Favio Ruesta Otoya

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

https://doi.org/10.18800/themis.202202.007

LA MEJORA AMBIENTAL MANIFIESTAMENTE EVIDENTE: MIRADA OPTIMISTA A UNA FIGURA ACTUALMENTE POCO AMIGABLE

THE MANIFESTLY EVIDENT ENVIRONMENTAL IMPROVEMENT: OPTIMISTIC LOOK AT A FIGURE THAT IS CURRENTLY UNFRIENDLY

Favio Ruesta Otoya*

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

I. INTRODUCCIÓN

Mediante la hoy derogada Resolución de Consejo Directivo 049-2013-OEFA/CD1, publicada el 20 de diciembre del 2013 y en vigencia desde 1 de febrero del 2014 (en adelante, RCD 049-2013), el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA), introdujo al ordenamiento jurídico la figura denominada mejora ambiental manifiestamente evidente (en adelante, MME).

Dicha figura llamó la atención de forma negativa porque, tal como fue creada, parecía deslegitimar las obligaciones establecidas en la certificación ambiental, la licencia ambiental más importante en el Perú, ya que parecía eximir a los administrados de cumplir los compromisos establecidos en ella. De ese modo, realizar una conducta distinta a esas obligaciones no sería calificado como hallazgo sancionable, con el único y amplio requisito de favorecer con certeza la protección ambiental o los compromisos socioambientales.

Posteriormente, la figura fue regulada por la Resolución de Consejo Directivo 041-2014-OEFA/CD, el Reglamento que regula la MME, el cual establece criterios claros para calificar a una conducta como tal, en base a: (i) la noción de sobrecumplimiento (no incumplir, sino cumplir los compromisos ambientales e ir más allá); (ii) la opinión de la autoridad encargada de aprobar la certificación ambiental; y (iii) el respeto a la certificación ambiental aprobada. Este reglamento es la única norma que actualmente regula la MME.

En ese escenario, y en base a nuestra propia compilación y análisis de diversos pronunciamientos del OEFA a lo largo de los años, en el presente artículo analizaremos si fueron superadas las incógnitas nacidas con la creación de la MME, y si estamos ante una figura efectivamente utilizada por los administrados de forma exitosa. Asimismo, esbozaremos unas muy breves y generales recomendaciones para que el OEFA pueda clarificar y promover su aplicación, y para que los administrados puedan obtener una calificación favorable.

II. ÁMBITOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL REGULADOS POR EL SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL. ÉNFASIS EN EL SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN AMBIENTAL Y EL SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN Y FISCALIZACIÓN AMBIENTAL

El ambiente es el conjunto de elementos sociales, económicos, culturales, bióticos y abióticos que interactúan en un espacio y tiempo determinados; en otras palabras, es la naturaleza y las manifestaciones humanas juntos en un espacio y tiempo específicos (Andaluz Wrestreicher, 2006, p. 50). La forma en que cada país protege el ambiente se denomina gestión ambiental, e incluye ciertas políticas, programas y acciones; lo cual en el Perú se realiza a través del Sistema Nacional de Gestión Ambiental2 dirigido por el Ministerio del Ambiente (en adelante, MINAM)3.

El Sistema Nacional de Gestión Ambiental (en adelante, SNGA) busca mejorar la coordinación en la gestión ambiental y de los recursos naturales, así como promover y optimizar la implementación de mecanismos e instrumentos para dicha finalidad (Ministerio del Ambiente [MINAM], 2016, p. 9). Está integrado por cinco ejes: el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, SEIA), el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, SINEFA), el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, el Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos, y el Sistema Nacional de Información Ambiental. A continuación, nos enfocaremos en el SEIA y el SINEFA que son los relevantes para analizar la MME.

Como primer eje relevante, el SEIA4 tiene el objeto de, previamente a construir un proyecto de inversión en el Perú, identificar, prevenir y corregir sus impactos ambientales negativos5 (Andaluz Wrestreicher, 2006, p. 434; Aldana Durán, 2008, p. 249). Para ello, utiliza instrumentos de gestión ambiental6, tales como la certificación ambiental (en adelante, IGA) (OEFA, 2016, p. 18), licencia que aplica para los proyectos de inversión listados en la Resolución Ministerial 157-2011-MINAM y sus modificatorias (Wieland Fernandini, 2017, p. 88). El IGA es el acto administrativo que otorga la viabilidad ambiental del proyecto en el marco del SEIA, el cual aprueba un documento llamado estudio ambiental compuesto por una descripción del proyecto, sus potenciales impactos y las medidas que el titular debe implementar respecto a esos impactos. Es una licencia tan importante que: (i) queda prohibido todo proyecto que implique posibles impactos ambientales negativos significativos sin su aprobación7; y (ii) una vez aprobado, los compromisos ambientales y sociales contenidos en él son de obligatorio cumplimiento (en adelante, compromisos).

