I. INTRODUCCIÓN
En el presente artículo se estudian las herramientas legales existentes a nivel nacional para que el Estado peruano haga frente a emergencias ambientales, ocasionadas en el desarrollo de actividades de aprovechamiento de recursos naturales por el sector privado, entendiendo estas actividades como inversión privada, sea nacional o extranjera1. En ese sentido, a modo de ilustración, también se abordan las acciones estatales llevadas a cabo en un caso concreto: los derrames de petróleo en el mar peruano por parte de la empresa Repsol acaecidos los días 15 y 25 de enero del año en curso.
La importancia de este artículo radica en la necesidad de contar con una exposición académica que clarifique la forma en que trabajan y pueden trabajar las instituciones públicas frente a un desastre ambiental ocasionado en el desarrollo de actividades de aprovechamiento de recursos naturales. De esta manera, se busca contribuir con la predictibilidad y seguridad jurídica que debe caracterizar a cualquier ordenamiento que pretenda generar confianza en el inversionista, nacional o extranjero. En otras palabras, exponer las herramientas legales a nivel nacional para hacer frente a desastres ambientales provocados por agentes privados y abordar un caso concreto como el de los derrames de Repsol, permite comprender a qué se atiene un inversionista que piensa invertir en actividades de aprovechamiento de recursos naturales, en las que siempre está latente el riesgo de emergencias ambientales. De igual manera, la información aquí contenida no deja de ser relevante para cualquier interesado en la materia, ya sea inversionista, funcionario público o miembro de la sociedad civil.
En efecto, los asuntos aquí tratados son de interés actual y relevante para la comunidad en general puesto que se distinguen los distintos tipos de daños que se pueden generar en una emergencia ambiental como la producida por los derrames de hidrocarburos de Repsol, capaces de afectar la salud, el trabajo y la biodiversidad al mismo tiempo. Así como se detalla la efectividad de la respuesta estatal para mitigar estos daños y se plantean propuestas normativas para mejorar la misma. Vale recordar aquí que la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (en adelante, CMNUCC) ya versa sobre la necesidad de una acción conjunta internacional respecto a la mitigación del cambio climático, y que la conservación de la diversidad biológica ha sido reconocida como interés común de toda la humanidad en el preámbulo del Convenio sobre diversidad biológica aprobado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992.
Finalmente, no está de más señalar que la relevancia de esta exposición se intensifica considerando que en el Perú, entre 1992 y 2021, se han producido más de 1000 derrames de hidrocarburos, que en total sumarían más de 80 000 barriles de productos asociados a la extracción de hidrocarburos (León Cépeda & Zúñiga Lossio, 2022, pp. 12-15). Con lo que el estudio del marco normativo y las acciones desplegadas en el caso de los derrames de Repsol del 15 y 25 de enero constituye un esfuerzo fundamental para identificar falencias y fortalezas en el desarrollo de actividades de explotación, transporte o almacenamiento de sustancias peligrosas, vinculadas a la explotación de recursos naturales.
En cualquier caso, esperamos que, tras la revisión de este artículo, el lector pueda adquirir una visión sobre los riesgos latentes en el aprovechamiento de recursos naturales, prevenir que se concreticen y saber qué hacer en caso suceda, de acuerdo con el marco normativo peruano.
II. LA RELACIÓN DE LA INVERSIÓN CON LOS TÍTULOS ADMINISTRATIVOS PARA EL APROVECHAMIENTO ECONÓMICO DE LOS RECURSOS NATURALES
Para propósitos de este artículo, el concepto de inversión será entendido en una relación intrínseca con los derechos de propiedad. De hecho, en el marco de los tratados de libre comercio o bilaterales de inversión, esta suele definirse como acciones de capitales de las empresas, préstamos, bienes u otro tipo de propiedad con el propósito de obtener beneficios de sus actividades económicas2.
En ese marco, el inversionista, teniendo títulos habilitantes para el aprovechamiento de los recursos naturales nacionales, como podrían ser contratos, autorizaciones o concesiones, se encuentra protegido en el ámbito internacional de los tratados bilaterales de inversión y del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias a Inversiones (en adelante, CIADI) al ser considerado como una inversión.
Respecto a ello, existe importante casuística del CIADI que considera que las inversiones abarcan, por ejemplo, los títulos de contratos de opción y concesiones mineras otorgadas en el Perú, siendo posible que un inversionista acuda a mecanismos internacionales de resolución de disputas ante posibles expropiaciones (Bear Creek Mining Corporation c. República del Perú, 2017, p. 93).
En ese sentido, las inversiones y los títulos administrativos sobre recursos naturales tienen una estrecha relación al estar protegidos en el marco de tratados internacionales de inversión siempre y cuando así evalúe el mismo tribunal del CIADI su competencia para resolverlo (Bear Creek Mining Corporation c. República del Perú, 2017, p. 94)3.
Ahora bien, es importante precisar que, en el presente artículo, nos limitaremos al estudio de las herramientas legales con que se cuenta a nivel nacional para hacer frente a emergencias ambientales surgidas en el marco del aprovechamiento de recursos naturales por titulares (inversionistas). Esta precisión es importante puesto que, si quisiéramos abordar todas las herramientas con que se cuenta, sería necesario estudiar también cada tratado en materia de inversión del que el Estado peruano es parte, a efectos de considerar también las consecuencias en sede internacional y las diferentes definiciones de inversiones.
Por otra parte, la exposición de las herramientas jurídicas en sede nacional para hacer frente a emergencias ambientales ayudará al entendimiento de la normativa aplicable. Igualmente, es vital que esta información sea de conocimiento para los agentes de la sociedad civil y funcionarios públicos, sobre todo aquellos involucrados en problemas medioambientales. Por ello, es importante diferenciar en primer lugar, los títulos otorgados para el aprovechamiento económico de los recursos naturales frente a los títulos administrativos ambientales o certificaciones ambientales preventivos generados del estudio de los impactos ambientales por dichas actividades.
Al respecto, el artículo 66 de la Constitución Política del Perú señala, en relación con los títulos otorgados para el aprovechamiento económico de los recursos naturales, que el Estado es soberano en el aprovechamiento de estos, los cuales a su vez son patrimonio de la nación. Así como también, que estos serán desarrollados para su utilización y otorgamiento a través de los títulos habilitantes correspondientes. El mencionado artículo establece lo siguiente:
Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal (1993).
Dicho artículo se desarrolla por la Ley 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la cual ratifica en su artículo 4 que los recursos naturales, renovables o no, son patrimonio de la nación; no obstante, los frutos extraídos de los derechos concedidos son de los titulares. De hecho, la terminología no es de inversionista como describimos anteriormente en sede internacional, sino que la norma nacional de aprovechamiento de los recursos naturales denomina titulares a aquellos que poseen títulos habilitantes para el aprovechamiento económico de los recursos naturales.
Si bien en la doctrina aún existen posiciones minoritarias, como la teoría patrimonialista o de propiedad de todos los recursos por el Estado (mas no vinculado con su soberanía); la teoría de dominio público, en tanto que son bienes públicos sujetos a regulación estatal para el acceso de particulares; la teoría de la publicatio, que solo los excluye del comercio y pueden ser concesionados para su aprovechamiento; la realidad es que la teoría eminente de la soberanía de los recursos naturales es la que predomina, en tanto el Estado ejerce un dominio soberano –eminente– como la administración, organización, legislación y potestad de conceder títulos para un beneficio de la nación en su conjunto, pese a que en su fuente aún mantiene la titularidad estatal de acuerdo a lo interpretado del artículo 4 de la mencionada Ley 26821 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 4 de la sentencia recaída en el Expediente 0003-2006-PI/TC y fundamento jurídico 29 de la sentencia recaída en el Expediente 0048-2004-PI/TC4.
Incluso, el artículo 6 de la mencionada Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, señala expresamente que la “(…) soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos” (Ley 26821, 1997), es decir, no solo hay competencias en materia de administración, sino también en justicia, teniendo así un enfoque extremo amplio de entender la soberanía sobre los recursos naturales.
Cabe advertir que la regulación de los títulos para el aprovechamiento de los recursos naturales es diferente dependiendo del tipo de recurso y del sector al que corresponda. Por ejemplo, la Ley 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, anterior a la Ley 26821, usa predominantemente para la exploración y explotación, los contratos de licencia o de servicios. A diferencia del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo 014-92-EM, el cual señala que los títulos son las concesiones otorgadas para exploración y explotación.
Si bien la Ley 26821, al ser una ley orgánica y de desarrollo constitucional del artículo 66 de la Constitución, buscó uniformizar el régimen de títulos para el aprovechamiento de los recursos naturales, también dispuso los artículos 21 y 22 para que se dispongan los títulos correspondientes de acuerdo con las leyes especiales. Evidencia de ello también es la Tercera Disposición Final de la Ley 2682, la cual expresamente señala que las leyes dictadas anteriormente tales como la de hidrocarburos mantienen su vigencia. De esta manera, se tendría entonces una ley orgánica y de desarrollo constitucional; y una ley ordinaria de hidrocarburos, Ley 26221. Es importante tenerlo en cuenta puesto que más adelante se analizarán emergencias ambientales por derrames de petróleo.
De lo analizado se tiene un régimen no uniforme de los títulos otorgados para el aprovechamiento económico de los recursos naturales bajo la teoría eminente y soberana del Estado con titularidad pública de estos recursos incluso desde su fuente de acuerdo con el artículo 66 de la Constitución y Ley 26821.
En las siguientes líneas, se desarrollará el marco jurídico ambiental en el que se desenvuelven los inversionistas y titulares en el aprovechamiento económico de los recursos naturales en el contexto nacional. Asimismo, un capítulo será dedicado exclusivamente al tratamiento jurídico que se les ha dado a los derrames de petróleo en el mar de Ventanilla por parte de la empresa Repsol los pasados 15 y 25 de enero del año en curso a efectos de reflexionar y sugerir aspectos que deberían ser desarrollados diligentemente por los titulares e inversionistas.
III. LA RELACIÓN DE LA INVERSIÓN Y LOS PLANES DE CONTINGENCIA EN EL MARCO DE LA ESTRATEGIA DE MANEJO Y CERTIFICACIÓN AMBIENTAL
Los titulares en el aprovechamiento económico de los recursos naturales en el contexto nacional se desenvuelven en una normativa ambiental en evolución incluso antes del reconocimiento constitucional al derecho fundamental a un ambiente sano y equilibrado en el numeral 22 del artículo 2 de la Constitución (1993). Evidencia de ello es el derogado Código del Medio Ambiente, aprobado por Decreto Legislativo 613 del año 1990, el cual dispuso en su artículo 8 la obligación de los titulares de tener un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, EIA) cuando se trate de daños negativos significativos al ambiente.
