública, al ser los ingenieros o arquitectos quienes prestan sus servicios independientemente. Sucede que la rentabilidad de estos profesionales suele pactarse en función de los resultados y no de los simples medios conducentes a lograr la inscripción de la declaratoria de edificación. Para estos fines, los verificadores suelen obviar o brindar información falsa en la elaboración del expediente técnico, a fin de evitar tachas sustantivas u observaciones del registrador. No consignar deliberadamente cargas técnicas no subsanables o consignar como fecha de culminación de las obras una que este dentro del periodo dispuesto por las modificatorias legislativas sucesivas, aunque ello no sea fiel a la realidad; son algunas de las irregularidades cometidas por los verificadores y que luego son constatadas por los inspectores municipales de las gerencias de desarrollo urbano o del órgano que haga sus veces, y son remitidas a las Zonas Registrales a manera de denuncia para que estas ejerzan su potestad sancionadora.
La evidencia del actuar irregular de los verificadores responsables la encontramos en los procedimientos sancionadores instaurados en su contra por la Zona Registral que administra el índice de verificadores de registro de predios en el que se encuentran registrados para ejercer tal función. El reglamento de este índice, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos 188-2004-SUNARP/SN, del 06 de mayo de 2004, dispone la sanción de cancelación de inscripción en este registro administrativo por incurrir en las conductas tipificadas taxativamente. Asimismo, el TUO del Reglamento de la Ley 27157, aprobado por Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA, dispone las sanciones de suspensión temporal, cancelación del registro e inhabilitación temporal o definitiva, dictada por juez penal, según la gravedad de la infracción administrativa (2006, art. 15).
Esta misma política legislativa aplicada para la regularización de edificaciones sin licencia o conformidad de obra, se emplea en el caso de los asentamientos humanos informales. En efecto, en octubre de 2020 se promulgó –en contra de la opinión desfavorable emitida por varios organismos gubernamentales y no gubernamentales ante la Comisión de Vivienda y Construcción del Congreso– la Ley 31056 y su reglamento, que amplía los plazos de titulación de terrenos ocupados por posesiones informales y dicta medidas para la formalización de la propiedad hasta el 2026. A mi consideración, esta ley es, una vez más, el resultado del populismo arraigado en la política peruana y de la incompetencia del Estado para intervenir en esta problemática con medidas de gestión eficaces y planificadas que, aunque a largo plazo, reordenen la ciudad y regeneren las áreas urbanas tugurizadas. Sucede que la política de titulación de posesiones informales produce el efecto contrario: fomentar la comercialización del suelo como si fuera un recurso renovable y abundante, el fraccionamiento de la tierra en manzanas y lotes sin reservar áreas para equipamiento y espacio público, la especulación en la venta de los lotes resultantes y la generación de plusvalías y minusvalías urbanas repartidas inequitativamente en perjuicio de los sectores poblacionales con escaza capacidad para acceder a una vivienda adecuada.
Es aquí donde la figura del promotor inmobiliario adquiere inconvenientemente el protagonismo en el proceso de construcción y consecuentemente en la expansión de la ciudad, ya que “es quien impulsa, dispone, ordena y organiza todos los demás elementos subjetivos y objetivos necesarios para el desarrollo, obtención y fiscalización de la edificación” (Medina Canelo, 2016, p. 69). Así, la responsabilidad por los daños ocasionados por vicios o defectos de la edificación variará según la tipología de promotores inmobiliarios que existen en nuestro medio: i) constructor; ii) promotor-vendedor; iii) promotor-constructor; y iv) figuras análogas11. Como consecuencia macro de todo ello se tiene una ciudad segregada, estratificada y jerarquizada.
Desde un punto de vista político, sociológico y antropológico, la segregación urbana es concebida como una de las causas de las pugnas entre clases sociales, la dominación y jerarquización humana, el antagonismo ideológico y la crisis de identidad nacional. Desde un enfoque de derechos humanos, la segregación urbana bien puede ser considerada como un estado de cosas inconstitucional por la precaria calidad de vida que menoscaba la dignidad humana, debido a la puesta en peligro de la integridad psicosomática de la persona que habita en condiciones insalubres y riesgosas, propias de los asentamientos humanos informales, y por la desigualdad material que profundiza la cultura de discriminación en nuestro país, la cual no puede ser superada sino con actuaciones estatales.
En estas fotos capturadas por Ana Sotelo para Ojo Público, podemos observar el caso de la división entre Las Casuarinas, ubicada en el distrito de Surco, y Nueva Rinconada, correspondiente a San Juan de Miraflores; urbanizaciones divididas por un muro que adquiere un carácter simbólico del desarrollo urbano desigualitario y de la extensa brecha social peruana. Como evidencia de esto tenemos la desproporción en cuanto a áreas de esparcimiento se refiere; así, se identifican 25 distritos de Lima y Callao (76% de la población limeña), categorizados dentro de un nivel socioeconómico bajo o muy bajo, cuyos habitantes tienen menos de 3m2 de áreas de esparcimiento por persona. La principal razón de esta brecha social es el ánimo de usufructuar el suelo para satisfacer exclusivamente intereses económicos de capitalistas, en detrimento del bien común (Castro et al., 2021). En otras palabras, la dinámica del mercado inmobiliario a expensas de una regulación efectiva del Estado que evite la afectación al interés general, en especial de los más desfavorecidos, ha privilegiado la rentabilidad y el valor comercial por sobre la necesidad humana de habitación; es decir, se ha implantado la lógica del ser humano a servicio de la economía y no a la inversa.
Para culminar este punto, considero pertinente citar la mirada crítica que el cronista Salazar Bondy (2018) realizó sobre el urbanismo peruano en el año 1956 para el diario La Prensa, ya que vislumbra el proceso paulatino de segregación urbana en nuestro país, entre Lima y las provincias y regiones del interior. Este es un asunto de larga data, lo cual ha germinado y exacerbado la fragmentación cultural y social que se manifiesta en mayor medida en ámbitos de participación ciudadana para la toma de decisiones políticas:
El asfixiante centralismo en que ha vivido el Perú, durante casi toda su historia, ha consolidado en la conciencia selecta del país provinciano una idea de reprobación y rechazo hacia Lima, la absorbente capital, y ha fecundado, también, un correlativo resentimiento que, por estar justificado, nadie puede considerar arbitrario. Mientras Lima ha crecido y progresado, a costa sin duda de las energías robadas al trabajo y la producción del resto de la patria, la república entera se ha sumido en el ahogo que hoy, quizá más que nunca, la abruma. Ha sido una entrega total o un vasallaje, cuyo efecto negativo no es tanto la anémica condición de la economía provinciana cuanto la opulencia parcial de esta cabeza nacional en la cual, al modo de un reducido centralismo urbano, de la periferia hacia adentro, se distinguen los mismos escalones que muestra toda la nación, los que van de la miseria sórdida e inhumana al lujo desenfrenado y banal (p. 75).
a. Inobservancia del componente ambiental en la gestión urbana
Ahora pasaré a la dimensión ambiental, condición necesaria para la construcción de toda ciudad que aspire catalogarse como sostenible. En este ámbito de la gobernanza son las municipalidades las que cumplen un rol protagónico, debido a las funciones que el ordenamiento jurídico les ha atribuido para la gestión ambiental y administración de los recursos naturales en sus circunscripciones, a causa del proceso político de descentralización de la gobernabilidad y la gestión pública. Así, según la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, los objetivos de este proceso a nivel ambiental son:
Ordenamiento territorial y del entorno ambiental, desde los enfoques de la sostenibilidad y del desarrollo.
Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.
Coordinación y concertación interinstitucional y participación ciudadana en todos los niveles del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (2002, art. 6).
Estos objetivos buscan afianzar el denominado buen gobierno municipal, concepto conformado por un conjunto de herramientas técnico-normativas para la gestión eficiente de los recursos administrados por los Gobiernos Locales. Así, la Guía para el buen gobierno municipal en materia de gestión ambiental, elaborada por el Ministerio del Ambiente (en adelante, MINAM) (2019), señala que en materia de gobernanza ambiental existen disposiciones normativas que atribuyen competencias a las municipalidades para afrontar los problemas de afectación al medio ambiente, que introduzcan procesos de toma de decisiones políticas juntamente con la sociedad civil. Competencias tales como aprobar e implementar la Política Local Ambiental de manera articulada con las políticas y planes de desarrollo local en materias conexas; y aprobar e implementar el Sistema Local de Gestión Ambiental y sus instrumentos, los que deben ser concordantes con el Sistema de Gestión Ambiental Nacional y Regional, incluyendo a las entidades públicas y privadas que desempeñan funciones ambientales o que inciden sobre la calidad del ambiente, así como a la sociedad civil, incluyendo a la Comisión Ambiental Regional respectiva (capítulo I). Mientras que en materia de ordenamiento territorial ambiental las municipalidades deberán seguir los lineamientos diseñados por la autoridad sectorial (MINAM) para el mejor uso y ocupación del territorio, sobre la base de la zonificación ecológica económica, el cual es un instrumento que permite organizar el uso, aprovechamiento y ocupación del territorio conforme a sus potenciales y limitaciones, teniendo en cuenta las necesidades de la población (2019, capítulo V).
Por otro lado, la normativa técnica ambiental exige, entre otros instrumentos, la Evaluación Ambiental Estratégica (en adelante, EAE) en las políticas, programas y planes de desarrollo diseñados e implementados por la administración pública (Carruitero Lecca & Rojas Luján, 2019, pp. 199-200). Toda esta normativa exige que la gestión urbanística-ambiental sea un elemento del planeamiento urbano, a fin de internalizar el componente ambiental en la consecución del desarrollo sostenible de las circunscripciones administradas por los Gobiernos Locales. Esto en la realidad ha de materializarse en la reserva de metraje para la arborización urbana, para la creación de espacios públicos verdes y para las áreas de conservación regional y local, aunado al arbolado que pueda imponerse a los proyectistas de edificaciones a manera de incentivos para diseños ecológicos, cuyo sustento reposa en la función social de la propiedad. Sin embargo, en el caso de las áreas verdes urbanas, los indicadores revelaron un descenso anual en algunas regiones, según información, obtenida del Sistema de Información Ambiental Regional (en adelante, SIAR), actualizada al año 2014.
Las regiones de Huánuco, Piura, Puno y Tumbes son las que menos metraje de área verde por habitante tenían; mientras que la región de Lima, la ciudad más poblada del Perú y con el mayor crecimiento vertiginoso de la ciudad, no superaba los 4m2 al año 2014. Y aunque estos indicadores no están actualizados al 2021 por el SIAR, lo cierto es que grafican una tendencia predominantemente recesiva de arbolado urbano. Ahora bien, suele afirmarse en los discursos políticos que el metraje recomendado por la Organización Mundial de la Salud es de 9m2 por habitante citadino; no obstante, lo cierto es que no existe una fuente oficial de esta información. Esto se debe a que los requerimientos de arbolado urbano varían conforme a las particularidades geográficas, culturales, climatológicas y económicas de las ciudades y centros poblados. Pero a pesar de ello, esta exigencia –aunque imprecisa– debe servir para replantear el tratamiento que se ha venido dando a la planificación urbana, puesto que, no cabe duda, la arborización de las ciudades y centros poblados resulta beneficiosa por cuanto mejora la calidad de vida urbana.
Los estudios del urbanismo contemporáneo resaltan el rol de la arborización urbana y la califican como un componente del modelo de ciudad sostenible. En medio de la crisis progresiva del calentamiento global, la arborización urbana resulta una estrategia idónea para afrontar esta problemática, ya que la vegetación ostenta la capacidad biológica de capturar los gases de efecto invernadero, siendo el dióxido de carbono la emisión predominante en las actividades económico-urbanas, derivadas de la zonificación industrial y de los vehículos automotores que requieren combustibles fósiles para operar. Asimismo, la arborización regula la temperatura de los espacios públicos, minimiza el efecto de ‘islas de calor’ en las urbes y reducen el impacto de la radiación solar en las edificaciones. Por tanto, las áreas verdes, además de mejorar la estética y armonía del entorno paisajístico (elementos propios del ornato público), se constituyen como una infraestructura ecológica12.
Por si fuera poco, estos fines públicos ambientales están positivizados en el Reglamento Nacional de Edificaciones, integrando a los parques como elementos físicos imprescindibles de la infraestructura urbana, para lo cual han de incluirse en los proyectos de habilitación de suelo urbanizable. Así, la Norma Técnica G.040, aprobada por Decreto Supremo 011-2006, define al parque como el
[e]spacio libre de uso público con dimensiones normativas, destinado a la recreación pasiva y/o activa, con predominancia de áreas verdes naturales. Puede tener instalaciones para el esparcimiento, la práctica de deportes, así como el desarrollo de actividades culturales y/o comerciales (2006).