Como segundo eje relevante, el SINEFA, dirigido por el OEFA, vela por el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables por parte de los titulares que desarrollen actividades económicas, entre otros, los compromisos asumidos en los IGA (OEFA, 2020, p. 18). Esto quiere decir que, cuando el OEFA detecte el incumplimiento de esos compromisos, ejerce la potestad sancionadora del estado en materia ambiental en los sectores de su competencia, iniciando procedimientos sancionadores, y eventualmente imponiendo sanciones y medidas correctivas. Como se observa, una vez aprobado el IGA es legalmente exigible porque contiene compromisos sujetos a sanciones en caso de incumplimiento (Aldana Durán, 2008, pp. 252-253).

Hasta el momento, como primera cara de la moneda, tenemos que el SEIA busca prever anticipadamente los impactos ambientales negativos que producirían los proyectos de inversión en el país, a través de los IGA, cuya aprobación antes del proyecto es obligatoria y que además contiene compromisos obligatorios. Como segunda cara de la misma moneda, tenemos que el SINEFA impone sanciones ante el incumplimiento de los referidos compromisos. En consecuencia, nos encontramos ante un instrumento esencialmente preventivo, la licencia ambiental más importante del país.

III. MEJORA MANIFIESTAMENTE EVIDENTE

A. Figura relacionada: el informe técnico sustentatorio y la mejora tecnológica

En el marco del SEIA, el Decreto Supremo 054-2013-PCM8, vigente desde el 17 de mayo del 2013, incorpora al Informe Técnico Sustentatorio (en adelante, ITS) como mecanismo para introducir cambios en el IGA aprobado. Esta figura se creó para facilitar la modificación regular del estudio de impacto ambiental con el objetivo de declarar la viabilidad ambiental en un plazo más breve (Calle & Mora, 2016, p. 5).

De esta manera, cuando el titular de un proyecto de inversión con IGA aprobado pretenda implementar una mejora tecnológica en sus operaciones, no requerirá de un prolongado procedimiento previo de modificación, sino que, también previamente a su implementación, el titular sustentará la mejora tecnológica ante la autoridad competente con un informe técnico y podrá obtener su aprobación. El mismo procedimiento corto aplica cuando el titular con IGA aprobado quisiera implementar ampliaciones que impliquen impactos ambientales negativos no significativos.

Si bien de primera impresión podría parecer un gran avance en la simplificación administrativa por parte del Estado peruano, esta figura no estuvo exenta de análisis por parte de la doctrina. Se enfatizó que se trata un procedimiento de evaluación previa, que necesita un pronunciamiento expreso de la autoridad para considerarse aprobado, lo cual implica necesariamente la posibilidad de que sea desaprobado si la autoridad competente así lo considera. Es decir, incluso cuando estamos ante un plazo simplificado, la calificación de ‘mejora tecnológica’ no puede ser unilateralmente por parte del administrado, sino que es la autoridad, con su discrecionalidad técnico-administrativa quien determina su aprobación o desaprobación (Sociedad Peruana de Derecho Ambiental [SPDA], 2015, pp. 82-83).

Desde el punto de vista práctico, la doctrina alertó que el ITS permite a los administrados evitar la demora del procedimiento de modificación de IGA, el cual requiere actualizar estudios técnicos de factibilidad y ejecutar mecanismos de participación ciudadana. Adicionalmente, la doctrina alertó que en ciertos casos la aprobación de ITS otorgó respaldo legal a operaciones que pusieron en riesgo el ambiente y generaron potenciales conflictos con las poblaciones cercanas, es decir, que finalmente ocasionaron impactos significativos en lugar de no significativos (Mariño Saavedra & Valle Riestra Padró, 2015, pp. 2-5).

En esa línea, si bien el ITS generó como figura las referidas preocupaciones, consideramos que su norma de creación es lo suficientemente clara al establecer que es la autoridad quien le otorga conformidad. Es decir, consideramos que la solicitud de ITS siempre pasaría por el filtro técnico-legal de los evaluadores de la autoridad competente, quienes, ante cualquier duda, siempre podían desaprobar la solicitud en beneficio del ambiente, pese a todavía no contar en ese momento con criterios definidos de evaluación.

Consideramos que, a diferencia del ITS, la MME sí nació con esa gran carecía: su aprobación no estaba en manos de ninguna autoridad ni pasaba por evaluación técnico-legal, sino que parecía dejar a los administrados en plena libertad de ejecutar en la práctica cualquier conducta diferente a los compromisos establecidos en sus IGA sin pedirle permiso a nadie; es decir, parecía dar carta abierta y generar inmunidad para el incumplimiento. A continuación, desarrollaremos la relación y diferencias de la mejora tecnológica, figura introducida a través del ITS en el marco del SEIA, respecto de la MME, figura introducida en el marco del SINEFA.