La dispersión y regulación por los reglamentos sectoriales recién llegaron a consolidarse con la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (en adelante, Ley SEIA); y recién se hizo efectivo con su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 019-2009-MINAM (en adelante, Reglamento SEIA). Si bien anteriormente la Ley 28611, Ley General del Ambiente, del año 2005, advirtió la importancia de los instrumentos de gestión ambiental, faltaba concretar que ningún proyecto o actividad económica pueda ejecutarse sin la certificación ambiental correspondiente, como bien lo dispuso el artículo 3 de la Ley SEIA.
En ese marco, se han ido adecuando los diferentes sectores a lo dispuesto por esta importante normativa, sin perjuicio de la constante evolución institucional y ambiental con la creación del Senace por Ley 29968, así como de la certificación ambiental global desarrollado por Ley 30327, y el reciente Reglamento del Procedimiento Único del Proceso de Certificación Ambiental (en adelante, PUPCA), aprobado por Decreto Supremo 004-2022-MINAM, el cual se venía postergando para el beneficio de los titulares de un único proceso para la evaluación del impacto ambiental de sus actividades de acuerdo con la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1394.
Particularmente, es importante resaltar en esa breve descripción de la evolución normativa ambiental, lo desarrollado por la ley y Reglamento SEIA al disponer que los instrumentos de gestión ambiental son la DIA (Categoría I - leves), EIA-sd (Categoría II - moderados) y EIA-d (Categoría III - altos) para los diferentes proyectos públicos y privados presentados sin distinción. De esta manera, se tenía un proceso de evaluación de impacto ambiental que buscaba prevenir, minimizar, corregir y mitigar los impactos ambientales negativos de los diferentes proyectos públicos y privados expresados procedimentalmente en una solicitud, clasificación y evaluación para su respectiva resolución que aprueba el título y certificado ambiental (ver gráfico 1).
Concretamente, es importante resaltar que dentro de los aspectos a evaluar por la autoridad ambiental competente es que el titular adopte secuencialmente las siguientes medidas establecidas en la jerarquía de mitigación (prevenir, minimizar y rehabilitar) antes de aplicar medidas de compensación (ver gráfico 2).
Es decir, como bien lo establece el artículo 10 de la Ley del SEIA, en concordancia con los artículos 27 y 28 del Reglamento SEIA, la relación entre estas medidas de prevenir, minimizar y rehabilitar se expresa en la Estrategia de Manejo Ambiental como parte de la evaluación del instrumento de gestión ambiental presentados por el titular, dentro de los cuales se destaca el Plan de Contingencia en aras de minimizar los impactos ambientales ante una emergencia ambiental.
En el caso de las actividades de hidrocarburos, es importante considerar específicamente el Reglamento ambiental vigente de hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo 039-2014-EM, el cual reitera en su artículo 5 la obligatoriedad de la certificación ambiental, el cual incluye el Plan de Contingencia en caso de emergencias ambientales. Asimismo, en caso de emergencias, también advierte en los artículos 66 y 66-A las respuestas inmediatas frente a derrames considerables de petróleo dentro de los 10 días posteriores de lo ocurrido, salvo que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA) dicte medidas administrativas con plazo diferente.
Por lo mencionado, los planes de contingencia se encuentran enmarcados en la estrategia de manejo ambiental aprobada por la certificación ambiental para minimizar los impactos ambientales negativos significativos ante algún desastre o emergencia en el marco del SEIA.
Cabe advertir que, en las actividades de hidrocarburos, no solo es importante el Plan de Contingencia, sino también los planes de contingencias operacionales para el transporte como parte de la cadena económica y productiva. En este último tipo de plan de contingencia operacional, la Dirección General de Capitanías y Guardacostas (en adelante, Dicapi) de la Marina de Guerra tiene un protagonismo relevante al ser la autoridad que vela por un modelo apropiado para que los titulares elaboren sus planes respectivos a ser aprobados. En el caso de Repsol, las instalaciones de los Terminales Portuarios Multiboyas 1, 2 y 3 y el Sistema de Detección Temprana de Fugas de Hidrocarburos (en adelante, Sistema HEADS) fue el plan aprobado por Dicapi por Resolución de Capitanía 263-2015, de fecha 9 de diciembre de 2015, el cual a su vez fue evaluado por ITS y otorgado por Resolución Directoral 058-2016-SENACE/DCA, siendo un hecho importante a considerar al estudiar más adelante el presente caso.
A. Emergencias ambientales como eventos reportables en el marco del SINEFA
El modelo peruano de emergencias ambientales como eventos reportables optó por señalar en el artículo 28 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente (2005), que la emergencia ambiental consiste en daños ambientales súbitos y significativos. Ello fue complementado con la nueva definición dispuesta por la Resolución del Consejo Directivo 006-2021-OEFA/CD, que modifica los artículos 3, 5 y 6 de la Resolución del Consejo Directivo 018-2013-OEFA/CD, Reglamento del reporte de emergencias ambientales del OEFA, en los términos siguientes:
Ante una emergencia ambiental, esto es un evento súbito imprevisible generado por causas naturales, humanas o tecnológicas que incide en la actividad del administrado y que genere no puedan generar deterioro al ambiente, el administrado debe reportar o comunicar su ocurrencia en función a la metodología de estimación de riesgos en emergencias ambientales elaborada para tales efectos.
Dicha definición solo se diferencia de la anterior en tanto que se introdujo un enfoque de riesgos de reportar o comunicar las emergencias ambientales a través del Estimador de Riesgos Ambientales de Emergencias (en adelante, ERA EMERGENCIAS). De esta manera, en base a la información proporcionada se puede determinar el nivel de riesgo para la verificación inmediata y correcta respuesta en una emergencia calificada como tal.
En ese sentido, aún es importante destacar que se debe concurrir en tres elementos convergentes para ser considerado una emergencia ambiental, salvo que se acredite de manera fehaciente la ruptura del nexo causal tales como caso fortuito y fuerza mayor5. Estos tres elementos convergentes se pueden entender en lo siguiente de acuerdo con la Exposición de Motivos del Reglamento (ver tabla 1).
Al respecto, según la exposición de motivos de la última modificación a través de Resolución del Consejo Directivo 006-2021-OEFA/CD, se introdujo un enfoque de riesgos, el cual contiene una metodología propia en lo siguiente: (i) cantidad y peligrosidad de la sustancia involucrada; (ii) dimensión; (iii) afectación a los componentes ambientales; y (iv) recurrencia del evento.
Asimismo, se reitera la obligación de presentar el reporte preliminar hasta dentro de las doce horas; y un plazo máximo de diez días hábiles de ocurrida la emergencia. De lo contrario, las multas pueden ascender desde 5 a 1 000 UIT, dependiendo de la calificación de gravedad de la obligación. La más leve es la de no remitir al OEFA los reportes de emergencia dentro del plazo establecido con una sanción hasta 100 UIT; mientras que la no remisión de información o documentación falsa pueden tener sanciones de 5 a 500 UIT y 10 a 1 000 UIT, respectivamente. Cabe advertir, no activar dichos planes de contingencia en caso de emergencia puede ser materia de sanción, incluso siendo no subsanable de exceder el plazo6.
Es importante mencionar que la regulación con enfoque de riesgos viene siendo de suma preocupación en el contexto internacional. Por ejemplo, el Acuerdo de Cooperación regional para el combate contra la contaminación por hidrocarburos del Pacífico, aprobado por Resolución Legislativa 24929 del año 1988 por Perú, en sus artículos IX y X, se dispone la importancia que los capitanes de barco deben informar inmediatamente los derrames por hidrocarburos a través de los medios correspondientes.
Asimismo, según la legislación española, es importante que se tenga la ‘probabilidad suficiente’ de acuerdo la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medio Ambiental en España o aquella ‘probabilidad razonable’ que pueda generar una afectación o efecto nocivo de acuerdo con el Canadian Environmental Protection Act, 1999 (en adelante, CEPA).
Por lo mencionado, la emergencia ambiental a ser reportada aún mantiene la concurrencia de ser un evento súbito e imprevisible con incidencia en la actividad del titular que pueda afectar al ambiente, aunque debido al contexto internacional y el enfoque de riesgo adoptado por el OEFA recientemente con ERA EMERGENCIA se ha dispuesto la incorporación de una metodología de riesgos más precisa a ser reportada por el titular.
IV. CASO REPSOL SOBRE DERRAME DE PETRÓLEO EN EL LITORAL MARINO COSTERO
En esta línea de análisis, resulta enriquecedor, para los objetivos de este artículo, abordar el caso del derrame de petróleo de Ventanilla, acaecido en enero de 2022, producto de las actividades de la empresa Repsol. En efecto, este relato nos ayudará a comprender el empleo de las herramientas jurídicas en sede nacional con que cuenta el Estado peruano para hacer frente a desastres ambientales y que el inversionista tendría que considerar para evitar futuros casos parecidos. Asimismo, servirá de insumo para futuras investigaciones en aras de contribuir con el fortalecimiento y difusión del marco jurídico ambiental.
Al respecto, la Unidad Fiscalizable ‘Refinería La Pampilla S.A.A.’ es una filial del Grupo Repsol del Perú S.A.C.7, dedicada a la actividad de hidrocarburos (producción de derivados de hidrocarburos a partir de la refinación del petróleo), ubicada en el distrito de Ventanilla, provincia Constitucional del Callao; y, según la Clasificación Anticipada en el marco del SEIA para las actividades de Hidrocarburos contenida en el Anexo I del Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo 039-2014-EM (2014), le corresponde un Estudio de Impacto ambiental detallado, en tanto los impactos ambientales negativos que podría generar dicha actividad son altos.
Con fecha 15 de enero de 2022, a las 22:26:36 horas, el representante de Refinería La Pampilla registró la emergencia ambiental para el reporte al OEFA debido al derrame ocasionado durante las operaciones de descarga del Buque Tanque Mare Doricum en las instalaciones del Terminal Multiboyas 2 de la Refinería La Pampilla.
Seguidamente, mediante el Informe 00009- 2022-MINAM/VMGA/DGCA, el MINAM advierte que el sábado 15 de enero de 2022 la empresa Refinería La Pampilla S.A.A., empresa operadora de la Refinería La Pampilla, reportó al OEFA una emergencia ambiental por la presencia de un producto oleoso en un área de 2.5 m2 en lado del mar por un posible derrame de 0.16 barriles de hidrocarburos.
En el precitado informe se señala que el OEFA ha verificado la presencia de hidrocarburos en el mar y en la franja de playa (arena), y que el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (en adelante, Sernanp) ha verificado que el petróleo derramado se desplazaba a favor de la corriente en dirección norte, afectando las áreas de los Islotes Grupo de Pescadores de la Reserva Nacional Sistema de Islas, Islotes y Puntas Guaneras en 512 hectáreas (en adelante, ha) y la Zona Reservada Ancón en 1 758.1 ha, afectando la biodiversidad de la zona. En consecuencia, se determinó como un evento súbito y de impacto significativo para una Declaratoria de Emergencia Ambiental (en adelante, DEA), mediante Resolución Ministerial 021-2022-MINAM (2022).
