LA CLÁUSULA DE ACELERACIÓN EN LAS OPERACIONES FINANCIERAS

ACCELERATION CLAUSE IN FINANCING AGREEMENTS

Sergio García Long*

Pontificia Universidad Católica del Perú

I. INTRODUCCIÓN: ¿QUÉ ES LA ACELERACIÓN DEL CONTRATO?

Mientras que los civilistas prefieren la denominación ‘vencimiento anticipado’, los anglosajones la llaman ‘aceleración’ (acceleration) por su funcionalidad.

Este remedio tiene sentido en aquellos contratos donde el deudor debe pagar una suma dineraria fragmentada, esto es, en cuotas a lo largo del tiempo. Como la deuda dineraria no se paga en una sola armada y en un solo momento, surge sobre el acreedor el particular riesgo de que el deudor no cumpla con el pago de alguna de las armadas en algún momento durante la vigencia del contrato. Si bien el pago de una suma dineraria fragmentada puede presentarse en cualquier tipo de contrato, este riesgo es particular en los préstamos, sobre todo en aquellos en los que el acreedor procede al desembolso del total del capital con la suscripción del contrato, de manera que queda a la espera del transcurso del tiempo para que el deudor proceda a devolver el capital en el número de cuotas y tiempo pactado.

Ante tal escenario, el acreedor necesita de un remedio que le permita reaccionar frente al incumplimiento de cualquier cuota y no hasta que venza el plazo total del contrato y se haya incumplido toda la deuda. En otras palabras, a pesar de que se haya desembolsado todo el capital, el acreedor necesita de un remedio que pueda ser ejercido ante el incumplimiento de parte del préstamo, pero para recuperar todo el préstamo.

Fíjese que la situación es distinta frente al incumplimiento de otro tipo contractual, como puede ser el precio fragmentado en un contrato de compraventa, donde el pago de tal suma dineraria no consiste en la devolución de algo previamente entregado. Por ello, aunque en este caso se puede acelerar el contrato para exigir el pago de todo el precio ante la falta de pago de solo una parte, ello no implica la devolución de una suma dineraria previamente entregada a diferencia del préstamo.

Es importante distinguir ambos escenarios para apreciar la particular circunstancia en la que tiene sentido que proceda la aceleración o vencimiento anticipado del contrato. En un préstamo el pago del capital significa la devolución del mismo. El acreedor entrega el capital en favor del deudor y se coloca en una posición pasiva, a la espera de que el deudor cumpla con devolver el capital más los intereses respectivos, usualmente en un número de cuotas repartidas a lo largo de un plazo. Si el acreedor tuviera que esperar a que el deudor incumpliera todas las cuotas para recién poder recuperar la totalidad del capital, el deudor podría comportarse de manera oportunista e incumplir conscientemente el contrato. Por el contrario, si el acreedor tendrá la posibilidad de exigir la devolución de la totalidad del capital ante el incumplimiento de cualquier cuota, el deudor tendrá incentivos para cumplir todo el contrato, esto es, pagar cada cuota en el monto y tiempo pactados. Para ello se pacta la aceleración.

La sección II del presente trabajo distingue a la aceleración convencional de la aceleración legal, la sección III explica el tipo de remedio, la sección IV las causales que pueden gatillar la aceleración del contrato, la sección V explica los efectos de acelerar o dar por vencido un contrato, la sección VI desarrolla las funciones que puede cumplir la aceleración, la sección VII presenta la regulación legal peruana que se refiere a la aceleración, la sección VIII desarrolla cómo se presenta la aceleración en tres tipos de financiamiento y la sección IX concluye.

II. FUENTE CONVENCIONAL

Se debe diferenciar entre la aceleración convencional y la aceleración legal. A pesar de que la aceleración puede tener su fuente en la ley aplicable, sobre todo en jurisdicciones del Civil Law, la misma es usualmente pensada y definida en el Common Law como una cláusula que se incorpora al contrato y no como un término que se integra por disposición de una norma supletoria. Por ello, cuando alguna ley en una jurisdicción anglosajona reconoce a la aceleración lo hace para señalar que se trata de un pacto. Esta diferente forma de ver a la aceleración ha hecho que este remedio se encuentre más desarrollado en la práctica contractual anglosajona. La libertad contractual ha permitido que la aceleración tenga un mayor ámbito de aplicación y una estructura más compleja que se acomode mejor a la operación en cuestión, y es este tipo de aceleración la que demuestra sus verdaderas características, a diferencia de la aceleración (limitada) que está regulada de manera supletoria en los Códigos Civiles.

En la práctica del Common Law, la aceleración es típica de los contratos financieros o instrumentos de deuda, y se gatilla para hacer inmediatamente exigible (due and payable) toda la deuda y así proceda la ejecución de las garantías ante circunstancias que pongan en peligro el cobro del crédito. La cláusula de aceleración puede pactarse para que sea activada de manera preventiva cuando el acreedor se sienta inseguro frente a su deudor, por ejemplo, ante situaciones de insolvencia, deterioro de garantías o la falta de reemplazo o restitución de las mismas, entre otros casos. Incluso, el pacto puede ser más general y ambiguo y, en lugar de señalar supuestos específicos, indicar que procederá el pago inmediato de toda la deuda cuando el acreedor tenga razones para creer que el deudor incumplirá cuando le toque cumplir. Estas son las denominadas insecurity clauses1.

Por ejemplo, la sección 1-309 del Uniform Commercial Code regula la aceleración discrecional, que permite el pago inmediato de la deuda ‘a voluntad’ del acreedor o cuando ‘se considere inseguro’:

§ 1-309. Opción de acelerar a voluntad

Un término que dispone que una de las partes o el sucesor de tal parte en interés puede acelerar el pago o el cumplimiento o requerir garantía o garantía adicional “a voluntad” o cuando la parte “se considere insegura”, o palabras de significado similar, significa que la parte tiene la facultad de hacerlo solo si dicha parte considera de buena fe que la perspectiva de pago o cumplimiento está deteriorada. La carga de demostrar la buena fe está en la parte contra la que se ha ejercido la facultad (1952) [traducción libre]2.

También la cláusula de aceleración puede pactarse para que se active de manera reactiva, esto es, ante la ocurrencia de un efectivo incumplimiento financiero (falta de pago de capital y/o intereses), bastando para ello el incumplimiento de una sola cuota, o ante un incumplimiento no financiero que alteren el riesgo de default (venta de activos, fusiones o escisiones, incumplimiento de otro contrato, entre otros)3.

Por ejemplo, véase la sección 8.1(a) del Restatement Third of the Law of Property: Mortgages, el cual señala que la aceleración se activa ante un incumplimiento:

§ 8.1. Devengo del derecho de ejecución hipotecaria – Aceleración

(a) Una cláusula de aceleración es un término en una hipoteca, o en la obligación que asegura, que faculta al acreedor hipotecario en caso de incumplimiento del deudor hipotecario de declarar la obligación completa inmediatamente debida y pagadera. La aceleración es efectiva en la fecha especificada en la notificación por escrito del acreedor hipotecario al deudor hipotecario remitida tras el incumplimiento (1997) [traducción libre]4.

Por el contrario, cuando la aceleración o vencimiento anticipado es regulado por una ley civilista se encuentra limitada a supuestos específicos y según los requerimientos dispuestos por la ley. Por ejemplo, mientras que la ley podría señalar que el acreedor tiene derecho a dar por vencido el plazo del contrato ante el incumplimiento de tres cuotas, el pacto podría regular como causales situaciones preventivas y reactivas, e incluso señalar que bastará el incumplimiento de una sola cuota para que el acreedor pueda exigir la totalidad del pago de la deuda.

Además, y algo que demuestra que la práctica va más actualizada que la ley, es que en el Civil Law se observa que ciertas codificaciones civiles no reconocen expresamente al remedio de la aceleración en el marco normativo dedicado al contrato de mutuo como ocurre en los Códigos Civiles de España, Chile, Perú, Colombia, Ecuador, Brasil y Bolivia, a diferencia de otras jurisdicciones que sí lo hacen como el artículo 1819 del Código Civil de Italia y el artículo 673 del Código Civil de China.