Estos fines políticos de buena gobernanza ambiental también se concretizan normativamente en la Ley Orgánica de Municipalidades, que en su artículo 73, párrafo 2, numeral 2.9, encarga a las municipalidades provinciales y distritales las competencias –que presuponen obligaciones de interés público– de establecer, conservar y administrar parques zonales, parques zoológicos, jardines botánicos, bosques naturales, directamente o a través de concesiones (2003). Es así que la Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante, MML) ha implementado un Sistema Metropolitano de Parques a través del Servicio de Parques de Lima, que tiene bajo su administración al Parque de la Exposición, Parque Universitario, Parque La Muralla, Parque de la Reserva (donde opera el Circuito Mágico del Agua), Campo de Marte (declarado área verde intangible del distrito de Jesús María), los denominados clubes zonales, tales como el Club Cápac Llupanqui, Huáscar, Lloque Llupanqui, Sinchi Roca, entre otros.
A pesar de los esfuerzos denodados para reservar áreas destinadas a parques, no han sido distribuidos con criterio de equidad espacial y territorial en el ámbito geográfico de la metrópoli limeña. Este es el problema que padecen los habitantes de los distritos de la periferia, popularmente llamados ‘conos’, cuya accesibilidad a parques se restringe a los mencionados clubes zonales, lo que a su vez genera problemas de movilidad urbana.
Para ahondar en la ausencia de una efectiva EAE en la planificación urbana en la gestión ambiental de Lima Metropolitana, mencionaré tres casos de notable relevancia. El primero se trata de la aprobación del Reajuste Integral de Zonificación (en adelante, RIZ) de Lurín, mediante ordenanza del 11 de marzo dictada por el Consejo Metropolitano de Lima. Esta propuesta técnica fue realizada por el Instituto Metropolitano de Planificación y contaba con la aprobación de la Municipalidad de Lurín. Sin embargo, instituciones como los Ministerios de Ambiente y Cultura, el Colegio de Arquitectos y diversas organizaciones de la sociedad civil, expresaron su discrepancia debido al atentado contra el entorno natural y el patrimonio cultural de la nación. Ello, dado que lo que se proponía era extender la zona destinada a usos comerciales y residenciales hasta áreas correspondientes al valle del río Lurín, el cual es una reserva ecológica y la última área con suelo agrícola de la capital peruana.
De entrar en vigor esta ordenanza, los 36 km2 (3600 hectáreas) destinados en la actualidad a usos comerciales, residenciales e industriales (área de color morado), se extenderían a 53 km2, es decir, un aumento del 47%. Por tanto, estos 17 km2 que hoy tienen uso agrícola, de recreación y esparcimiento (área de color verde), pasarían a uso comercial y residencial (área de color guinda). Además del eventual daño ambiental y paisajístico, según el Ministerio de Cultura, este cambio de zonificación del uso del suelo afectaría la Zona Arqueológica Monumental de Pachacamac y su zona de amortiguamiento, así como otros tres monumentos arqueológicos: San Pedro de Quilcay, Huaca Colorada y Las Terrazas (Castro & Huamán, 2021). Ahora bien, aunque esta ordenanza fuera publicada, podría ser invalidada por inconstitucionalidad en la forma, ya que no cuenta con la aprobación de los sectores ambiente y cultura, insoslayables debido a que la medida repercute en intereses tutelados por tales carteras. Por lo pronto, para bien de la sociedad, en aplicación del principio precautorio, el Concejo Metropolitano de Lima decidió suspender el RIZ por tiempo indefinido, pero se entiende que se mantendrá hasta que se levanten todas las observaciones formuladas (Ccoillo, 2021).
Otro caso ejemplificativo de la problemática ambiental es el de la ampliación del tramo norte del servicio de transporte público Metropolitano, que abarcará –según el proyecto aprobado por la gestión del alcalde de Lima, Jorge Muñóz– los distritos de Independencia, Comas y Carabayllo. Para lo cual, la MML habría retirado más de dos mil árboles, entre palmeras y ficus, que se ubicaban plantados en la extensa avenida universitaria, los cuales fueron trasladados y replantados al Bosque de Ancón, como trabajos iniciales para la ejecución de dicho proyecto de arborización urbana (MML - Notas de prensa, 2021). Esta situación se agrava con la aprobación efectuada por el Consejo Metropolitano para ceder el uso de diez hectáreas del parque zonal Sinchi Roca para la implementación de un estacionamiento de dicho servicio de transporte integral, sin considerar la participación de la ciudadanía y el déficit de espacios públicos verdes en los distritos que componen Lima Norte (Ascarza, 2020).
Ante este ‘arboricidio’, calificado así por los vecinos afectados, en conversación personal, la Asociación de Gestión y Defensa del Parque Sinchi Roca y Espacios Públicos planteó una acción de amparo ante el Poder Judicial y una denuncia contra el actual burgomaestre por delito ambiental. Cuestionan, pues, serias deficiencias en el proyecto respecto de los criterios técnico-ambientales que sustentan la medida. Pero lo cierto es que basta con visualizar el estado de las avenidas comprometidas, así como del denominado ‘corredor verde’, para advertir la realidad del problema, que es la consecuencia de lo que venimos tratando: la disociación entre los estándares ambientales y el planeamiento urbano de los Gobiernos Locales.
El último caso que quiero mostrar como evidencia de la inobservancia del componente ambiental en el ejercicio de las potestades administrativas concernientes al desarrollo urbano es el peligro que corren las Lomas Costeras a propósito de la Ley 31056, Ley que amplía los plazos de la titulación de terrenos ocupados por posesiones informales y dicta medidas para la formalización, y su reglamento. El atentado contra las Lomas Costeras no es reciente, sino todo lo contrario, su depredación ha implicado un proceso paulatino conforme el crecimiento periférico de la capital. La importancia de estos humedales radica en que constituyen servicios ecosistémicos y patrimonio natural y paisajístico, por cuanto cumplen una función ecológica y estética que la naturaleza proporciona, por lo que son vitales para el desarrollo del ser humano en un entorno saludable.
Sucede también que las Lomas Costeras van desapareciendo progresivamente del imaginario colectivo de Lima debido al descenso de fomento de su goce como espacios públicos. La causa de este distanciamiento entre las urbes costeras y las lomas radica en el crecimiento urbano periférico y en la falta de control urbano de las municipalidades para evitar el asentamiento de posesiones informales y el tráfico ilegal de terrenos. Así, tal como podemos corroborar de estas imágenes capturabas por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (en adelante, SPDA), la cual ha señalado, en colaboración con la Red de Lomas del Perú, URBES-LAB – Centro de Investigación en Teoría Urbana y Territorial y UDEAl (organización de estudiantes de arquitectura y profesionales de temas urbanos), que las posesiones informales:
representan un peligro contra los esfuerzos por conservar estos espacios estratégicos y mantener las condiciones que hacen posible la provisión de sus servicios ecosistémicos en la ciudad, como la regulación hídrica, la purificación del aire, albergue de especies de flora y fauna, entre otros (2020).
La vulnerabilidad de estos humedales ha sido reconocida por el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, declarándolos ecosistemas frágiles debido a la desprotección de su flora y fauna ante las actividades de sobrepastoreo, minería artesanal y el turismo local no clandestino, así como ante las invasiones y el tráfico ilegal de terrenos (parcelación de terreno no urbanizable). Sin embargo, la desvinculación entre las normas urbanísticas y ambientales conjura la efectividad de tal declaración, pues ante la colisión entre la Ley 31056, que extiende el plazo de las posesiones informales para su titulación, y las normas municipales de protección de ecosistemas frágiles, tales como la Ordenanza 235-2017 de la Municipalidad de Villa María del Triunfo o la Ordenanza 515-217 de la Municipalidad del Rímac, prevalece la primera en los hechos. Ello debido a que incentiva el tráfico ilegal de tierras y la ocupación informal del suelo no urbanizable, imposibilitando la aplicación de las ordenanzas debido al crecimiento urbano informal que sobrepasa la capacidad de control y fiscalización de las municipalidades.
Una visión compatible entre el urbanismo, la preservación y conservación del ambiente, y la biodiversidad de flora y fauna que albergan las Lomas Costeras es, por cierto, un gran reto de afrontamiento necesario; y ello requiere una perspectiva inteligente y multifuncional de estos ecosistemas. Entonces, es una urgencia que el Estado realice acciones estratégicas, multiniveles y planificadas para el aprovechamiento de esta infraestructura ecológica, sin propiciar su depredación. Los beneficios de esta nueva visión serían múltiples: el cumplimiento del requerimiento ambiental de áreas verdes en algunos distritos costeros, la mitigación del calentamiento global, el fomento del turismo local sostenible, la optimización del libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos a través de actividades físicas y contemplativas que mejoren la salud psicosomática, la generación de espacios de integración social, entre otros (Nieuwland & Mamani, 2017, pp. 116-118)13.
Con lo dicho hasta aquí he dejado por sentado que pensar y planificar la ciudad en estos tiempos exige introducir el componente ambiental en el planeamiento urbano, el acondicionamiento territorial y la gestión del uso del suelo, por cuanto la relación entre la persona y su entorno natural es un vínculo cuya ruptura supone su deshumanización. Ya Salazar Bondy (2018) denunció en 1959, en una columna titulada El poco verde que nos queda, las consecuencias nocivas de la reducción de la flora urbana limeña para la vida cotidiana y espiritual del citadino. Este reclamo bien puede ser trasladado a otras ciudades y centros poblados del país:
Los jardines públicos son, entonces, avasallados por las construcciones, se reduce el ámbito arbolado con locales de uso exclusivo, se podan o talan el poco verde que nos han dejado los árboles con fines imprecisos y se hurta así al ciudadano anónimo, al que no tiene en su hogar respiro para sí y para los suyos, la posibilidad de tener un fugaz contacto con un paisaje distinto al de los bosques de cemento, las vías abigarradas, los objetos rígidos y las líneas tensas de la metrópoli actual […] Los pocos parques que nos quedan, el poco verde que usurpaciones, talas, podas, abandonos, vejámenes y recortes nos han dejado, son todavía el refugio de los niños, los enamorados, los paseantes prosaicos de toda edad y hasta los melancólicos poetas que persiguen para sus sueños la paz del jardín dentro del tráfago de la urbe, y prestan, por ello, en su pobreza, un servicio a quien se lo solicita: extensión para el juego, recoveco para la cuita, ámbito para el reposo del trabajo, inspiración para los versos buenos y malos, estímulo en todo caso para sobrellevar la vida y vivirla con entusiasmo (pp. 209-211).
b. Deterioro del patrimonio cultural de la nación: caso del Centro Histórico de Lima
La última problemática que a mi consideración exige intervención prioritaria del Estado en cooperación con el sector inmobiliario y la sociedad civil, es la protección, recuperación y puesta en valor de los bienes inmuebles que integran nuestro patrimonio cultural de la nación, el cual se divide en diferentes categorías: obras arquitectónicas, monumentos, sitios arqueológicos, centros históricos, grupos de edificios, paisajes culturales, parques y jardines históricos, jardines botánicos y zoológicos, arqueología industrial y patrimonio industrial (Centro Internacional de Estudios para la Conservación y Restauración de los Bienes Culturales [ICCROM], Ministerio de Cultura de Colombia, & United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization [UNESCO], 2012, p. 21). Sobre este asunto me ocupé en otro breve artículo, tomando como ejemplo el caso del Centro Histórico de Lima, elevado a estatus de patrimonio cultural de la humanidad en la 12° Sesión del Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO, llevado a cabo en la ciudad de Brasilia el 05 de septiembre de 1988, y cuya ampliatoria del área inscrita fue realizada en la 15° Sesión del Comité realizado en la ciudad de Cartago el 09 de diciembre de 199114. Ahora quiero desarrollar algunas ideas complementarias.
La decadencia del estado físico del Centro Histórico de Lima, y su consecuente pérdida de valor, constituye el caso más demostrativo del impacto negativo que ha generado la falta de planificación urbana en zonas urbanas monumentales cuya composición, trazado y paisaje urbano alberga un conjunto de bienes inmuebles que perpetúan los sucesos históricos y representan el proceso evolutivo de la sociedad limeña. Si había dicho que la informalidad de las edificaciones es la regla en el Perú, por consiguiente, el problema se agrava cuando tales edificaciones revisten un valor cultural, histórico, estético, artístico o simbólico que las hace merecedoras de protección especial por el marco normativo-urbanístico. Así como también, de un planeamiento urbano más interventor para su conservación, rehabilitación y puesta en valor; por ejemplo, cuando el propietario particular de un bien inmueble cultural no tiene la capacidad económica para asumir la carga cultural derivada del deber de preservación del patrimonio cultural de la nación, el Estado puede subsidiar la ejecución de tales obras.