Posteriormente, con fecha 24 de enero de 2022, la Refinería La Pampilla registró a las 20:48 horas en el SGEA del OEFA una segunda emergencia ambiental referida al derrame de petróleo crudo sobre la superficie de agua de mar de Ventanilla, proveniente de la línea de descarga del Terminal Multiboyas 2, la misma que limita al norte con el ‘Islote Grupo de Pescadores’ perteneciente a la Reserva Nacional Sistema de Islas, Islotes y Puntas Guaneras. En consecuencia, hubo una modificación a la primera DEA debido a la expansión del derrame conforme se detalla en el gráfico 3.
Al respecto, y en el contexto de continuos hechos sobrevinientes, el OEFA, en el marco de sus funciones, ha dictado diversas medidas administrativas a Refinería La Pampilla consistentes en la identificación de zonas afectadas, la limpieza, contención y recuperación del hidrocarburo, disposición adecuada de los residuos, rescate y custodia de las especies afectadas, el cese de las acciones de mezcla de arena impregnada con petróleo crudo con arena limpia en la zona supramareal de la playa San Gaspar, entre otras.
Asimismo, el OEFA ha iniciado 4 procedimientos administrativos sancionadores (en adelante, PAS) contra la Refinería La Pampilla S.A.A. en el marco de las siguientes medidas administrativas: (i) limpieza del área de suelo y aseguramiento, contención y recuperación de hidrocarburo; (ii) contención, recuperación y limpieza de la bahía de las áreas naturales protegidas y en otras áreas marinas; (iii) aseguramiento del área, contención, recuperación y limpieza de hidrocarburo sobrenadante en el agua del mar afectada, correspondiente a la zona del mar de Ventanilla; y (iv) información falsa en el Reporte Preliminar de Emergencias Ambientales.
De igual manera, el OEFA ha ordenado dieciséis medidas administrativas, respecto de los cuales se ha evidenciado el incumplimiento de siete de ellas de acuerdo con la Nota de Prensa de esta entidad8. Como consecuencia de dicho incumplimiento y en función del procedimiento de ejecución de actos administrativos se han impuesto a la empresa siete multas coercitivas por un monto total de 2 8529 millones de soles, las cuales a la fecha se encuentran pagadas.
Por lo mencionado, a pesar de las acciones dispuestas por el OEFA, es necesario que el Estado adopte acciones concretas con la finalidad de atender las consecuencias de la emergencia ambiental, siendo que estas deban ser respondidas principalmente por el titular, al ser quien generó los daños; así como también se requiere la adopción de medidas que disuaden o incentiven al titular a ser diligente y responsable en su actividad riesgosa, a efectos de no generar acciones que pudiesen derivar en una emergencia ambiental y que tenga una conducta de cumplimiento de las medidas administrativas preventivas que ordene el fiscalizador ambiental en ese escenario de emergencia.
A. Hoja de Ruta: ¿Plan de Contingencia frente a una emergencia ambiental reportada?
Como se detalla de lo expuesto en lo sucedido en el Caso Repsol, no estamos frente a un escenario de una empresa que no tiene una certificación ambiental. Se está frente a una situación en que la respuesta fue tardía e insuficiente para minimizar o atender los impactos ambientales negativos considerables, así como no permitió una primera respuesta rápida frente a lo erróneamente reportado derivando a una de las emergencias ambientales que más ha afectado en los últimos tiempos el litoral marino costero nacional, sin perjuicio de los demás procesos de responsabilidad civil, penal y administrativa en curso10.
Evidencia de ello es que incluso el último 29 de octubre del presente año 2022, el OEFA informa que se ha impuesto dos multas en primera instancia debido a la información falsa reportada y a no realizar las acciones de contención y limpieza por montos de 3 000.00 UIT (equivalente a S/ 12 800 000.00) y 6 340.082 UIT (equivalente a S/ 29 164 377.2), respectivamente11.
En ese sentido, estamos ante un titular que no ejecutó efectivamente su plan de contingencia pese a ser una empresa que tiene reconocida experiencia en actividades de hidrocarburos y una política de salud, seguridad y medio ambiente actualizada a los estándares internacionales ambientales (Grupo Repsol, 2021).
Probablemente, la exigencia sea mayor en adelante para los titulares puesto que si se tiene aprobado el Plan de Contingencia, este no siempre incluye todas las medidas de contingencia necesarias ante la ocurrencia de una emergencia ambiental, motivo que no debe suponer la inacción del titular, sino que este debe implementar medidas inmediatas que incluyan acciones de control y respuesta con el propósito de contener o minimizar los efectos de la emergencia ambiental.
Como advertimos al inicio del presente artículo, el Plan de Contingencia es exigido desde la emisión de la certificación ambiental correspondiente, como parte de la estrategia de manejo ambiental de acuerdo con el artículo 10 de la Ley del SEIA, en concordancia, con los artículos 27 y 28 del Reglamento SEIA, y con mayor detalle en los reglamentos sectoriales de protección ambiental, como el de hidrocarburos, Decreto Supremo (Decreto Supremo 039-2014-EM, art. 66; Decreto Supremo 039-2014-EM, art. 66).
En ese sentido, la estrategia de manejo en la certificación ambiental debe incluir la definición de objetivos, alcances, descripción detallada de las medidas, indicadores de seguimiento, cronograma, presupuesto y recursos necesarios, según el siguiente contenido mínimo (ver Tabla 2).
Dichas variables permiten medir el efecto de las medidas de manejo ambiental en los aspectos del proyecto de inversión. Asimismo, pueden describir el estado de los componentes ambientales del entorno del proyecto. Para la elección de los indicadores se debe considerar como mínimo las siguientes características:
a) Pertinencia, el indicador permite describir la situación o fenómeno determinado, objeto de la acción.
b) Sensibilidad, el indicador debe ser capaz de poder identificar los distintos cambios de las variables a través del tiempo.
c) Disponibilidad, el indicador es construido a partir de variables sobre las cuales exista información de tal manera que puedan ser consultados cuando sea necesario.
d) Confiabilidad, el indicador debe desempeñar su función de manera consistente a lo largo del tiempo, pudiendo obtenerse los mismos resultados por cualquier observador.
e) Utilidad, los resultados y análisis permiten ser usados en la toma de decisiones.
f) Oportuno, el indicador debe aportar una medida en lapsos relevantes y apropiados.
Asimismo, es importante considerar un cronograma de actividades que refleje el cumplimiento de los objetivos del plan o programa considerando las etapas o fases del proyecto. Este cronograma debe establecer el número de días, meses o años, así como el presupuesto y los responsables a cargo.
Ahora bien, para elaborar el Plan de Contingencia, el titular debe diseñarlo en función del análisis de riesgo ambiental realizado en la identificación y caracterización de impactos ambientales, en el que se examinen los sucesos no esperados en la ejecución del proyecto, como son ocurrencias de fallas en el diseño del proyecto, así como las provocadas por eventos de geodinámica externa, riesgo climático y vulnerabilidad del entorno, entre otros eventos, que conlleve a la afectación del entorno. Las medidas de este plan deben contener aspectos esenciales como los mencionados a continuación:
a) Identificación de eventos probables, debe precisar los posibles escenarios de emergencias examinados en el análisis de riesgo ambiental.
b) Niveles de emergencia, debe describir los niveles de emergencia con base en el análisis de riesgo, a fin de establecer criterios para la activación del Plan de Contingencias y los niveles de respuesta a emergencias a ser aplicados.
c) Notificación de la emergencia, debe detallar el procedimiento de comunicación de la emergencia. Precisando las entidades públicas con las que se deben realizar las coordinaciones para la atención de la emergencia.
d) Acciones y protocolos que realizar por el titular para la atención de los impactos ambientales y/o sociales producidos por las contingencias, como la contención inmediata, traslado y operación de equipos de emergencia, provisión de agua, alimentos y la atención de la salud de las personas, entre otros.
e) Organización del equipo de respuesta, debe indicar la conformación del equipo de respuesta, así como sus funciones antes, durante y después de ocurrido el evento.
f) Procedimientos de respuesta ante emergencias, describir el procedimiento para los eventos probables, desde la notificación de la emergencia, y accionar del equipo de respuesta, hasta la finalización del evento, y reporte de emergencias.
g) Reporte de emergencias, el reporte se elabora conforme al contenido establecido por la entidad competente, o en su defecto, se recomienda que este incluya como mínimo: identificación del evento, la fecha de la ocurrencia, lugar de la ocurrencia, actividad/es o componente/s asociado/s al evento, respuesta a la ocurrencia.
h) Identificación de organismos de apoyo, indicar los organismos del estado que tienen competencias en relación con los eventos probables identificados. Cabe precisar que estos organismos de apoyo refieren a todas las entidades que, en el marco de sus competencias, realicen acciones conducentes a la atención del evento, no siendo limitante que no posea funciones específicas en la temática ambiental.
Entrenamiento y simulacros, debe describir el entrenamiento que recibirá el equipo de respuesta. Los simulacros se desarrollan en coordinación con la población potencialmente afectada en el Programa de Capacitación y Sensibilización.
Acciones de apoyo a la población directamente afectada, se deben identificar los posibles riesgos de afectación de aspectos sociales y ante ello indicar las respuestas inmediatas que recibirá la población directamente afectada.
Por lo mencionado, el Plan de Contingencia debe elaborarse considerando los objetivos, el alcance, la descripción de los riesgos identificados y de las respectivas medidas, los indicadores, el cronograma, los recursos e insumos, el responsable, los presupuestos, entre otros elementos que determine la autoridad ambiental competente. De la misma manera, debe contener la identificación de eventos probables, niveles de emergencia, notificación de la emergencia, acciones y protocolos ante los diferentes tipos de emergencia ambiental, organización del equipo de respuesta, procedimientos de respuesta ante emergencias, reporte de emergencias, identificación de organismos de apoyo, entrenamiento y simulacros, y acciones de apoyo a la población directamente afectada.
Cabe advertir que, de haberse también activado efectivamente el Sistema HEADS, probablemente no se hubiera expandido el petróleo a más de 11 900 barriles reportados por OEFA como parte de su plan de contingencia operacional aprobado por Dicapi por Resolución de Capitanía 263-2015, y modificado por ITS y otorgado mediante Resolución 058-2016-SENACE/DCA con fecha 1 de agosto de 2016.
Respecto a ello, no solo hay negligencia por parte del Grupo Repsol en la ejecución de sus planes de contingencia, sino también es necesario que las autoridades ofrezcan la mayor predictibilidad y exigencia a los inversionistas para reducir los riesgos necesarios, puesto que la Dicapi de la Marina de Guerra debe actualizar el Plan Nacional de Contingencia que datan de casi más de treinta años para el caso de los planes de contingencias operacionales, mientras que los planes de contingencias sujetos a la certificación ambiental en el marco SEIA requieren de una adecuación a nuevos estándares internacionales frente a emergencias ambientales (Defensoría del Pueblo, 2022, pp. 29-34).