III. TIPO DE REMEDIO

La aceleración es un remedio privado y extrajudicial que se activa ante la verificación de determinadas circunstancias que ponen en peligro la situación financiera del deudor y la cobranza del crédito y, como tal, puede ser preventiva o reactiva. De manera general, sea porque así lo dispone la ley o el pacto, estas circunstancias son consideradas como supuestos de incumplimiento del contrato.

El remedio de la aceleración, al ser privado y extrajudicial, no requiere para su ejercicio de la intervención de un juez o árbitro. Esta es la regla en la práctica financiera, y por ello, la fuente de la aceleración es el pacto de las partes. Incluso se configura como un pacto en contra de la legislación civil para que sea un remedio más expeditivo (por ejemplo, si se gatilla ante incumplimientos no culpables o a sola discreción del acreedor).

Por otro lado, el deudor que no esté de acuerdo con el ejercicio de la aceleración siempre podrá cuestionar su ejercicio por parte del acreedor si considera que no se ha verificado la respectiva causal conforme a la ley o el pacto, o alguna otra limitación procedimental.

Sin perjuicio de lo anterior, se suele discutir y pactar que el vencimiento del plazo se produzca de manera automática ante la verificación de ciertos eventos, como los casos de insolvencia conforme al derecho americano. Si bien esto es posible mediante pacto expreso, la regla en la actualidad conforme a la práctica es que la aceleración se acuerde como un remedio y, como tal, el acreedor debe ejercer dicho derecho para dar por vencido el plazo. Entonces, por regla es facultativo5. No solo es privado y extrajudicial, sino también una potestad que debe ser ejercida y comunicada a la otra parte.

Finalmente, a diferencia del Common Law, en el Civil Law la aceleración puede ser regulada como un remedio judicial. Esto significa que para su ejercicio el acreedor debe demandar ante un juez o árbitro. Un ejemplo se encuentra en el artículo 181 del Código Civil peruano, cuyo último párrafo señala que “La pérdida del derecho al plazo por las causales indicadas en los incisos precedentes, se declara a petición del interesado y se tramita como proceso sumarísimo. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a asegurar la satisfacción del crédito” (1984). Parece que tal fue la opción del legislador porque el artículo 181 peruano regula supuestos de aceleración preventiva conforme a sus numerales 1, 2 y 36. Entonces, si el acreedor podrá acelerar el contrato, aunque no haya un incumplimiento financiero (falta de pago del capital y/o intereses), mejor que ello lo vea un juez o árbitro.

IV. CAUSALES

Cuando la aceleración se desencadena ante la verificación de circunstancias determinadas, usualmente casos de incumplimiento u otras circunstancias, se trata de un remedio causado. Por el contrario, cuando la aceleración puede ejercerse a discreción o arbitrio del acreedor, se trata de una aceleración incausada o aceleración discrecional, también denominada ad nutum.

Con relación a la aceleración causada, es claro que se activará ante un incumplimiento dinerario o financiero. Sin embargo, la aceleración puede activarse ante supuestos distintos porque la lógica está en proteger al acreedor ante la alteración del riesgo de default, con lo cual, basta con la amenaza de cualquier situación que pueda alertar al acreedor. Esto es usual en la práctica financiera.

En efecto, en la práctica contractual financiera se incluye una cláusula de eventos de incumplimiento (Events of Default), que incluye a todos aquellos supuestos de hecho que serán considerados por las partes como un incumplimiento contractual, que pueden consistir en (i) incumplimiento de obligaciones dinerarias; e (ii) incumplimiento de obligaciones no dinerarias, entre las cuales se puede distinguir: (a) incumplimientos no dinerarios por culpa del deudor; y (b) asignación de riesgos (verificación de supuestos de hecho que ocurren sin culpa de las partes).

En primer lugar, uno de los principales supuestos de incumplimiento es la falta de pago del capital, intereses y otros montos dinerarios (comisiones, gastos, y otros). También puede presentarse en el contrato de compraventa cuando el pago del precio se difiere o fracciona a lo largo de un plazo.

En segundo lugar, la aceleración puede gatillarse ante incumplimientos no financieros. En este contexto es esencial tener presente la distinción entre capital (equity) y deuda (debt), y cómo de ello depende el control que pueda tener el acreedor sobre el deudor. Como el acreedor no forma parte de la estructura interna del deudor al no ser su accionista (cuando el deudor es una persona jurídica), no puede participar a través de la junta general de accionistas o el directorio y la gerencia para ejercer derechos de control y fiscalización. Para suplir este vacío, a través de la deuda se pueden pactar restricciones y remedios contractuales que funcionen como mecanismos de control externo con relación a la gobernanza interna del deudor, ante la ausencia de derechos inherentes a la calidad de accionista o potestades del directorio y gerencia7. Entre estos pactos de control está el remedio de la aceleración con función disciplinadora8.

Entonces, para ejercer este control sobre el deudor, la aceleración puede pactarse para que sea ejercida por el acreedor de manera preventiva ante incumplimientos no dinerarios que ocurran por culpa del deudor y que representen una alteración del riesgo de default. La intención del acreedor es asegurarse de que el deudor se comporte de manera correcta durante la vida del préstamo y, para ello, puede pactar restricciones y obligaciones de no hacer como no pagar dividendos, no endeudarse, no reorganizarse, no vender activos, entre otros, caso contrario, procederá la aceleración del préstamo.

Por ejemplo, en una hipoteca la principal obligación es el pago del préstamo. Sin embargo, existen ciertas conductas que debe cumplir el deudor para no alterar el riesgo de default en perjuicio del acreedor, como no vender total o parcialmente el activo dado en hipoteca. Dicha venta suele pactarse como un evento gatillador de la aceleración del préstamo. Esta aceleración específica ante la venta del activo hipotecado se denomina due-on-sale clause. Por otro lado, cuando se acuerda como restricción la posibilidad de gravar el bien hipotecado y ante su incumplimiento se pacta la aceleración, estamos ante una due-on-encumbrance clause9.

También puede pactarse que la aceleración se active ante la materialización de un riesgo ajeno al control de las partes, y como tal, que ocurre sin la culpa del deudor, como podría ser la ocurrencia de cambios adversos en el mercado que afectan directamente al deudor o al financiamiento (Material Adverse Change, en adelante, cláusula MAC), o el incumplimiento de las declaraciones y garantías (reps & warranties) sobre pasivos ocultos (pensemos en las declaraciones ambientales de un empresario petrolero)10. En estos casos estamos ante incumplimientos no culpables que, si no fuera por el pacto expreso, no serían considerados como incumplimientos según la ley aplicable. En principio, las codificaciones civiles suelen seguir la clásica regla de que los remedios contra el incumplimiento se ejercen cuando existe culpa en el deudor, salvo pacto en contra11. Por ello mismo, el vencimiento anticipado procede –en principio– ante un incumplimiento culpable. A su vez, este incumplimiento suele consistir en la falta de ejecución de una obligación dineraria o la ocurrencia de circunstancias que pongan en peligro el cobro del crédito y que se derive de hechos propios del deudor.

Sin embargo, como la intención del acreedor es distribuir el riesgo de default, incluso por circunstancias no imputables al deudor, la cláusula de eventos de incumplimiento puede incorporar un régimen objetivo de responsabilidad distinto al supletorio de carácter subjetivo.

Como tal, la aceleración podrá ejercerse incluso ante supuestos no culpables y no se regula por las normas supletorias del Código Civil sino por lo dispuesto en el pacto. La cláusula MAC es un ejemplo claro. Según como sea pactado, puede ocurrir un MAC ante un cambio en la economía, mercado bancario, mercado de capitales, la política, el derecho aplicable, los principios de contabilidad generalmente aceptados, entre otros, que genere un efecto sustancialmente adverso en la operación financiera. Aunque ello pueda ocurrir sin culpa de las partes, es usual que se pacte la ocurrencia de un MAC como un evento de incumplimiento. Ello significa el pacto de un régimen objetivo de responsabilidad, por el cual, se asigna sobre el deudor determinado riesgo sistémico.