Las siguientes tres fotografías que pertenecen a mi acervo personal, grafican el estado situacional del detrimento del patrimonio histórico inmueble, que se explicaría por la existencia de una relación antagónica entre el mercado inmobiliario contemporáneo y la preservación de los inmuebles con valor cultural en la ciudad. Esta pugna viene dada por la visión economicista de los proyectos inmobiliarios y de la gestión del uso del suelo, de tal modo que el patrimonio histórico es visto como una barrera que ha de ser derribada para el desarrollo económico con la ejecución de proyectos inmobiliarios de gran impacto o envergadura, tales como edificaciones destinadas para vivienda multifamiliar, hoteles o centros comerciales.
Sobre la base de lo anterior, se identifica que una de las causas de este problema es la permisibilidad de usos incompatibles en estos inmuebles cuya infraestructura no resiste actividades económicas de comercio, que por su naturaleza implican una densidad que sobrepasa sus capacidades. Por ejemplo, la venta de bienes y prestación de servicios con un aforo no permitido por las normas de defensa civil. Asimismo, otra causa es el uso de estos inmuebles como vivienda para sectores poblacionales de bajos recursos quienes, debido a la segregación urbana y la desigualdad de oportunidades, son impulsados a adquirir viviendas de bajo costo –por estar tugurizadas– en zonas urbano-monumentales. Es por lo mismo que no tienen la capacidad para asumir las cargas culturales de conservación, mantenimiento o refacción, inmanentes a estos inmuebles (obligaciones propter rem) por su estatus jurídico de patrimonio cultural.
Sin perjuicio de lo anterior, el deterioro progresivo y consecuente destrucción total de los inmuebles conformantes del patrimonio cultura de la nación, es un hecho irreversible, pero que puede ser pospuesto mediante políticas públicas y actividades administrativas de carácter urbanísticas. Así, se precisa que las causas del deterioro provienen de fuente natural y humana: cambio climático, contaminación ambiental, terremotos, inundaciones y erupciones volcánicas, guerras, vandalismo, contaminación lumínica, humedad, animales, negligencia y/o abandono, falta de legislación adecuada, acciones ilícitas de los ‘guaqueros’15 y el desarrollo urbano (ICCROM et al., 2012, pp. 41-44). Las funciones del Estado, a través de las instituciones de los tres niveles de gobierno con competencias y atribuciones en el ámbito de las actividades culturales de la sociedad, en todas sus manifestaciones, deben estar dirigidas al diseño, a la implementación y aplicación de los sistemas e instrumentos técnico-normativos (políticas, planes, programas, tratados internacionales, leyes, reglamentos, directivas y ordenanzas, correspondientes al sector cultura), necesarios para la gestión pública cultural. En este sentido, la gestión del patrimonio cultural de la nación ubicado en las áreas urbanas requiere la intervención estatal para tutelar el bien jurídico subyacente en una de las tantas expresiones de la cultura: el patrimonio cultural inmobiliario expuesto al vertiginoso dinamismo de las ciudades y centros poblados, cuyos espacios son transformados constantemente por sus habitantes a través del tiempo y en base a sus necesidades actuales y particulares.
Las intervenciones municipales ejecutadas actualmente para posponer el deterioro de los inmuebles culturales en el mayor tiempo posible, resulta ineficaz e inadmisible. El ‘fachadismo’, por ejemplo, consiste en la simplista remodelación estética de la fachada de un inmueble, sin intervenir en sus elementos estructurales que lo conviertan en una edificación portentosa y abigarrada. Esto sin considerar que las intervenciones en los monumentos no siempre respetan la corriente artística correspondiente a su época, pervirtiéndolo con elementos modernos que terminan por borrar los rasgos históricos. Se trata, pues, de una técnica cortoplacista, recurrentemente empleada en los Planes Maestros que hasta la fecha ha diseñado e implementado la MML16. Sin embargo, el transcurso del tiempo y el dinamismo de la ciudad terminan por convertirlas en edificaciones ruinosas e inhabitables, aniquilando así el valor cultural que sirvió de sustento para su protección especial a nivel nacional e internacional debido a su trascendencia universal.
El riesgo de los Centros Históricos y demás zonas o complejos culturales, ocasionado por el enfoque limitado de la planificación urbana bajo criterios economicistas, conlleva a la consecuencia última y progresiva de la alienación de la colectividad, la pérdida de la identidad nacional, el desconocimiento del pasado histórico y la claudicación de aquellos rasgos o elementos que individualizan y diferencia una ciudad, y con ella sus integrantes, de otra. La desatención de este problema urbanístico puede resultar fatídico para la sociedad peruana –caracterizada por ser multicultural– considerando que en todos los estadios de la República se encuentra presente un común denominador. Este ha sido la ausencia de integración entre los variados sectores sociales, étnicos y culturales, los cuales se rigen bajo el sistema colonial y de dominación, por lo que bien puede decirse que estamos ante una república inacabada y en proceso de forjamiento de ciudadanos. Por ello, el resguardo del patrimonio cultural peruano constituye una condición necesaria para el propósito de cohesionar las estructuras sociales y tender puentes de entendimiento intercultural, ya que perpetúa la memoria colectiva en favor de las generaciones venideras sobre los hechos históricos que describen nuestra nación y caracterizan la idiosincrasia y las costumbres de la sociedad de un tiempo determinado.
La importancia de la preservación del patrimonio cultural para el desarrollo es un asunto de agenda de los organismos internacionales para la cooperación entre los distintos Estados sobre políticas económicas y sociales. Así como en sede nacional, existen otras ciudades con un legado histórico plasmado en centros históricos y monumentales provenientes de su pasado colonial; este es el caso del distrito federal de México. En el libro Gestión urbana para el desarrollo sostenible en América Latina y el Caribe, el cual compila materiales de reflexión y aportes conceptuales que han orientado las actividades del proyecto Estrategias e Instrumentos de Gestión Urbana para el Desarrollo Sostenible en América Latina y el Caribe, se deja constancia de los aspectos comunes de la experiencia mexicana en materia de protección patrimonial de seis ciudades históricas, aspectos que bien pueden servir de estrategias para una gestión urbana eficiente de centros históricos en Perú:
Sistema de planeamiento estructurado e integrado con el proceso de gobierno, estableciendo directrices y estrategias entre los niveles de gobierno regionales y municipales.
Énfasis en la integración de los objetivos y programas de protección con los programas de desarrollo turístico, de fortalecimiento económico y de rescate de la centralidad de las ciudades.
Existencia de legislación de protección en el ámbito nacional, regional y municipal.
Existencia de planes regionales y municipales de protección de centros históricos, y de instrumentos legales, urbanísticos, financieros y promocionales que tienden a crear un ambiente positivo en la conservación.
Desarrollo de una gestión más autónoma de los recursos públicos, por medio de la creación en el municipio y el ámbito privado de patronatos y fideicomisos.
Búsqueda de consenso entre gobierno, empresarios y sociedad, teniendo como objetivo la captación de recursos y la ejecución de programas y acciones de protección.
Procura del rescate y la valorización de los valores culturales, fisonómicos y panorámicos de los centros históricos.
Tendencia a la mercantilización del patrimonio cultural, expresada en el propósito de colocar los bienes culturales en la bolsa de valores, la llamada “bursatilización” del patrimonio, cuya experiencia está en ejecución en el Centro Histórico de Guanajuato.
Ejecución de programas y acciones encaminados a la mejoría de la imagen urbana (Arízaga Guzmán, 2003, p. 239).
Por tanto, es irrefutable que el componente cultural, materializado en las obras arquitectónicas, es insoslayable para el planeamiento del desarrollo urbano y el diseño de los instrumentos técnico-normativos que concretizan el modelo de ciudad sostenible, intercultural y democrática. Todo ello con la finalidad de conciliar el interés de lucro de las empresas inmobiliarias, la propiedad privada de las personas conformantes de la sociedad civil y la identidad cultural expresada en el patrimonio tangible de índole histórica, artística y religioso. Es esta perspectiva ecléctica entre la propiedad privada, de interés privado, y el patrimonio cultural, de interés público, la que constituye un principio del derecho urbanístico y el urbanismo contemporáneo. Para una mirada vivencial de este problema conviene citar un extracto de la lúcida crítica que Salazar Bondy (2018) hiciera en 1954 en el diario La Prensa, por medio de su columna titulada Por la ciudad que habitamos:
Es cierto que no es lícito ni admisible desconocer el derecho que asiste a los propietarios de disponer de sus terrenos y sus casas como les parezca más conveniente, pero no es menor la importancia que tiene, para los que forman una comunidad, la conservación de un determinado aspecto del espacio que habitan, sobre todo si él representa una historia y, por ende, un espíritu […] Ante fotografías y grabados es fácil comprobar con cuánta celeridad ha ido desapareciendo, en el decurso de medio siglo, mucho de lo que es la personalidad característica de Lima. A la bárbara acción del Presbítero Maestro se sumaron posteriormente los empeños falsamente modernizadores de otras gentes cuyos nombres algún día habrán de figurar en el libro negro de la destrucción. Para construir un palacio, un banco o un edificio se lanzó la pica sobre muros añosos, portadas sugestivas y torres airosas. Cayeron soportales colmados de carácter y se echaron por tierra mansiones consideradas por los especialistas como expresiones singulares de un tiempo y una sociedad. Peores que los terremotos, esas campañas por la ciudad que habitamos de equivocada renovación hicieron presa de todo lo que el mal gusto eligió como lugar para levantar sus monumentos neocoloniales o seudomodernos. Y el atropello estuvo a punto de consumarse totalmente (pp. 121-123).
IV. LA LEY DE DESARROLLO URBANO SOSTENIBLE: UN CAMBIO DE PARADIGMA EN LA PLANIFICACIÓN DE NUESTRAS CIUDADES Y CENTROS POBLADOS
De lo desarrollado en los acápites anteriores, es posible inferir que el impacto negativo en la ciudadanía, generado por el crecimiento urbano no planificado y la ocupación informal del suelo, el cual provoca múltiples consecuencias nocivas, ha perpetuado un estado de cosas, si se quiere, inconstitucional. Esto es así porque atenta sistemáticamente contra los derechos fundamentales e impide el pleno goce y vigencia de estas facultades inherentes al ser humano exigibles por el solo hecho de serlo. No he mencionado, por ejemplo, la gestión integral de residuos sólidos orgánicos e inorgánicos, la necesaria implementación de movilidad urbana intermodal, la huella de carbono dejada por las actividades industriales y la sobrepoblación de vehículos de transporte terrestre, la ineficiencia del sistema de transporte público, el aumento desmesurado de vehículos particulares y con ello el aumento de la ejecución de obras de infraestructura vial, en detrimento de los espacios públicos necesarios para la construcción de ciudadanía. Temas que de seguro abordaré en próximas investigaciones. Pero todo lo descrito hasta aquí ha justificado sobremanera la promulgación de la Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, publicada el 25 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano.
Esta Ley, vanguardista, por cierto, y de considerable extensión tanto en sus disposiciones normativas como en la exposición de motivos que la sustenta17, generó grandes expectativas en la academia, especialmente entre arquitectos y urbanistas. De la misma manera, también las generó en los desarrolladores inmobiliarios y en los operadores públicos urbanos, tales como funcionarios públicos de municipalidades provinciales y locales, así como de organismos públicos especializados en funciones concernientes al desarrollo urbano, al acondicionamiento territorial y a la formalización de la ocupación del suelo por asentamientos humanos informales, tales como la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, a través de su Registro de Propiedad Inmueble, la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales o la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal.
El motivo central de esta preocupación, y la consecuente expectativa por la primera ley de desarrollo urbano del país, germinó gracias al aumento de los problemas suscitados en la gran cantidad de ciudades y centros poblados del país, y la escasez de instrumentos técnico-normativos, competencias, atribuciones, capacidades y recursos para hacerles frente. Tal como lo expliqué en el segundo tópico del presente trabajo, antes de la vigencia de esta ley no había un marco normativo de alcance general que establezca los principios, lineamientos y normas que regulen el acondicionamiento territorial, la planificación urbana, y el uso y la gestión del suelo urbano y urbanizable, en armonía con el bien común y el interés general. Estos últimos conceptos subyacen en la normativa que regula el desarrollo urbano y las actuaciones urbanizadoras de los agentes intervinientes en la construcción y modificación del territorio, sean individuales o colectivos, con personería pública o privada. A partir de esta ley las competencias y atribuciones de planeamiento y gestión, que realicen las entidades públicas vinculadas al desarrollo urbano y al ordenamiento territorial, deberán efectuarse articulada y multisectorialmente, coordinadas entre los tres niveles de gobierno y concertadas con la sociedad civil a través de mecanismos de participación ciudadana en la elaboración de los planes urbanos.
