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Si observamos de cerca –y con honestidad– la interpretación tal como la practican los juristas, comprobamos que no se trata de un puro esfuerzo intelectual que extrae una conclusión válida –la única válida– de una norma, sino de una confrontación vital de perspectivas e intereses que intentan imponerse unos a otros dentro de las fronteras lingüísticas de las normas: la interpretación es más una tarea de construcción que de intelección, es más el resultado de un conflicto de poderes que de una deducción racional (De Trazegnies Granda, 2018, pp. 47-48).

I. INTRODUCCIÓN

El proceso de descentralización es una política de Estado iniciada en el 2002, cuyo antecedente se encuentra en el truncado proceso de regionalización que fue consagrado en la Constitución de 1979 para crear gobiernos regionales en todo el territorio nacional. Básicamente, la finalidad de la descentralización es propiciar el desarrollo integral, armónico y sostenible del país, mediante la “separación de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder por los tres niveles de gobierno (central, regional y local), en beneficio de la población” (Ley 27783, 2002, art. 3). Desde un punto de vista instrumental, la división de funciones y atribución de competencias entre los tres niveles de gobierno es la técnica política utilizada para dotar de funcionalidad a la separación territorial o vertical del poder, que es un principio del derecho público arraigado en los Estados democráticos. En cuanto a su estructura, este proceso se implementa progresiva y permanentemente en función a cuatro componentes: territorio, gobierno, jurisdicción y autonomía. Los instrumentos y procedimientos establecidos en la normativa que regula esta materia están diseñados, por tanto, para articular e integrar estos cuatro elementos. Uno de tales instrumentos es la competencia demarcatoria derivada de la función gubernamental y administrativa del Estado; aunque algunas acciones demarcatorias están condicionadas por la función legislativa al requerir la promulgación de una ley antes de ser implementadas, tal como es el caso de la creación de distritos, tema que comprende precisamente el objeto del presente trabajo.

En efecto, el objeto central de la presente investigación es la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857; específicamente, buscaré absolver la duda sobre su vigencia y eficacia en la actualidad. El motivo de la elección de este tema radica en el escaso desarrollo teórico-jurídico en el Perú sobre la competencia demarcatoria estatal; y no encuentro mejor manera de aportar a esta materia a partir de un estudio de caso en el que participo como asesor jurídico de un centro poblado asentado en la zona altoandina de Huanta, región Ayacucho, quienes me manifestaron su interés de exigir al Estado la conversión político-administrativa de su circunscripción a la categoría de distrito con la nomenclatura de ‘Iquicha’. Este nombre identifica culturalmente a esta comunidad ayacuchana cuyas raíces históricas se remontan a la etapa final del virreinato, y quienes posteriormente tuvieron presencia significativa en varios acontecimientos sociopolíticos de la etapa republicana. Alegan que la mencionada ley de municipalidades respalda su demanda social.

Un historiador, que forma parte del equipo técnico encargado de recopilar información para elaborar el expediente de diagnóstico y zonificación que sustente esta acción demarcatoria con los requisitos prescritos por la legislación, me consultó sobre la viabilidad de hacer valer dicha ley sancionada por la Convención Nacional de 1855 y promulgada durante el gobierno provisorio del mariscal Ramón Castilla (1855-1858). Sucede que, en virtud de esta ley se dispuso la creación de municipalidades en 691 distritos comprendidos en las provincias y departamentos entonces existentes, entre los cuales se menciona precisamente al distrito de Iquicha. Sin embargo, a pesar de este mandato legal, por hechos sociopolíticos que afectaron la integración y desarrollo de esta comunidad, no se efectivizó la creación del gobierno local respectivo ni mucho menos se trazaron oficialmente los límites territoriales.

He de confesar que en un primer momento me mostré bastante escéptico sobre la posibilidad de lograr la eficacia de una ley promulgada hace aproximadamente 165 años, por cuanto es ley natural que el transcurso del tiempo cambie profundamente el estado de cosas existente en un momento y lugar determinados, generando con ello la necesidad de emprender sucesivas modificaciones al ordenamiento jurídico con la finalidad de regular los nuevos fenómenos sociales. Bajo esta óptica, la validez y, sobre todo, vigencia de la ley en cuestión se tendría por entredicho. Sin embargo, tras una mayor reflexión, comprendí que esto no era más que una apreciación muy superficial, incluso bastante ociosa y facilista de mi parte. La labor de todo abogado consiste en proyectar una tesis motivada por la necesidad de esclarecer una incertidumbre y dirigida a defender los intereses jurídicamente protegidos de su patrocinado, siempre sobre la base de lo jurídicamente razonable, pero sin que esto constriña la actividad creativa fundada en la libertad de pensamiento.

El operador del derecho cumple una función social al ser un agente que usa los métodos jurídicos para coadyuvar en la formación de una concreta organización social en la que vive y con la que se compromete. El desarrollo del derecho requiere de un pensamiento inconforme con la situación presente y lo suficientemente creativo para construir y defender una propuesta innovadora, la cual, de convertirse en el nuevo paradigma, también estará expuesta –qué duda cabe– a sucesivas reformas que respondan mejor a las nuevas circunstancias. Fernando de Trazegnies reflexiona ilustradamente sobre esta visión del derecho como creación incesante:

El orden resulta de un movimiento centrípeta que busca unificar, que pretende totalizar significativamente la diversidad. Pero si el orden fuera pleno, la diversidad desaparecería y el sistema perdería su dinamismo interno. Por ello, esas fuerzas centrípetas presuponen, coexisten y generan fuerzas centrífugas que tienden a cuestionar el orden, a fragmentar la unidad y a desarrollar la multiplicidad. Y esta es la respiración de la historia y quizá la respiración de la vida en todas sus dimensiones: una constante aspiración y espiración, una implosión y una explosión. La razón concentra mientras la libertad desparrama. Pero si la razón concentra demasiado, mata la libertad y se vuelve totalitaria; y si la libertad desborda la razón, el cosmos se disuelve en el caos y la propia libertad se pierde.

En consecuencia, esta dialéctica de la razón y de la libertad genera un orden dinámico en el que la razón disciplina y hace coherente la libertad; y la libertad flexibiliza e impide el anquilosamiento de las estructuras racionales (2018, p. 75).

Esa lucha entre la razón uniformadora y la libertad creativa se presenta, en mayor o menor medida, en cada caso particular que, sumado a otras situaciones controvertidas, forman un orden social establecido a través de un proceso dialéctico. El abogado debe ser acucioso para identificar los conflictos sintomáticos de la fuerza centrífuga de la historia y otros que, en cambio, requieren un tratamiento rigurosamente racional que tienda a reafirmar el orden existente, la uniformidad, estabilidad y consolidación de la jurisprudencia que es el barómetro de los conflictos humanos. Por ello, veo propicia la ocasión de compartir la argumentación que construí motivado por el germen de la inconformidad a fin de exigir la eficacia de la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 mediante un proceso de cumplimiento incoado contra las autoridades del gobierno central competentes en materia demarcatoria.