Con relación a la aceleración incausada, mientras que en el Civil Law la aceleración es causada y se cuestionan los remedios ad nutum, en el Common Law se admite el pacto de aceleraciones incausadas donde el acreedor puede dar por vencido el plazo del contrato ‘a su sola voluntad’ o ‘cuando se sienta inseguro’. En estos casos, el acreedor tiene la libertad para decidir cuándo ejerce la aceleración.

La aceleración incausada supone dos cosas desde una perspectiva comparada, según la ley aplicable: (i) el pacto de una discrecionalidad contractual (contractual discretions) como es entendida en el Common Law (el beneficiario del pacto lo ejerce cuando quiere y tal ejercicio se respeta porque así lo pactaron las partes); y (ii) el pacto en contra del requisito de la especificidad en la causal para ejercer el remedio (algo que se requiere en el Civil Law para evitar situaciones de mala fe o abuso de derecho).

Tener presente lo anterior es importante porque distingue entre casos en los que el acreedor puede ejercer válidamente la aceleración de los casos donde se expone a responsabilidad frente al deudor (wrongful acceleration, lender liability).

En el Common Law se admite la validez de discreciones contractuales y se considera que las mismas son oponibles siempre que se ejerzan según lo pactado. Si tomamos como referencia al derecho inglés, se observa la preferencia por una perspectiva formalista que le da prioridad al pacto (pacta sunt servanda) para garantizar la certeza y seguridad jurídica, incluso si ello pudiera generar una situación injusta para el caso concreto. Por ello, se desconfía de conceptos generales y ambiguos como la buena fe12. Sin embargo, ello no significa que las discreciones contractuales sean ilimitadas y no sujetas a control, solo que se prefiere por mecanismos concretos de control en lugar del recurso a conceptos generales13.

En el Civil Law la aceleración incausada podría ser cuestionada de dos maneras. Primero, la discrecionalidad contractual (‘a su voluntad’, ‘a su solo criterio’, ‘a su solo arbitrio’) podría calificar como una condición meramente potestativa, la cual es considera como un pacto nulo o no puesto por ciertas jurisdicciones civilistas14. Segundo, cuando los remedios convencionales se pactan ante causales generales (ante el incumplimiento de cualquier obligación o incluso sin mención de causa), siempre será posible cuestionar el ejercicio del remedio por contravención a la buena fe o la prohibición de abuso del derecho, de ser el caso. Ya no se trataría de un problema de validez sino de efectividad del remedio.

Si bien las cuestiones enunciadas podrían ser alegadas frente al ejercicio de una aceleración que se considera abusiva, ello debe aplicarse de manera diferenciada según se trate de contratos negociados en igualdad de condiciones (at arm’s length) o de contratos de consumo (Cooter & Schäfer, 2011, p. 83-84)15. Si se trata del primer caso, el pacto debe respetarse porque prima la libertad contractual; por el contrario, si hay una parte débil, el pacto o su ejercicio pueden ser cuestionados.

V. EFECTOS

El efecto del remedio de la aceleración es dar por vencido, de manera anticipada, el plazo de cumplimiento pactado en favor del deudor. Como sabemos, el plazo puede tener diferentes acepciones: (i) plazo como elemento accidental o modalidad del acto o negocio jurídico; (ii) plazo como elemento accidental o modalidad de los efectos del acto o negocio jurídico; (iii) plazo de cumplimiento del contrato; y (iv) plazo esencial.

En este caso nos referimos al plazo de cumplimiento del contrato, que se refiere al periodo de tiempo en el cual el deudor deberá –y puede con efectos solutorios– ejecutar la obligación según el modo y tiempo pactado. Además, el plazo de cumplimiento puede pactarse en favor del acreedor, en favor del deudor, o en favor de ambos. Según sea el tipo de plazo pactado, ello repercutirá en la exigibilidad y ejecutabilidad de la obligación. Respecto a la aceleración, nos referimos al plazo de cumplimiento en favor del deudor, lo cual significa que el deudor puede ejecutar la prestación en cualquier momento durante la vigencia del plazo y que el acreedor no puede exigir el cumplimiento sino al vencimiento del mismo16.

Entonces, el vencimiento anticipado o aceleración tiene como efecto que el deudor pierda el derecho a usar el plazo en su favor. Esto quiere decir que, con el vencimiento anticipado o aceleración, el acreedor da por vencido el plazo en favor del deudor y, en consecuencia, puede solicitar el cumplimiento del contrato, lo cual antes no podía exigir. Entonces, la aceleración funciona como una pretensión de cumplimiento específico, pero anticipado del contrato, o una conversión del plazo, inicialmente en favor del deudor ahora en favor del acreedor ya que él podrá solicitar el cumplimiento de la prestación antes del vencimiento del plazo.

Fíjese, entonces, que el efecto del vencimiento anticipado o aceleración no es uno extintivo del vínculo entre las partes, sino solo del plazo en favor del deudor, que en este caso vence por su expiración anticipada. Esto significa que la obligación aún se encuentra vigente y pendiente de ejecución, solo que se ha vuelto exigible de una vez al haberse dado por vencido el plazo en favor del deudor.

En otras palabras, la aceleración reemplaza –inicialmente– al cumplimiento específico, pero funciona y se convierte en ello. Lo reemplaza en el sentido que el cumplimiento específico solo procede ante el vencimiento natural del plazo, mientras que la aceleración, por el contrario, no espera al vencimiento del plazo, sino que lo afecta para darlo por vencido y, así, sea posible solicitar el cumplimiento específico del contrato de manera anticipada antes del plazo. Pero finalmente, la aceleración consiste en una pretensión de cumplimiento específico. El efecto es acelerar –de allí su nombre– el cumplimiento del contrato.

Si bien la aceleración funciona como una pretensión de cumplimiento anticipado, no se limita a ello porque con la aceleración no solo se exige la ejecución de la obligación no ejecutada (el pago del capital en un préstamo), sino también el pago de otros conceptos derivados o vinculados que también se vuelven exigibles por motivo del incumplimiento. Este es el efecto liquidatorio.

Así, por efecto de la aceleración se procede a liquidar el contrato para dar lugar a una deuda global y única que puede incluir el capital, intereses madurados, intereses no madurados, penalidades, comisiones, gastos, y cualquier otro monto dinerario según el contrato. Como tal, esta liquidación contractual es más amplia que la simple devolución del capital entregado, lo cual podría obtenerse a través de otros remedios contractuales (como la ejecución forzada o el efecto restitutorio de la resolución por incumplimiento).

La liquidación de esta deuda global y única dependerá del tipo de contrato y de lo que se haya pactado. Usualmente la ley aplicable no define qué conceptos se deberán tener en cuenta para definir esta deuda, desde que la ley se limita a mencionar que el plazo o la obligación se da por vencida, lo cual podría referirse al capital entregado y los intereses en un contrato de préstamo, o al precio de compra en un contrato de compraventa. Sin embargo, la deuda global y única podría componerse de otros conceptos dinerarios y acá uno puede observar su amplitud y distinción con otros remedios frente al incumplimiento.

Por ejemplo, en la banca corporativa con la aceleración los bancos exigen no solo el pago de la totalidad del capital efectivamente desembolsado, sino también de los intereses compensatorios efectivamente devengados y los no madurados (que no llegan a devengarse precisamente porque se da por vencido el plazo), así como penalidades, comisiones, gastos y cualquier otra suma dineraria que el deudor hubiera pagado si el contrato se hubiera ejecutado y no se hubiera acelerado (lo cual puede significar que el acreedor cobre por ciertos montos dinerarios sin que haya prestado un servicio a cambio).

La lógica del banco es que ante un incumplimiento tenga derecho a una compensación que lo coloque en la posición que se encontraría de haberse ejecutado todo el contrato con normalidad, de manera que se le garantice toda la ganancia mínima proyectada. Esta compensación es necesaria desde que los bancos prestan dinero ajeno de ahorristas o inversionistas con la expectativa de obtener una ganancia mínima, de manera que solo asumen los costos del préstamo –y vale la pena asumirlos– si pueden recibir tal ganancia mínima que les permita hacer una ganancia propia y a su vez repartir una rentabilidad a sus ahorristas o inversionistas, caso contrario, la operación no tiene sentido.