Analizar las bondades de cada una de las disposiciones normativas e instrumentos técnicos implementados por esta ley, escapa en demasía los límites de este trabajo, los cuales de seguro serán objeto de estudio por distintos académicos en lo sucesivo. Pues, hay muchos instrumentos que, si bien ya tienen una larga data en algunos de los países de la región, son novedosos en nuestro medio; esto busca cambiar en definitiva el paradigma tradicional de la gestión de la ciudad y del derecho de propiedad, aún vigente en el Perú. Por ello, en esta sección empezaré describiendo el impulso de las nuevas exigencias de la postmodernidad sobre el derecho contemporáneo, lo que es constatable en el derecho comparado concerniente al sistema jurídico urbanístico. La observación de otras latitudes fue determinante para la presentación de diversas iniciativas legislativas destinadas a promulgar una Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, objetivo que se concretó con la Ley 31313. Seguidamente, abordaré dos temáticas medulares de esta ley, subyacentes en un conjunto de normas, que a mi consideración constituyen su espíritu o esencia debido a que inspiran e informan las demás disposiciones normativas, las cuales serán desarrolladas y concretizadas por el respectivo reglamento, los reglamentos y directivas sectoriales, las leyes complementarias y las ordenanzas municipales. La nueva ley fortalece las capacidades de la administración pública urbana con la finalidad de efectivizar en la realidad el ideal que fundamenta una de las políticas recomendadas por los organismos internacionales: el desarrollo urbano sostenible.
A. Una ley que responde a las tendencias de la postmodernidad
Bien analizados los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados, es posible identificar elementos comunes; ello responde a que la cultura jurídica, afectada por la globalización, cada vez más se va homogeneizando, aunque, claro está, con elementos distintivos provenientes de la idiosincrasia de cada pueblo. Esta idea también puede explicar el incipiente interés en nuestro medio sobre el derecho urbanístico, porque, de un estudio comparado entre los países de la región latinoamericana, cuyos ordenamientos se han construido en base al derecho romano-germánico, se advierte que desde hace varias décadas se busca el tránsito del paradigma civilista decimonónico al urbanístico, en cuanto al régimen de la propiedad y de las actividades urbanizadoras se refiere. Chang Lobatón (2014) describe este cambio del tratamiento normativo sobre el fenómeno urbano de la siguiente manera:
En América Latina existen tres paradigmas legales vinculados al derecho de la propiedad predial: el derecho civil, el derecho administrativo y el derecho urbanístico. Históricamente, el paradigma civilista es el que ha prevalecido, ya que está basado en cuerpos normativos históricos constituidos por los códigos civiles. Este ha venido siendo reformado gradualmente por el paradigma más intervencionista provisto por el derecho administrativo. Un movimiento incipiente reciente ha avanzado un paso más, reclamando que solo el marco más progresivo del derecho urbanístico podría proporcionar un paradigma legal comprensivo para los tiempos actuales (p. 50).
Como lo ilustra el maestro De Trazegnies Granda (2018), la función del derecho civil en los inicios de la modernidad (siglo XVIII) fue la de constituir el medio por el cual la sociedad capitalista garantice la libertad individual de acción en oposición a las injerencias de los individuos y del propio Estado. Es decir, el derecho civil, en tanto resultado de la filosofía de la ilustración, buscaba darle primacía absoluta a la subjetividad individual. Para ese propósito, el derecho se concibió como un sistema predictible a fin de que no ocasione opacidades en la actividad racional de los individuos, motivo por el cual la legislación debe tener un orden cerrado, sin vacíos ni lagunas, de aplicación genérica y uniforme. Es así como nace la práctica legislativa de la codificación decimonónica; de modo que el formalismo se instaura para consolidar la concepción individualista de la actividad económica (pp. 39- 43). Pero, con el trascurso del tiempo, estas reglas lógico-formales pronto cedieron ante los cambios sociales, siempre dinámicos. El tradicional estatuto de la propiedad y los derechos sobre las cosas ajenas, instituciones típicas del derecho civil, se muestran ahora insuficientes ante la realidad en la que el crecimiento de las ciudades es un fenómeno tan complejo como para ser encorsetado y dirigido por un conjunto de normas elucubradas en torno a la situación jurídico-privada del propietario.
Ante la pérdida de prestigio del derecho civil en tiempos contemporáneos, De Trazegnies Granda (2018) afirma que se viene produciendo el éxodo de áreas que pertenecían tradicionalmente a su campo de regulación. Algunas instituciones han pasado al estudio del derecho público y otras han adquirido una naturaleza híbrida por adoptar principios de derecho público-privado, y se estima que esta tendencia se mantendrá en la postmodernidad. Las críticas han consistido en denunciar el atraso del positivismo civilista para regular la vida social, caracterizada por ser agitada y presentar objetos sin precedentes, tales como las nuevas tecnologías de la información, las técnicas desarrolladas por las ciencias naturales y los cambios en las estructuras sociales. Por este motivo:
[…] las leyes cuyo espíritu y técnica son ajenas a la tradición civilista, fueron poco a poco haciendo retroceder a las fronteras del derecho civil, en materias tales como la propiedad de la tierra rústica y los contratos agrícolas, la urbanización, los contratos de inquilinato […] (pp. 53-54) [el énfasis es nuestro].
La postmodernidad, por la fuerza de los hechos, está motivando a que las acciones humanas sobre el espacio físico sean objeto de estudio y regulación por el derecho urbanístico, dotando de categorías jurídicas a técnicas que eran exclusivas de la arquitectura y el urbanismo, tales como el acondicionamiento territorial, el planeamiento y control urbano, los instrumentos de gestión de uso del suelo, los instrumentos de financiamiento urbano, entre otras.
En el derecho comparado se hacen más visibles estos nuevos planteamientos de la postmodernidad respecto al régimen jurídico del hábitat urbano; contexto en el cual se encuentran leyes análogas a la recientemente aprobada en Perú, y que se promulgaron con el propósito de implementar un estatuto capaz de articular las funciones estatales de carácter urbanísticas, a fin de superar las complejidades de la heterogeneidad geográfica, social y cultural del territorio. El caso mexicano es ejemplar de lo aquí apuntado. En efecto, la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, publicada el 15 de julio de 2010, tiene como finalidad controlar el crecimiento urbano y planear el proceso de desarrollo sostenible de las urbes a partir de bases mínimas de política urbana específicas para esta metrópoli de dimensiones colosales. Delgadillo Polanco (2012), en El derecho a la ciudad en la ciudad de México: ¿una retórica progresista para una gestión urbana neoliberal?, comenta respecto a la funcionalidad del derecho a la ciudad, que se trata de un derecho humano cuyo reconocimiento progresivo en las fuentes normativas de varios países de la región responde a la reivindicación social y política de distintas urbes del mundo; visto de esta manera, “el derecho a la ciudad es un discurso y una estrategia retórica que, en la Ciudad de México, es utilizada de acuerdo con los intereses que representan los distintos actores sociales y políticos (Ejecutivo y Legislativo locales, partidos políticos y dependencias de gobierno)” (p. 127).
Para explicar esta reivindicación social y política desembocada en el reconocimiento jurídico del derecho a la ciudad, el autor describe uno de los muchos problemas que padecen las ciudades contemporáneas y que es objeto de estudio del urbanismo:
El uso de la vialidad urbana da cuenta de una de las formas de apropiación privada del espacio público. De los más de 4 millones de autos que diariamente circulan por las calles de la capital mexicana (la tercera parte son de los municipios y estados vecinos), el 80% es privado y traslada al 20% de la población, mientras que el 80% de la población se mueve en transporte colectivo. La política pública ha intentado confrontar esta problemática a través de las muy cuestionadas infraestructuras viales y recientemente a través de una política que apuesta por el transporte masivo (Delgadillo Polanco, 2012, p. 130).
No obstante, el autor critica la eficacia de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal en la era neoliberal, denunciando que los partidos políticos autodesignados ‘progresistas’ que acceden al Poder Ejecutivo y Legislativo, desarrollan políticas urbanas que privilegian y facilitan las condiciones de acción de un grupo minoritario, reduciendo a su vez los espacios de participación de los ciudadanos en beneficio del sector privado. Añade que en la práctica no se inhibe la especulación inmobiliaria, ni se distribuye con criterio de justicia las cargas y beneficios generados del proceso urbano; tampoco se garantiza la libertad de circulación, ya que las calles siguen privatizadas, y mucho menos se ejecutan proyectos de viviendas de interés social a partir de la recuperación de inmuebles ociosos, porque el gobierno no tiene atribuciones legales para ello (Delgadillo Polanco, 2012, pp. 132-133).
Por su parte, el derecho urbanístico español es de los sistemas jurídicos más desarrollados en esta materia y de fuerte influencia en los países hispanoamericanos por el legado cultural dejado como consecuencia del periodo virreinal en estas tierras. Matesanz Parellada (2009), en un trabajo destinado a difundir la propuesta de institucionalizar el criterio de sostenibilidad en el planeamiento urbano español, ya advertía a fines de la primera década del presente siglo que el proceso de urbanización en este país, impulsado principalmente por las actividades constructivas de las corporaciones, trajo como consecuencia la ocupación indiscriminada del territorio, estando este sometido a las dinámicas del mercado inmobiliario. El desorbitado precio del acceso a la vivienda, al que se le atribuyó tradicionalmente a la carestía de suelo, sirvió de justificación a la urgencia de ocupar más territorio. Ante ello, la autora denunciaba que, desconociendo la naturaleza no renovable del suelo, como el agua o las energías fósiles, no había racionalización que imponga límites a su consumo. Los instrumentos de ordenación y planeamiento vigentes hasta ese entonces establecían el marco de actuación en el territorio, y propiciaron durante todo aquel tiempo el uso intensivo de este recurso natural (p. 7).
La problemática descrita dio mérito a que se dictara el Real Decreto Legislativo 7/2015, publicado el 31 de octubre de 2015, propuesto por el Ministerio de Fomento y de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros, mediante el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante, TRLSRU). Es decir, el estatuto que regula el uso del suelo en España, en virtud de la Constitución que faculta al Gobierno Central a aprobar un texto en el que se integre la ley de suelo para todo el territorio nacional.
Este TRLSRU introduce reglas específicas para las actuaciones estatales que se ejecuten en el suelo urbano, con énfasis en las que impliquen mejoras de accesibilidad universal a la vivienda. No obstante, lo más resaltante es que el propósito de este texto fue el de facilitar la tarea de los operadores jurídicos, al concentrar y simplificar en una norma toda la regulación estatal que afecta a la ordenación del territorio y el urbanismo de las regiones españolas. Ello debido a la tradición urbanística de esta nación basada en un urbanismo expansivo, sin intervenir sistemáticamente en el mantenimiento, rehabilitación, renovación y recuperación de las zonas urbanas ya existentes (Ortega-Moreno, 2021, p. 12).
Otro caso que merece nuestra atención es el acontecido en el ordenamiento jurídico brasileño, por cuanto su derecho urbanístico vigente fue el resultado de haber transitado del Código Civil al Estatuto da Cidade, publicado el 11 de julio de 2001 mediante Lei 10.257. Al respecto, Edésio Fernandes (2004) explica que desde 1934 en las Constituciones se reconocía el derecho colectivo de los ciudadanos de participar en la gestión urbana, sin que hubiera tenido un desarrollo operativo a través de mecanismos e instrumentos constitucionales y legales que garantizaran su ejecutividad. No es hasta la Constituição brasileira de 1988 (en adelante, Constitución Federal) que la función social de la propiedad fundamenta varios preceptos del régimen económico brasilero y sustenta la creación de instrumentos de gestión del suelo urbano a cargo de las autoridades públicas. Los gobiernos municipales aparecen como los órganos competentes para controlar el proceso de desarrollo urbano mediante la formulación de políticas de ordenamiento territorial, destinados a lograr que los intereses individuales de los propietarios de predios urbanos puedan coexistir con los intereses sociales, culturales y ambientales de otros grupos poblacionales, de modo que la ciudad sea concebida como un todo (p. 65).