B. Responsabilidades legales en el Caso Repsol: Análisis para una defensa jurídica apropiada
A continuación, se realizará un análisis sobre las acciones estatales para determinar responsabilidades en el caso de los derrames de Repsol frente a emergencias ambientales. Ello también es importante considerarlo para los titulares que se encuentren en algún proceso constitucional, administrativo, civil o penal, similar a lo ocurrido en el presente derrame de petróleo ante la falta de respuesta apropiada en sus planes de contingencia.
1. Responsabilidad en sede constitucional: Amparo colectivo
Debido a que el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida es un derecho fundamental reconocido expresamente en el inciso 22 del artículo 2 de la Constitución, es necesario estudiar el recurso constitucional que existe para protegerlo frente a los derrames de Repsol: el proceso de amparo.
En primer lugar, existe un recurso de rango constitucional para proteger el derecho en cuestión, ya que en la sentencia recaída en el Expediente 5854-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha reconocido que:
El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante […], para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto (fundamento 3).
Esto implica que las disposiciones constitucionales, como el derecho a un medio ambiente adecuado, deben contar con un recurso que garantice su cumplimiento por poderes públicos y privados, pues de lo contrario no serían normas jurídicas vinculantes, sino meras declaraciones políticas. Por ello, en la misma sentencia, el Tribunal concluye que:
A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (artículo 200 de la Constitución). La judicialización de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no está sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo interés individual o colectivo, para ser constitucionalmente válido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental (sentencia recaída en el Expediente 5854-2005-PA/TC, fundamento 8).
En ese sentido, en el artículo 200 de la Constitución, encontramos seis procesos constitucionales que buscan garantizar los derechos, valores y principios constitucionales: hábeas corpus, amparo, hábeas data, inconstitucionalidad, acción popular, y cumplimiento (1993).
El proceso de amparo es el que tutela el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, de acuerdo con el inciso 25 del artículo 44 del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 31307 (2021). Corresponde pues analizar los presupuestos que deben concurrir en relación con los derrames de Repsol para que dicho proceso proceda conforme a la legislación nacional.
En primer lugar, debido a las características especiales del derecho en cuestión, es necesario advertir su carácter difuso, que tiene un efecto insoslayable en cuanto a la legitimación activa del accionante y a las características del proceso de amparo.
Al respecto, de acuerdo con el jurista Samuel Abad, la doctrina procesal contemporánea distingue los derechos difusos, los colectivos y los individuales homogéneos, los cuales son diferenciados en el Anteproyecto de Código Modelo de procesos colectivos para Iberoamérica en base a tres criterios: subjetivo (titularidad del derecho material), objetivo (divisibilidad del derecho material) y de origen (origen del derecho material) (2017, p. 155) [el énfasis es nuestro]. Sobre ello, un derecho difuso es aquel que pertenece a una comunidad de personas indeterminadas e indeterminables; mientras que un derecho colectivo pertenece a una colectividad de personas indeterminadas pero determinables; y los individuales homogéneos a una comunidad de personas individualizadas, e indeterminadas, pero determinables. Asimismo, los derechos difusos y colectivos son indivisibles al ser transindividuales; mientras que los individuales homogéneos son divisibles. A modo de ejemplo:
La contaminación ambiental o la publicidad engañosa (derechos del consumidor) vulneran derechos difusos; la no realización de consulta previa a los pueblos indígenas afecta derechos colectivos; y puede hablarse de derechos individuales homogéneos cuando se reclama una reparación por daños individuales generados por una publicidad engañosa (Abad Yupanqui, 2017, p. 156) [el énfasis es nuestro].
Básicamente, debido a la titularidad colectiva del derecho al medio ambiente, el proceso constitucional de amparo que lo garantiza ha sido llamado ‘amparo colectivo’, como en el caso de Argentina, donde se interpone en lo relativo a derechos que protegen el ambiente. Por su parte, en Brasil se ha hablado de ‘mandato de seguridad colectivo’ y en México de ‘juicio de amparo colectivo’, buscando superar el principio de agravio personal que regía la procedencia del amparo (Abad Yupanqui, 2017, pp. 156-157). De hecho, en la sentencia recaída en el Expediente 221-1997-AA/TC, nuestro Tribunal Constitucional señaló:
Que, en el presente caso estamos frente a derechos de incidencia colectiva, a los que la doctrina conoce con el nombre de intereses difusos o colectivos, principalmente vinculados con la preservación del medio ambiente; cuyos valores puestos en juego afectan prácticamente a todos; interés jurídicamente relevante que ha hecho nacer un nuevo tipo de amparo, denominado amparo colectivo por el estudioso argentino Augusto M. Morello […] (fundamento 2) [el énfasis es nuestro].
En este sentido, por el carácter difuso del derecho a un medio ambiente adecuado, en relación con los derrames de petróleo en el mar de Ventanilla los días 15 y 25 de enero, cualquier miembro de la comunidad peruana cuenta con legitimación activa para iniciar un proceso de amparo frente a la contaminación ambiental producida. Así, cuando el artículo 39 del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPC) señala que “el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo”, cuando se trata de la tutela del medio ambiente, la expresión “el afectado” se refiere a cualquier miembro de la comunidad peruana (2021). Esta situación se corresponde con la naturaleza transindividual e indivisible del derecho en cuestión y con lo establecido en los artículos IV y 143 de la Ley General del Ambiente.
Al respecto, el artículo IV de la Ley General del Ambiente indica justamente que toda persona tiene derecho de acceso a la justicia ambiental interponiendo acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante; y que el interés moral legitima la acción, aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia. Asimismo, el artículo 143 del mismo cuerpo legal indica específicamente que cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción contra quienes ocasionen o contribuyan a ocasionar un daño ambiental.
En cuanto a la legitimidad pasiva, el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución señala expresamente que la acción de amparo procede contra el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace un derecho fundamental, por lo que no hay mayor dificultad en el tema. Así, el accionante podría demandar tanto a Repsol como a cualquiera de las autoridades estatales involucradas en la contención de la contaminación si es que sus actos u omisiones están vulnerando o amenazando el derecho fundamental a un ambiente adecuado y equilibrado.
Todo indicaría, entonces, que el proceso de amparo sería una vía válida para buscar proteger efectivamente el derecho fundamental a un medio ambiente adecuado. No obstante, a efectos de completar este análisis, por último, debemos revisar las causales de improcedencia de los procesos constitucionales recogidas en el artículo 7 del CPC12.
a. El contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental
En primer lugar, de acuerdo con el primer inciso del artículo 7 del CPC, los hechos y el petitorio de la demanda tienen que estar referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, pues, de lo contrario, la demanda de amparo sería improcedente. Sobre el contenido constitucional del derecho a un medio ambiente adecuado y sobre su afectación, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 02775-2015-PA/TC, ha señalado que:
El ambiente, entendido sistemáticamente como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana. Nuestra Constitución apunta a que la persona pueda disfrutar de un entorno en simétrica producción, proporción y armonía acondicionada al correcto desarrollo de la existencia y convivencia. Desde una perspectiva práctica, y sin ánimo taxativo, un ambiente puede ser afectado por alguna de estas cuatro actividades:
a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o vibraciones, así como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o partículas en suspensión y otras sustancias.
b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que pueden resultar perjudiciales para la salud humana.
c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que afectan y ocasionan daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola.
d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las personas o sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones (fundamento 3).
En ese sentido, la acción de amparo frente a los derrames de petróleo estaría referida, efectivamente, al contenido constitucional protegido del derecho en cuestión, puesto que los derrames de petróleo constituyen actividades nocivas y peligrosas, ya que las playas afectadas por los derrames han quedado inhabilitadas para bañistas y pescadores; así como la riqueza hidrobiológica ha sido severamente dañada.
En efecto, tras más de 200 días de los derrames en la Refinería La Pampilla, se identificaron al menos 16 mil hectáreas afectadas, que comprenden 46 playas (25 de uso recreacional), dos Áreas Naturales Protegidas –Reserva Nacional Sistema de Islas, Islotes y Puntas Guaneras, y la Zona Reservada de Ancón–, así como el fallecimiento de más de 900 especímenes, entre las que se podía encontrar al pingüino de Humboldt, nutrias y lobos marinos, aves marinas, entre otros (Defensoría del Pueblo, 2022, pp. 34-40).
En esta línea, es necesario agrupar jurídicamente estos hechos lesivos que están afectando el derecho fundamental a un medio ambiente adecuado y que se pretenden revertir mediante el proceso de amparo:
– Por un lado, están las acciones y omisiones del agente contaminador Repsol: el amparo procedería frente al vertimiento de petróleo en el mar peruano por parte de Repsol, así como por su inacción para contener su desplazamiento y efectos perjudiciales. Vale indicar que el OEFA inició un PAS contra Repsol por incumplir la contención y recuperación de hidrocarburos en Áreas Naturales Protegidas.
– Por otro lado, está la omisión de autoridades estatales: el amparo por la vulneración del derecho a un medio ambiente equilibrado procedería frente a la omisión de las autoridades ambientales competentes en su tarea de promover la contención y limpieza de los derrames (OEFA, Sernanp, Dicapi, Osinergmin); y de preservación de la biodiversidad y recursos hidrobiológicos afectados (Sernanp, Dicapi, etc.).
– Al respecto, si bien las autoridades estatales competentes vienen desplegando acciones en el marco de un Plan de Acción Inmediato y de Corto Plazo para la atención de la emergencia ambiental en el área geográfica afectada por los derrames, aprobado mediante Resolución Ministerial 021-2022-MINAM, se ha percibido que antes que remediar y mitigar los daños ambientales, la solución a corto y mediano plazo se ha limitado en gran medida a la imposición de multas coercitivas a Repsol por su inacción13.
En ese sentido, la demanda de amparo procedería tanto contra Repsol como contra las autoridades estatales competentes, puesto que sus acciones e inacciones conjuntamente están vulnerando el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental reconocido en el inciso 22 del artículo 2 de la Constitución. Esto se condice con la vinculación de todo poder, sea público o privado, a la Constitución.
b. Que el agraviado no haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela
Prosiguiendo, el inciso 3 del artículo 7 del vigente Nuevo Código Procesal Constitucional exige que el agraviado no haya recurrido a otro proceso judicial para pedir tutela, pues de lo contrario la demanda de amparo sería improcedente. Sobre este punto, es importante advertir que se ha presentado una demanda del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) contra Repsol por responsabilidad civil extracontractual por un monto de USD 4 500 millones por los daños causados por los derrames de petróleo, el cual viene siendo evaluado por los jueces especializados en lo civil14.