B. Creación de la mejora manifiestamente evidente

Si bien actualmente la MME ya no está regulada por su norma de creación, la hoy derogada RCD 049-2013, debe ser explotada a fin de comprender las serias dudas que rodeaban inicialmente a esta figura. Su artículo 4.29 señaló que cuando la autoridad de supervisión directa tenga la certeza de que la conducta ejecutada por el administrado sea una mejora ambiental, pese a no corresponder a lo previsto en el IGA, no la calificará como hallazgo que amerite el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS).

Por su lado, el numeral 4.3 estableció que cuando no se cuente con la certeza del numeral 4.2, se aplicarán los criterios establecidos en el artículo 4 del Decreto Supremo 054-2013-PCM, es decir, se verificará que el titular de la actividad haya presentado previamente un ITS y obtenido su aprobación por parte de la autoridad competente.

Ante ello, la doctrina alertó que el problema de crear esta nueva categoría de ‘mejora’ es que no dimensiona sus graves consecuencias legales. En primer lugar, consideran que eliminar el trámite previo de aprobación libera a los administrados de tramitar el requisito técnico previo que habilite a realizar su conducta, dejando esta valoración en la esfera unilateral de esos administrados pese a que tienen las herramientas para solicitar aprobación a la autoridad. En segundo lugar, la doctrina indica que la MME libera a los administrados de un PAS y con ello los libera también de cualquier consecuencia jurídica, debilitando la eficacia de la fiscalización ambiental. En tercer lugar, la doctrina indica que en muchos casos la baja probabilidad de detección de ciertas conductas podría generar escenarios donde el titular del proyecto opere sin ITS aprobado por considerar que su actividad es una MME y en realidad no lo sea, poniendo de ese modo en riesgo al ambiente (SPDA, 2015, p. 85).

Efectivamente, si bien la nueva figura estableció a la certeza como un requisito, consideramos que, desde un punto de vista estrictamente legal, parecía configurar como supuesto de hecho el incumplimiento de un IGA, para atribuirle como consecuencia jurídica el no inicio de un PAS. De ese modo, en el escenario de fiscalización ambiental, la MME parecía hacer peligrar la obligatoriedad de cumplir con los compromisos derivados de la certificación ambiental, en tanto: (i) permitiría en la práctica modificar el IGA fuera del SEIA, es decir, fuera de los procedimientos y plazos establecidos para la modificación o ITS respecto de los IGA aprobados; y (ii) legitimaría incumplimientos a los compromisos ambientales a sola voluntad del titular del proyecto.

Finalmente, cuando el numeral 4.3 reenvía el análisis al ITS en caso la mejora no sea manifiesta (es decir, sin el requisito de certeza), ello parecía confirmar que la MME debió crearse en el marco del SEIA, y como tal, requerir un procedimiento previo ante la autoridad certificadora y una necesaria conformidad o aprobación por parte de la autoridad. Ello en lugar de ser creada forzadamente en el marco del SINEFA y promoviendo aparentemente la inmunidad de los administrados para incumplir compromisos. A continuación, explicaremos por qué consideramos que esta oscuridad en torno al nacimiento de la MME fue solucionada por su regulación actual.

C. Regulación actual

Actualmente, la única norma que regula la MME es el Reglamento aprobado por la Resolución de Consejo Directivo 041-2014-OEFA/CD del 2 de diciembre de 2014 (en adelante, RMME). A continuación, presentamos una síntesis de esta regulación vigente:

a) Definición: MME es la conducta del administrado que cumple y va más allá de lo establecido en los compromisos ambientales, favoreciendo la protección ambiental o ejecutando una mayor prestación socio ambiental, sin generar daño o riesgo para el ambiente, la vida y salud de las personas, ni interferir con la certificación ambiental en el marco del SEIA10.

b) Competencia: La Dirección de Supervisión del OEFA es la autoridad competente para evaluar la existencia de una MME en el marco de una acción de supervisión, y lo hará solo si el administrado lo alega y sustenta. Podrá solicitar opinión a la autoridad certificadora sobre los alcances de los compromisos ambientales11.

c) Consecuencia jurídica: La calificación de una conducta como MME es un reconocimiento de su licitud, lo cual será comunicado a la autoridad certificadora. Cuando no la califique así o la autoridad certificadora la descarte, la Dirección de Supervisión realizará la acusación12 correspondiente en su Informe de Supervisión13.

d) Calificación dentro del PAS: Esa calificación también puede ser realizada por la autoridad decisora del PAS, o por el Tribunal de Fiscalización Ambiental (en adelante, TFA) cuando resuelva recursos, con obligatoria previa opinión técnica de la Dirección de Supervisión, bajo sanción de nulidad14.