La función social de la propiedad se enfatiza en el capítulo II de la Constitución Federal, en el cual se instituye disposiciones que van regir la política urbanística brasileña. El artículo 182, inciso 2, es claro en este sentido: “La propiedad urbana cumple su función social cuando atiende las exigencias fundamentales de ordenación de la ciudad expresadas en el plan director” (Constitución Federal, 1988) [el énfasis es nuestro]. El Estatuto de la Ciudad es la norma que concretiza este capítulo. El autor antes mencionado nos comenta que su aprobación estuvo precedida por más de 10 años de asiduas discusiones y duros embates, promovidos por grupos conservadores, entre políticos y juristas, vinculados al sector inmobiliario, quienes trataban de evitar la superación de la vieja visión liberal sobre la propiedad predial y el control jurídico del desarrollo urbano como expresión del poder público. Su crítica al ámbito académico se centra en la dificultad que han impuesto los juristas brasileños formados en la tradición civilista ante el cambio de paradigma liberal por el tratamiento de la gestión urbana en el derecho urbanístico; objeciones y reticencias que se derivan de la observación la ciudad desde la perspectiva del lote privado. (Fernandes, 2004, pp. 65-66) De este modo, la aprobación del Estatuto de la Ciudad en Brasil:
[…] consolidó un nuevo paradigma no sólo para la planificación urbana, sino también para la gestión urbana, especialmente por el hecho de reglamentar instrumentos jurídicos de implementación de políticas urbanísticas tales como edificación obligatoria, transferencia del derecho de construir, expropiación con pago en títulos de la deuda pública, impuesto progresivo de bienes inmobiliarios y usucapión especial urbana. (Fernandes, 2004, p. 68)
Son estas algunas de las experiencias internacionales que evidencian el tránsito a la autonomía del derecho urbanístico dentro de los diversos ordenamientos jurídicos. Lo llamativo de este fenómeno jurídico es la dialéctica que encierra. Por un lado, un sector conservador que defiende la ideología liberal decimonónica que abrió paso a la modernidad, cuyo estandarte era la preminencia de la subjetividad individual y la concepción del derecho como un sistema lógico-formal. Y, por otro, uno progresista que advierte los nuevos desafíos de la postmodernidad y propone una reforma epistemológica sobre el estudio de los procesos de urbanización, para lo cual introduce herramientas, técnicas y metodologías de las ciencias sociales, con la finalidad de crear un marco jurídico conceptual factible, es decir, capaz de ejecutarse en la realidad material. La Ley de Desarrollo Urbano Sostenible peruana es el resultado de esta dialéctica.
B. El nuevo enfoque en la forma de pensar, construir y gestionar la ciudad
La primera bondad de esta ley, en la cual radica sus fundamentos y finalidades, es la positivización de principios innovadores en la forma en que hasta la actualidad se ha venido pensando, construyendo y gestionando las ciudades y centros poblados del Perú: la urbanización en función de los intereses de los propietarios particulares sobre las parcelas de suelo. Esto es, como un hecho privado regulado por el derecho civil continental a expensas del entorno natural y de los impactos que se genera en la sociedad. Este sistema racional-formalista inspirado por el liberalismo decimonónico, ha ocasionado una serie de perjuicios ya muy arraigados a nuestra cultura urbana, tal como se constata a partir de los datos. Mediante esta ley se busca reformar las bases de la gestión pública en materia de gobernanza urbana y ordenamiento territorial, así como institucionalizar en nuestro país los nuevos principios del derecho urbanístico que en otras latitudes ya tienen mayor desarrollo gracias a las investigaciones científicas de académicos (juristas, arquitectos, urbanistas, gestores públicos) que han sido lo suficientemente críticos para advertir que la urbanización es un hecho social de relevancia pública. Por dicho motivo, las decisiones a ser realizadas en el marco de este fenómeno deben ser tomadas por las autoridades detentadoras de poder político dentro del Estado-aparato en todos sus niveles, conforme a técnicas de distribución de competencias y de la mano de la ciudadanía por medio de canales de participación.
Martínez-Carande García de Enterría (1978), en un estudio de fines de la década de 1970 sobre el derecho urbanístico español, ya apuntaba estas consideraciones de avanzada:
Las decisiones básicas sobre el urbanismo se han disociado definitivamente del derecho subjetivo de propiedad y se han atribuido a la Administración. Traspasar suelo rústico a un aprovechamiento urbano, las utilizaciones que en el ámbito urbano son posibles, la localización y el tipo de los elementos urbanos definitorios (calles, parques, barrios, servicios mínimos de infraestructura, destino de los fundos, clases de construcciones y aun su magnitud en altura, volumen, ocupación de suelo, etc.), son decisiones que ya no pueden entenderse incluidas entre las facultades de la propiedad del suelo […] Lo que la doctrina inglesa llama development rights, los derechos al desarrollo de un aprovechamiento urbano, se han separado de la titularidad dominical del suelo y se han sustantivado como contenido de una competencia pública directa. En este sentido decimos que el urbanismo se ha convertido (en España desde la Ley del Suelo de 1956) en una función pública (pp. 303-304) [el énfasis es nuestro].
Bajo estos fundamentos, en especial sobre el planeamiento urbano como una competencia pública, lo que se ha hecho a través de esta ley es, en primer lugar, reconocer y examinar a profundidad la problemática urbana del país, identificar las demandas ciudadanas y hacer un diagnóstico de la evolución de nuestro urbanismo. Ello es necesario para, en segundo lugar, establecer un haz mínimo de normas con un alto grado de generalidad e indeterminación que informen, inspiren y orienten las actuaciones de todos los agentes urbanos. Siendo estos últimos entendidos como el conjunto de personas, individuales o colectivas, públicas o privadas, que, en ejercicio de sus libertades, derechos, facultades, competencias y atribuciones, modifican el espacio físico y acondicionan el territorio nacional con la dotación de viviendas, equipamiento y servicios públicos que satisfagan las necesidades particulares o generales de la población.
De este modo, la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible cumple con una de las más elementales funciones del derecho: encauzar, regular y prescribir la conducta humana hacia el deber ser subyacente en las normas jurídicas; deber ser que es establecido en base a los valores superiores que imperan en un momento histórico y espacio de una determinada sociedad. Así, esta ley tiene vocación de transformar la precaria realidad urbana por medio de la aplicación de los instrumentos técnico-normativos orientados y regidos por los principios allí regulados. Por tanto, la consideración de tales principios son tan o más importantes que las concreciones desarrolladas en la misma ley o en las que ha de realizarse en los reglamentos y las ordenanzas municipales sucesivas, sean de naturaleza jurídica o técnica. Ello es así porque vinculan a la administración pública en el ejercicio de su competencia de planeamiento urbano y en el diseño de instrumentos de gestión, obligando de esta manera a las entidades públicas que la conforman a cambiar el enfoque con el que han venido gestionando las ciudades y centros poblados del país.
Por ello, conviene precisar, en primer orden, los principios orientadores de la planificación urbana, del desarrollo urbano sostenible y del acondicionamiento territorial, que integran ideales de equidad, igualdad e inclusividad, tan necesarios para forjar ciudadanía en la población, es decir, miembros de una comunidad política detentadores de derechos y responsables de sus deberes para con la ciudad. La importancia de enfatizar estos principios radica en que aún perduran acentuadas brechas socioeconómicas en nuestras ciudades, lo que ha propiciado la fragmentación social y la marginación de un sector poblacional en el acceso a viviendas dignas, a servicios básicos, tales como obras de saneamiento de agua, luz y alcantarillado, y a oportunidades para una mejor calidad de vida.
En suma, estos principios que cimientan el urbanismo moderno se encuentran prescritos en el artículo 4.1 de la referida ley, a partir de los cuales –a mi juicio– los más significativos son los siguientes:
Igualdad: El desarrollo urbano sostenible y el acceso a la vivienda social tienen en cuenta el principio de igualdad y no discriminación, entendido como valoración de las diferencias.
Equidad espacial y territorial: Igualdad de oportunidades, acceso a servicios y a condiciones urbanas para una vida digna, consolidando el reparto equitativo de los beneficios y cargas urbanísticas derivados de la planificación y el desarrollo urbanos, y las intervenciones urbanas.
Diversidad: El reconocimiento y respeto de las diferencias o diversidades geográficas, económicas, institucionales, intergeneracionales, sociales, étnicas, lingüísticas, de género y culturales del país en las actuaciones urbanísticas y en los instrumentos que se adopten en planes y propuestas, buscando eliminar cualquier forma de discriminación.
Productividad y competitividad: La promoción del desarrollo urbano orientado a impulsar el desarrollo de ciudades y centros poblados competitivos con adecuada dotación de servicios, que se constituyan como centros atractores de población y generación de actividades económicas, basado en las vocaciones productivas del área de territorio sobre el que se asientan y en el aprovechamiento responsable de sus recursos naturales.
Cohesión social: La creación de un sentido de pertenencia que promueva la confianza y el vínculo entre la ciudadanía, a efectos de propiciar el desarrollo de capacidades locales y la organización de las comunidades, a través de la búsqueda del bienestar de toda la sociedad, y evitando toda forma de discriminación, exclusión o marginación (2021) [el énfasis es nuestro].
En este sentido, la amplia gama de instrumentos de planificación urbana debe interpretarse y aplicarse en consonancia con estos principios, puesto que constituyen su fundamento o esencia. Los instrumentos de regulación urbana son ejemplo de ello, ya que sus objetivos son evitar prácticas que distorsionan el valor del suelo y facilitar la adquisición del suelo público y privado, con la finalidad de lograr el desarrollo urbanístico de las ciudades y centros poblados (art. 47). Estos instrumentos son la declaración de zonas especiales de interés social (art. 48), la zonificación inclusiva (art. 49) –ambas destinadas a fomentar proyectos de viviendas de interés social–, el valor del anuncio de proyectos públicos que faculta a la entidad ejecutora o concedente a determinar referencialmente el valor comercial, a criterio de mercado, de los predios ubicados en el área de la futura ejecución de un programa, de un proyecto o de una obra de utilidad pública o interés social, o su área de influencia (art. 50), y la carga de conservación, destinada a salvaguardar el patrimonio cultural inmobiliario imponiendo ciertas cargas a los propietarios de predios ubicados en áreas de regeneración, declarado inhabitable o declarado integrante del patrimonio cultural de la nación (art. 51).
El segundo orden de principios que modifican la forma de pensar, construir y gestionar las ciudades y centros poblados peruanos, se caracteriza porque, a diferencia de los anteriores, vinculan exclusivamente a las autoridades estatales que conforman el sistema de gobernanza urbana. De esta forma se le otorga un rol protagónico en la planificación urbana –restando la visión individualista del propietario predial que propugna por una gestión privatista del suelo–, se fortalecen sus competencias y atribuciones, distribuyéndolas en los tres niveles de gobierno con base en la política de descentralización, sistematizando y armonizando las normas e instrumentos que conforman el derecho urbanístico, y se limita todo ejercicio arbitrario del poder público en la gestión y planificación urbana. Estos principios están regulados en el artículo 4.2 de la ley, a partir de los cuales merecen resaltarse los siguientes:
Función pública de la planificación urbana: El rol del Estado como promotor del acondicionamiento y planificación urbana de las ciudades y centros poblados, buscando lograr un desarrollo urbano sostenible, priorizando el interés público, la participación ciudadana efectiva, la priorización del cierre de brechas en infraestructura, con impacto en la calidad de vida de la población, y la garantía de sus derechos.
Coherencia y concordancia: La garantía de la emisión de instrumentos normativos y el establecimiento de procedimientos administrativos coherentes y concordantes entre sí, así como la aplicación de políticas públicas multisectoriales articuladas y eficientes, sobre la base de acuerdos entre agentes políticos, económicos y sociales involucrados.
Integridad: La reducción progresiva de todo orden paralelo de ocupación, explotación y construcción de suelo que vaya contra la equidad y el respeto a la autoridad o se sustenten en la ilegalidad o en la especulación.
Sistematización: El desempeño de una gestión integral y multisectorial, articulada institucionalmente sobre la base de competencias claras, responsabilidades y recursos de las Entidades Públicas, respetando principios de transparencia, eficiencia, cooperación, cobertura, consistencia y continuidad en las relaciones con los demás sectores y niveles de gobierno.
Descentralización: Una política descentralizadora, nacional y transversal en la gestión pública, que articule y distribuya las competencias entre los niveles de gobierno, para promover una mayor capacidad de planificación y gestión urbanas, que se encuentre alineada con las políticas nacionales aprobadas por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (2021) [el énfasis es nuestro].
Cabe añadir como idea de cierre de este apartado, que los principios prescritos en la ley comentada son resultado de lo que se ha dado a llamar la ‘estatalización del urbanismo’, que significa, según Ríos Álvarez (2015), el sometimiento [de este fenómeno] a las directivas del Estado o a las de instancias superiores a los municipios, sin perjuicio de dejar incorporada a estos la actividad urbanística. Nos dice este jurista español que la fuerza de los hechos es la causa de que se asigne la competencia de gestionar las actividades urbanizadoras a la autoridad central de los Estados (gobierno central o federal, según la forma de Estado). Es decir, a la ocurrencia de fenómenos socioeconómicos que desbordan la capacidad de los municipios, –tales como el desplazamiento masivo de la población, el centralismo, el crecimiento demográfico, la expansión vertiginosa de las urbes, la falta de articulación entre estas, las grandes obras públicas que se ejecutan a costa de toda la nación– exigen que los Estados, en sus más altos niveles territoriales y organizacionales, planifiquen el urbanismo a través de instrumentos técnicos y legislativos de alcance general (pp. 175-176).