Al respecto, es importante recordar la diferencia entre los derechos difusos y los derechos individuales homogéneos. Básicamente, Indecopi está buscando tutela para derechos individuales homogéneos por daños individuales, tales como el daño emergente y el lucro cesante de pescadores y comerciantes cuya actividad económica ha sido afectada por los derrames; o los gastos incurridos para atender la salud de la población aledaña a la zona costera. En ese sentido, la protección del medio ambiente como interés difuso para retornar a una situación anterior a la vulneración no estaría comprendida dentro de la demanda de Indecopi, por lo que se cumple con el requisito de no haber recurrido a otro proceso judicial.
En otras palabras, en el caso, además de la vulneración del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado, también se ha identificado la vulneración de otros derechos fundamentales como al trabajo y a la salud. Básicamente, la reparación económica que busca Indecopi se refiere principalmente a la tutela civilista de los derechos al trabajo y a la salud, que será tratada en líneas posteriores, específicamente en la sección sobre responsabilidad civil.
Así, mediante el amparo no se buscaría la reparación civil por los daños ocasionados por los derrames, sino el restablecimiento al estado anterior en que la persona pueda disfrutar de un entorno en simétrica producción, proporción y armonía condicionada al correcto desarrollo de la existencia y convivencia. Esto es, que se limpien las playas y zonas marítimas afectadas por los derrames, que se tomen medidas para preservar los recursos hidrobiológicos (peces, algas, cangrejos, moluscos, etc.) y garantizar su continuidad en los ecosistemas afectados, y que se evite que la afectación se intensifique afectando incluso nuevos ecosistemas.
c. Ausencia o agotamiento del procedimiento administrativo previo y la vía igualmente satisfactoria
Continuando con el análisis de los presupuestos específicos para la procedencia del amparo, corresponde ahora estudiar los incisos 4 y 2 del artículo 7 del vigente Nuevo CPC, que exigen el agotamiento de las vías previas e igualmente satisfactorias.
En primer lugar, tanto el artículo 7.4 como el artículo 43 del CPC exigen el agotamiento de las vías previas. No obstante, este requisito de procedencia no es exigible si la vía previa no se encuentra expresamente regulada de acuerdo con el inciso 3 del artículo 43. Sucede que frente a las acciones lesivas de Repsol no hay vía previa regulada, más aún porque en sí mismas constituyen un supuesto sui géneris al tratarse de uno de los peores desastres ecológicos en la historia de nuestro país.
Por otro lado, frente a la omisión de las entidades estatales para la contención de la contaminación, la vía previa la constituyen los procedimientos establecidos en sus Textos Únicos de Procedimientos Administrativos que regulan la actividad de cada institución. Al respecto, se verá en la sección sobre responsabilidad administrativa que estas vías han sido empleadas, pero que no son suficientes para contener la contaminación producida por los derrames.
De hecho, en cuanto a la exigencia de que no existan vías procedimentales igualmente satisfactorias para proteger el derecho en cuestión, establecida en el inciso 2 del artículo 7 del CPC, se plantea que dichas vías no existen en el marco normativo vigente.
Básicamente, la vía igualmente satisfactoria podría haber sido las denuncias ambientales en sede administrativa, con la finalidad de que las distintas entidades públicas de fiscalización ambiental, competentes en la materia, desplegaran las acciones necesarias para revertir la vulneración del derecho en cuestión, ocasionada por los derrames de petróleo en la Refinería La Pampilla. Sin embargo, dichas denuncias han sido efectuadas sin obtener resultados esperanzadores en relación con la preservación del medio ambiente.
Por mencionar, como producto de estas denuncias en sede administrativa, en el mes de octubre, el OEFA impuso dos multas en primera instancia por más de 42 millones de soles a Repsol, por dar información falsa y por no realizar las acciones de contención y limpieza por el derrame de petróleo15. Al respecto, si bien se castiga al responsable, luego de nueve meses, el medio ambiente sigue afectado ante la falta de ejecución efectiva de las medidas de contención y limpieza de determinadas zonas afectadas.
Sucede algo parecido sobre las medidas administrativas de mitigación ordenadas por el OEFA, frente a las cuales, en gran medida, Repsol prefiere pagar las multas coercitivas por su incumplimiento. Esto podría deberse a que la empresa petrolera ha negado su responsabilidad por el desastre ecológico, tal y como declaró su Gerente de Comunicación y Relaciones Institucionales el pasado 19 de enero del año 202216.
En ese sentido, la única forma en que procede el amparo contra Repsol y las autoridades estatales es cuando las referidas autoridades administrativas no cuentan con la capacidad estructural para solucionar el asunto adecuada y oportunamente, que es justamente lo que se ha apreciado en el caso bajo análisis. Es decir, cuando las instituciones de la sede administrativa no se encuentren en la capacidad de constituir una vía satisfactoria para proteger el derecho fundamental al medio ambiente equilibrado, entonces se tendrá por cumplida la exigencia del inciso 2 del artículo 7 del CPC. En esta situación, el Tribunal Constitucional debería declarar un estado de cosas inconstitucional con recomendaciones y exigencias para reformar y mejorar el marco jurídico ambiental. Al respecto, un estado de cosas inconstitucional es una creación jurisprudencial colombiana con dos elementos principales:
(i) La vulneración de derechos fundamentales con carácter general (en tanto afectan a una multitud de personas), y (ii) el que las causas de los problemas son de naturaleza estructural (porque la vulneración no se origina de manera exclusiva en la autoridad demandada, sino que la solución exige la acción mancomunada de distintas entidades estatales) (Ramírez Huaroto, 2013, p. 129).
En otras palabras, una denuncia ambiental contra Repsol por los derrames en sede administrativa no constituye una vía igualmente satisfactoria para revertir la contaminación ambiental producida por los derrames cuando la propia estructura del sistema nacional de gestión ambiental es deficiente para remediarla oportunamente. En este último escenario, es posible proteger el derecho fundamental en cuestión a través del proceso de amparo, en el que el juez constitucional dicte una serie de medidas que involucren una reforma estructural del sistema jurídico ambiental.
En esta línea, se concluye que se cumplen con todas las condiciones legales y constitucionales para que se interponga una demanda de amparo contra Repsol y las autoridades estatales involucradas. Por lo tanto, no concurre ninguna causal de improcedencia regulada en el artículo 7 del CPC y se concluye que la eventual sentencia debería declarar un estado de cosas inconstitucional a efectos de exhortar al Congreso el inicio de una reforma del marco normativo ambiental, de manera que las acciones de mitigación y remediación de la contaminación ambiental en sede administrativa puedan ser efectuadas oportuna y adecuadamente.
En el proceso constitucional de amparo que podría iniciarse deberían participar expertos con propuestas de mejora de las herramientas jurídicas con que cuentan las autoridades administrativas17.
2. Análisis sobre responsabilidad administrativa
En relación con la tutela administrativa del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se ha destacado que “[...] es, finalmente, la Administración, dotada de conocimiento especializado, quien puede válidamente determinar la existencia de un daño [ambiental] y las conductas o acciones que se tendrían que implementar a fin de reponer su estado a momentos anteriores” (Sánchez Yaringaño, 2010, p. 278) [el énfasis es nuestro].
Al respecto, este protagonismo de la administración se ha destacado tanto que, en torno a los derrames de Repsol en el mar peruano, se ha concluido que es posible iniciar un proceso de amparo con el fin de mejorar las herramientas jurídicas con que se cuenta en sede administrativa para hacer frente a emergencias ambientales, ya que, de lo contrario, se preservaría un estado de cosas inconstitucional que no permite la contención y remediación oportuna de la contaminación ambiental.
En ese sentido, en las siguientes páginas se estudiará la responsabilidad de Repsol en sede administrativa a fin de conocer de manera general las herramientas jurídicas con que se cuenta actualmente. Al respecto, es importante recordar que este análisis se centrará en la tutela del derecho al medio ambiente como interés difuso, dejando los temas de la responsabilidad civil por afectaciones del derecho a la salud y al trabajo, de la reparación económica o indemnización por los daños ambientales y de la eventual responsabilidad penal para apartados posteriores.
Entonces, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 251 del Texto Único Ordenado (en adelante, TUO) de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG) entre las herramientas con las que cuenta la administración para tutelar el medio ambiente y determinar responsabilidades, se diferencian las sanciones administrativas y las medidas correctivas, que a su vez son distintas a la indemnización por los daños y perjuicios determinada en el proceso judicial correspondiente. Básicamente, en esta parte del texto, se expondrán las medidas correctivas y las sanciones administrativas impuestas por las entidades competentes de la administración en materia ambiental. Mientras que la indemnización por los daños ambientales será abordada en una sección independiente. Asimismo, la indemnización por afectaciones de otros derechos involucrados también serán materia de una sección independiente.
Sobre el asunto, se toma como referencia el TUO de la LPAG debido a que, si bien pueden existir procedimientos especiales dentro de cada entidad, esta norma establece las pautas generales que rigen las actuaciones de la administración en general, cual columna vertebral. Así, continuando con el análisis, es necesario identificar las diferencias entre sanciones administrativas y medidas correctivas según el artículo 251 del citado cuerpo normativo. Una vez identificadas estas diferencias, se detallará cómo han sido empleadas estas herramientas por las distintas entidades ambientales competentes frente a los derrames de Repsol. Esta diferenciación es importante puesto que “la Administración podrá interponer medidas reparadoras del medio ambiente dentro o fuera de un procedimiento administrativo sancionador”, debido a que corresponden a regímenes diferentes, así como queda “abierta la posibilidad de que se impongan medidas correctivas y reparadoras a propósito de una sanción administrativa, pero de manera diferenciada” (Sánchez Yaringaño, 2010, pp. 281-282).
Por un lado, “la sanción [administrativa] es una herramienta con que cuenta la Administración para castigar el incumplimiento de una norma que ha sido calificada como infracción administrativa por ley (o por norma con rango legal)” (Sánchez Yaringaño, 2010, p. 281). Esta sanción es impuesta dentro del marco de un PAS el cual, según el artículo 255 del TUO de la LPAG “se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia” (2019).
Mientras que, por otro lado, las medidas correctivas y reparadoras buscan:
restituir el orden jurídico interrumpido por la actuación vedada de un administrado o un grupo de ellos. La diferencia sustancial radica en que la sanción persigue castigar al administrado infractor, mientras que las medidas complementarias buscan restituir el orden legal (Sánchez Yaringaño, 2010, p. 281).
Es decir, mientras las sanciones castigan una infracción administrativa, las medidas reparadoras y correctivas buscan remediar los daños ambientales restituyendo las cosas a su estado anterior y adecuando la conducta del administrado a ello.