La causa aún se encuentra pendiente de juzgamiento en primera instancia, pero desde ya sostengo que estamos ante una controversia de especial relevancia, la cual, con el decurso del proceso y las instancias respectivas, trascenderá en el ordenamiento jurídico peruano. Ello debido al vacío normativo, jurisprudencial y doctrinario sobre el contenido material de las leyes declarativas, en específico sobre las que declaran de interés nacional y/o necesidad pública determinada actuación del Poder Ejecutivo; no obstante que vienen presentándose exponencialmente en la práctica parlamentaria en tal cantidad que, a mi juicio, sería inconveniente adoptar una actitud negacionista y represiva, sino más bien convendría teorizar sobre un contenido material que sirva de parámetro a los legisladores y así limitar la producción abusiva de estas leyes que, sin duda, han mermado la calidad legislativa y, consecuentemente, la función representativa de nuestro Congreso. Afirmo esto porque, como demostraré más adelante, el entendimiento de este tema resulta determinante para la resolución del caso presentado.

La estructura de este trabajo será la siguiente. Empezaré describiendo la estrategia procesal empleada para encauzar la pretensión de eficacia de la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 a favor del centro poblado de Iquicha. Luego, narraré los hechos que suscitaron la controversia; para ello consideré importante tomar en cuenta el contexto histórico que condicionó su surgimiento. En seguida, por coherencia lógica, desarrollaré los argumentos sobre la validez y vigencia de la citada ley, pues carece de asidero pretender la eficacia de una norma legal que ha perdido su vigencia, sea por abrogación legal (expresa o tácita) o declaración de inconstitucionalidad efectuada por el Tribunal Constitucional (en adelante, TC). Posteriormente, sustentaré que la ley bajo análisis tiene naturaleza declarativa de interés nacional a pesar de no estar redactada con el enunciado lingüístico utilizado por la técnica legislativa actual para formular este tipo de leyes.

Arribo a esta conclusión a partir de dos métodos hermenéuticos: uno textual o lógico-jurídico y otro contextual o sociopolítico. La razón elemental de usar estos dos métodos interpretativos es que el sentido de toda ley se construye a partir de la lógica formal y, complementariamente, del contexto dentro del cual ha de desplegar sus efectos. Por lo demás, la validez de esta tesis implicaría que la Secretaría de Demarcación y Organización Territorial (en adelante, SDOT) –en tanto ente rector del Sistema Nacional de Demarcación y Organización Territorial– asuma competencia exclusiva para la acción demarcatoria de implementación del distrito de Iquicha, conforme lo establece la legislación de la materia.

En la parte conclusiva de este trabajo, propondré, a partir de este caso concreto, algunos criterios para determinar un mínimo contenido material aplicable a las leyes declarativas de interés nacional y/o necesidad pública en materia de demarcación territorial. Ciertamente será un esbozo, una tentativa que no puede llenar el vacío existente en el derecho peruano ni mucho menos generalizarse sin más. Entonces, quedaría pendiente analizar otras materias que también suelen ser objeto de leyes declarativas tales como la expropiación, las excepciones establecidas en la normativa de contrataciones del Estado, las excepciones contempladas en la normativa que regula el ciclo de inversión pública, la ejecución de obras públicas correspondientes a los sectores asignados a los ministerios, entre otras actividades administrativas. Sin duda, el estudio de estos tópicos permitiría elaborar una teoría de las leyes declarativas aplicable a todas las materias susceptibles de ser reguladas por esta clase de normas.

Una última acotación antes de empezar. Durante el desarrollo de mi argumentación abordaré varias categorías vinculadas directa o indirectamente a la perspectiva jurídica de la controversia, tales como la validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas, los métodos de interpretación jurídica (temas comprendidos en la teoría general del derecho), la distintas formas que adopta el poder constituyente originario, la vigencia de las normas dictadas por gobiernos antidemocráticos, la diferencia entre las normas autoaplicativas y heteroaplicativas, la colisión entre el precedente constitucional ‘Villanueva Valverde’ y la nueva regulación del proceso de cumplimiento en cuanto a las causales de improcedencia, entre otros más. Asimismo, a fin de contextualizar el caso y poner en evidencia el complejo problema estructural y multidimensional del pueblo iquichano, integraré en varios pasajes del texto algunos estudios sociológicos e históricos acerca de esta comunidad, así como los correspondientes a la historia constitucional peruana.

II. LA ESTRATEGIA PROCESAL

En virtud del inciso 6 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú y del artículo 65 del Nuevo Código Procesal Constitucional (en adelante, NCPCo), Ley 313071, recurrí al Poder Judicial con el objetivo de ejercer acción de cumplimiento contra la SDOT de la Presidencia del Consejo de Ministros (en adelante, PCM)2, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Demarcación Territorial conforme lo establece el inciso 1 del artículo 5 de la Ley de Demarcación y Organización Territorial, Ley 27795 (2002)3; ello a fin de que ejecute el mandato contenido en la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857, en el extremo que ordena crear el distrito de Iquicha dentro de la provincia de Huanta, región Ayacucho. Para dar cumplimiento a esta ley, el órgano demandado también deberá ceñirse a lo preceptuado en el tercer párrafo del inciso 1 del artículo 5 y en el primer párrafo del artículo 13 de la citada Ley 27795, que le confieren la competencia de realizar directamente acciones demarcatorias en zonas del territorio declaradas de interés nacional por el Congreso de la República (2002).

El ejercicio de esta pretensión se sustenta en la legitimidad para obrar extraordinaria estatuida en el segundo párrafo del artículo 67 del NCPCo, según el cual “la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos corresponderá a cualquier persona” (2021), caso en el cual la legitimación para obrar activa en el proceso de cumplimiento se ejerce en representación del grupo de personas afectadas en su derecho fundamental a la eficacia de las normas legales y los actos administrativos, frente a la inactividad material de la Administración Pública. En aplicación de este precepto procesal, promoví el proceso de cumplimiento en representación de la población iquichana, por cuanto constituyen uno de los sujetos de derecho en cuyo beneficio se dictó el mandato legal contenido en la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857. En contrapartida, los sujetos con legitimidad para obrar pasiva en este proceso son:

– La PCM, representada por el alto funcionario público Aníbal Torres Vásquez, a la fecha de culminación de este trabajo.

– La SDOT de la PCM, representada por el funcionario público Jorge Antonio Rimarachin Cabrera, designado mediante Resolución Ministerial 190-2021-PCM, quien se ha mostrado renuente de ejecutar el mandato legal invocado.

– La Procuraduría Pública de la PCM, órgano defensor de los intereses de este Ministerio del Poder Ejecutivo, a cargo del funcionario público Carlos Enrique Cosavalente Chamorro; ello de conformidad con lo dispuesto en el literal a del inciso 1 del artículo 25 del Decreto Legislativo 13264, que estructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado.

III. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

A. Antecedentes históricos en el que se enmarca la controversia

Antes de describir la problemática concreta que motivó la demanda, conviene contextualizarla en la historia, precisando algunos sucesos políticos que marcaron los derroteros para la municipalización del Estado peruano tal como la conocemos en la actualidad. Por tanto, el propósito de este sub-acápite es demostrar la causalidad histórica del caso.

Dicho esto, el municipio en el Perú, como forma de organización sociopolítica, se remonta al periodo incaico, basado en agrupaciones de familias denominadas Ayllus. Tras la conquista española del Tahuantinsuyo y la instauración del virreinato peruano, se instala el primer Cabildo de Lima que, luego de la muerte de Diego de Almagro y Francisco Pizarro, desaparece para dar paso a los corregimientos y los partidos como subunidades político-administrativas. Ya en la etapa republicana, la disposición de crear municipios estuvo presente desde el Estatuto Provisorio de 1821, dictada por el libertador Don José de San Martín, hasta la Constitución de 1834, aunque con diferencias sustanciales en cuanto a los criterios de elección popular de los gobiernos locales (autoridades municipales) (Salas Zegarra, 2013, pp. 178-180).