De aquí el fundamento de la promulgación en sede nacional de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible y la implementación de la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo al 2030, la cual busca definir las prioridades y estrategias principales que orienten y articulen las acciones, esfuerzos y recursos en los tres niveles de gobierno, el sector privado y la sociedad civil en materia de vivienda y urbanismo.
C. El carácter ecléctico del derecho a la ciudad y el cambio de paradigma de la propiedad
Desde hace un tiempo considerable, gran sector de la doctrina jurídica viene enriqueciendo el concepto de función social de la propiedad, cuyo respaldo normativo se encuentra en el nivel más alto del sistema de fuentes de derecho en los Estados modernos: la Constitución Política del Perú de 1993. Conforme al artículo 70, el Estado garantiza la inviolabilidad del derecho de propiedad, el cual se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley; la que, a su vez, puede ser privada exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley y previo pago justipreciado. Este precepto constitucional, que configura el régimen económico peruano, fundamenta la denominada en el derecho administrativo ‘potestad ablatoria’. Esta es entendida como uno de los poderes jurídico-políticos más intensos de la administración pública, por cuanto su ejercicio produce una privación o eliminación de derechos privados en atención a un interés público que el ordenamiento jurídico nacional califica en su grado más elevado bajo la categoría de expropiación por utilidad pública o seguridad nacional18 (Cassagne, 2017, p. 273).
Sin embargo, la potestad ablatoria no es la única recogida en el texto constitucional, que es una limitación expresa y concreta. Este precepto además fundamenta limitaciones expresas y generales a la propiedad cuando hace mención al bien común y a dentro de los límites de la ley como condicionantes al ejercicio de las facultades de este derecho subjetivo, sin sacrificarlo parcial o totalmente; dentro de las cuales ingresarían las limitaciones por vecindad, de zonificación, superficies limitadoras de obstáculos, derechos de vías, prescripción adquisitiva, tercero de buena fe registral, servidumbres eléctricas, etc. (Astuhuaman, 2021a). En suma, estas limitaciones, o más propiamente dicho, delimitaciones19, son puestas a la luz mediante la función legislativa del Congreso y ejecutadas por la administración pública en el marco de sus competencias y atribuciones. Ello con el objetivo de lograr que los propietarios particulares cumplan deberes y obligaciones inspirados en bienes jurídicos de interés público, tales como la preservación del medio ambiente, la salvaguarda del patrimonio cultural, la gestión del riesgo de desastres, la salud pública, la seguridad ciudadana, el desarrollo urbano sostenible, entre otros de titularidad colectiva.
La Ley de Desarrollo Urbano Sostenible es una concreción legislativa de la delimitación constitucional expresa y genérica estipulada en el mencionado artículo 70, ya que, además de establecer los principios, lineamientos, instrumentos y normas que regulan el acondicionamiento territorial, la planificación urbana, el uso y la gestión del suelo urbano, refuerza el cambio de paradigma del concepto de propiedad. Dicho cambio genera que esta sea catalogada como solo un componente –aunque, claro está, de los más importantes– del compuesto denominado ‘ciudad’ y, por ende, puesta al servicio de los intereses colectivos, sin que ello avale interferencias irrazonables y desproporcionadas a las facultades del propietario individual. Es así como esta ley tiene como propósito compatibilizar el ejercicio de la propiedad particular con el despliegue de las competencias urbanísticas del Estado, garantizando de esta manera a los ciudadanos la protección del contenido constitucional de sus derechos patrimoniales que les permitan servirse de sus bienes inmuebles y explotarlos dentro de las limitaciones del estatuto urbanístico.
Ahora bien, en un proceso de inconstitucionalidad incoado por algunos ciudadanos de Lince –distrito limeño– contra una ordenanza municipal que disponía algunas medidas para la conservación y gestión del área de reserva ambiental Parque Mariscal Ramón Castilla, el Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a la ciudad no puede ser reconocido como un derecho fundamental. Ello porque resulta innecesario reconocer derechos implícitos en otros ya existentes y porque supondría irrogarse competencias para orientar políticas gubernamentales en materia urbanísticas20.
Sin embargo, en oposición al primer argumento, la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible positiva y define en su artículo 17 el derecho a la ciudad como un derecho macro, ecléctico, integrador y conciliador, a favor de los ciudadanos, que les permite habitar, utilizar, ocupar, producir, transformar, gobernar y disfrutar ciudades o centros poblados justos, inclusivos, seguros, sostenibles y democráticos, garantizando el acceso a los servicios que se aglomeran en la ciudad, y estando sujeto a las limitaciones establecidas por la normativa de la materia, el bien común y el interés general21 (2021). Y a su vez en su artículo 18 se prescriben los deberes de las personas en la producción de un hábitat seguro y saludable, los que están dirigidos especialmente a las empresas desarrolladoras en mérito a su gran capacidad urbanizadora22 (2021). Por consiguiente, de entrada, la ley propone un sistema jurídico-urbanístico que reúna las ideas, los valores y las tendencias liberalistas, librecambistas y colectivistas que, en principio, proponen regímenes jurídicos distintos en torno al suelo, a fin de compatibilizarlos.
El alcance de esta ley trasciende, en definitiva, la esfera jurídica de los propietarios prediales, pues integra a todo ciudadano peruano asentado en ciudades o centros poblados, en cuyo caso tendrá derechos que le permitirán exigir a las autoridades públicas y a los demás particulares el cumplimiento de ciertas prestaciones u omisiones destinadas a brindarle bienestar y condiciones mínimas de habitabilidad. De igual forma, establece deberes que cumplir en aras coadyuvar a la gestión sostenible del espacio urbano, siendo el hábitat en donde se desarrolla su existencia. Este punto de vista me lleva a concordar con Martínez-Carande García de Enterría (1978) cuando afirma que los elementos que construyen una ciudad tales como:
La localización […], su configuración concreta, su magnitud mayor o menor, su disposición, su funcionalismo y su orden no son, en absoluto, ni pueden ser, en nuestra compleja civilización, hechos privados, en el sentido de que pertenezcan al exclusivo círculo de interés de los propietarios de suelo […] (p. 304).
Y esto es así porque el ser humano, desde sus formas más primitivas, siempre ha estado conectado y condicionado por su entorno, natural y artificial, y en constante convivencia con sus congéneres. En consecuencia, los procesos de asentamientos humanos y las actividades urbanizadoras que acondicionan el terreno a uno habitable:
[…] son más bien hechos colectivos primarios, que interesan a la colectividad entera en cuanto tal, puesto que condicionan su misma vida comunitaria y personal de manera directa y a la vez postulan consecuencias inmediatas respecto a la existencia, extensión y disposición de una serie de servicios públicos inequívocamente tales (vías públicas, transportes colectivos, servicios higiénicos y sanitarios, servicios de enseñanza y asistencia social, lugares de esparcimiento, dotación de agua, electricidad, teléfonos, etc.) (Martínez-Carande García de Enterría, 1978, p. 304) [el énfasis es nuestro].
Sin embargo, entre el enfoque decimonónico de la propiedad –aquella inspirada en los fundamentos filosóficos-políticos del Estado Liberal, que entronizaba al individuo y su esfera absoluta de libertad en oposición y reacción al Antiguo Régimen o Absolutismo, convirtiéndolo en un Estado mínimo, y las intervenciones fundadas en el concepto de función social, ambiental, económica y cultural de la propiedad– y en el novísimo derecho a la ciudad, hay una constante tensión que subsiste en la actualidad. Esto se da cuando los distintos niveles de gobierno pretenden implementar instrumentos de gestión urbana, conducentes a la gestión racional del uso del suelo, el planeamiento urbano, el establecimiento y control de parámetros de edificabilidad y diseño, y el financiamiento de obras en beneficio de la ciudad.
Es de notar que el diseño de estas técnicas corresponde a campos de conocimiento ajenas al derecho positivista, concebido como un conjunto de normas regidas internamente por una lógica-formal, pero que los hechos sociales contemporáneos exigen que sean integradas al nuevo sistema normativo como su fundamento. De modo que el Derecho pase de ser un sistema abstracto a uno teleológico, es decir, diseñado para alcanzar fines de política económica. De Trazegnies Granda (2018) menciona como ejemplo de esta cuestión a las formas de usar la propiedad inmueble para urbanizarla y dividirla en lotes de terreno, pues ya no puede estar sujeta únicamente a las reglas generales del Código Civil. Es menester un régimen jurídico que se construya con conocimientos técnicos de ingeniería, economía, arquitectura, urbanismo y sociología, alimentándose así de elementos empíricos y pragmáticos23 (p. 61).
En este sentido, es significativo resaltar que la Ley de Desarrollo Urbano es una manifestación del cambio de paradigma legal vinculado al derecho de propiedad que, como ya lo he apuntado en parágrafos anteriores, varios países de la región vienen propugnando desde la incipiente disciplina del derecho urbanístico. A pesar de esta nueva propuesta epistemológica en el campo de las ciencias jurídicas, esta ley no se escapa de las críticas conservadoras de un sector de la academia jurídica y de partidarios de grupos políticos, quienes se muestran reacios a la idea de cualquier tipo de regulación estatal en cualquier sector del mercado. Se tratan de objeciones que, por cierto, son anacrónicas por sustentarse en doctrinas privatistas-decimonónicas y librecambistas, que consideran al suelo urbano y urbanizable como bienes de aprovechamiento absoluto, o, en su forma extremista, como mercancía, soslayando que se trata de un recurso natural escaso, de carácter no renovable.
Por mencionar un ejemplo, se han esbozado una serie de críticas a un instrumento de financiamiento urbano estipulado en la ley bajo comentario: la participación del Estado en el incremento del valor del suelo, también llamada captación o apropiación de la plusvalía urbana. Al respecto, se ha afirmado erradamente que esta carga se pagaría cuando el propietario de un predio realice acciones sobre la edificación tales como el aumento del área techada, la elevación de pisos o ejecución de obras de remodelación. Lo que genera supuestamente la obligación a cargo del propietario y los vecinos colindantes de pagar a la entidad de Gobierno Local la cuantía calculada en aplicación de las fórmulas que mediante ordenanza se establezcan. Asimismo, se ha afirmado que se trataría de un impuesto confiscatorio y contrario a la libertad del propietario de una parcela de terreno (O’Hara, 2021).
Para desmitificar este instrumento es necesario remitirnos a las normas que lo regulan. Los artículos 54 al 60 de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible facultan a los Gobiernos Locales a participar en el incremento del valor del suelo urbano en un porcentaje de entre el 30% al 50%, cuyo cálculo, liquidación, exigibilidad y cobro serán reglamentados por las Municipalidades Provinciales mediante ordenanza, a partir de hechos generadores (actuaciones administrativas-urbanísticas) perfectamente tipificados en los artículos 55 y 58, que generen beneficios económicos a los propietarios prediales:
1. Hechos generadores por la clasificación del suelo:
La incorporación mediante una actualización del Plan de Desarrollo Metropolitano o Plan de Desarrollo Urbano de suelo urbanizable como suelo urbano y la incorporación de suelo rural como suelo urbanizable, siempre que el suelo urbano o urbanizable se encuentre dentro del área de concesión de las empresas prestadoras de servicios de agua, desagüe y energía eléctrica correspondientes, que efectivamente puedan brindarle los servicios públicos del caso.
2. Hechos generadores por la calificación del suelo:
a. La asignación de zonificación y la actualización de la zonificación de los usos del suelo a uno de mayor rentabilidad o aprovechamiento en los Planes de Desarrollo Urbano, siempre que el suelo urbano o urbanizable se encuentre dentro del área de concesión de las empresas prestadoras de servicios de agua, desagüe y energía eléctrica correspondientes, que efectivamente puedan brindarle los servicios públicos del caso.
b. La aprobación en Planes de Desarrollo Urbano y sus actualizaciones de un mayor aprovechamiento del suelo con mayores derechos edificatorios, por el incremento del área techada o mayor coeficiente de edificabilidad o altura de edificación.
c. La ejecución de proyectos de inversión pública de equipamiento urbano, creación o mejoramiento de espacios públicos, obras vinculadas a la mejora del Patrimonio Cultural de la Nación y obras de infraestructura de servicios básicos, por parte de la autoridad correspondiente, que generen un incremento en el valor de la propiedad, salvo que para financiar su ejecución se hubiera empleado la contribución Especial por Obras Públicas prevista en la legislación de la materia.
d. Otros determinados por los Gobiernos locales, mediante el Plan de Desarrollo Metropolitano o Plan de Desarrollo Urbano, debiendo encontrarse los mismos ejecutados con intervención del Estado y debidamente sustentado en estudios técnicos correspondientes (Ley 31313, 2021, art. 55).