En ese sentido, en el caso de los derrames de petróleo en la Refinería La Pampilla, el OEFA junto con el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, Osinergmin), han impuesto un total de diecisiete medidas correctivas; mientras que el OEFA, junto con Dicapi, Serfor, Sernanp y Osinergmin han iniciado un total de once PAS (Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, 2022). A continuación, estas medidas serán detalladas.
a. Medidas correctivas y reparadoras
– OEFA: Impuso dieciséis medidas administrativas contra Repsol. Entre estas, encontramos: (i) Identificar las zonas afectadas por el desplazamiento del hidrocarburo derramado; (ii) Realizar las acciones de limpieza del área de suelo afectada por el derrame de petróleo crudo en la zona de playa Cavero y otras áreas que pudieran verse afectadas; (iii) Asegurar el área, realizar la contención y recuperación del hidrocarburo sobrenadante en el agua de mar de Ventanilla y en otras áreas en las cuales exista la presencia de hidrocarburo; (iv) Realizar la segregación, almacenamiento, transporte y disposición final de los residuos sólidos y líquidos peligrosos y no peligrosos generados como consecuencia de las actividades de la limpieza de las áreas afectadas; (v) Realizar el patrullaje, rescate, limpieza y custodia temporal, liderado por personal capacitado en la materia, de la fauna de las áreas afectadas por el hidrocarburo derramado, en coordinación con PRODUCE, Sernanp y Serfor, entre otros.
– Osinergmin: Impuso una medida correctiva contra Repsol, a saber, sustentar las medidas complementarias para asegurar una alerta temprana ante posibles fugas bajo cualquier condición y en cualquier momento.
Al respecto, vale señalar que, ante el incumplimiento de siete medidas correctivas de las dieciséis identificadas, el OEFA impuso a Repsol 62018 UIT en multas coercitivas. Sobre la naturaleza de las multas coercitivas, es necesario señalar que, de acuerdo con el artículo 210 del TUO de la LPAG, la entidad administrativa “puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado” (2019).
En ese sentido, las multas, como complemento coercitivo de las medidas correctivas impuestas al administrado en el caso materia de análisis, se diferencian de las sanciones que pudieran imponerse como resultado de un PAS, el cual se fundamenta en ser castigo de infracciones administrativas tipificadas por ley.
Por otro lado, las multas coercitivas no son el único medio de ejecución forzosa con el que cuenta la administración frente al incumplimiento de sus decisiones, pudiendo también llevar a cabo ejecuciones coactivas, subsidiarias o compulsión sobre las personas según el artículo 207 del TUO de la LPAG. Así, es cuestionable que autoridades ambientales como el OEFA hayan optado por emplear multas coercitivas frente al incumplimiento de determinadas medidas correctivas impuestas contra Repsol, cuando una ejecución subsidiaria pudo haber sido más efectiva y eficiente para revertir y contener los daños ambientales ocasionados por los derrames de Repsol.
En efecto, el artículo 209 del TUO de la LPAG señala que “habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado”, así como que la entidad puede realizar el acto por sí o a través de terceros a costa del obligado, pudiendo exigir a este último el importe de los gastos (2019). Por ejemplo, frente al incumplimiento de Repsol de asegurar el área, contener y recuperar el hidrocarburo sobrenadante en el mar, se pudo haber planteado la intervención directa del OEFA en ejecución subsidiaria, de manera que el hidrocarburo no se expandiera más.
Al respecto, parece ser que la preferencia por las multas coercitivas se debe a la consideración de los principios de responsabilidad ambiental recogido en el artículo IX de la Ley General del Ambiente y de debido procedimiento recogido en el numeral 1.2 del artículo IV del TUO de la LPAG. Básicamente, se podría argüir que no se puede ejecutar subsidiariamente una obligación de Repsol y exigirle los gastos por ello cuando aún no ha sido determinada definitivamente su responsabilidad administrativa en los PAS. Por ello, el monto de las multas coercitivas que Repsol ya ha pagado aún podría ser devuelto de no confirmarse su responsabilidad.
En otras palabras, se puede plantear que no procede una ejecución subsidiaria con las características mencionadas debido a que antes deberían concederse a Repsol las garantías del debido procedimiento, tales como el derecho a refutar los cargos imputados, exponer argumentos, u ofrecer y producir pruebas, entre otras. Sin embargo, el respeto de estas garantías tampoco puede terminar suprimiendo el contenido del derecho fundamental a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, por lo que es necesaria una adecuada ponderación en que se determine la relación entre los principios y derechos involucrados, sin que la satisfacción de unos implique la supresión de los otros. Esta ponderación debe ser aterrizada mediante leyes, acorde con el principio de legalidad bajo el que se rige la actuación de la administración.
En esta línea, por mencionar, en relación con las competencias del OEFA, de acuerdo con su Reglamento de Medidas Administrativas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo 007-2015-OEFA/CD (2015), esta institución puede dictar medidas correctivas para revertir, corregir o disminuir el efecto nocivo que la conducta infractora haya producido en el ambiente y salud de las personas. No obstante, no se detalla que la misma institución debe ejecutar dichas medidas ante el incumplimiento del administrado. Por lo que, se pasa por alto la posibilidad de la ejecución subsidiaria, que podría permitir una actuación oportuna y adecuada frente a la intensificación de la contaminación ambiental por el incumplimiento del administrado.
De otro lado, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 284 del Decreto Supremo 015-2014-DE19, la Dicapi puede realizar la limpieza del medio acuático contaminado, con sus propios medios o contratando compañías especializadas, y por cuenta del causante, cuando este último no lo hace. Sin embargo, esto no ha sucedido en los derrames de Repsol, pues ni el administrado ni la Dicapi han llevado a cabo oportunamente medidas de contención de los derrames en el mar peruano. De hecho, las autoridades estatales se mantienen a la espera de las acciones de limpieza por parte de Repsol.
En cualquier caso, se advierte que existe la posibilidad de ejecución subsidiaria por parte de las autoridades estatales, pero que, a pesar de ello, esta no se ha realizado eficientemente y, al final de cuentas, mientras nadie implemente oportuna y adecuadamente las medidas de mitigación y restauración de los daños ambientales, estos continúan intensificándose, como sucede con el desplazamiento de los hidrocarburos en el mar peruano dadas las corrientes que subyacen a este, los vientos y el estado líquido del agua.
Por lo expuesto, se percibe un escenario en el que, ante el incumplimiento de las medidas correctivas por parte del administrado, la única solución ha radicado en la imposición de multas coercitivas, mientras que la degradación del medio ambiente ha continuado intensificándose. Es justamente este escenario el que permite la procedencia del proceso de amparo estudiado en el capítulo anterior, a través del cual se debe buscar la implementación de una respuesta estructural por parte de la administración que sea oportuna, adecuada y efectiva para hacer frente a emer- gencias ambientales como la descrita. Esto podría lograrse, en parte, imponiendo la obligación, antes que facultad, a las autoridades estatales de llevar a cabo una ejecución subsidiaria ante el incumplimiento del administrado de medidas correctivas, aun cuando los procedimientos sancionadores no hayan finalizado. El análisis de esta propuesta requerirá de un adecuado ejercicio de ponderación en el que no se sacrifique un derecho por otro.
b. Procedimientos Administrativos Sancionadores iniciados contra Repsol
En cuanto a las sanciones administrativas, como se ha señalado, estas son el eventual resultado de un PAS, regulado de manera general en el Capítulo III del Título IV del TUO de la LPAG. Al respecto, en el caso de los derrames, se han iniciado once PAS hasta la fecha, sin perjuicio de que se pueda identificar otras infracciones antes del plazo en que prescriba la acción para perseguirlas.
– OEFA ha iniciado cinco PAS contra Repsol, a saber: (i) por el incumplimiento de la medida administrativa de identificación de zonas afectadas por el derrame; (ii) por el incumplimiento de las medidas administrativas de limpieza de todas las zonas afectadas y de contención y recuperación del hidrocarburo; (iii) por la presunta presentación de información falsa; (iv) por no contener, recuperar y limpiar las bahías de las áreas naturales protegidas; y (v) por no contener el hidrocarburo del segundo derrame.
– Dicapi ha iniciado un PAS contra Repsol, a saber: por efectuar la descarga o vertimiento de hidrocarburos no autorizado.
– Serfor ha iniciado un PAS contra Repsol, a saber: por abandonar, actuar con crueldad o causar la muerte a especímenes de fauna silvestre.
– Sernanp ha iniciado dos PAS contra Repsol, a saber: (i) por contaminar la diversidad biológica presente en áreas naturales protegidas (en adelante, ANP), a través de la introducción de elementos físicos, biológicos y sustancias tóxicas en la Reserva Nacional Sistemas de Islas, Islotes y Puntas Guaneras; y (ii) por contaminar la diversidad biológica presente en ANP, a través de la introducción de elementos físicos, biológicos y sustancias tóxicas en la Zona Reservada de Ancón.
– Osinergmin ha iniciado dos PAS, a saber: (i) por presentar información inexacta en el informe preliminar de emergencia del 15 de enero de 2022 sobre el volumen de hidrocarburos derramado y la extensión del área afectada; y (ii) por incumplir con las obligaciones contenidas en el plan de contingencia.
Al respecto, a la fecha, el OEFA ha impuesto dos multas a la Refinería La Pampilla (Repsol) en primera instancia como resultado de dos PAS, cuya suma asciende a S/ 42 964 377. Sobre ello, en primer lugar, se impusieron 3 000 UIT por la presentación de información falsa en el reporte de emergencia sobre el volumen de petróleo derramado; y, en segundo lugar, se impusieron 6 340.082 UIT por no realizar la contención y recuperación del hidrocarburo ni las acciones de limpieza del área afectada (OEFA, 2022, párr. 2-3).
Vale decir que la declaración de responsabilidad de Repsol en estos PAS, en línea con lo expuesto líneas arriba, es fundamental para confirmar la validez de las multas coercitivas impuestas por el incumplimiento de las medidas correctivas indicadas en el apartado anterior, de acuerdo con el principio según el cual el causante de la degradación del ambiente está obligado a adoptar las medidas para su restauración o reparación, reconocido en el artículo IX de la Ley General del Ambiente.
En ese sentido, si no se declarase responsable a Repsol en el PAS iniciado por incumplir las medidas administrativas de contención y recuperación del hidrocarburo, entonces las multas coercitivas impuestas ante el mismo incumplimiento también devendrían en inválidas. En cualquier caso, Repsol aún puede apelar la decisión administrativa de primera instancia, por lo que será necesario mantenernos atentos al desarrollo de los procedimientos.
c. Sobre la independencia de la responsabilidad administrativa de Repsol frente a las responsabilidades civiles y/o penales
Como se desprende de la exposición, la responsabilidad administrativa de Repsol se circunscribe a la imposición de medidas correctivas junto con multas coercitivas, y al inicio de procedimientos administrativos sancionadores que resultarán en eventuales sanciones administrativas.