Asimismo, la exposición de motivos precisó:

a) Que el pronunciamiento favorable de la Dirección de Supervisión es vinculante. Para cuestionarlo, el administrado deberá acudir a la autoridad certificadora15.

b) Ejemplos de MME. En términos de protección ambiental: si el IGA contempla el uso de una trampa de grasa para limpiar los efluentes antes de su descarga a un río, emplear dos sería una MME. En términos de compromisos socioambientales: si el IGA contempla la contratación de veinte pobladores del área de influencia del proyecto, contratar treinta y cinco sería una MME.

Al respecto, la doctrina considera que esta reglamentación mejoró la figura, pero no solucionó los problemas nacidos de su creación, ya que continúa generando un escenario de incertidumbre y falta de predictibilidad para los administrados. En primer lugar, la doctrina recoge que la definición de MME no incluye al término ‘manifiestamente’, por lo que no se diferencia del ITS (mejora que no es manifiestamente evidente). En segundo lugar, la doctrina considera un contrasentido que el RMME establezca la opinión de la autoridad certificadora como facultativa, más aún si luego obliga a la autoridad supervisora a comunicar a la autoridad certificadora sus conclusiones (SPDA, 2015, p. 90).

Por nuestra parte, consideramos que sustituir el carácter facultativo de la consulta a la autoridad certificadora por un carácter obligatorio implicaría que en la práctica la calificación de una MME termine siendo incluso más larga que la evaluación de un ITS, ya que tendría que pasar por el análisis de la autoridad certificadora adicionalmente al análisis del OEFA. Asimismo, consideramos que la figura no deslegitima el carácter preventivo del SEIA porque el RMME sí ha esclarecido que no pretende sustituir la función de certificación ambiental propia del SEIA ni promover el incumplimiento de compromisos ambientales establecidos en el IGA, basándose en tres requisitos muy claros para esta finalidad: (i) el cumplimiento de compromisos ambientales; (ii) el sobre cumplimiento de dichos compromisos; y (iii) el descarte de impactos ambientales negativos colaterales. De esa forma, la ubicación de la MME fuera del SEIA no deslegitima dicho sistema porque los administrados no tienen carta libre para apartarse sus compromisos, sino precisamente deben cumplirlos y sobre cumplirlos para que el OEFA admita la MME. Por lo expuesto, consideramos que la MME no se ha convertido en una vía ilegítima de regularizar conductas que no pasaron por evaluación de impacto ambiental ni de otorgar inmunidad ilimitada para que los administrados incumplan sus compromisos.

Si bien consideramos que la figura ha quedado esclarecida en el papel, queda pendiente analizar los criterios que el OEFA ha ido plasmando en sus resoluciones a lo largo de los años, a efectos de clarificar si, como alertaba inicialmente la doctrina, los administrados han tenido éxito alegando la MME y obteniendo del OEFA inmunidad para incumplir sus compromisos.

IV. ANÁLISIS DE PRONUNCIAMIENTOS DEL OEFA

A continuación, examinaremos nuestra propia compilación de resoluciones en las que el OEFA se pronunció sobre la calificación de una conducta como MME, e identificaremos los elementos que aporten a responder si el OEFA ha utilizado la figura para otorgar inmunidad a los administrados o no.

A. Año 2014: Resolución 041-2014-OEFA/TFA del 28 de febrero del 2014, en el marco del Expediente 043-2013-OEFA-DFSAI/PAS (subsector de Hidrocarburos–lote petrolero)

1. Antecedentes

En primera instancia administrativa la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos (en adelante, DFSAI)16, órgano de línea del OEFA encargado de la fiscalización ambiental, sancionó al administrado por incumplimiento de compromisos asumidos en su IGA aprobado. Ello toda vez que, en lugar de perforar cuatro pozos petroleros en las ubicaciones originalmente autorizadas en dicho IGA, los perforó en ubicaciones distintas.

Cabe indicar que, tanto al momento de emisión de la resolución de primera instancia como a la interposición del recurso de apelación, aún no había sido creada la MME, sino que dicha figura fue creada luego de interpuesto el referido recurso. Por ello, al resolver el recurso, el TFA solo contaba con los elementos generales de una recién creada MME. Por otro lado, cabe indicar que el RMME entró en vigencia luego de concluido el procedimiento, por lo que no podemos tomarlo en cuenta para el análisis de este caso.

2. Pronunciamiento relevante

Al resolver el recurso, el TFA utilizó la excepción de retroactividad benigna, es decir, aplicó la MME a hechos pasados porque consideró que esta figura era más favorable al administrado. Como parte de su análisis, consideró que la reubicación de los pozos realizada a través de la técnica de perforación dirigida horizontal desde una sola plataforma evitó que se impacten áreas donde originalmente debían perforarse cuatro plataformas para los mencionados cuatro pozos. Como resultado, el TFA calificó la conducta del administrado como MME, revocando la sanción impuesta y archivando la imputación de cargos.