Este proceso sociopolítico se trunca cuando en la Constitución de Huancayo de 1839 (de corte conservadora y autoritaria), sancionada durante el gobierno del mariscal Agustín Gamarra, se suprimieron los municipios y se abolieron las juntas departamentales y, en su reemplazo, se crean las intendencias, a cargo de funcionarios dotados de facultades ejecutivas, sociales y de policía, nombrados por el gobierno central. Como es de advertirse, esta reforma fue una reacción conservadora frente a las constituciones liberales precedentes, con el objetivo de recobrar la supuesta pérdida de autoridad del Poder Ejecutivo, centralizando el poder político y cercenando los derechos de participación ciudadana, necesarios para crear órganos de gobierno local. De esta manera, la figura del caudillo militar fue fortalecida (Salas Zegarra, 2013, p. 182).

El fallecimiento de Agustín Gamarra en 1841 propició que por Ley del 09 de diciembre de 1853 se restablezcan los municipios, reforma que se capitalizó con la revolución liberal de 1854, encabezada por el mariscal Ramón Castilla y con el apoyo de los políticos liberales Pedro Gálvez Egúsquiza y Manuel Toribio Ureta, el cual culminó con el derrocamiento del entonces presidente José Rufino Echenique. Durante este interregno, el mariscal Ramón Castilla asume la presidencia provisoria y convoca a elecciones para conformar la Convención Nacional que debía sancionar la nueva Constitución, a fin de que sirva de base normativa a la transición democrática a través del sufragio popular (Salas Zegarra, 2013, p. 182).

La Convención Nacional se instaló el 14 de julio de 1855. Su resultado fue la Constitución liberal de 1856, en cuyo capítulo XV se reguló la organización y el funcionamiento de las municipalidades. En sus artículos 114 y 115 se establece que “habrá municipalidades organizadas conforme a ley en todos los lugares que ésta designe” (1856). Además, atribuye a los municipios la administración, el cuidado y fomento de los intereses locales y de los establecimientos respectivos que se hallaren dentro de su territorio. Les correspondía igualmente la formación y conservación del registro cívico y del censo de las poblaciones con arreglo a ley (Salas Zegarra, 2013, p. 182).

La Ley Orgánica de Municipalidades del 29 de noviembre de 1856, desarrollando las disposiciones constitucionales citadas, establecía que:

habrá Municipalidades en todas las capitales de distrito de la República y en las poblaciones que, aunque no sean capitales de distrito, tengan más de mil habitantes, y para la población de menos de mil habitantes se nombrarían Agentes Municipales (1856).

El propósito político era que todo sector poblacional, aunque tuviera baja densidad demográfica, debía estar bajo la gestión de un gobierno municipal que represente los intereses locales (Salas Zegarra, 2013, p. 182).

Motivado por este objetivo político-administrativo de optimizar la prestación de los servicios públicos a favor de la población y gestionar los recursos indispensables para tal fin, el 29 de diciembre de 1856 la Convención Nacional aprueba la Ley Transitoria de Municipalidades, la cual fue promulgada por el presidente –entonces provisorio– Ramón Castilla el 02 de enero de 1857. Esta ley, en su parte considerativa, expresa textualmente que: “para la formación del Registro Civil, base fundamental de las elecciones populares, y para satisfacer las necesidades locales de la administración pública, es indispensable y urgente desde luego las primeras Municipalidades, establecidas por la Constitución” (1857). Así, la Convención Nacional, de conformidad con la mencionada Ley Orgánica del 29 de noviembre de 1856, dispuso en su artículo 1 la creación de municipalidades en los lugares señalados en su texto (1857), entre los cuales se encuentra el ‘distrito de Iquicha’, ubicado en la provincia de Huanta, región de Ayacucho. Sin embargo, como una de las consecuencias de la violencia política padecida por la población iquichana desde los albores de la república –la cual está registrada tanto en la historiografía como en documentos oficiales–, esta comunidad no pudo efectivizar dicho mandato legal para fundar su vida institucional de nivel distrital.

En este contexto histórico surge la interrogante de si la referida ley de municipalidades, en tanto voluntad de la entonces Convención Nacional de 1855, sigue vigente en la actualidad, considerando que el solo transcurso del tiempo no genera efecto derogatorio, aunado a la diferencia conceptual elaborada doctrinal y jurisprudencialmente entre la vigencia y eficacia de las normas jurídicas. El desuso de las normas no es un supuesto de derogación tácita, por lo que subsiste la posibilidad de ser aplicadas por las autoridades competentes de configurarse el supuesto de hecho previsto en las mismas.

B. Estado actual de la cuestión

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, se constituyó el Comité Pro-Seguimiento del Distrito de Iquicha (en adelante, el Comité). Este es una organización vecinal reconocida por la Municipalidad Distrital de Uchuraccay mediante Resolución de Alcaldía 093-2021-MDU, del 22 de junio de 2021, cuyo objeto es representar y gestionar los intereses de esta población (2021), y así llevar a cabo las acciones conducentes a lograr la eficacia de la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857. El Comité tuvo respaldo de algunos congresistas del grupo parlamentario Alianza para el Progreso (en adelante, APP), elegidos para el periodo parlamentario 2016-2021, quienes presentaron el 01 de junio de 2021, una proposición legislativa consistente en declarar de interés nacional y necesidad pública la creación del distrito de Iquicha (2020). El proyecto fue derivado a la Comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de Gestión del Estado, pero no logró ser dictaminada antes del término del periodo parlamentario5.

En el 2009 ya se había intentado viabilizar este propósito en el fuero parlamentario con un proyecto de ley formulado por la bancada Nacionalista mediante el cual se proponía “ratificar y desarrollar la Ley Transitoria de Municipalidades del 02 de enero de 1857, que crea el distrito de Iquicha-Huanta-Ayacucho” (Proyecto de Ley 03441/2009-CR, 2009). Sin embargo, fue archivada en el 20126. Descartada esta alternativa, y a fin de lograr la eficacia de la ley en cuestión, entre agosto y setiembre del 2021, el Comité peticionó al congresista Alex Randú Flores Ramírez, elegido por el distrito electoral de Ayacucho, que encauce los intereses de la población iquichana a través de los procedimientos y facultades que el Reglamento del Congreso otorga a los miembros de la representación nacional. Así, se llevó a cabo una reunión el 10 de setiembre de 2021, con el funcionario público a cargo de la SDOT, Jorge Rimarachín, y su equipo técnico, a fin de que el Comité sustentara oralmente su petición.

El resultado de esta reunión fue la Carta 007-2021-2022/ARFR-CON, por el cual se comunicó al Comité que el secretario de la SDOT precisó dos alternativas para la satisfacción del interés de la comunidad iquichana, a saber: (i) la promulgación de una ley que declare de interés nacional la creación del distrito de Iquicha, lo que activaría la competencia exclusiva de la SDOT para llevar a cabo la acción demarcatoria respectiva, conforme a la Ley 27795; o (ii) la tramitación del procedimiento ordinario de demarcación territorial regulado en la Ley 27795, el cual inicia a nivel de Gobierno Regional, con el estudio de diagnóstico y zonificación (en adelante, EDZ), y la elaboración del expediente único de saneamiento y organización territorial (en adelante, SOT) (Flores, 2021).