Sobre el asunto, es importante recordar que, de acuerdo con el artículo 138 de la Ley General del Ambiente, la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos en relación con los daños ambientales. De ahí que, aun con el cumplimiento de las medidas correctivas por parte de Repsol en relación con los derrames, esto no lo eximirá de las reparaciones económicas que puedan exigirse en la vía civil ni de las eventuales responsabilidades penales. No obstante, el cálculo de las indemnizaciones en vía civil sí tendrá en cuenta la reducción del valor económico de los daños ambientales que Repsol haya podido revertir, los cuales –por la gravedad del asunto– serán mínimos, ya que la mayoría de los mismos, como la muerte de especies y destrucción de recursos hidrobiológicos, son irreparables mediante una tutela restitutoria, quedando como única posibilidad de tutela una reparación económica simbólica (resarcitoria).
3. Análisis sobre responsabilidad penal
En relación con los delitos ambientales configurados por los derrames de los días 15 y 25 de enero del presente año, podemos referirnos esencialmente al Título XIII del Código Penal. Debido a la grave afectación que se ha generado al medio ambiente, habrá que estudiar principalmente el siguiente artículo:
Artículo 304.- Contaminación del ambiente
El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas (1991).
Claramente, el derrame de crudo en la Refinería La Pampilla ha afectado el ambiente, y esto debemos de tenerlo en cuenta independientemente de si el derrame fue ocasionado por negligencia o por culpa.
Artículo 305.- Formas agravadas
La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304, a la autoridad competente o a la institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental.
2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad administrativa competente.
3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.
Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será:
1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a mil días multa, en caso de lesiones graves.
2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de muerte (Código Penal, 1991).
De acuerdo con la información brindada en el Informe de Adjuntía 10-2022-DP/AMASPPI de la Defensoría del Pueblo (2022), se pudo identificar información falsa brindada por la empresa Repsol. La primera está relacionada a las acciones efectuadas por el OEFA. Se menciona así que este organismo inició el 23 de marzo del 2022 cuatro procedimientos administrativos sancionadores, de los cuales uno estaba referido a reportar información o documentación falsa en el Reporte Preliminar de Emergencias Ambientales, lo cual estaba relacionado con el cálculo del área reportada a consecuencia de la emergencia ambiental del 15 de enero (Defensoría del Pueblo, 2022, pp. 34-41).
Asimismo, también existió reporte de información falsa en relación con las acciones realizadas por Osinergmin, ya que el 5 de abril este organismo inició un procedimiento administrativo sancionador referido a la presentación de información inexacta en el Informe Preliminar de Emergencia del 15 de enero. Estos hechos son importantes, ya que eran esenciales para poder actuar y contener de manera efectiva la expansión del hidrocarburo en las playas afectadas, sin perjuicio de las medidas de contingencia que el titular estaba obligado a desarrollar. Además, debemos de tener en cuenta que la información falsa brindada a las autoridades agravó la situación ambiental, lo cual también imposibilitó una respuesta temprana por parte del Estado. En cualquier caso, los acontecimientos en torno al derrame no descartan una posible intervención penal por parte del Estado, en específico, una investigación sobre el delito de contaminación ambiental contenido en el artículo 304 del Código Penal.
4. Análisis sobre responsabilidad civil
En primer lugar, cuando hablamos de responsabilidad civil debemos tener en cuenta que esta principalmente, a efectos del presente Caso Repsol, es una responsabilidad de tipo resarcitoria por los daños causados por el derrame de petróleo. En tal sentido, se cuenta con diferentes disposiciones legales que regulan este tipo de responsabilidad. Para empezar, la fundamentación principal se encuentra en el artículo 142 de la Ley General del Ambiente, en el que se menciona lo siguiente:
[...] que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas (2005).
Esto debemos sumarlo al hecho de que cualquier persona, ya sea natural o jurídica, tiene legitimidad para obrar; es decir, se puede ejercer acción frente a los que ocasionen un daño ambiental, en base al artículo 143 de la misma ley. Entonces, no solo estamos principalmente frente al daño ambiental, sino que también podemos encontrar lo mencionado por De La Puente:
Este daño, que en sí mismo se hace al ambiente, afecta a la sociedad en su conjunto, a la calidad de vida de sus miembros; y, más aún, a su desarrollo, porque el ambiente -la biosfera- es el sustento que hace posible la vida en la Tierra hoy y la hará posible mañana (2011, p. 296).
Además, también encontramos dentro de la redacción del artículo 142 el daño hacia la sociedad como en temas de salud o incluso podríamos hablar de la afectación a sus bienes. Centrándonos en el derrame en La Pampilla, efectivamente se ha causado un daño ambiental, ya que el hidrocarburo derramado ha afectado la calidad del agua, lo que ha ocasionado que muchos de los especímenes de las zonas afectadas murieran por intoxicación. Es así como podemos hacer referencia a lo mencionado en el Informe Técnico del Ministerio de Producción del presente año, respecto a la descripción del hábitat de las especies y el perjuicio a este:
La zona arenosa de cada playa también estuvo impactada, pudiendo observarse que el mar depositaba petróleo en la zona intermareal, formándose desde largas líneas oscuras, a veces con espuma hasta capas amplias de petróleo finas o densas. Incluso se observaron individuos de ‘muy muy’ (Emerita analoga) muertos en la orilla de algunas playas. La contaminación de la zona intermareal afectaría el hábitat de alimentación de las aves, entre ellas las limícolas migratorias, que se alimentan de la comunidad de invertebrados que habitan ahí; lo que podría tener como consecuencia el compromiso de la disponibilidad y calidad del alimento existente en esta zona. Adicionalmente, se considera el deterioro de la calidad (salud) de la zona arenosa como hábitat de aposentamiento de aves a causa de la contaminación por petróleo (2022, p. 27).
Asimismo, en relación con la afectación a la salud humana o a su patrimonio, la Defensoría del Pueblo ha señalado la existencia de reportes de personas atendidas en centros de salud por los efectos tóxicos de los derivados halogenados de los hidrocarburos20. Además, debemos agregar que las personas que fueron contratadas por la empresa Repsol para recuperar el hidrocarburo derramado no contaban con equipos adecuados y seguros; por lo que estaban arriesgando su salud, a pesar de que el Plan de Contingencia de la Refinería La Pampilla establecía cuáles eran los equipos de protección adecuados ante derrames de petróleo. Finalmente, la presencia de hidrocarburos en las playas afectadas también ponía en riesgo la salud de los pobladores de estas zonas, y de sus usuarios, como los pescadores artesanales.
Por lo tanto, es posible que las personas afectadas en su derecho a la salud y los usuarios, como son los pescadores artesanales, empresarios y pobladores en general, puedan presentar una demanda por responsabilidad civil extracontractual, esto debido a que, de acuerdo con Manuel Useda:
para que exista responsabilidad civil extracontractual es necesaria la presencia de cuatro elementos: que la conducta del autor sea antijurídica, que exista un daño causado a la víctima, la relación de causalidad y el factor de atribución que puede ser objetivo o subjetivo (2013, p. 125).
En cualquier caso, es necesario determinar con exactitud la concurrencia de estos elementos.
Si bien este tipo de responsabilidad se basa en el resarcimiento, cuando hablamos de daño ambiental en muchas ocasiones no es posible efectivizarlo, a comparación del resarcimiento que se puede brindar por daños a la salud y al trabajo. En relación con esto, podemos mencionar el artículo 147 de la Ley General del Ambiente (2005), en tanto se menciona aquí que la reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la situación anterior al daño efectuado, así como también en la indemnización económica del mismo; no obstante, ante la imposibilidad material y técnica del restablecimiento, el juez tiene que tomar otras medidas para mejorar el ambiente que ha sido dañado. Y como sabemos, ante derrames ambientales como el del presente año, existen consecuencias negativas como las que hemos ya mencionado en el presente trabajo, pero también existen las que se presentarán a largo plazo. Entonces, incluso la posible reposición a un estado anterior al daño efectuado no es realista, ni la reparación a nivel económico es suficiente, ya que es indeterminable el costo que se debe pagar por haber contaminado el medio ambiente.
En segundo lugar, existen algunas cuestiones a resolver cuando hablamos de la responsabilidad civil de Repsol. Para esto es necesario referirnos primero a los artículos 1969 y 1970 del Código Civil:
Artículo 1969.- Indemnización por daño moroso y culposo
Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Artículo 1970.- Responsabilidad por riesgo
Aquel que, mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo (1984).
Al respecto, es posible hablar de una indemnización por culpa y una indemnización por la realización de un bien riesgoso o peligroso, o claro, por el ejercicio de una actividad que sea peligrosa, como la que se realizaba en las instalaciones de la Refinería La Pampilla por tratarse de hidrocarburos y un poco efectivo sistema de detección temprana. Básicamente, si la empresa Repsol ha ocasionado daños, ya sea por culpa o dolo, el resultado es el mismo; es decir, tiene que indemnizar por ser principal responsable del derrame de petróleo. También se puede hablar de una responsabilidad por riesgo, ya que creemos que las actividades relacionadas al sector hidrocarburos de por sí ya pueden generar impactos negativos importantes en el medio ambiente; por lo tanto, son actividades riesgosas y que deben ser realizadas con cautela (como en el caso del transporte, carga y descarga del petróleo). Sin embargo, los pronunciamientos de la empresa Repsol nos hacen pensar en eximentes de responsabilidad, especialmente porque se ha mencionado que el tsunami producto de la erupción volcánica en Tonga fue la razón del derrame de petróleo (Zermeno Jiménez, 2022).
Claramente, sería un eximente de responsabilidad ambiental; sin embargo, en el Informe Final de la Comisión de Pueblos Andinos ya se han establecido algunos puntos específicos sobre lo mencionado anteriormente. Entre las conclusiones del informe se advierte malas prácticas de operaciones logísticas de descarga de hidrocarburos de acuerdo con la Guía Internacional de Seguridad en Buques Tanques y Terminales Petroleros; la existencia de plan de contingencias desactualizado y el incumplimiento de los convenios internacionales. Otra de las conclusiones se refiere a que el derrame de petróleo no fue por culpa de un oleaje anómalo, sino por la utilización de tuberías averiadas durante el proceso de descarga del crudo desde el buque-tanque a la Refinería La Pampilla (Congreso Noticias, 2022).
Por lo mencionado, para la aplicación de responsabilidades civiles, es necesario primero determinar adecuadamente las causas exactas de los derrames, con la finalidad de prevenir a futuro desastres ambientales de gran magnitud. Estas, a su vez, deben ser tratadas de manera individual enfatizando en la búsqueda de una adecuada reparación de los daños ocasionados, ya sea lucro cesante, daño emergente, daños morales o ambientales.
C. Reparación de daños ambientales
Se ha considerado necesario dedicar una sección aparte al tema de la reparación de los daños ambientales debido a que, en el contexto de los derrames de petróleo en el mar de Ventanilla, existen bienes sin valor de mercado que han sido afectados, cuyos daños resultan complejos de cuantificar monetariamente a efectos de una eventual indemnización. Por ejemplo, la muerte de especies en peligro de extinción o la afectación de servicios ecosistémicos. No obstante, es necesario que se cumpla con el principio de quien contamina paga, regulado por los artículos VIII y IX de la Ley 28611, Ley General del Ambiente.