Para llegar a esa conclusión, el TFA elaboró su propia metodología para verificar que una conducta califica como MME, los cuales consideró cumplidos: (i) estar prevista de manera general en el IGA; (ii) debe producirse un cambio en el compromiso previsto en el IGA; (iii) la conducta ejecutada es funcionalmente equivalente a la prevista en IGA; (iv) la conducta ejecutada debe ser más favorable; y (v) no generar mayores riesgos al ambiente.

3. Opinión del autor

En este caso, el TFA archivó un incumplimiento de compromisos ambientales en el marco de una actividad muy compleja como es la perforación de pozos petroleros, la cual implica posibles impactos ambientales como la rotura del casing o de la tubería de succión, obstrucción del pozo, derrame de materiales y productos químicos utilizados, mala disposición de lodos y sedimentos, accidentes y riesgo de incendio, los cuales son considerados normalmente graves e irreversibles, y potencialmente pueden extender sus consecuencias a lo largo del tiempo (García et al., 2003, p. 19).

En ese contexto, consideramos que, si bien el TFA no contaba con el actual RMME, sí contaba con el elemento de certeza establecido en la entonces vigente RCD 049-2013. Consideramos que la complejidad de la perforación petrolera no puede generar ninguna certeza sobre los aspectos de protección ambiental o socio ambiental, y en cambio da espacio para mucho debate técnico e interpretación. Por ello, al no cumplirse el elemento de certeza establecido en la RCD 049-2013, la conducta del administrado no era una MME. En tal sentido, consideramos que esta resolución justamente retrata las dudas surgidas de la imprecisa creación de la MME, y fue un primer antecedente que creó justificadamente mucha desconfianza en torno a dicha figura.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que esta resolución no nos permite extraer conclusiones sobre la aplicabilidad práctica actual de la MME, debido a que el RMME todavía no se encontraba vigente cuando el TFA resolvió el caso.

B. Año 2016: Resolución 009-2016-OEFA/TFA-SEM del 16 de febrero del 2016, en el marco del Expediente 1092-2013-OEFA-DFSAI/PAS17 (sector Minería–unidad minera)

1. Antecedentes

En primera instancia administrativa, la DFSAI declaró la responsabilidad administrativa por incumplimiento de compromisos asumidos en el IGA. Ello en tanto, en lugar de implementar una base de concreto en una zona de almacenaje de acuerdo con su IGA, el administrado implementó una geomembrana.

El administrado alegó en su recurso de apelación que la geomembrana implementada constituye una MME, al ser una medida de protección del suelo de menor impacto que la base de concreto, porque no requiere remover la capa superficial del suelo.

2. Pronunciamiento relevante

Al resolver el recurso, el TFA enfatizó claramente dos requisitos establecidos por el RMME, para entonces ya vigente: (i) el cumplimiento del compromiso ambiental; y (ii) realizar una actividad que trascienda dicho cumplimiento e implique mayor protección ambiental. Sin perjuicio de ello, el TFA no aplicó la figura de la MME, toda vez que la conducta fue detectada en el año 2012, fecha en que aún no se había creado la MME.

3. Opinión del autor

En primer lugar, consideramos muy relevante que el propio TFA no haya aplicado retroactividad benigna para aplicar la MME, criterio que sí aplicó en la Resolución 041-2014-OEFA/TFA, analizada en el numeral IV.A del presente artículo. Con ello, el TFA adoptó como criterio que la MME debe encontrarse vigente para poder ser aplicada a la conducta que los administrados aleguen como tal. Consideramos adecuado que el TFA haya buscado cambiar el criterio de retroactividad benigna, lo cual aporta a construir la credibilidad en la MME.

En segundo lugar, consideramos que esta resolución es importante porque descartó cualquier objeción referida a que la MME puede incentivar el incumplimiento de compromisos establecidos en el IGA aprobado, en fiel cumplimiento del RMME: no se trata de cualquier conducta distinta a los compromisos, sino una que los cumpla y sobre cumpla. Consideramos que, al haber decidido que la MME no aplicaba a este caso por no encontrarse vigente al momento de la conducta (pronunciamiento formal), no tenía la necesidad de recoger los requisitos establecidos en el RMME (pronunciamiento de fondo), por lo que podemos apreciar un firme propósito del TFA de enfatizar la credibilidad en el RMME.

Finalmente, si bien el TFA no analizó el cumplimiento de esos requisitos, consideramos que no fueron cumplidos por el administrado, ya que no implementó la base de concreto establecida en el IGA aprobado, es decir, no hubo cumplimiento del compromiso, por lo que tampoco existió sobre cumplimiento. Consideramos que estos requisitos habrían sido cumplidos si el administrado hubiese implementado, por ejemplo: (i) la base de concreto establecida en el IGA (cumplimiento del compromiso); y (ii) adicionalmente, la geomembrana, quizá sobrepasando el perímetro de la base de concreto, para garantizar una mayor protección ambiental (sobre cumplimiento).