No conformes con esta respuesta, debido a que el secretario de demarcación no motivó dicha conclusión (incumplimiento del deber de motivación de las resoluciones, como sub garantía del principio del debido procedimiento administrativo), el 28 de febrero de 2022, el Comité, amparándose en el inciso e) del artículo 22 del Reglamento del Congreso7, peticionó por escrito nuevamente al congresista Alex Flores, que traslade a la SDOT algunas preguntas referidas a la controversia que nos ocupa, considerando además que la opinión técnica de dicho órgano es de carácter vinculante, por cuanto ejerce la rectoría de este sistema funcional de la Administración Pública. La nueva petición tuvo como resultado la emisión del Informe D000067-2022-PCM-SDOT-JLR, por el cual el especialista legal de la SDOT contesta las consultas del Comité en los siguientes términos:

– ¿La Ley Transitoria de Municipalidades del 02 de enero de 1857 tiene naturaleza demarcatoria, bajo los criterios interpretativos construidos contemporáneamente?

En relación con la primera consulta, se aprecia que de acuerdo con el subnumeral 6.2.3 del numeral 6.2 de los Lineamientos Generales que regulan el Registro Nacional de Circunscripciones (en adelante, RENAC), aprobados mediante Resolución de la Secretaría de Demarcación y Organización Territorial 006-2021-PCM/SDOT, la Ley Transitoria de Municipalidades del 02 de enero de 1857 tiene calidad de ley de naturaleza demarcatoria. No obstante, cabe mencionar que el distrito de Uchuraccay, provincia de Huanta, departamento de Ayacucho, creado mediante Ley 30221 (publicada en el diario oficial El Peruano el día 11 de junio de 2014), contiene dentro de su ámbito territorial al centro poblado de Iquicha (Informe D000067-2022-PCM-SDOT-JLR, 2022).

– ¿Sigue vigente el mandato de creación de municipios en todo el territorio nacional contenido en la Ley Transitoria de Municipalidades del 02 de enero de 1857, considerando que no ha sido derogada por alguna ley posterior?

Respecto a la segunda consulta es de precisar que, de acuerdo a las competencias conferidas en el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial, la SDOT es competente para conducir el saneamiento de límites interdepartamentales y las acciones de demarcación territorial de creación de distrito o provincia, fusión de distritos, traslado de capital y anexión en zona de frontera o zonas declaradas de interés nacional. En tal sentido, la SDOT no es competente para pronunciarse sobre materias de carácter municipal (Informe D000067-2022-PCM-SDOT-JLR, 2022).

– En atención a la finalidad político-administrativa del mandato contenido en la Ley Transitoria de Municipalidades del 02 de enero de 1857, esto es la creación de municipios en todo el territorio nacional, ¿Es posible categorizarla como una ley declaratoria de interés nacional y, consecuentemente, ser ejecutada por la SDOT, de conformidad con el Capítulo II del Título IV del Reglamento de la Ley de Demarcación y Organización Territorial, el cual prescribe que es competencia exclusiva de la mencionada secretaría la ejecución de acciones demarcatorias en zonas declaradas de interés nacional, toda vez que es el ente rector de este sistema funcional8; esto aunado a la consideración de que dicha ley fue sancionada por la Convención Nacional de 1855, el cual fue un órgano depositario de la entonces voluntad constituyente de la ciudadanía peruana?

Finalmente, con relación a la tercera consulta, la Ley Transitoria de Municipalidades del 02 de enero de 1857, tenía como fin crear municipalidades y elegir a los municipales, en tal sentido, dicha ley no puede ser entendida como una declaratoria de interés nacional para la creación de distritos (Informe D000067-2022-PCM-SDOT-JLR, 2022).

IV. TESIS POSTULADA MEDIANTE PROCESO DE CUMPLIMIENTO

A. Procedencia de la demanda: el informalismo en los procesos constitucionales de la libertad

Aunado a los requisitos ordinarios de procedencia de la acción de cumplimiento, el artículo 69 del NCPCo establece como requisitos especiales que el ciudadano reclame previamente mediante documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la petición (2021). En observancia de este precepto, como ya se ha narrado en el apartado anterior, se cursó una carta dirigida al congresista Alex Randú, quien, en uso de su facultad de representación, atribuida por la Constitución y regulada por el Reglamento del Congreso, trasladó nuestra petición a la SDOT. Así, la Secretaría General de la PCM, ofició al Comité el informe mediante el cual el mencionado órgano de línea se rehúsa a asumir competencia exclusiva para gestionar la acción demarcatoria de implementación del distrito de Iquicha, en base a las respuestas transcritas en los párrafos precedentes. De esta manera, quedó expedita la vía del proceso de cumplimiento para demandar la eficacia de la ley invocada.

Ahora bien, podrá objetarse la procedencia de la demanda afirmando que solo los administrados afectados por la inactividad material de la Administración tenían legitimidad procedimental para formular la petición a la SDOT y no por intermedio de un congresista en su representación. Sin embargo, esta objeción es rebatible invocando el principio pro actione, que obliga al juez constitucional a dar trámite a la demanda en caso exista duda sobre su procedencia; asimismo, por el principio de informalismo, a través del cual está obligado a adecuar las formalidades previstas en el sistema jurídico procesal a los fines u objetivos de los procesos constitucionales, más aún cuando el objeto sea la tutela de los derechos fundamentales.

Si aplicamos los anteriores principios al caso que nos ocupa, obtenemos como resultado interpretativo lo siguiente: el encauzamiento de la petición de los administrados afectados por intermedio del Congreso equivale a una tramitación directa ante la Administración Pública, esto es, mediante la unidad de recepción documentaria de la SDOT. Bajo esta lógica, sería contrario, además, al principio de economía procesal exigir que los administrados formulen la misma petición directamente a la SDOT, pues este trámite no cambiaría la opinión del referido órgano respecto del tema controvertido.

B. Argumentos de fondo: exigibilidad, interpretación y modo de ejecución de la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857

De los hechos narrados en la fundamentación fáctica se advierte que la controversia gira en torno a la aplicación de esta ley en el tiempo y a su interpretación, lo que nos conduce a la teoría general del derecho para encontrar algunas respuestas. El TC estableció con carácter de precedente vinculante que la procedencia de la acción de cumplimiento requiere que el mandato legal o administrativo: (i) sea cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; y (ii) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares (sentencia recaída en el Expediente 0168-2005-PC, fundamento 14). Sin embargo, la nueva regulación normativa de este proceso constitucional obliga al juez competente a practicar una mínima actividad hermenéutica para dirimir las discrepancias sobre el sentido de la norma legal o del acto administrativo en cuestión, en caso ello se presente, por lo que tal precedente ha sido abrogado tácitamente.

Lo que el legislador ha querido es evitar en la mayor medida de lo posible la emisión de sentencias inhibitorias motivadas en discrepancias interpretativas perfectamente superables con una mínima actividad de interpretación judicial. Así, ha quedado reafirmado el papel del juez del Estado constitucional como creador de derecho. Este es, pues, el aspecto teleológico de los incisos 2, numeral 2.1, y 3 del artículo 66 del NCPCo, que preceptúan lo siguiente:

Artículo 66.- Reglas aplicables para resolver la demanda

1) Cuando el mandato sea genérico o poco claro, el juez, previa interpretación de la norma legal o del acto administrativo firme, entra a resolver el fondo del asunto, debiendo observar las siguientes reglas:

1.1) Para la interpretación de la norma legal, el juez utiliza los métodos clásicos de interpretación jurídica; debiendo su resultado respetar lo que establecen las leyes de la materia y la propia Constitución.