Teniendo presente estos efectos de la aceleración, se puede observar que la misma puede o no ser compatible con otros remedios contra el incumplimiento. Será decisión del acreedor optar por el remedio que usará contra el deudor frente a un incumplimiento concreto.

Eventualmente, el mismo supuesto de hecho que permite ejercer la aceleración podría también ser una causal de resolución por incumplimiento del contrato. En tal escenario, el acreedor decidirá si le conviene acelerar para ejecutar prematuramente el contrato y ejecutar las garantías (de existir, y dado que el contrato sigue vigente), o extinguir el contrato vía resolución, cobrar daños en reemplazo del cumplimiento específico y solicitar la restitución de las prestaciones ya entregadas y cuya permanencia no se justifique por el incumplimiento. Como tal, y por definición, la resolución y la aceleración son distintas y excluyentes.

En efecto, como precisan los numerales 2 y 4 de artículo 13 de la Convención sobre Arrendamiento Financiero Internacional del Instituto Internacional de Unificación del Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT)17, se distingue a la aceleración de la resolución del contrato, siendo ambas excluyentes, y se hace referencia a la aceleración como un pacto que se incluye en el contrato:

Artículo 13

1. En caso de incumplimiento por parte del arrendatario, el arrendador podrá cobrar el monto de las rentas vencidas y no pagadas, más los intereses y daños.

2. Cuando el incumplimiento del arrendatario financiero es sustancial, entonces conforme al párrafo 5 el arrendador financiero podrá también requerir la aceleración del pago del valor de las rentas futuras, cuando el contrato de leasing así lo disponga, o podrá terminar el contrato y después de tal terminación:

(a) Recuperar la posesión del equipo; y

(b) Cobrar los daños que coloquen al arrendador financiero en la posesión en la se habría encontrado si el arrendatario financiero hubiera cumplido el contrato de acuerdo con sus términos.

3. (a) El contrato de arrendamiento podrá establecer la manera en que serán calculados los daños que se deben percibir en conformidad con el apartado b) del párrafo 2.

(b) Esa estipulación será válida para las partes salvo que diera lugar a una indemnización substancialmente mayor que la prevista en el apartado (b) del párrafo 2. Las partes no podrán derogar las disposiciones del presente apartado ni modificar sus efectos.

4. Cuando el arrendador financiero ha terminado el contrato de leasing, no tendrá derecho a hacer cumplir un término de tal contrato que provea la aceleración del pago de rentas futuras, sino que el valor de tales rentas puede ser tomado en consideración al calcular los daños conforme a los párrafos 2(b) y 3. Las partes no podrán derogar ni modificar el efecto de las disposiciones del presente párrafo ni modificar sus efectos.

5. El arrendador no podrá exigir el pago anticipado de las rentas futuras ni resolver el contrato de arrendamiento en virtud del párrafo 2, salvo que haya avisado y dado al arrendatario una posibilidad razonable de remediar su falta si ésta es remediable.

6. El arrendador no tendrá derecho a cobrar los daños en la medida en que él no haya tomado todas las providencias razonables para limitar su pérdida (The International Institute for the Unification of Private Law [UNIDROIT], 1988)18 [traducción libre] [el énfasis es nuestro].

Resulta conveniente analizar la relación de los efectos restitutorio y compensatorio con la aceleración.

Primero, cuando se resuelve un contrato por incumplimiento se debe devolver las prestaciones ejecutadas cuya permanencia no se justifique por la ocurrencia de un incumplimiento. Dentro de un préstamo esto significa devolver el capital, con lo cual, con la resolución por incumplimiento se lograría en parte uno de los efectos prácticos de la aceleración porque se lograría recuperar el capital entregado; de manera coloquial, se podría decir que la aceleración también tiene un efecto ‘restitutorio’. Sin embargo, en lugar de hablar de un efecto restitutorio en la aceleración entiéndase que lo que está presente es el efecto liquidatorio, el cual incluye al capital, pero no se limita al mismo porque se extiende a otros montos dinerarios (devengados o no devengados). Esto es importante pues permite apreciar que la aceleración, si bien funciona como un cumplimiento específico anticipado, no se limita a exigir la ejecución de la obligación no cumplida, sino también de otros conceptos derivados y vinculados que ahora devienen en exigibles.

Por lo anterior, es correcto que los numerales 2 y 4 del artículo 13 de la Convención sobre Arrendamiento Financiero Internacional expliquen que si procede la resolución no se puede ejercer la aceleración del contrato porque –en principio– son incompatibles (UNIDROIT, 1988). Sin embargo, a efectos prácticos, uno puede observar que en ambos casos será posible recuperar el capital y otros conceptos dinerarios, solo que el concepto será distinto. Si se procede con la resolución por incumplimiento, el acreedor podrá solicitar la restitución del capital efectivamente entregado más la indemnización por los montos que el acreedor hubiera recibido si el contrato se hubiera cumplido. Alternativamente, si se procede con la aceleración del contrato el acreedor podrá solicitar el cumplimiento anticipado del contrato para cobrar una deuda global que incluye el capital y otros conceptos dinerarios pactados en el contrato, que ahora se vuelven exigibles por el vencimiento anticipado del plazo.

Segundo, también es pertinente tener en cuenta el pago de la respectiva indemnización derivado del incumplimiento. Como precisa el numeral 4 del artículo 13 de la Convención sobre Arrendamiento Financiero Internacional :

Cuando el arrendador financiero ha terminado el contrato de leasing, no tendrá derecho a hacer cumplir un término de tal contrato que provea la aceleración del pago de rentas futuras, sino que el valor de tales rentas puede ser tomado en consideración al calcular los daños […] (UNIDROIT, 1988).

Como la aceleración es una pretensión de cumplimiento específico anticipado, en sí misma no desencadena necesariamente el pago de una indemnización. La indemnización procede como equivalente económico del cumplimiento específico, de manera que si procede el segundo no procede el primero. Caso distinto es cuando se produce un incumplimiento tardío, en cuyo caso el acreedor tiene derecho a solicitar el cumplimiento de la obligación, aunque sea tardía, más el pago de una indemnización por el retardo. Pero el ejercicio de la aceleración no significa que el acreedor haya sufrido un daño como presupuesto previo, sobre todo si el acreedor puede gatillar la aceleración de manera preventiva y ante la ausencia de un incumplimiento culpable del deudor. Solo procederá una indemnización si hay daño y conforme a los requisitos generales requeridos por la ley aplicable para que el daño sea resarcible.

Por lo anterior, el numeral 4 del artículo 13 citado es claro en señalar que cuando se resuelve el contrato no procede la aceleración (esto es, el cumplimiento anticipado), pero ello no significa que la deuda y otras sumas dinerarias no puedan ser recuperadas, sino que se precisa que tales montos se cobrarán por concepto de indemnización, o, en otras palabras, que serán tomadas en cuenta al momento de la liquidación de los daños y perjuicios. Entonces, aunque a efectos prácticos el acreedor puede recuperar el dinero no pagado, legalmente es importante distinguir el concepto por el cual se recupera el dinero.

Lo anterior nos permite hacer un último comentario sobre la procedencia de la aceleración como único y exclusivo remedio (sole and exclusive remedy). En la banca corporativa es usual que la aceleración se pacte como el único remedio en favor del acreedor. La lógica es que, si el banco puede liquidar todo el contrato y cobrarlo de manera anticipada, que ello funcione también como una compensación, de manera que ya no necesita solicitar una indemnización adicional ni tener que asumir la carga de probar los elementos de la responsabilidad civil, entre ellos, el daño y la cuantía de este.

De esta manera, el banco se limita a hacer referencia a los conceptos dinerarios ya pactados y especificados en el contrato, y a liquidarlos en una deuda global. Por ello, a efectos prácticos, en un préstamo no es necesario hacer referencia al pago de una indemnización por daños y perjuicios según las reglas generales de la responsabilidad civil porque la aceleración puede reemplazarla al cumplir también una función compensatoria (aunque en la práctica igual se hace referencia a que queda a salvo el derecho del banco a solicitar una indemnización, pero ello queda más como una opción teórica que como un ejercicio práctico).