C. Año 2017: Resolución Directoral 0494-2017-OEFA-DFSAI del 12 de abril del 2017, en el marco del Expediente 1114-2014-OEFA-DFSAI/PAS18 (sector Pesca–planta de harina y aceite de pescado)

1. Antecedentes

En primera instancia, la DFSAI declaró la responsabilidad administrativa por incumplimiento de compromisos asumidos en el IGA. Ello toda vez que, en lugar del sistema de tratamiento de efluentes establecido en el IGA (poza desgrasadora y sistema de neutralización), el administrado implementó un sistema diferente (canaleta de acero con rejillas, trampa de sólidos de tipo canastillas, pozo de almacenamiento y celda de flotación).

En su recurso de apelación, el administrado alegó que su conducta constituye una MME, y que sus efluentes cumplen con los límites máximos permisibles.

2. Pronunciamiento relevante

Al resolver el recurso, el TFA enfatizó los requisitos de cumplimiento de los compromisos establecidos en el IGA aprobado, y de sobre cumplimiento. En tal sentido, descartó como MME los equipos implementados por el administrado porque no coinciden con el sistema de tratamiento de efluentes establecido en el IGA: no hay cumplimiento sino incumplimiento, por lo que no puede haber sobre cumplimiento19.

3. Opinión del autor

Consideramos que el aporte más importante de la resolución fue reforzar que el cumplimiento de los compromisos es esencial para respetar la función de certificación ambiental, lo cual es coherente con el RMME. Acertadamente, el OEFA entiende que solamente se respetaría el IGA aprobado cuando se cumplan a cabalidad los compromisos, es decir, la implementación del sistema de tratamiento de efluentes allí establecido. Caso contrario, si se permite al administrado la libertad para interpretar los compromisos y ejecutar sus propias nociones de cumplimiento, sí estaríamos eventualmente ante una regularización ilegítima de procedimientos de certificación ambiental.

Por otro lado, consideramos que el TFA aplicó una importante regla de sentido común: la conducta del administrado no califica como MME porque no fue implementada para cumplir el compromiso ambiental, sino posteriormente a la detección del incumplimiento. Puede parecer redundante, pero en concordancia con el requisito de cumplimiento cabal de compromisos, satisfacer las exigencias de IGA aprobado de forma tardía no puede de ningún modo considerarse como cumplimiento, sino solo una subsanación en el mejor escenario.

Consideramos que la MME es diferente a la subsanación voluntaria previa a la notificación de la imputación de cargos, establecida como eximente de responsabilidad administrativa por la Ley del Procedimiento Administrativo General20 y el Reglamento de Supervisión del OEFA21. Consideramos que esta distinción se sustenta en que la MME tiene como requisito el cumplimiento de compromisos (es decir, se enmarca en un contexto de licitud), mientras que la subsanación voluntaria parte de un incumplimiento que busca revertir para no generar responsabilidad administrativa (es decir, un contexto de ilicitud).

D. Año 2018: Resolución 082-2018-OEFA/TFA-SMEPIM del 5 de abril del 2018, en el marco del Expediente 1799-2017-OEFA/DFSAI/PAS22 (subsector Hidrocarburos-planta de fraccionamiento de líquidos de gas natural)

1. Antecedentes:

En primera instancia, la DFSAI declaró la responsabilidad administrativa del administrado por haber incumplido un compromiso establecido en su IGA, toda vez que reinyectó sus aguas de producción en el Pozo 9X, en lugar de realizarlo en el Pozo 1X (como indicaba el IGA). Asimismo, basándose en el informe emitido por la Dirección de Supervisión, la DFSAI estableció que no contaban con suficiente información técnica para determinar si la conducta calificaba como MME.

En su recurso de apelación, el administrado alegó que su conducta es una MME por las siguientes razones:

a) Su IGA adolecía de un error material, porque lo obligaba a reinyectar aguas de producción en el Pozo 1X cuando en realidad dicho pozo se encontraba abandonado.

b) En ese escenario, tras obtener una autorización para sistema de tratamiento de aguas residuales y vertimiento en el río Aguaytía, el administrado realizó dichas descargas en el río.

c) Reemplazó las descargas en el río por reinyección en el Pozo 9X.

d) Si se hubieran reinyectado aguas de producción en el pozo abandonado, como lo indicaba el IGA, se habrían ocasionado impactos ambientales significativos.

e) Contrató a una consultora ambiental, quien sustentó técnicamente que la conducta calificaba como MME.

f) La conducta cumple con los requisitos indicados por el TFA en la Resolución 041-2014-OEFA/TFA del 28 de febrero del 2014, emitida antes de la vigencia del RMME.