[…]

2) Cuando el mandato esté sujeto a controversia compleja o a interpretaciones dispares, el juez, previo esclarecimiento de la controversia, entra a resolver el fondo del asunto. Para ello, deberá observar las siguientes reglas:

2.1) El juez aplica una mínima actividad interpretativa para superar la controversia, atendiendo a los métodos clásicos de interpretación jurídica, y aplicando los criterios de especialidad, cronológico y jerárquico.

[…]

3) Cuando, para determinar la obligatoriedad o cuestionabilidad del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo firme resulte necesario entrar al fondo del asunto, el juez admite a trámite la demanda, y esclarecerá la controversia (2021) [el énfasis es nuestro].

Estas reglas obedecen a que todos los textos legales requieren ser interpretados, aunque sus expresiones lingüísticas sean aparentemente claras y unívocas. La significación de los enunciados no solo fluye de su literalidad, sino también de su contexto, tal como lo demostraré en el acápite referido al factor sociopolítico que incide en la interpretación y aplicación de la ley de municipalidades bajo examen. Por consiguiente, el juez constitucional está obligado a dilucidar la incertidumbre sobre la validez, vigencia e interpretación de la ley cuyo cumplimiento se exige, considerando que el objeto de este proceso constitucional es el control de constitucionalidad de la inactividad material de la administración pública y su fin es garantizar la eficacia de las normas legales y los actos administrativos, lo cual es un principio general del derecho y, a la vez, un derecho fundamental de todo ciudadano.

Como el objetivo de esta argumentación es que el órgano jurisdiccional ordene la ejecución del mandato contenido en la Ley Transitoria de Municipalidades –para lo cual previamente deberá superar el impasse interpretativo–, en este apartado desarrollaré las razones que me permiten sostener su validez, vigencia y, por tanto, exigibilidad. Además, propondré la interpretación que considero más adecuada sobre este dispositivo legal, a fin de ordenar su cumplimiento en beneficio de la población iquichana.

1. Sobre su validez material y formal

Podría zanjar esta cuestión indicando que la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 es calificada como una ley demarcatoria en el subnumeral 6.2.3 del numeral 2 del artículo 6 de los Lineamientos generales que regulan el RENAC9 puesto que de ello se deduce que la SDOT reconoce su validez y vigencia. Sin embargo, el análisis de este asunto me servirá de base para construir una interpretación compatible con el ordenamiento jurídico.

En el habla coloquial se suelen emplear los términos ‘vigencia’ y ‘validez’ para designar al mismo fenómeno jurídico de eficacia normativa. No obstante, se tratan de categorías con implicancias distintas. El jurista peruano Marcial Rubio Correa advierte la existencia de normas jurídicas vigentes, pese a estar viciadas de invalidez, lo que se explica por la presunción iuris tantum de constitucionalidad que tienen las normas con rango de ley hasta que no se declare jurisdiccionalmente lo contrario. Además, este fenómeno jurídico se justifica porque basta que el órgano premunida de función legislativa cumpla el procedimiento de producción normativa para que las normas legales adquieran vigencia (2005, p. 8).

Esta misma doctrina la ha desarrollado el TC al sostener que:

La validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su ¨pertenencia” al sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare como inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida (Expediente 0014-2003-AI, fundamento 15).

En este sentido, corresponde demostrar la validez y vigencia –en ese orden– de la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857, a fin de refutar la postura de la SDOT y evitar una eventual declaratoria de inconstitucionalidad en aplicación del inciso 4 del artículo 66 del NCPCo10. Efectivamente, lo primero es evaluar si el órgano que aprobó esta ley ejercía legítimamente la función legislativa y si observó el procedimiento entonces preestablecido para su producción. Lo segundo es determinar si la ley ha conservado su vigencia o, por el contrario, ha sido abrogada por otra norma jurídica de rango legal.

Como ya mencioné en líneas anteriores, la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 fue sancionada por la Convención Nacional de 1855 y promulgada por el presidente provisorio Ramón Castilla, quien, tras la revolución liberal que derrocó al entonces jefe de Estado, el militar José Rufino Echenique Benavente, asumió la presidencia hasta que el electorado eligió un nuevo presidente constitucional. De este dato histórico se deduce que, durante aquel periodo, el mariscal Ramón Castilla ejerció un gobierno de facto, pues, para acceder al poder, desconoció el sistema democrático que regía la sucesión presidencial establecida en la Constitución de 1839.

En este punto surge la siguiente interrogante: ¿Las leyes dictadas en este periodo de refundación del Estado fueron válidas, considerando que la Constitución de 1839 quedó sin efecto y en su lugar se promulgó el Estatuto Provisorio de 1855 a fin de regular las atribuciones, obligaciones y restricciones del gobierno provisional del mariscal Ramón Castilla? La pregunta no es baladí, ya que, para la validez (material y formal) de una norma jurídica, importa su compatibilidad con el procedimiento de producción normativa, el ámbito material establecido por la Constitución y el bloque legal de constitucionalidad, lo que supone la existencia de un parámetro de control constitucional, con el que las normas legales se han de examinar a fin de determinar su compatibilidad o incompatibilidad con la norma suprema. Además, en la doctrina constitucional se ha discutido por mucho tiempo –y a propósito de los periodos de ruptura constitucional provocada por dictadores y caudillos a lo largo de nuestra historia republicana– sobre la validez y vigencia de las normas sancionadas durante estos gobiernos antidemocráticos o revolucionarios.

La solución a esta duda se obtiene de determinar la naturaleza del órgano productor de las normas jurídicas vigentes durante el periodo de transición al nuevo orden constitucional de entonces: la Convención Nacional de 1855. El 05 de febrero de 1855, se dictó el Reglamento de Elecciones a efectos de establecer el procedimiento electoral de diputados convencionales, mediante el cual se reconoció el derecho al sufragio a los ciudadanos en ejercicio mayores de 21 años, nacidos o domiciliados en el Perú conforme al Código Civil de 1852 (art. 9), sin exigirles que sepan leer y escribir11, tener renta o profesión, u ocuparse en alguna industria útil, tal como lo hacían las Constituciones y leyes precedentes (citado en Oviedo, 1861). En suma, se garantizó el sufragio directo y universal para la elección de los representantes ante el órgano creado para instituir el nuevo ordenamiento jurídico-político12. Esta Convención, por tanto, tuvo el encargo primordial de crear las bases para el retorno al sistema democrático, sancionando una nueva Constitución y, complementariamente, aprobando las leyes que fueran necesarias para garantizar la elección de un presidente emanado de la voluntad popular (Cajaleón, 1999, p. 636).

En efecto, este órgano, además de ser depositario del poder constituyente originario, estuvo dotado de potestad legislativa; de aquí que el inciso 2 del artículo 1 del Estatuto Provisorio de 1855 prescribía al presidente Castilla a “publicar, circular y hacer ejecutar las leyes de la Convención” (1855)13. Es decir, se trataba de un órgano al que le fue encomendado por interés nacional el ejercicio de la función legislativa del Estado para crear un marco normativo que legitime las acciones gubernamentales con miras a superar la etapa de crisis sociopolítica en la que estaba sumida la nación peruana.

Como resulta lógico, la potestad legislativa de esta Convención no estaba sometida a un procedimiento preestablecido de producción normativa, ya que, a decir de Víctor García Toma, “el poder constituyente originario es una noción o idea metajurídica o extrajurídica, pues está más allá de toda competencia; por eso mismo no es creada ni regulada por el derecho” (2010, p. 521). En otras palabras, las normas jurídicas dictadas por el órgano al que el demos le ha conferido el poder constituyente originario se fundan en el poder político entendido como “fuerza, energía política, vigor social, voluntad para crear ex novo un ordenamiento jurídico-político” (García Toma, 2010, p. 522), y no en la competencia o potestad otorgada a un órgano constituido por el ordenamiento jurídico preexistente. En síntesis, “su ejercicio [del poder constituyente originario] se expresa a través de criterios no reglados jurídicamente, que permiten per se justificar la creación sui generis de normas constitucionales” (García Toma, 2010, p. 522).