VI. FUNCIONES

Como la aceleración genera el vencimiento anticipado del plazo y el surgimiento de una deuda global y única (función liquidatoria), se discute sobre cuáles son las otras funciones de la aceleración, teniendo en cuenta la cuantía de la suma dineraria total madurada antes de tiempo y su relación con los eventuales daños que pueda sufrir el acreedor.

Las principales funciones del remedio de la aceleración son las siguientes: (i) liquidatoria; (ii) disuasiva; (iii) compensatoria; y (iv) punitiva.

Primero, la función liquidatoria ya ha sido explicada (que también puede ser vista como un efecto de la aceleración). El cumplimiento específico anticipado del contrato no solo consiste en exigir la ejecución de la obligación no cumplida, sino de otros conceptos derivados y relacionados a tal obligación. Esto significa una liquidación del contrato para definir una suma global que deberá ser pagada en favor del acreedor, que incluye conceptos que maduran antes de tiempo.

Segundo, desde el momento de la suscripción del contrato, toda aceleración cumple una función disuasiva. El deudor negocia el cumplimiento de su obligación dineraria en partes, de manera que el plazo es uno pactado en su favor. Esto le permite diferir en el tiempo el peso económico de su prestación. Sin embargo, perderá tal derecho y comodidad económica si incumple y gatilla la aceleración del contrato. Pero no solo perderá el derecho a usar el plazo en su favor y la facilidad económica de fragmentar el pago de su prestación y extenderla en el tiempo, sino que ahora asumirá todo el costo del contrato en un solo momento (porque la deuda global no se limita al capital). Esta posibilidad genera un claro efecto disuasivo en el deudor, quien preferirá pagar la deuda fragmentada y durante un plazo, que hacerlo en un solo monto y en un solo momento.

Tercero, la aceleración cumple una función compensatoria. Correctamente entendida como una pretensión de cumplimiento específico anticipado, la liquidación involucrada tiene como objetivo que el acreedor pueda procurarse toda la ganancia esperada del contrato, esto es, su interés positivo. Entonces, el acreedor debería ser indiferente entre, por ejemplo, cobrar 100 de capital más diez de intereses a lo largo del plazo de cinco años, que cobrar 110 de manera anticipada por el incumplimiento del contrato. Si el acreedor recuperó el dinero prestado e incluso recolectó la ganancia esperada, no podría alegar una indemnización adicional. Por ello, en operaciones financieras se suele pactar que la aceleración es el principal y único remedio en favor del acreedor. El acreedor no necesitaría de la acción judicial por daños por la simple razón que la liquidación del contrato cubriría todos los daños que pueda sufrir, y en todo caso, si quisiera solicitar el pago de una indemnización adicional debería probar el daño en su ocurrencia fáctica y su cuantía (lo cual podría ser complicado si ya se liquidó y cobró todo el contrato).

Cuarto, la aceleración podría ir más allá de la compensación para cumplir una función punitiva. Para empezar, se podría cuestionar que el acreedor cobre por intereses compensatorios que aún no han madurado. Si el acreedor acelera y cobra el préstamo hoy, surge la interrogante de si debiese cobrar por intereses que se devengarían en el futuro, pero que ya no se devengarán al haberse dado por vencido el plazo. La justificación del cobro de intereses no madurados estaría en que el acreedor suscribe el contrato para obtener una ganancia mínima, sobre todo por los costos involucrados en la operación (costos hundidos, costos administrativos, costos de estructuración, costos de oportunidad) y porque usa dinero ajeno (de ahorristas o inversionistas). Entonces, si se incumple el contrato, el acreedor no solo debe recuperar el capital entregado, sino toda la ganancia mínima proyectada sobre tal capital (sobre todo si luego tiene que voltear a pagar una rentabilidad a sus ahorristas o inversionistas). Entonces, la aceleración sigue cumpliendo una función compensatoria.

Sin embargo ¿Qué ocurre con los intereses compensatorios no madurados sobre capital aún no desembolsado? En la banca corporativa los préstamos suelen ser suscritos como una línea de crédito, en el sentido de que se aprueba un monto máximo que el deudor podrá ir retirando de manera parcial durante cierto tiempo de disponibilidad. Dentro de este contexto, si el deudor solo retiró efectivamente 40 de los 100 aprobados, en principio la aceleración del contrato aplicaría sobre los cuarenta como capital y los respectivos intereses compensatorios sobre 40. Sin embargo, desde que el acreedor suscribió un contrato por 100 y en efecto mantiene disponibles fondos por 100 para cuando lo necesite el deudor, su ganancia esperada gira en torno a los 100, sin perjuicio de cuánto retire finalmente el deudor y en qué momento. Ante un escenario de incumplimiento y aceleración el interés del banco sería recuperar la ganancia total del contrato por los 100, incluso si el capital no fue desembolsado en su totalidad. En este caso ¿Se puede seguir hablando de una función compensatoria? Si el banco puede recuperar un monto superior a lo necesario para compensar su daño cobraría un monto dinerario extra-compensatorio, esto es, punitivo.

Igualmente, la aceleración puede hacer exigible el pago de comisiones, gastos y otros conceptos dinerarios que el deudor hubiera tenido que pagar en su momento como contraprestación por la prestación de un servicio a cargo del banco como parte del financiamiento. Ante un escenario de aceleración, dado que el contrato se da por vencido antes de tiempo, estos servicios ya no se prestarían y aun así el deudor podría verse obligado a pagar tales sumas dinerarias19. El pago de tales montos dinerarios podría ser considerado como una penalidad en su naturaleza.

Incluso, si la aceleración permite el cobro de penalidades adicionales pactadas en el contrato, en el fondo se configuraría un exceso de sanción en perjuicio del deudor, porque tendría que asumir el pago de penalidades pactadas y de otros montos que no son pactados como penalidades pero que funcionan como tal.

En general, el cobro de varios montos dinerarios podría dar lugar a un monto global y único muy alto que coloque al acreedor en una situación sobre-compensatoria (over-compensation). Si en conjunto el acreedor recuperará un monto superior a los daños ocasionados por el incumplimiento, el exceso tendría naturaleza punitiva.

Por ello, se discute si el pacto de la aceleración podría ser considerado como una cláusula penal. Si esto fuera así, las consecuencias prácticas no serían menores. En jurisdicciones anglosajonas (sobre todo la americana) esto podría significar la nulidad de la cláusula de aceleración al calificar como una penalty (in terrorem), mientras que en jurisdicciones civilistas habilitaría la reducción judicial por parte del juez.

VII. LA ACELERACIÓN EN LA LEY PERUANA

A efectos ilustrativos conviene hacer mención del tratamiento legal de la aceleración o vencimiento anticipado en el Perú20. No existe uniformidad al respecto. Por un lado, la ley civilista regula una aceleración con carácter general, y a su vez, la reconoce para supuestos específicos. Por otro lado, leyes especiales también reconocen la aceleración para situaciones concretas. Este desorden se debe a que no se ha apreciado a la aceleración como un remedio que puede gatillarse de manera preventiva y reactiva. Dado que se ha obviado esta estructura contractual, lo que la ley hace es regular a la aceleración de manera fragmentada y no unitaria, esto es, para casos concretos. Ante ello, el pacto es la solución.

A continuación, se presentan los supuestos de aceleración legal conforme al derecho peruano, muchos contenidos en el Código Civil de 1984:

- Artículo 181 del Código Civil, que permite el vencimiento del plazo cuando el deudor deviene en insolvente, no otorga las garantías prometidas o cuando las otorgadas disminuyen por acto del deudor o desaparecen sin su culpa.

- Artículo 1323 del Código Civil, que permite el vencimiento del plazo cuando el deudor incumple tres cuotas, sucesivas o no, en cualquier tipo de contrato.

- Artículo 1561 del Código Civil, que permite el vencimiento del plazo cuando el deudor incumple tres cuotas, sucesivas o no, del precio en un contrato de compraventa.