3. Participación en el incremento del valor del suelo por ejecución de obras pública:
En caso se ejecuten obras públicas previstas en los Planes para el Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano que no hayan utilizado para su financiamiento la Contribución Especial por Obra Pública, en alguna de sus modalidades, regida por la legislación de la materia, los Gobiernos locales podrán determinar el incremento del valor del suelo y liquidar el cálculo de dichos incrementos mediante ordenanza que deberá emitirse dentro de los seis (6) meses de concluidas las obras, en donde se determinará el valor promedio del incremento de valor producido por metro cuadrado y definirá las exclusiones a que haya lugar. La forma en que se determina el incremento de valor, así como la determinación del área de influencia, se establece en el Reglamento de la Ley (Ley 31313, 2021, art. 58, numeral 1).
El común denominador de todos estos hechos generadores de la plusvalía urbana es la intervención estatal mediante acciones urbanizadoras en beneficio de una cantidad reducida de propietarios, quienes no realizaron esfuerzo alguno para el alza del valor comercial de su predio. Es decir, la inversión privada, sea individual o colectiva, que acreciente el valor comercial de los predios de un área de influencia, no habilitan a la administración pública a capturar la plusvalía. Es todo lo contrario, este instrumento busca compensar el gasto público por la ejecución de obras de interés general y reinvertirlo en la ejecución de obras de agua y saneamiento, construcción y mantenimiento de equipamiento urbano y comunitario, creación y mantenimiento de espacios públicos y áreas verdes, fomento de programas y proyectos de vivienda de interés social, y protección y promoción de patrimonio cultural, natural y paisajístico (Ley 31313, 2021, art. 59).
La finalidad es, pues, redistribuir la riqueza propiciada por el Estado –efecto que probablemente solo ocurra en el planeamiento urbano y el acondicionamiento territorial– a favor de unos pocos, en aplicación del principio de equidad espacial y territorial, según el cual la planificación y gestión urbana ha de buscar la distribución de cargas y gravámenes entre los ciudadanos, a efectos de alcanzar objetivos de interés público (carácter teleológico y finalista del derecho urbanístico por sobre el racionalismo lógico-formal del derecho civil decimonónico).
La utilidad de este instrumento para financiar el desarrollo urbano mediante la participación del Estado en el incremento del valor comercial del suelo urbano ya ha sido reconocida por otros gobiernos de la región. Por su gran similitud con la norma peruana, mencionaré el caso colombiano, en cuya Constitución de 1991, artículo 82, concede a la Administración Pública, distrital o municipal, el derecho a participar en las plusvalías generadas como consecuencia de sus actividades urbanizadoras en beneficio de los ciudadanos; acciones como otorgar a determinada zona de la ciudad un uso más rentable o una mayor explotación del suelo, maximizando derechos edificatorios. Vargas Apráez (2018) ha realizado una investigación sobre el procedimiento de cobro de la participación en plusvalía adelantadas para la Administración de la ciudad de Bogotá, reglamentado por el Acuerdo de Concejo 118 del 30 de diciembre de 2003, describiendo su estructura en cinco etapas (pp. 64-65):
a) Estudio comparativo de norma: consiste en determinar el hecho generador de plusvalía, comparando los beneficios establecidos en la nueva norma o derivados de la acción urbanística, con los contemplados en el ordenamiento precedente. Por consiguiente, si de este ejercicio se obtiene que la nueva norma otorga un uso más rentable o un mayor aprovechamiento en edificabilidad, o los dos beneficios a la vez, se concluye que existe un hecho generador de plusvalía.
b) Cálculo del efecto plusvalía: aquí se realiza dos avalúos, uno teniendo en cuenta los beneficios otorgados en la acción urbanística y otro, en la norma anterior a esta. Luego se hace una resta tomando el resultado del avalúo aplicando la acción urbanística y el del ordenamiento anterior; si el resultado es positivo, se afirma que existe efecto plusvalía. El autor además apunta que existen casos en los que, a pesar de existir un hecho generador de plusvalía, tras realizar el cálculo del efecto plusvalía se obtiene un resultado negativo, lo que lo lleva a concluir que no siempre que la acción urbanística de la Administración otorgue un uso más rentable o mayor aprovechamiento en edificabilidad, genere un efecto plusvalía por regla general.
c) Emisión de acto administrativo: una vez calculado el efecto plusvalía con resultado positivo, la Administración emite un acto administrativo de liquidación, el cual puede ser impugnado mediante recurso de reposición.
d) Inscripción del acto administrativo: el procedimiento culmina con la inscripción del acto administrativo de liquidación en el folio de matrícula inmobiliaria del predio afectado, momento en el que la liquidación deviene en exigible; para este propósito se remite el acto a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Cabe resaltar que para esta etapa dicho acto ha adquirido la calidad de firme.
e) Cobro de la plusvalía: el pago de la plusvalía calculada no se efectúa inmediatamente a la inscripción del acto administrativo en el folio de matrícula, sino cuando se realicen los siguientes actos: i) transferencia de dominio, exceptuando los casos de transmisión mortis causa, expropiación liquidación de sociedad conyugal, usucapión y cesión anticipada obligatoria a favor del distrito recaudador de la plusvalía; y ii) petición de licencia de construcción, excepto en las modalidades de modificación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, demolición y cerramiento, o cuando se trate del trámite de modificación de licencia.
Como se observa, hay similitudes entre la implementación de este instrumento de financiamiento urbano en Colombia y la estipulada en la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, por lo que la reglamentación y aplicación por los gobiernos locales peruanos deberían considerar dicha experiencia, en especial sobre las fases del procedimiento, así como la de otros países tales como Costa Rica24, México25, Venezuela26, Uruguay27, Buenos Aires (Argentina)28 y Ecuador29. Por ejemplo, es importante resaltar que en la normativa antes descrita se prescribe que la sola verificación de un hecho generador no es suficiente para determinar el efecto plusvalía. Sin duda el estudio de derecho comparado coadyuvará a los Gobiernos Locales peruanos a implementar adecuadamente su participación en el incremento del valor comercial del suelo. Este se justifica constitucionalmente en los principios de la economía social de mercado, régimen que tiene como elemento esencial a la cláusula de la función social de la propiedad, el cual a su vez es solo un aspecto de la política pública de ordenamiento territorial a cargo del Estado, en tanto expresión de su soberanía territorial y función gubernativa.
Conviene además analizar la experiencia comparada de países que ya han implementado este instrumento desde hace varios años, para así evaluar su marco teórico, procedimental y metodológico, que sirvieron para enfrentar eficazmente los problemas urbanos locales. Por mencionar un caso, Garcés Medrano (2010), motivado por la problemática de la informalidad urbana, se planteó la cuestión referida a si la participación en plusvalía a favor del municipio de Santiago de Cali, un instrumento tributario confiscatorio, lesivo del derecho de propiedad, tiene como efecto el incremento del valor del suelo. O, si por el contrario, contribuye eficientemente al beneficio colectivo de la circunscripción distrital o municipal. Interrogante a la que respondió con la siguiente conclusión:
En suma, y pese a los inconvenientes que genera disminuir la informalidad, una de las herramientas para tratar de contrarrestarla es el fortalecimiento financiero de los entes municipales a través de una figura en particular: la participación en plusvalía, la cual –en principio– no tiene mayor complejidad. Solamente con establecer una estructura metodológica, con soporte teórico-normativo, expidiendo los respectivos actos administrativos y determinando las dependencias encargadas, el municipio de Santiago de Cali podría obtener recursos importantes para equilibrar este fenómeno (p. 46).
Con todo, la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible peruana aspira a los objetivos trazados por la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo, con horizonte al 2030, encuadrándose en el reciente paradigma del derecho urbanístico, por cuanto está destinada a regular los nuevos hechos económicos, sociales y políticos, con ayuda de categorías jurídicas. Además, cumple la función de conciliar el interés privado con el interés público en el ejercicio del derecho de propiedad, mediante enfoques, principios, reglas e instrumentos técnicos, construidos sobre la base del tradicional racionalismo formal y de los acontecimientos de la realidad. De modo que, se logre armonizar las necesidades particulares del propietario predial, delimitando sus facultades, y los intereses públicos de la ciudad, concebida esta ya no como un conjunto de individuos con derechos sobre parcelas de tierra, sino como una entidad compuesta por distintos elementos conectados física y espiritualmente, en la que las personas proyectan su existencia individual y colectiva.
V. CONCLUSIONES
A manera de síntesis, mencionaré las siguientes conclusiones:
– El urbanismo peruano, desde su génesis, adoptó una característica espontánea y desordenada. Se encontraba condicionado por la estratificación socioeconómica que el colonialismo implantado por la corona española dejó como rezagos hasta mediados del siglo pasado, en que la reforma efectuada por el denominado Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas pretendiera derribar las bases estructurales de dicho sistema de diferenciación de clases. La inestabilidad política padecida desde los inicios de la República ha impedido la planificación integral, democrática y sostenible del territorio, y la búsqueda de la cohesión social. La economía mercantilista y librecambista propició el aprovechamiento irracional de los recursos naturales y la distribución inequitativa de las riquezas en la sociedad. Este contexto político-económico se vio reflejado en los primeros cuerpos normativos, que constituyen los antecedentes del urbanismo contemporáneo, de modo que la falta de sistematización y unidad de sus preceptos repercutió en la ingobernabilidad del suelo urbano y del territorio nacional.
– Tal estado de cosas se ha prolongado hasta la actualidad, a tal punto que, a mi consideración, los principales problemas a ser afrontados por el urbanismo contemporáneo, y que ameritan ser priorizados en la agenda política 2021-2026, son: el déficit habitacional y la ocupación informal del suelo, la inobservancia del componente ambiental en la gestión urbana y el deterioro del patrimonio cultural de la nación. Estos problemas, los cuales he evidenciado con datos fácticos que, si bien atañen a la ciudad de Lima Metropolitana, brindan un mensaje de alarma sobre la planificación urbana de las demás ciudades y centros poblados del país, así como sobre la falta de una efectiva política nacional de ordenamiento territorial. Uno de los factores de este problema ha sido la visión antagónica entre el mercado inmobiliario –que busca maximizar el espacio físico con fines de redito económico, producido gracias a la especulación del suelo y la comercialización de la vivienda– y, en contra partida, el interés público inmerso en las demandas de viviendas de interés social, la salvaguarda del patrimonio cultural, el acceso igualitario a servicios básicos y el reparto equitativo de cargas, deberes e incentivos urbanos.
– La reciente Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, publicada el 25 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, constituye el primer paso hacia una seria planificación urbana en nuestro país. A mi juicio, por las siguientes razones: a partir de los principios estatuidos en la ley, se da un viraje rotundo en la forma de pensar, construir y gestionar las ciudades y centros poblados, otorgando un rol protagónico a la administración pública en el desarrollo urbano y el acondicionamiento territorial. Asimismo, se fomenta en la ciudadanía una visión colectiva y democrática del hábitat urbano, la cual desarraiga por completo la forma de entender la ciudad como la suma de propietarios individuales, para sustituirla por un pensamiento más complejo, pero a su vez más justo, que consiste en la ciudad como entidad física y espiritual, albergadora del género humano, con objetivos comunes y generales a ser alcanzados cooperativamente. De esta afirmación se deriva la siguiente razón expuesta en mi trabajo, el cual consiste en la implementación de instrumentos técnico-normativos, tales como la participación del Estado en el incremento del valor del suelo y la tasa diferenciada del impuesto predial, que concretizan la función social de la propiedad; concepto este tan pronunciado en los discursos académicos, pero poco materializado en la función urbanística estatal y en el ejercicio de la propiedad predial por los particulares.
Ya en el final de este estudio, queda decir que el propósito principal planteado fue el de concientizar al lector sobre la trascendencia de trabajar, desde el lugar en el que nos encontremos y en cualquier ámbito, para la consecución de un desarrollo urbano sostenible y así mejorar la calidad de los espacios que componen el hábitat urbano. 
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Ordenanza 3184/2009, que Modifica Ordenanza Fiscal y agrega tributo por contribución por mejoras, 7 de enero de 2009: http://www.habitarargentina.org.ar/wp-content/uploads/2016/08/Trenque-Lauquen_3184_2009- Modifica-Ordenanza-Fiscal-agrega-TRIBUTO-POR-CONTRIBUCI%C3%93N-POR.pdf, Honorable Concejo Deliberante de Trenque Lauquen (Arg.).
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Tribunal Constitucional [T.C.], 9 de junio de 2020, sentencia recaída en el Expediente 00013-2017-PI/TC (Perú).