Dicho esto, la validez de los actos normativos producidos por el poder constituyente originario se determina en función del contenido competencial que el pueblo haya decidido otorgarle, el cual, según la tipología propuesta por García Toma en base a la historiografía constitucional universal, puede ser concretada en una Asamblea o Convención Constituyente, un Congreso Constituyente, una Decisión Regia, una Decisión Revolucionaria o una Decisión Externa (2010). De este modo, conviene, de cara al caso que nos ocupa, hacer un distingo conceptual sobre las dos primeras categorías. El citado constitucionalista precisa que mientras la Asamblea o Convención Constituyente es un cuerpo representativo de la Nación, convocado exclusivamente para elaborar una Constitución, el Congreso Constituyente, además de cumplir esto último, ejerce funciones propias de un órgano legislador ordinario (García Toma, 2010, pp. 522-523). Es decir que, en este segundo supuesto, el poder constituyente extiende validez a todos los actos normativos que emita el Congreso Constituyente, lo que incluye a las normas jurídicas infra constitucionales.

Sobre la base de la doctrina anterior, se determina que la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 es válida formalmente, pues fue sancionada por un órgano premunido de función legislativa originaria. El fundamento de esta ley no radicaba en la Constitución de 1856, por cuanto, como es lógico, esta carta aún no existía jurídicamente al tiempo de la instalación de la Convención Nacional de 1855, ni tampoco en la de 1839 –dejada sin efecto para entonces–, sino en el principio de soberanía popular; es decir, en la voluntad directa del pueblo para elaborar una nueva Constitución, refundar el Estado, instituir un nuevo ordenamiento jurídico y, además, promulgar leyes que coadyuven al logro de los fines políticos imperantes en dicha coyuntura. En conclusión, el poder constituyente originario de 1855 adoptó la forma o clase de Congreso Constituyente –según la tipología doctrinaria citada–, aunque formalmente se haya empleado el término ‘Convención’ para nombrarla; por lo que, si bien la validez formal de la referida ley de municipalidades no derivó de un determinado sistema jurídico constitucional o legal, fue consecuencia de un fenómeno sociopolítico extrajurídico con la capacidad suficiente para crear ex novo un ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de ello, y en cuanto a la validez material, cabe recordar que esta ley de creación de municipios se dictó en el marco del entonces Ley Orgánica de Municipalidades del 29 de noviembre de 1856, sancionada también por la Convención Nacional para concretizar la política nacional de municipalización, dispuesta por la Constitución Liberal de 1856 en su Título XV. Así, mientras esta Constitución afirmaba que “habrá Municipalidades organizadas conforme a la ley en todos los lugares que esta designe” (art. 114, 1856), la aludida ley orgánica precisaba que:

habrá Municipalidades en todas las capitales de distrito de la República y en las poblaciones que, aunque no sean capitales de distrito, tengan más de mil habitantes y para la población de menos de mil habitantes se nombrarían Agentes Municipales (1856).

Precisamente, la Ley de municipalidades de 1857 designó los lugares en que habría de implementarse municipios para la administración, cuidado y fomento de los intereses locales. En consecuencia, esta ley es válida materialmente al concretizar normativamente una política estatal entonces dispuesta por la voluntad constituyente representada en la referida Convención Nacional.

2. Sobre su vigencia

Ahora bien, una vez superada la cuestión sobre la validez, surge la pregunta de si esta ley de municipalidades automáticamente perdió vigencia tras la disolución de la Convención Nacional de 1855, ocurrida el 02 de noviembre de 1857, o tras el restablecimiento del sistema político democrático. La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado tres teorías para determinar el alcance de la vigencia de las normas legales promulgadas por gobiernos de facto bajo la forma de Decretos Leyes. Si bien la norma legal analizada no es la de un Decreto Ley, simular la aplicación de estas teorías al presente caso reforzará mi propuesta, de tal modo que se rechace cualquier cuestionamiento sobre su vigencia bajo el argumento de que fue gestada en un contexto de contravención del sistema constitucional.

Marcial Rubio Correa explica que tales teorías son las siguientes:

La de la caducidad, según la cual, una vez restaurado el orden constitucional las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de tener validez.

La de la revisión, según la cual, estas normas deben ser revisadas por el Congreso del gobierno restaurado el cual, dentro de un plazo, declarará cuáles decretos-leyes reciben convalidación y cuáles censan de tener validez.

La de la continuidad, según la cual las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y que serán, por tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez (1985, p. 133) [el énfasis es nuestro].

Antes de adoptar cualquiera de estas teorías, hay que tomar en cuenta que la seguridad jurídica está en juego, lo cual no es para menos, ya que se trata de un principio del Estado Constitucional que informa la necesidad de garantizar la estabilidad del ordenamiento jurídico y la predictibilidad en la interpretación y aplicación de las normas que lo conforman, de modo que los ciudadanos tengan un margen de previsión razonable sobre las actuaciones estatales que incidan en sus situaciones y relaciones jurídicas. Con todo, la teoría de la continuidad es la que mejor optimiza este principio, lo que no es óbice para que las normas legales dictadas durante gobiernos de facto sean abrogadas por el Poder Legislativo. Generaría incertidumbre jurídica suspender la vigencia de este tipo de normas hasta que el Congreso las ratifique o abrogue en aplicación de la teoría de la revisión, ni que automáticamente pierdan vigencia con la restauración del orden constitucional y el sistema democrático, porque ello podría afectar negativamente la situación jurídica de los ciudadanos, por ejemplo extinguiendo los derechos adquiridos o las relaciones jurídicas creadas entre los sujetos de derecho.

En igual sentido lo tienen resuelto los dos órganos jerárquicamente superiores en la justicia ordinaria y constitucional, respectivamente. Dale Beck Furnish da cuenta de una Resolución Suprema del 05 de enero de 1965, en la que el máximo órgano jurisdiccional del Poder Judicial expresó que “los decretos-leyes, promulgados por gobiernos de facto que asumen funciones legislativas, tienen plena vigencia, aunque no sean ratificadas por el Congreso, hasta ser derogados, modificados o reemplazados por una u otra disposición similar” (1972, p. 64).

Por el contrario, en una sentencia un poco más reciente, el TC decidió aplicar explícitamente la teoría de la continuidad para resolver el problema de la vigencia de los decretos-leyes:

13. En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teoría de la revisión son las que han permitido afrontar el delicado problema de la vigencia de los Decretos Leyes.

Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.

Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal.

14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho –como consecuencia de la imposición de un gobierno de facto– surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas –la ciudadanía y la organización estatal–, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida en coexistencia y la normal marcha del cuerpo político.

15. Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Leyes, luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado (Expediente 00010-2002-AI, 2003, fundamentos 13-15) [el énfasis es nuestro].