2. Pronunciamiento relevante

Durante la segunda instancia, el TFA solicitó opinión a la Dirección de Supervisión, quien denegó la calificación como MME por las siguientes razones: (i) el propio IGA prohíbe la descarga de aguas de producción a cuerpos de agua; (ii) todas las aguas de producción debían ser reinyectadas en el Pozo 1X, en cumplimiento del IGA; y (iii) existirían impactos ambientales no previstos.

Acogiendo dicha opinión, el TFA denegó la calificación como MME, enfatizando la obligatoriedad de cumplir con los compromisos establecidos en el IGA, tal cual fueron aprobados por la autoridad competente, es decir, este caso, reinyectar aguas de producción en el Pozo 1X. Asimismo, el TFA resaltó los requisitos establecidos en el RMME: (i) realizar una conducta que sobrepase lo establecido en el IGA; y (ii) que dicha conducta favorezca una mayor protección ambiental o el cumplimiento de obligaciones socio ambientales.

3. Opinión del autor

En primer lugar, consideramos que esta resolución es muy importante y acertada porque el propio TFA no aplica la Resolución 041-2014-OEFA/TFA del 28 de febrero del 2014 alegada por el administrado, detallada en el numeral IV.A del presente artículo, y en la cual el TFA no respetó el elemento de certeza establecido en la norma de creación de la MME para calificar a una conducta como tal.

En segundo lugar, consideramos que el TFA cumplió fielmente con su deber legal de solicitar opinión a la Dirección de Supervisión cuando analice una MME en segunda instancia, deber establecido claramente en el RMME. Del mismo modo, el TFA envía nuevamente el firme mensaje de que el cumplimiento de los compromisos asumidos en el IGA, tal cual fue aprobado, es un elemento indispensable de la calificación de una conducta como MME, lo cual también es un fiel reflejo de los requisitos establecidos en el RMME.

E. Año 2019: Resolución 158-2019-OEFA/TFA-SMEPIM del 26 de marzo del 2019, en el marco del Expediente 1991-2016-OEFA/DFSAI/PAS23 (subsector Hidrocarburos–planta envasadora de gas licuado de petróleo)

1. Antecedentes:

En primera instancia administrativa, la DFSAI declaró responsabilidad administrativa por incumplimiento de lo establecidos en el IGA. Ello toda vez que el administrado realizó cambio de válvulas, pintado, granallado de cilindros y acopio de residuos sólidos en un área ubicada fuera de sus instalaciones, es decir, no contemplada en el IGA aprobado.

Luego de presentado el recurso de apelación, durante un informe oral, el administrado alegó que las referidas actividades constituyen una MME, por tratarse de una conducta más efectiva y eficiente en términos ambientales y de seguridad industrial. Agregó que el granallado de cilindros genera chispas, por lo que alejar dicha actividad de fuentes volátiles fue una mejora.

2. Pronunciamiento relevante

Al resolver el recurso, el TFA señaló expresamente que los requisitos establecidos en el RMME son: (i) realizar una actividad que exceda o supere lo establecido en el IGA; y (ii) que su conducta favorezca una mayor protección ambiental o un mayor cumplimiento de obligaciones socioambientales. En tal sentido, el TFA consideró que el administrado no cumplió con los compromisos establecidos en su IGA, por lo que su conducta no es una MME. El TFA agregó que una simple reubicación de componentes no favorece una mayor protección ambiental o un mayor cumplimiento de obligaciones socioambientales.

3. Opinión del autor

Consideramos que esta resolución es importante porque el OEFA reconoce y aplica nuevamente los requisitos de una MME establecidos en el RMME. En primer lugar, exceder el cumplimiento del IGA, por lo que una conducta no puede ser MME si se trata de un incumplimiento. En segundo lugar, ir más allá en términos de protección ambiental o socioambientales, por lo que no cualquier justificación técnica es suficiente. En otras palabras, el OEFA viene aplicando en varias ocasiones de forma consistente los requisitos legales de cumplimiento y sobre cumplimiento como imprescindibles en una MME.

Asimismo, consideramos que esta resolución otorga nuevamente un papel esencial al pronunciamiento de la Dirección de Supervisión, quien en primera instancia había analizado la conducta desde el punto de vista técnico y la había calificado como una reubicación de componentes.