* Bachiller en Derecho. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil (CEDEC) de la Universidad de San Martín de Porres. Asistente legal de la Subgerencia de Obras Privadas, Catastro y Control Urbano de la Municipalidad Distrital de La Victoria y miembro del círculo estudiantil Lex Patria. Contacto: vicentevillalobos2196@gmail.com
El autor agradece a María José por su inspiración en su estudio sobre la ciudad y el derecho urbanístico.
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 16 de agosto de 2021, y aceptado por el mismo el 25 de enero de 2022.
1 La obra La ciudad como utopía: artículos periodísticos sobre Lima 1953-1965 se trata de una compilación de crónicas urbanas que Sebastián Salazar Bondy (1924-1965) escribió y publicó, entre 1953 y 1965, en los principales medios periodísticos de nuestro país, como los diarios La Prensa y El Comercio, y la revista Oiga, entre otros. En ella uno de los mejores cronistas de nuestra literatura trata críticamente sobre distintas temáticas de la ciudad limeña de su tiempo, tales como el deterioro del patrimonio histórico cultural, la falta de planificación urbana, de espacios públicos y de áreas verdes, entre otras urgencias que posteriormente se agudizarían.
2 Sobre el particular, Julio Cotler (2005) planteó la siguiente cuestión:
¿Es necesario para comprender la crisis de un sistema político remontarse hasta sus lejanos orígenes, buscando a partir de ahí, y en los sucesivos eslabonamientos sociales, la causa del fenómeno que se quiere examinar? Al fin y al cabo ¿por qué para comprender la “ruptura” intentada por los militares en 1968 debemos referirnos a la constitución colonial de la sociedad peruana? ¿Por qué no remontarnos a la formación del Estado inca, o tal vez más allá, a la ocupación humana de Piquimachay? (pp. 46-47)
En esa línea, respondió la interrogante con la siguiente tesis:
Básicamente, porque se parte de la constatación que, en este caso, a diferencia de otros, no ha existido un corte histórico desde el siglo XVI que haya significado un momento nuevo y diferente en su formación social, y condicionado su desenvolvimiento subsiguiente. Es decir, la sociedad peruana arrastra, sin solución de continuidad, un conjunto de características derivadas de su constitución colonial, que condicionaron el desarrollo de su estructura y procesos sociales. Esto significa la acumulación de una serie de problemas a lo largo de su historia, que al sobreponerse y confundirse marcan fuertemente su existencia y sería sólo a mediados de los años cincuenta que dejaron traslucir, en toda su crudeza, el carácter contradictorio y anacrónico con que se desenvolvía la sociedad peruana (Cotler Dolberg, 2005, pp. 46-47).
3 Entre los años 1684 y 1687, el gobierno del virrey Melchor de Navarra y Rocafull mandó amurallar la ‘Ciudad de los Reyes’ con el objetivo de protegerla de ataques de piratas y corsarios que llegaron hasta las costas sudamericanas.
4 Estos decretos se dictaron en el contexto del higienismo de principios del siglo XX, que apareció a raíz de una tesis titulada La higiene en las casas de vecindad, necesidad de construir casas higiénicas para obreros, sustentada en 1903 por Juan Antonio Portella en la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y por los resultados nefastos arrojados por el informe elaborado en el año 1907 por la comisión designada por la sección de salubridad del Ministerio de Fomento, con el encargo de estudiar más de 90 casos de viviendas populares de la calle Capón, de los barrios obreros o de grandes aglomeraciones como Pueblo Nuevo (Castro-Pozo Díaz, 2007, pp. 46-47).
5 Fue una comisión hasta el 2006, año en el que se establece el régimen temporal extraordinario para que este organismo formalice las posesiones informales urbanas a nivel nacional.
6 La última modificatoria a esta ley se publicó el 09 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano. Se trata de la Ley 31264, mediante la cual se establecen disposiciones complementarias que deberán ser aplicadas en las edificaciones sujetas al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, a fin de tener una respuesta solidaria y rápida ante emergencias sanitarias, desastres naturales o cualquier acontecimiento que ponga en riesgo la vida de las personas o la integridad de la unidad inmobiliaria.
7 La última modificatoria a este reglamento se realizó mediante Decreto Supremo 008-2019-VIVIENDA, publicado el 12 de febrero de 2019 en el Diario Oficial El Peruano.
8 Los derechos expectaticios son derechos latentes basados en la esperanza o posibilidad de conseguir un beneficio.
9 Para revisar las metodologías e instrumentos empleados en el estudio, véase Espinoza y Fort (2020).
10 En resumen, estas son las ampliaciones sucesivas de la fecha de culminación de edificaciones informales para efectos de que los propietarios puedan acogerse al procedimiento especial de regularización: La Ley 30830, del 26 de julio de 2018, modificó el artículo 3 de la Ley 27157, disponiendo que los propietarios de edificaciones ejecutadas hasta el 31 de diciembre de 2016 (última ampliación hasta el momento), que hayan sido construidas sin licencia de edificación, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fábrica, independización y/o reglamento interno, de ser el caso, podrán sanear su situación de acuerdo al procedimiento especial establecido en esta ley . Asimismo, la única disposición complementaria transitoria de la mencionada ley modificatoria, faculta a acogerse a lo dispuesto en el artículo 3, a los propietarios de predios que se hayan acogido con anterioridad al procedimiento de regularización respecto a edificaciones terminadas al 20 de julio de 1999 (plazo primigenio) o dentro del plazo establecido por la disposición complementaria décimo cuarta de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, modificada por la Ley 28437 (31 de diciembre de 2003, primera ampliación); y en los que se hayan efectuado nuevas edificaciones, ampliaciones, demoliciones o remodelaciones en el mismo predio con posterioridad a dicha fecha (Ley 30830, 2018).
11 Esta tipología se ha desarrollado espontáneamente en el mercado inmobiliario, lo que motivó al legislador peruano a regular tales operaciones contractuales en el Reglamento Nacional de Edificaciones, el Código Civil y el Código de Protección y Defensa del Consumidor (Medina Canelo, 2016, pp. 195-212).
12 Para mayor abundamiento sobre la funcionalidad de las arborizaciones urbanas, véase Vargas Gómez y Molina Prieto (2014).
13 Para tomar consciencia sobre la afectación infligida por el crecimiento urbano en estos humedales, véase el caso de las Lomas de Amancaes (Soria Dall’Orso, & Romo Román, 2018)
14 Véase a Villalobos Villalobos (2020)
15 Persona que se dedica a explorar huacas a fin de sustraer restos arqueológicos.
16 El último documento técnico normativo elaborado por el Programa Municipal para la Recuperación del Centro Histórico (PROLIMA) es el Plan Maestro del Centro Histórico de Lima al 2029 con visión al 2035. El objetivo principal de este instrumento de gestión urbana municipal es la revitalización del Centro Histórico de Lima, según los lineamientos modernos internacionales recomendados por la UNESCO. De esta manera, la gestión de Lima Metropolitana apunta a superar los documentos antecesores que no lograron detener la fuerza del tiempo ni gestionar sosteniblemente las actividades humanas desarrolladas en esta área urbana-monumental declarada patrimonio cultural de la humanidad: Ordenanza 062-94-MML, que aprueba el Reglamento de Administración del Centro Histórico; y la Ordenanza 201-98-MML, que aprueba el Primer Plan Maestro, el cual estuvo vigente hasta el 2010 (Programa Municipal para la Recuperación del Centro Histórico [PROLIMA], 2019; MML, s.f.).
17 La Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, es la síntesis del estudio de varias iniciativas legislativas de grupos parlamentarios y del Poder Ejecutivo mediante el MVCS, de las cuales la propuesta por este último fue la de mayor relevancia por su nivel de estudio técnico sobre el estado de la cuestión urbanística, plasmado en su exposición de motivos, y su prolija formulación normativa diseñada por profesionales arquitectos, urbanistas y abogados, así como por las sugerencias de la sociedad civil. Este documento, y el dictamen de la Comisión de Vivienda y Construcción, pueden ser visualizados en el expediente virtual de la ley comentada: https://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc1621/07861?opendocument.
18 La Constitución de 1993 no menciona textualmente al interés social como causal habilitante de la expropiación, la cual sí estaba contemplada expresamente en su antecesora, la Constitución de 1979; sin embargo, mal se haría en afirmar que el interés social estipulado en los artículos 923 y 925 del Código Civil de 1984, han sido derogados. En efecto, la vigencia de este supuesto radica en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual forma parte del derecho interno desde su celebración, según lo prescrito en el artículo 55 de la actual Constitución; idea que es reforzada con la cuarta disposición final y transitoria, según la cual las normas relativas a los derechos y libertades consagradas constitucionalmente se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Esto quiere decir que, el contenido del derecho fundamental a la propiedad está compuesto, además del derecho interno, por el derecho internacional de los derechos humanos. (Astuhuaman, 2021b).
19 En teoría de los derechos fundamentales se ha distinguido entre limitación y delimitación como formas hermenéuticas para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los preceptos iusfundamentales. Así, por limitación se entiende a las restricciones creadas extrínsecamente por el intérprete para frenar el ejercicio de los derechos fundamentales; en cambio, por delimitación se entiende al ejercicio interpretativo de revelar o extraer los límites intrínsecos de los derechos fundamentales en cada situación concreta. (Castillo Córdova, 2020, p. 133)
20 Véase la sentencia recaída en el Expediente 00013-2017-PI/TC (2020, fundamentos 87-110).
21 Artículo 17.- Derecho a la ciudad
Las competencias y facultades a las que se refiere esta Ley procuran la efectividad del ejercicio del derecho a la ciudad, definido como el derecho de los ciudadanos a habitar, utilizar, ocupar, producir, transformar, gobernar y disfrutar ciudades o centros poblados justos, inclusivos, seguros, sostenibles y democráticos, garantizando el acceso a los servicios que se aglomeran en la ciudad, y estando sujeto a las limitaciones establecidas por la normativa de la materia, el bien común y el interés general.
El derecho a la ciudad comprende, a título enunciativo mas no limitativo: el derecho a un hábitat seguro y saludable, el derecho a una vivienda adecuada y digna, el derecho a la participación ciudadana efectiva y al acceso a la información; el derecho a la propiedad predial en todas sus modalidades; el derecho al acceso y uso, en condiciones no discriminatorias, de los espacios, equipamientos y servicios públicos; garantizando el acceso a personas con discapacidad y a las minorías; el derecho a recurrir al órgano jurisdiccional para exigir la observancia de la normativa en acondicionamiento territorial, planificación, uso y gestión del suelo y desarrollo urbano en las actuaciones de instituciones públicas o privadas (Ley 31313, 2021).
22 Artículo 18.- Deberes de las personas en la producción de un hábitat seguro y saludable
Toda persona tiene el deber de:
1. Respetar las disposiciones del desarrollo urbano sostenible, el acondicionamiento territorial y la planificación urbana establecidas en la normativa de la materia.
2. Colaborar con las Entidades Públicas en la defensa de su integridad, continuidad y difusión.
3. Proteger el ambiente, los recursos naturales, el patrimonio cultural.
4. Conservar y usar racionalmente los espacios y bienes públicos.
5. Ejecutar las habilitaciones urbanas y edificaciones conforme con la normativa de la materia y respetando las disposiciones establecidas en los Planes para el Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano (Ley 31313, 2021)
23 Idéntico criterio se utiliza para la formulación del régimen jurídico aplicable a los bienes materiales integrantes del patrimonio cultural de la nación, por cuanto las normas de la propiedad civil resultan insuficientes para la preservación del valor cultural, que es de interés público; además de la lógica formal, es necesario el conocimiento de la historiografía, la arqueología y la antropología.
24 Ley 4240, Ley de Planificación Urbana, del 15 de noviembre de 1968.
25 Véase el artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917).
26 Véase el artículo 167 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).
27 Véase el artículo 46 de la Ley 18.308, Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible (2008).
28 Especial atención merece el Municipio de Trenque Lauquen, ubicado en la provincia de Buenos Aires, Argentina. Mediante Ordenanza 3184/2009, amparada en la Ordenanza General 165 del año 1973, la Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes de este Municipio modifica su Ordenanza Fiscal agregando el tributo ‘contribución por mejoras’, a partir del cual queda facultado para participar en la plusvalía urbana generada no solo de la ejecución de inversión pública, sino también de las decisiones administrativas que cambien los instrumentos de gestión urbana (aumento del potencial edificatorio, asignación de usos de suelo a uno de mayor rentabilidad, fraccionamiento de tierra en zonas antes no permitidas autorizaciones para realizar urbanizaciones cerradas), permitiendo un mayor aprovechamiento económico del suelo y así poder capturar un porcentaje del incremento del valor comercial inmobiliario.
29 Véase el artículo 86 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (2010).