Por consiguiente, simulando la aplicación de la teoría de la continuidad a la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857, promulgada por un gobierno de facto y durante la transición democrática, se concluye que esta ley siguió surtiendo sus efectos no obstante restablecerse el Estado constitucional de derecho. Reitero, a pesar de no tratarse formalmente de un decreto ley, sino de una ley en sentido estricto. Anoto este argumento a fin de invalidar de antemano todo aserto en contrario que se sustente en la transitoriedad propia de los procesos constituyentes, así como en la naturaleza antidemocrática del contexto político en la que fue gestada. Corresponde ahora determinar si dicha vigencia ha sido truncada con posterioridad por alguna ley; para ello, recurriré a la teoría de la abrogación de la ley, el cual constituye un tópico de la teoría general del derecho.

El artículo I del Título Preliminar del Código Civil –aplicable supletoriamente al resto de sistemas jurídico-procesales en tanto positiviza un principio general del derecho de naturaleza procesal (Casación 1599-98, citado en Gaceta Jurídica, 2007)–, prescribe lo siguiente:

Artículo I.- La ley se deroga sólo por otra ley.

La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella.

Por la derogación de una ley no recobra vigencia las que ella hubiere derogado (1984) [el énfasis es nuestro].

Este precepto regula lo que en doctrina y jurisprudencia se ha denominado la aplicación de la ley en el tiempo. Del tenor de este se advierten dos formas de abrogación: expresa y tácita. Será expresa cuando textualmente una ley posterior precise que determinada ley anterior quedará abrogada con la sola entrada en vigor de esta, salvo disposición complementaria que difiera su eficacia. Mientras que será tácita cuando haya incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior (abrogación por incompatibilidad) o cuando el contenido material de esta es íntegramente regulada por aquella (abrogación por absorción).

Hasta la fecha, no se ha promulgado norma legal alguna que expresamente abrogue la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857. Queda, por tanto, examinar si ha sido abrogada tácitamente, sea por incompatibilidad o absorción. Para ello, preciso mejor el concepto de abrogación tácita a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema:

La derogación tácita puede realizarse de dos modos. El primero tiene lugar cuando una ley posterior contiene normas jurídicas incompatibles en todo o en parte con las contenidas en una ley anterior; esto es, imposible por la contraindicación que allí se seguiría. Se tiene el segundo modo, cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente, aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas en ellas, y esto por la razón de que, si el legislador ha reordenado toda la materia, es necesario suponer que haya partido de otros principios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones pueden llevar a consecuencias diversas o aun opuestas a las derivadas de la ley anterior (Casación 393-98, citada en Gaceta Jurídica, 2007, p. 15) [el énfasis es nuestro].

La utilidad práctica de esta teoría radica en que brindan a los operadores del derecho criterios de solución a las antinomias normativas, que ocurren cuando dos o más normas ordenan consecuencias jurídicas opuestas desde el punto de vista lógico y, por ende, excluyentes, a una misma hipótesis fáctica. Las antinomias son patologías del ordenamiento jurídico, por cuanto perjudica la sistematicidad, organicidad y coherencia del derecho, lo que, en última instancia, repercute en la seguridad jurídica. Ahora, hay que ser acuciosos al momento de verificar la existencia de un conflicto normativo. El TC ha desarrollado tres presupuestos que permiten identificar antinomias:

51. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acreditación de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto prescriben soluciones incompatibles entre sí, de forma tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas normas resulta imposible.

Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparición de las denominadas antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí, se cautela la existencia de dos o más normas afectadas por el “síndrome de incompatibilidad” entre sí.

La existencia de la antinomia se acredita en función de los tres presupuestos siguientes:

• Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a órdenes distintos, pero, sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (como el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional público).

• Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad tengan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material).

El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas.

El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional).

El ámbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurídicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc.

El ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma.

• Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categoría normativa; es decir, tengan homóloga equivalencia jerárquica.

Como expresión de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez (Expediente 00047-2004-AI, 2006, fundamento 51).

En aplicación de estos tres presupuestos, podría afirmarse, en principio y de manera superficial, que la ley de municipalidades bajo examen colisiona con la actual Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial14, por cuanto: (i) pertenecen al mismo nivel ordinamental (expedidas por el órgano estatal con función legislativa: Convención Nacional de 1855 y Congreso de la República, respectivamente); (ii) tienen el mismo ámbito de validez (temporal: vigencia indeterminada; personal: población nacional; espacial: territorio nacional; material: naturaleza demarcatoria); y (iii) tienen homóloga jerarquía normativa (rango de ley). Ello podría llevar a concluir erradamente que, en aplicación del criterio cronológico (lex posterior derogat legi priori), la Ley de Municipalidades de 1857 ha sido abrogada por la vigente ley demarcatoria. Sin embargo, esta aparente colisión es superable aplicando dos de los principios desarrollados por el TC para resolver las antinomias:

a) Principio de complementariedad: “Es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulación de manera integral. Es el caso de la relación existente entre una ley y su reglamento” (Expediente 00047-2004-AI, fundamento 54) [el énfasis es nuestro].

b) Principio de competencia: Si bien este principio ha sido aplicado por el TC para superar antinomias entre normas jurídicas de diferentes ordenamientos (nacional-regional-local) (Expedientes 0020-2005-AI y 0021-2005-AI), tal como lo señala Tafur Charún, también “es aplicable para el caso de relaciones interordinamentales. La relación entre ley ordinaria y ley orgánica así lo acredita” (2015, p. 77), pues no obstante pertenecer a la misma jerarquía normativa, la Constitución les ha reservado ámbitos materiales diferentes.

Por tanto, antes de concluir en la abrogación de la Ley de Municipalidades de 1857, debe interpretársela sistemáticamente con la vigente ley demarcatoria bajo la orientación de estos principios, a fin de determinar si son compatibles y, por ende, aplicables simultáneamente a los hechos del caso de la comunidad iquichana, para lo cual es necesario analizar sus proposiciones jurídicas.

Así, la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 se divide en dos partes: una sustantiva y otra metodológica. La sustantiva comprende la disposición de crear municipalidades en los lugares del territorio nacional textualmente señalados, entre los cuales figura el “distrito de Iquicha” (1857). Si bien el propósito original de este precepto fue llevar a cabo “la formación del Registro Cívico, base fundamental de las elecciones populares” (1857) necesarias para restablecer el sistema democrático luego del derrocamiento de José Rufino Echenique, en especial, para la elección popular del Jefe de Estado; también buscaba efectivizar la municipalización del Estado peruano, definida como una como política permanente, progresiva y de ejecución a largo plazo, a efectos de garantizar las condiciones materiales mínimas para que las administraciones públicas territoriales satisfagan las necesidades locales, lo que desde entonces ya era un ideal político indispensable y urgente. La segunda parte, esta es la metodológica, está compuesta por normas procedimentales para la elección de las autoridades municipales, que iniciaba con las juntas departamentales, seguido de la formación de los cuerpos electorales constituidos por las personas que hayan sido seleccionadas por la junta respectiva en base a criterios de capacidad intelectual, probidad, posición social, fortuna, popularidad y experiencia en el empleo público o alguna labor de beneficencia, y culminaba con la elección de los municipales que salían de los mismos cuerpos electorales.

Por su parte, la Ley de Demarcación y Organización Territorial, Ley 27795, constituye el marco normativo del Sistema Nacional de Demarcación Territorial, el cual es un sistema funcional a cargo del Poder Ejecutivo, dentro del cual se estructura el procedimiento técnico a seguir para la ejecución de las distintas acciones demarcatorias, involucrando para ello a varios órganos y organismos públicos15. Se trata, por tanto, de una norma que introdujo un enfoque interdisciplinario (integración epistémica entre la economía, ciencia política, gestión pública, finanzas, sociología, historia, antropología, etc.), a fin de dotar a las acciones demarcatorias de un sustento técnico y científico que matice y contrarreste la politización a las que están expuestas debido a la naturaleza altamente política del proceso de descentralización estatal.