Sobre el asunto, en el Perú solo contamos con una guía de valoración económica para los daños ocasionados por delitos ambientales de minería ilegal, tala y tráfico ilegales de fauna silvestre, aprobada mediante la Resolución Ministerial 074-2022-MINAM, y la Guía de Valorización de Impactos Ambientales en el marco del SEIA, aprobado por Resolución Ministerial 047-2022-MINAM. Por ello, en el caso materia de estudio es oportuno recurrir al estudio de metodologías internacionales para cuantificar económicamente los daños ocasionados por los derrames de petróleo.
Es común que, en casos que no están vinculados con temas ambientales, se ordene al responsable que restituya el bien jurídico a su estado anterior antes de producido el daño o perjuicio. Sin embargo, hay situaciones por las cuales esto no puede ser posible o es muy difícil de lograr, ya sea por motivos económicos, técnicos, materiales, etc. En estos casos, se debe reemplazar la restitución al estado anterior de las cosas por una indemnización, que implica hablar en términos pecuniarios, ya que se va a tener que valorar el daño producido y traducirlo en esta indemnización de la cual se habla. Al respecto, como se ha señalado, en el derrame de petróleo ocurrido en Ventanilla, ya que el bien jurídico afectado es el medio ambiente, existe una dificultad enorme en torno a su valorización debido a que se trata de un bien al que no se le puede encontrar un valor en el mercado.
En ese sentido, Álvarez y Cornet Oliva, señalan que justamente para este problema de la valorización desde la economía se han encargado de brindar una serie de técnicas que sirven como herramientas, aunque ninguna de ellas ha sido lo suficientemente precisa. Así, se tienen en cuenta metodologías como la del costo de viaje, los precios hedónicos, la de los costes evitados o inducidos y la valoración contingente (2009, pp. 10-11). Para ilustrar mejor lo que se señala, podemos tomar como ejemplo a la metodología de los costos evitados o inducidos, la cual tiene como objetivo dar valor a un determinado ambiente de acuerdo con el gasto que sería requerido para poder imitar o reemplazar las funciones que este ambiente cumple. Así, refiriéndonos al caso en concreto del derrame de petróleo, implicaría una gran dificultad tratar de descifrar absolutamente todas las funciones que cumple el ecosistema afectado, y aún si se llegara a identificar todas estas, de igual modo significa otro gran obstáculo saber cómo reemplazarlas.
Tal vez una herramienta que pueda servir de ayuda a los tribunales de justicia para poder, de alguna manera, cuantificar el daño ambiental serían los parámetros que explica el juez Enrique Peretti, a saber:
La magnitud del daño: su irreparabilidad, afectación de recursos naturales, salud, biodiversidad y ecosistema. Período de tiempo en que se desarrolló la actividad contaminante. Características del responsable. Rentabilidad de la actividad contaminante. Costos de producción que se externalizan. Comunidad afectada. Vinculación económica y cultural de la sociedad con el recurso afectado. Paisaje afectado. Previsibilidad de los efectos de la acción contaminante. Culpa o dolo del agente. Posibilidad tecnológica de evitar o atenuar los efectos contaminantes (citado en Álvarez & Cornet Oliva, 2009, p. 12).
Se observa que hay elementos que se pueden tener en cuenta para la cuantificación del daño ambiental como lo son la vinculación económica y cultural que tiene la sociedad con el recurso afectado o las características del responsable. Aplicando estos parámetros al caso del derrame, el proceso de cuantificación del daño ambiental producido puede contener a estas variables en el sentido de que el mar de Ventanilla era un medio de subsistencia para quienes se encontraban alrededor de esta zona y al verse afectada la misma, muchos lugareños dejaron de trabajar y, por lo tanto, dejaron de estar activos, económicamente hablando.
Por otro lado, tomando como referencia a las características del responsable, se debe tener en cuenta de que se trata de una empresa del sector de hidrocarburos, lo cual hace notar que su responsabilidad se ve agravada por su naturaleza, entendiendo que este tipo de empresas requieren de varias medidas de seguridad para poder operar, ya que la actividad que realizan representa un potencial riesgo que puede generar un impacto considerable en el medio ambiente, como finalmente terminó ocurriendo.
Asimismo, es importante resaltar que la cuantificación de determinados daños como la muerte de especies en peligro de extinción (la nutria marina, por ejemplo), en última instancia, responderá a criterios de valoración subjetivos, pues se atenta contra el valor en sí mismo de la existencia de determinadas especies y su preservación para futuras generaciones, lo cual no cuenta con un valor de mercado21.
V. CONCLUSIONES
– La ilustración en el presente artículo de las herramientas jurídicas en sede nacional para hacer frente a desastres ambientales contribuye con la predictibilidad y seguridad jurídica en materia de inversiones en actividades de aprovechamiento de recursos naturales, pues es vital que el inversionista sepa a qué marco legal podría exponerse en caso de provocar un desastre ambiental. Al respecto, su inversión estará sometida a aquellas herramientas jurídicas en la mayoría de los casos siempre y cuando un tratado internacional de inversión no disponga algo distinto y sea a su vez materia de libre disposición. Igualmente, es vital que esta información sea difundida entre los agentes de la sociedad civil y funcionarios públicos, sobre todo aquellos involucrados en problemas medioambientales.
– Si bien en doctrina aún existen posiciones minoritarias, como la teoría patrimonialista o de propiedad de todos los recursos por el Estado (mas no vinculado con su soberanía); la teoría de dominio público en tanto que son bienes públicos sujetos a regulación estatal para el acceso de particulares; o la teoría de la publicatio que solo los excluye del comercio y pueden ser concesionados para su aprovechamiento; la teoría eminente de la soberanía de los recursos naturales es la que predomina en tanto el Estado ejerce un dominio soberano –eminente– como la organización, jurisdicción y potestad de conceder títulos para un beneficio de la nación en su conjunto de acuerdo a lo interpretado del artículo 4 de la Ley 26821, Ley Orgánica de aprovechamiento de recursos naturales, y jurisprudencia del Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídico 4 del Expediente 0003-2006-PI/TC y fundamento jurídico 29 del Expediente 0048-2004-PI/TC.
– Si bien la Ley 26821, al ser realmente una ley orgánica y de desarrollo constitucional del artículo 66 de la Constitución, buscó uniformizar el régimen de títulos para el aprovechamiento de los recursos naturales, también dispuso los artículos 21 y 22 para que se dispongan los títulos correspondientes de acuerdo con las leyes especiales. Evidencia de ello también es que la Tercera Disposición Final de la Ley 26821, expresamente señala que las leyes dictadas anteriormente tales como la de hidrocarburos y minería mantienen su vigencia. De esta manera, se tendría entonces una ley orgánica y de desarrollo constitucional; y una ley ordinaria de hidrocarburos, Ley 26221.
– Los planes de contingencia se encuentran enmarcados en la estrategia de manejo ambiental aprobados por los instrumentos de gestión ambiental preventivos para minimizar los impactos ambientales negativos en caso de ocurrencia de algún desastre o emergencias en el marco del SEIA. Dichos planes de contingencia se activan en tanto sucede alguna emergencia ambiental a ser reportada en el marco del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización (SINEFA) del OEFA, siendo incluso insubsanable el hecho de no presentar el reporte preliminar de emergencia ambiental dentro del plazo establecido de acuerdo con el precedente de observancia obligatoria del Tribunal de Fiscalización Ambiental de la OEFA, aprobado por Resolución 130-2019-OEFA/TFA-SMEPIM.
– En el caso de las actividades de hidrocarburos a lo largo de la cadena productiva y de comercio en actividades de hidrocarburos es necesario presentar dos planes de contingencia. Por un lado, el Plan de Contingencia del Estudio Ambiental o instrumento de gestión ambiental complementario en el marco del artículo 66 y 66-A del Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo 039-2014-EM, en concordancia con la Ley y Reglamento SEIA.
– Por otro lado, los planes de contingencia operacionales, de acuerdo con el numeral 285.4 del artículo 285 del Decreto Supremo 015-2014-DE, Reglamento del Decreto Legislativo 1147, los cuales responden por las emergencias en instalaciones acuáticas con riesgos a posibles derrames de hidrocarburos, se encuentran en el marco de las competencias de la Dicapi de la Marina de Guerra.
– De acuerdo con la información recopilada, en los derrames de petróleo en el mar peruano resulta evidente la existencia de una vulneración a derechos fundamentales, como a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, a la salud y el trabajo. Por este motivo, es necesario que el Estado tutele estos derechos, no solo a través de la sede constitucional, sino también administrativa, civil y penal. Si bien algunos organismos estatales ya han actuado frente a esta problemática, aplicando multas coercitivas e iniciando procedimientos administrativos sancionadores, es necesario abarcar a todos los sectores perjudicados con los derrames de petróleo ocurridos el presente año, como es el caso de los comerciantes y pescadores artesanales de las zonas afectadas, entre otros.
– La responsabilidad jurídica que podría ser determinada en sede constitucional, administrativa, civil y penal, junto con los efectos que estas conllevan, constituyen herramientas jurídicas que deben ser consideradas en todo desastre ambiental, como ha sido explicado en el caso de los derrames de Repsol. Para la aplicación de responsabilidades en las diferentes ramas ya mencionadas, es necesario primero determinar adecuadamente las causas exactas de los derrames, con la finalidad de prevenir a futuro desastres ambientales de gran magnitud. Estas, a su vez, deben ser tratadas de manera individual, enfatizando en la búsqueda de una adecuada reparación de los daños ocasionados, ya sea lucro cesante, daño emergente, daños morales o ambientales puros. 
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Resolución Ministerial 398-2014-MINAM, Aprueban Lineamientos para la Compensación Ambiental en el marco del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental – SEIA, Diario Oficial El Peruano, 5 de diciembre de 2014 (Perú).
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, 8 de marzo de 2016, Casación 1693 – 2014-Lima (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], sentencia recaída en el Expediente 0003-2006-PI/TC, de 19 de septiembre de 2006 (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], sentencia recaída en el Expediente 0048-2004-PI/TC, de 1 de abril de 2005 (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], sentencia recaída en el Expediente 5854-2005-PC/TC, de 8 de noviembre de 2005 (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], sentencia recaída en el Expediente 221-1997-AA/TC, de 4 de diciembre de 1997 (Perú).
Tribunal Constitucional [T.C.], sentencia recaída en el Expediente 02775-2015-PA/TC, de 11 de noviembre de 2017 (Perú).
Tribunal de Fiscalización Ambiental de la OEFA, Sala Especializada en Minería, Energía, Pesquería e Industria Manufacturera, 7 de marzo de 2019, Resolución 130-2019-OEFA/TFA-SMEPIM, Expediente 0553-2018-OEFA/DF AI/PAS (Perú).