V. CONCLUSIONES

a) La MME es una figura creada en el 2013 que sobrevivió a la derogación de su norma de creación realizada en el 2018. Si bien se trata de una figura vigente, su creación y aplicación inicial estuvieron rodeadas desde un primer momento de serias dudas sobre su legitimidad. Consideramos que esas dudas han sido superadas, en tanto el RMME actualmente establece requisitos muy claros para que una conducta sea calificada como MME: (i) cumplimiento de los compromisos derivados del IGA aprobado; (ii) sobre cumplimiento en términos de protección ambiental u obligaciones socioambientales; (iii) no debe generar daño o riesgo para el ambiente, la vida y salud de las personas; y (iv) tampoco debe afectar a la certificación ambiental del SEIA.

b) Adicionalmente, consideramos que la práctica del OEFA ha contribuido especialmente a despejar la oscuridad inicial. En efecto, dicha autoridad ha aplicado adecuados criterios de forma consistente bajo la vigencia del RMME a lo largo de los años, mediante los cuales no otorga inmunidad a los administrados, sino que, por el contrario, les ha mostrado que el análisis es muy estricto:

– Una MME no es cualquier conducta distinta a los compromisos ambientales, sino una que necesariamente primero los cumpla tal cual fueron incluidos en el IGA aprobado, y luego los sobre cumpla.

– Solo dicho cumplimiento garantiza el respeto a la función de certificación ambiental, para no convertir a la MME en una vía ilegítima para regularizar incumplimientos.

– Para que proceda la aplicación de la MME, la conducta invocada por el administrado como tal debe haber ocurrido bajo la vigencia de la MME, de forma que actualmente la aplicación de la retroactividad benigna no se aplica.

– Si el administrado alega o acredita el cumplimiento de compromisos ambientales posteriormente a que ya fue detectado un incumplimiento, en realidad no se trata de un cumplimiento, por lo que queda descartada la calificación de la conducta como MME.

c) Por las razones expuestas, consideramos que la regulación y aplicación actual de la MME no pone en peligro el cumplimiento de compromisos establecidos en los IGA aprobados ni la función de evaluación de impacto ambiental, habiendo quedado superada la oscuridad con que fue la figura creada y aplicada inicialmente.

d) Por otro lado, consideramos que, si bien se trata de una figura con parámetros legales actualmente muy claros, la práctica del OEFA también demuestra que todavía no es aplicada de forma exitosa para los administrados. Con ello, aunque la exposición de motivos del RMME establece la finalidad de generar seguridad jurídica para que los administrados no teman ser sancionados cuando opten por la MME, estamos ante una finalidad que está muy lejos de cumplirse.

e) Para empezar a lograr dicha finalidad, recomendamos que, en cumplimiento del artículo 7 del RMME, la Dirección de Supervisión del OEFA apruebe lineamientos, poniendo al alcance de los administrados los criterios de calificación que el OEFA ha consolidado a lo largo de los años. Sugerimos que una forma de hacerlo sea compilar de forma ordenada y didáctica la mayor cantidad posible de casos en que el OEFA rechazó la calificación como MME, y ejemplificar cómo podrían los administrados haber obtenido una calificación exitosa en esos mismos casos. Hasta el momento no hemos encontrado casos exitosos que puedan servir de motivación a los administrados, pero si en algún momento existieran, consideramos que deben incluirse en los lineamientos para mostrar que sí es posible obtener una calificación exitosa.

Por otro lado, actualmente no existe ningún incentivo para que los administrados se inclinen al sobre cumplimiento de sus compromisos, de forma que si lo hacen sería por motivos de altruismo o políticas ambientales o sociales internas. En esa línea, recomendamos que el OEFA establezca como incentivo reducir en un porcentaje las multas que se impongan a los administrados por otras conductas, lo cual podría generar en ellos una mayor preocupación por cumplir sus compromisos y sobre cumplirlos favoreciendo la protección ambiental o socio ambiental.

f) Al mismo tiempo, recomendamos a los administrados tener claro que la consecuencia de obtener una calificación desfavorable de una conducta como MME es ser sancionado por incumplimiento de compromisos. Por ello, el primer y mayor requisito que deben satisfacer es el cumplimiento a cabalidad de dichos compromisos de forma clara y tal cual fueron aprobados. Para esos efectos, recomendamos que realicen una revisión exhaustiva de todos y cada uno de sus compromisos y de su propia capacidad técnica y financiera para cumplirlos, de forma que los cambios necesarios sean introducidos en los IGA a través de las vías legales correspondientes. Con ello, incluso si no buscan obtener MME exitosas ante el OEFA, los administrados reducirían el inicio de PAS por incumplimiento de compromisos imposibles de cumplir en los términos en que el IGA fue aprobado.

g) Finalmente, las resoluciones del OEFA que hemos analizado demuestran de forma consistente que un incumplimiento de compromisos no ha sido ni será calificado favorablemente como MME. Por ello, si los administrados incurrieron efectivamente en dichos incumplimientos, consideramos que la normativa establece diversas alternativas de defensa para hacer frente a la imputación de cargos, tales como la subsanación voluntaria realizada previamente al inicio del PAS, por lo que recomendamos recurrir en primer lugar a dichas estrategias para obtener el mejor resultado posible.

REFERENCIAS

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