- Artículo 1877 del Código Civil, que permite el vencimiento del plazo cuando el fiador de la deuda se vuelve insolvente.

- Artículo 132(10) de la Ley de Bancos, que permite el vencimiento del plazo ante un incumplimiento.

- Artículo 179 de la Ley de Bancos, que permite el vencimiento del plazo ante la presentación de información falsa para obtener un crédito.

- Artículo 6 de la Ley de Hipoteca Inversa, que permite el vencimiento del plazo ante la venta o gravamen del bien hipotecado.

- Artículos 6.1, 9 y 11 del Reglamento de la Ley de Hipoteca Inversa, que permiten el vencimiento del plazo ante la interposición de un embargo contra el bien hipotecado y ante la falta de subsanación de las obligaciones descritas en el artículo 6.1.

- Artículo 158.2 de la Ley de Títulos Valores, que permite el vencimiento del plazo ante el incumplimiento de una o más cuotas de un pagaré.

- Artículo 166.2 de la Ley de Títulos Valores, que permite el vencimiento del plazo ante el incumplimiento de una o más cuotas de una factura conformada.

- Artículo 243.3 de la Ley de Títulos Valores, que permite el vencimiento del plazo ante el incumplimiento de una o más cuotas de un título de crédito hipotecario negociable.

Queda en la autonomía de las partes la decisión de incluir una cláusula de aceleración más compleja y que se acomode mejor a las necesidades de las partes. Lo usual en la banca corporativa es que el remedio de la aceleración esté vinculada a la cláusula de Eventos de Incumplimiento, la cual define qué situaciones será consideradas como un incumplimiento para el contrato.

Nuevamente, el pacto es la solución para incluir en el contrato una buena cláusula de aceleración, sobre todo si uno se percata que la regulación normativa del Código Civil peruano sobre el contrato de mutuo no incluye el remedio de la aceleración. Si bien es cierto que sería aplicable el artículo 1323 del Código Civil, ello es insuficiente pues tal norma señala que podrá darse por vencido el plazo ante el incumplimiento de tres cuotas, sucesivas o no, lo cual no es razonable desde la perspectiva del acreedor –¿Por qué tendría que esperar tres incumplimientos?–. Por ello, en la práctica se pacta que la aceleración podrá ser gatillada ante un solo incumplimiento, sea dinerario o no.

VIII. LA ACELERACIÓN EN LOS CONTRATOS FINANCIEROS

A. El crédito hipotecario

Debemos distinguir entre el crédito de consumo y el crédito corporativo. En una hipoteca se obtiene un préstamo que se garantiza con un activo específico. La particularidad de esta operación es que permite obtener un préstamo para adquirir un bien inmueble y utilizar ese mismo inmueble como garantía del préstamo otorgado. De manera general, en estos créditos se suele pactar que el incumplimiento de una cuota otorgará al banco el derecho a acelerar el préstamo. Adicionalmente, se suele pactar el derecho del banco de acelerar el préstamo ante el incumplimiento de obligaciones no dinerarias, como lo es el caso de la cláusula due-on-sale, que es un supuesto específico de aceleración que se gatilla ante la venta parcial o total del bien hipotecado, o la cláusula due-on-encumbrance frente a la constitución de gravámenes. Adicionalmente, también se puede pactar como evento gatillador de la aceleración la verificación de un incumplimiento no culpable, cuyo riesgo de ocurrencia es asumido por el deudor.

Como vemos, la aceleración se puede desencadenar ante diferentes supuestos de hecho, siempre que así haya sido pactado por las partes y se haya negociado en igualdad de condiciones. Ello se presume así cuando ambas partes son empresarios. Bajo este escenario, un deudor empresario asume el riesgo de que el banco le acelere el préstamo ante el incumplimiento de una cuota, ante un incumplimiento culpable que no sea dinerario, o incluso ante la verificación de un incumplimiento no culpable.

Distinto es el escenario de los créditos hipotecarios con consumidores, donde la cláusula de aceleración podría ser cuestionada si en los hechos resulta abusiva, lo cual ocurriría si: (i) la aceleración procede ante el incumplimiento de una sola cuota; (ii) por efecto de la aceleración el consumidor asumirá prematuramente una deuda global excesiva; y (iii) si el deudor pierde el bien hipotecado. En estos casos, el consumidor podría oponerse a la aceleración invocando la buena fe o la prohibición de abuso del derecho de la regulación civil general, así como la normativa especial en materia de consumidor sobre cláusulas abusivas21.

Cuando interviene un consumidor no estamos ante partes iguales, sino ante la presencia de una parte débil que no tiene la posibilidad de negociar los términos del contrato, los cuales usualmente consisten en cláusulas generales que el consumidor acepta por adhesión. Si este es el escenario, aunque en el contrato se indique que el consumidor deberá pagar todo el préstamo ante el incumplimiento de una sola cuota, ello podría resultar abusivo en el caso concreto.

En estas situaciones la cláusula de aceleración podría cumplir una función punitiva e incluso ser catalogada como una cláusula penal. Primero, téngase en cuenta que la aceleración tiene como efecto el vencimiento del plazo, y esto produce que toda la deuda, que en principio estaba fragmentada para ser pagada en partes y en periodos distintos, ahora se convierta en una deuda global y única que deberá ser cancelada en un solo momento producto de la aceleración. Pero esta deuda global y única no solo se compone del capital desembolsado, sino también de los respectivos intereses compensatorios madurados y no madurados. En el caso de los intereses no madurados, estos se devengan de manera anticipada y sin haber transcurrido el periodo de tiempo que justifica su devengo como contraprestación por el uso del capital en el tiempo. Adicionalmente, también pueden ser exigibles penalidades, comisiones, gastos y otros fees pactados. Si todos estos conceptos se devengan y forman parte de una deuda global y única, podrían generar una sobrecarga financiera sobre el deudor que pueda ser considerada como legalmente abusiva.

En principio, esta deuda global y única cumpliría una función compensatoria en favor del banco, quien ya asumió ciertos costos para obtener una ganancia mínima proyectada. Sin embargo, en un caso concreto podría ocurrir que el monto de la deuda supere a los perjuicios efectivos sufridos por el banco. En este caso, el efecto de la aceleración dejaría de ser compensatorio para ser punitivo. Esta punición, si bien debería respetarse en contratos entre iguales, podría ser considerada como abusiva en contratos con consumidores.

B. El Leasing

Un leasing (también llamado arrendamiento financiero) es un préstamo vestido de un arrendamiento en el sentido de que la finalidad es entregar un capital, pero estructurado para que sea ejecutado como un arrendamiento, sin ser un arrendamiento en el fondo, solo en forma22.

El deudor necesita dinero para adquirir un activo y en lugar de suscribir un préstamo para luego comprar el activo deseado y adicionalmente otorgar una garantía en favor del banco (lo cual implicaría la suscripción de tres contratos, con objetos distintos y con partes diferentes), el deudor le indica al banco el activo que necesita de determinado proveedor y que cuesta exactamente el monto del capital que será prestado. Así, el banco procede a comprar el activo y entrega la posesión del mismo al deudor, no la propiedad, de manera que el activo adquirido sirve a su vez de garantía por el capital desembolsado en la compra del mismo activo. La propiedad solo se transfiere al pago total de las cuotas (el capital más intereses). De esta manera, y con un solo contrato (el de leasing), las partes estructuran una operación eficiente en lugar de celebrar un préstamo, la compra de un activo y el otorgamiento de una garantía.

Durante la vida del leasing, el capital desembolsado para la adquisición del activo es pagado en cuotas como si fuera un arrendamiento, esto es, fragmentado en el tiempo. Como tal, es estándar que se pacte que el banco tendrá derecho a acelerar el leasing en caso el deudor incumpla con el pago de una sola cuota.

En el Perú la Ley de Arrendamiento Finaciero (en adelante, Ley de Leasing), no regula a la aceleración sino a la resolución (erróneamente llamada rescisión). Los artículos 9, 10 y 12 de la Ley de Leasing señalan lo siguiente:

Artículo 9.- Las cuotas periódicas a abonarse por la arrendataria podrán ser pactadas en moneda nacional o en moneda extranjera y ser fijas o variables y reajustables.

Sin perjuicio de los correspondientes intereses, en el contrato se podrán pactar penalidades por mora en el pago de cuotas. La falta de pago de dos o más cuotas consecutivas, o el retraso de pago en más de dos meses, facultará a la locadora, a rescindir el contrato.

Artículo 10.- El contrato de arrendamiento financiero, formalizado en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 8, tiene mérito ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realización de las garantías otorgadas y la recuperación de los bienes en caso de resolución del contrato, se tramitarán con arreglo a las normas del proceso de ejecución, regulado en el Código Procesal Civil.

Artículo 12.- Asiste a la locadora el derecho de exigir la inmediata restitución del bien materia de arrendamiento financiero, cuando la arrendataria haya incurrido en una causal de resolución prevista en el contrato. La locadora podrá exigir la referida restitución del bien, ante el Juez de Paz Letrado y/o ante el Notario de su libre elección de cualquier distrito dentro de la provincia donde se encuentra el domicilio de la locadora (1984) [el énfasis es nuestro].

Por un lado, el artículo 9 regula el típico supuesto de hecho de la aceleración: la falta de pago de cuotas, en este caso, de dos o más cuotas consecutivas. Pero, por otro lado, dicho supuesto de hecho se regula como causal de resolución del contrato, mas no de aceleración.

Parece que la lógica de la Ley de Leasing, como se desprende de una interpretación conjunta de sus artículos 9, 10 y 12, fue que el locador pueda recuperar el bien en caso de incumplimiento. Para ello, se pensó en el tradicional remedio civil de la resolución por incumplimiento y en su efecto restitutorio. Si el arrendatario financiero no cumple con el pago de las cuotas, el banco podrá resolver el contrato a efectos de recuperar el bien y cobrar los daños, que en su liquidación tendrá en cuenta el monto del capital, intereses y otros conceptos dinerarios de ser el caso.

Sin embargo, el mismo efecto, incluso de manera más amplia, podría conseguirse con una cláusula de aceleración. Si el arrendatario financiero incumple el locador podría dar por vencido el contrato, cobrarse el capital, intereses y demás conceptos dinerarios, y como el contrato ya habría vencido por cumplimiento de su plazo (aunque anticipado), se habría extinguido el título posesorio en favor del arrendatario financiero, siendo procedente la restitución del bien. Por ello, siempre en los contratos de leasing se incorpora una cláusula sobre la devolución del bien, que indica que el bien deberá devolverse, entre otros casos, ante la aceleración del contrato, sin necesidad de acudir a la resolución del contrato por incumplimiento.

En todo caso, esta omisión de la Ley de Leasing ya ha sido subsanada por la práctica financiera pues es común que en los contratos de leasing se incluya una cláusula de aceleración y una cláusula de devolución del bien que permita al banco acelerar el contrato, liquidarlo en una sola deuda global y única, y asegurarse la restitución del bien.

C. Préstamo bancario corporativo

El caso emblemático donde se pacta la aceleración, y en todo su esplendor, es en el préstamo bancario corporativo, el cual sirve de base para otras operaciones financieras más complejas como la sindicación, LBO (leveraged buyouts), financiamientos de proyectos (project finance), entre otros23. Es un préstamo porque el objeto es capital, bancario porque el acreedor es un banco y corporativo porque el deudor es una empresa.

En la banca corporativa estamos ante préstamos celebrados entre empresarios que negocian un contrato complejo en igualdad de condiciones. Esta operación no sigue la estructura del contrato de mutuo civil, sino que se adecua para proteger los particulares intereses financieros involucrados en un financiamiento complejo. Por este motivo, es un contrato con tipicidad social: aplican los usos financieros y lo pactado. Como tal, el contrato se rige en primer lugar por lo expresamente acordado, y ello gira en torno a las condiciones que ya son estándares en el mercado y conocidas por quienes usualmente realizan este tipo de transacciones.

De manera general, un contrato de préstamo bancario corporativo está estructurado de la siguiente manera:

a) Generalidades, que contiene los antecedentes, reglas de interpretación del contrato y definiciones;

b) Objeto del financiamiento, que contiene el monto del capital, plazo, periodo de disponibilidad, periodo de gracia, cuotas, solicitud de desembolsos, intereses compensatorios y moratorios, penalidades, prepago, entre otros;

c) Condiciones precedentes (conditions precedent), a la fecha de cierre y a la fecha de cada desembolso;

d) Declaraciones y garantías (reps & warranties) del deudor, a la fecha de cierre y a la fecha de cada desembolso;

e) Obligaciones (covenants) del deudor, de dar, hacer o no hacer;

f) Eventos de incumplimiento (events of default) y remedios; y

g) Varios, como comunicaciones, gastos, legislación aplicable, convenio arbitral, confidencialidad, separabilidad, acuerdo total, entre otros24.

La estructura contractual del préstamo bancario corporativo está hecha para proteger los derechos del banco, quien es la parte que debe desembolsar el capital y esperar por cierto tiempo la devolución de este más la ganancia esperada. Como tal, es de su interés que el riesgo de default sea el mismo durante toda la vida del contrato y, por ello, se incluyen remedios preventivos y reactivos.

Dentro de esta estructura contractual las partes definen eventos de incumplimiento que pueden consistir en obligaciones dinerarias, obligaciones no dinerarias o la asunción de riesgos. Cuando se trata de obligaciones dinerarias, consistirá en el pago del capital, intereses y otros montos dinerarios. Pero el incumplimiento de estas obligaciones dinerarias no es lo único que le preocupa al banco. Lo más importante y, en general, es que no se altere o empeore el riesgo de default.

Antes de otorgar un préstamo, el banco realiza un due diligence y evalúa el riesgo del crédito con base en el giro de negocio del deudor, su capital social, quiénes son sus accionistas, sus administradores, su nivel de endeudamiento, sus clientes, sus proyecciones de caja, entre otros. Si el banco accede a otorgar el préstamo es porque está conforme con el riesgo que asumirá. Si el riesgo fuera otro, tal vez no otorgaría el préstamo.

Para que el banco pueda tener control sobre las conductas del deudor, en el contrato puede definir una serie de restricciones y comportamientos que deba cumplir el deudor durante toda la vida del préstamo (no endeudarse, no pagar dividendos, no vender activos, no reorganizarse), cuyo incumplimiento le permitirá al banco reaccionar de manera preventiva antes de que el deudor incurra efectivamente en default. El incumplimiento de tales restricciones y comportamientos son pactados como supuestos de eventos de incumplimiento. Pero también se asigna sobre el deudor el riesgo de ocurrencia de determinados eventos que están fuera de su control, como la ocurrencia de un MAC.

La particularidad de los préstamos bancarios corporativos es que todos estos eventos de incumplimiento gatillarán el ejercicio de la cláusula de aceleración. De esta manera, se pacta una aceleración causada que podrá ejercerse ante diferentes tipos de incumplimiento, sean dinerarios, no dinerarios, culpables o no culpables. El banco podrá ejercer la aceleración si el deudor incumple el pago de una cuota, si el deudor vende un activo importante o si ocurre un imprevisto ajeno a las partes que afecta de manera sustancialmente adversa al deudor o la operación financiera.

Entonces, en operaciones financieras complejas la aceleración se pacta para que tenga un ámbito de aplicación más amplio, teniendo incluso un carácter objetivo a diferencia del régimen subjetivo de responsabilidad contractual que rige en el derecho civil. Incluso califica como un pacto en contra del artículo 1323 del Código Civil peruano, pues la aceleración se pacta para que pueda gatillarse ante el incumplimiento de una sola cuota y no de tres como señala el artículo 1323 citado.

También se puede pactar una aceleración discrecional que pueda ser ejercida a solo criterio del banco. Hay dos formas de pactar esta discrecionalidad. Primero, de manera general cuando la aceleración es incausada. En lugar de pactar alguna causal específica, el pacto puede indicar que el banco podrá ejercer la aceleración cuando lo considere conveniente y a su solo criterio, voluntad o decisión. Segundo, de manera particular con relación a cierto incumplimiento identificado. Esto sirve para calificar el incumplimiento respectivo. Por ejemplo, ante la ocurrencia de un riesgo sistémico se podría discutir si el mismo afecta o no de manera adversa el financiamiento. Para evitar esta discusión se podría pactar que queda a discreción del banco definir si el riesgo sistémico es de tal magnitud que justifique acelerar el préstamo.

Por otro lado, y sobre los eventos de incumplimiento que representan una asignación de riesgo, debemos resaltar la cláusula de cross-acceleration. Esta cláusula le permite al banco acelerar el contrato en caso otro acreedor del deudor lo acelere primero. Esta es una cláusula particular por las siguientes razones:

- Primero, una cláusula de incumplimiento cruzado hace que un incumplimiento ajeno sea considerado como un incumplimiento para el contrato.

- Segundo, podría ocurrir que este incumplimiento ajeno no tenga mayor incidencia en el contrato. El deudor podría estar en perfecto cumplimiento de su contrato con el banco y, aun así, incumplir con otro acreedor sin que esto le represente un daño efectivo al banco (tal vez solo una alteración del riesgo de default).

- Tercero, el cross-acceleration es un remedio preventivo pues el banco asume que, si su deudor tendrá que soportar el peso financiero de una deuda acelerada, probablemente ello lo coloque en una situación de estrés que ocasione el incumplimiento de otras deudas. Por ello, el banco buscará protección haciendo exigible su crédito de una vez y ejecutar las garantías antes que otro acreedor lo haga y agote el patrimonio de su deudor.

- Cuarto, es usual que los eventos de incumplimiento se pacten para que puedan ser declarados por el banco ‘a su sola discreción’, ‘a su voluntad’, entre otras redacciones que representan el pacto de una discreción contractual, lo cual hace incluso más fácil para el banco considerar que la aceleración de otro acreedor afectará su contrato.

- Quinto, una aceleración podría generar una carrera entre acreedores en perjuicio del deudor para ver quién cobra primero.

- Sexto, el banco deberá tomar en cuenta si realmente la aceleración de otros acreedores altera el riesgo de default del deudor para evitar incurrir en un escenario de wrongful acceleration. Incluso en jurisdicciones anglosajonas donde se admite abiertamente el ejercicio de las discreciones contractuales en sus propios términos pactados, se considera que eventualmente, y de manera excepcional, las mismas podrían ir en contra de la buena fe.

Finalmente, también téngase presente el pacto que señala que la aceleración es el principal y único remedio en favor del banco.

Cuando el banco otorga un préstamo asume determinados costos y se proyecta cierta rentabilidad en el tiempo. Desde que el banco utiliza dinero de sus ahorristas o inversionistas, solo le resultará rentable recolocar el dinero a través de préstamos si obtendrá cierta ganancia mínima. Por ello, si el deudor incumple, el interés del banco estará enfocado en asegurarse que obtendrá la totalidad de esa ganancia esperada. Frente a este escenario, el remedio que más se acomoda a sus intereses es la aceleración, que funciona como una ejecución forzada anticipada que le permitirá ejecutar las garantías otorgadas.

La resolución por incumplimiento, por el contrario, tiene el efecto de extinguir el contrato y da lugar a la acción de daños como reemplazo y equivalente económico del cumplimiento específico del contrato. Pero téngase en cuenta que el cobro de daños debe realizarse a través de un juez o árbitro, lo cual es opuesto a la preferencia del banco de privatizar sus remedios y ejercerlos extrajudicialmente. Además, si la resolución extingue el contrato, esto implica también la extinción de las garantías otorgadas al ser estos pactos accesorios. Por ello, la resolución no es el remedio más adecuado para proteger los intereses del banco. Por el contrario, al banco le interesa mantener vigente el contrato para ejecutarlo de manera anticipada y privada, y así proceder con la ejecución de las garantías, también de manera extrajudicial en lo posible.

Además, si bien es cierto que uno de los efectos de la resolución es la restitución de prestaciones, este efecto solo aplicará para el capital desembolsado que ahora deberá restituirse, pero no alcanzará a otros conceptos que estén pendientes de ejecutarse o devengarse. En la restitución la regla es que lo ya pagado debe devolverse, y lo que aún no se ha pagado, pero se pagaría, ya no se pagará. Entonces, la restitución producto de la resolución por incumplimiento no le permitirá al banco cobrar intereses compensatorios no madurados, penalidades, comisiones, gastos y otros conceptos que no se han desembolsado o devengado por el vencimiento anticipado. Por el contrario, la cláusula de aceleración implica una liquidación del contrato que sí permite tener en cuenta estos conceptos que aún no se desembolsan o devengan y que son de interés del banco cobrar para compensar la pérdida incurrida por no cobrar el lucro esperado o el interés positivo.

Teniendo en cuenta cómo funcionan estos remedios, en muchos financiamientos se pacta una cláusula de aceleración y se indica expresamente que será el único y principal remedio en favor del banco. Dentro de este contexto, la aceleración tiene una clara función compensatoria destinada a colocar al banco en la posición que se encontraría de haberse ejecutado el contrato en el plazo pactado.

Al respecto, se discute si es válido excluir la aplicación de los otros remedios frente al incumplimiento. Si se pacta que la aceleración es el único y principal remedio que tendrá el banco frente a un Evento de Incumplimiento, el pacto es válido pues los remedios civiles son supletorios, salvo que se vulnere alguna norma de orden público y/o imperativa. En principio, no existe inconveniente en que el banco renuncie al ejercicio de los remedios de la resolución por incumplimiento, el pago de daños, o el cumplimiento específico.

Fíjese que la aceleración ya funciona como una pretensión de cumplimiento específico anticipado, y adicionalmente, en el contrato se pactan penalidades que tienen el efecto de reemplazar la acción judicial por daños. Entonces, en realidad, solo se excluye a la resolución por incumplimiento y por razones prácticas desde que al banco le interesa mantener vigente el contrato para liquidarlo de manera anticipada y ejecutar las garantías. Por ello, una parte sofisticada como un banco, que conoce cómo funcionan los remedios en un préstamo, no tiene inconveniente alguno en que su único remedio sea la aceleración, siempre que esté debidamente pactada.

IX. REFLEXIONES FINALES

La cláusula de aceleración en operaciones financieras es una buena oportunidad para observar cómo la práctica contractual siempre está un paso más adelante que la ley. El remedio del vencimiento anticipado del plazo del contrato está regulado por la ley peruana y otras jurisdicciones del Civil Law y Common Law; sin embargo, la práctica contractual ha creado una estructura más compleja para que la aceleración pueda adecuarse y servir de protección a los particulares intereses involucrados en una operación financiera.

Ante este escenario, uno podría cuestionar la desactualización del legislador peruano y criticar la norma peruana. Sin embargo, si bien es cierto que la norma peruana podría mejorar, ello no significa de inmediato que sea necesario y urgente una reforma legislativa. Siempre debemos recordar que el derecho de contratos es dispositivo y supletorio en su mayoría. Ello significa que la norma jurídica contractual puede ser derogada por voluntad de las partes, y en lo que no se haya derogado, aplicará de manera directa para suplir la voluntad. Entonces, las partes siempre tienen la posibilidad de apartarse de las reglas legales contractuales si las mismas no son de su agrado o simplemente son malas normas. Esta es la ventaja del derecho contractual: la ley es solo el primer peldaño y nunca el último. Entonces, si la ley contractual no regula a la aceleración como debería hacerlo, las partes podrán incluir una cláusula de aceleración que sea perfecta para ellas.

Bajo estas premisas, los errores u omisiones del legislador no deben ser enmendados por otro legislador, sino por las partes con ocasión de su propio contrato, y en efecto así ocurre en el mercado y la práctica contractual. Por ello, es importante conocer cómo funciona la dinámica y activa práctica contractual financiera para contraponerla con la dura y estática ley civilista. Si la práctica ya hizo su trabajo, no será necesario modificar la ley, aunque la misma sea una mala; solo habrá que redactar bien el propio contrato.

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