La creación de circunscripciones político-administrativas se ha caracterizado en nuestra historia republicana por carecer de criterios técnicos que garanticen una adecuada y eficiente transferencia de recursos públicos y competencias a los órganos de gobierno regional y local. Así, la vigente ley demarcatoria significó una reforma importante –aunque no suficiente– para el fortalecimiento de la gobernanza territorial. La muestra más palmaria de esta concepción moderna son los incisos 1 y 2 del artículo 2 de la referida ley, que establecen las siguientes descripciones:

Artículo 2.- Definiciones básicas

2.1 Demarcación Territorial. - Es el proceso técnico-geográfico mediante el cual se organiza el territorio a partir de la definición y delimitación de las circunscripciones político-administrativas a nivel nacional. Es aprobada por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo.

2.2 Organización del territorio. - Es el conjunto de lineamientos técnicos y normativos orientados a la adecuación de las circunscripciones territoriales a la dinámica de los procesos políticos, económicos, sociales y físico-ambientales (Ley 27795, 2002).

Complementariamente, el Título II del Decreto Supremo 191-2020-PCM, Reglamento de la Ley 27795, precisa la definición y regula el contenido de los documentos técnicos que sustentan las acciones demarcatorias, los cuales son elaborados por los órganos de este sistema funcional (2020). El EDZ, el expediente único de SOT y los informes emitidos por las unidades orgánicas de la SDOT en su calidad de ente rector, son los instrumentos que respaldan técnicamente las iniciativas legislativas demarcatorias del Poder Ejecutivo. Es evidente que el interés político ha sido matizado –por no decir limitado– a partir de la integración de conocimientos científicos, a fin de implementar una metodología basada en los instrumentos de la gestión pública contemporánea.

Sin embargo, el componente político no ha sido suprimido totalmente de este sistema; está presente como impulso del procedimiento demarcatorio cuya activación requiere de iniciativa –directa o indirecta– de los pobladores en cuyo beneficio se planean ejecutar las acciones demarcatorias en cualquiera de sus modalidades, sea a nivel regional o provincial. En efecto, a nivel provincial, la acción demarcatoria puede resultar del procedimiento ordinario promovido por la ciudadanía organizada ante el gobierno regional16, del procedimiento especial promovido por el Congreso mediante ley declarativa de interés nacional17 o cuando se trate de zonas de frontera. En todas estas metodologías, es la participación política ciudadana la que motiva y pone en marcha la función administrativa-legislativa de naturaleza demarcatoria del Estado, ya que la división territorial del poder político es una técnica diseñada para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales mediante el reparto eficiente de recursos y competencias entre los distintos niveles de gobierno, con el objetivo de brindar eficientemente los servicios públicos en beneficio de la localidad y contribuir a la construcción de una sociedad democrática.

De lo dicho anteriormente, se determina que hay incompatibilidad entre la parte procedimental de la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 (arts. 2-9) y las normas metodológicas de la vigente Ley de Demarcación y Organización Territorial, Ley 27795, puesto que esta absorbe la materia de la otra en cuanto a los actos que componen los procedimientos técnicos que sustentan las acciones demarcatorias en cada una de sus modalidades. Sucede que actualmente la competencia demarcatoria del Estado, así como el sistema jurídico electoral, se rigen por principios que resultan incompatibles con el procedimiento de elección de municipales regulado en dicha ley transitoria. En consecuencia, aplicando el ya citado artículo I del Título Preliminar del Código Civil, los artículos 2 al 9 de la Ley de Municipalidades de 1857, han sido abrogados tácitamente (por incompatibilidad) por la regulación procedimental contenida en la normativa demarcatoria y electoral vigentes.

Ahora bien, ¿sucede lo mismo con el mandato jurídico contenido en el artículo 118? Considero que no. Esta disposición normativa no ha perdido su vigencia, por cuanto su precepto se fundamentó en el interés nacional que motivó la sanción y promulgación de esta ley de creación de municipios; interés nacional que ciertamente ha cambiado debido a los nuevos sucesos políticos, sociales y económicos soportados por la nación peruana durante los años siguientes hasta la fecha; pero esto no ha provocado el cese de este. Así, la disposición de crear municipalidades contenida en el mencionado artículo 1 determina que la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 sea una auténtica ley declarativa de interés nacional, a pesar de que los constituyentes de 1856 no hayan usado literalmente este término para formular la norma, lo cual se explica por las diferencias en el lenguaje legislativo empleado durante el periodo decimonónico y el que se utiliza actualmente.

En síntesis, La Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 ha sufrido solo una abrogación parcial de sus disposiciones normativas, ya que la preceptuada en el artículo 1 ha resistido la capacidad innovativa –del tipo abrogatorio– de la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial. Por ello, a continuación pasaré a explicar las razones de esta resistencia a la fuerza de ley ejercida por la normativa demarcatoria vigente, que básicamente radica en la latencia del interés nacional.

3. Sobre su naturaleza jurídica demarcatoria y declarativa de interés nacional

En este tópico dilucidaré la controversia sobre la naturaleza jurídica de la ley bajo examen en razón de la materia. En cuanto al primer criterio, pareciera obvio que se trata de una ley demarcatoria. Es más, así lo definen los lineamientos generales que regulan el RENAC:

6. GLOSARIO

Para efectos de los presentes lineamientos se utilizan las siguientes definiciones:

[…]

6.2. Ley de naturaleza demarcatoria

[…]

6.2.3. A partir de lo señalado en el literal b., del numeral 6.2.1, y en el numeral 6.2.2., de los presentes lineamientos, tienen calidad de ley de naturaleza demarcatoria o efecto demarcatorio, según corresponda, las siguientes disposiciones normativas:

– Reglamento de fecha 26 de abril de 1822.

– Decreto de fecha 21 de junio de 1825.

– Ley Transitoria de Municipalidades de fecha 2 de enero de 1857.

– Decreto de fecha 20 de agosto de 1836 (Resolución 006-2021-PCM/SDOT) [el énfasis es nuestro].

Pero podría cuestionarse su naturaleza demarcatoria argumentando que su regulación no determina –entre otros elementos esenciales– los límites geográficos de las circunscripciones político-administrativas de los distritos señalados en su texto o que su diseño normativo no se sustenta en los criterios demográfico, físico-geográfico, fiscal, cultural, económico y social, que actualmente sirven de parámetros técnicos al ejercicio de la competencia demarcatoria estatal, evitando propuestas demarcatorias populistas. Por tanto, ¿cómo se explica que la propia SDOT mediante un reglamento haya calificado esta Ley de Municipalidades como una de naturaleza demarcatoria?

Lo primero que debe entenderse es que tales omisiones se justifican por el elemento temporal de las leyes: esta ley de municipalidades fue gestada en una época en que el desarrollo científico y tecnológico no se encontraba en un nivel capaz de brindar instrumentos al Estado para aplicar los criterios que actualmente se usan para efectuar acciones demarcatorias. Lo segundo es que, si bien estos criterios técnicos marcan una metodología a la que debe ceñirse la administración pública para agendar, diseñar, proponer e implementar acciones demarcatorias, los mismos no son necesariamente funcionales en el Congreso cuando este órgano aprueba leyes declarativas de interés nacional respecto a determinada acción demarcatoria, al menos no a cabalidad.

Las exposiciones de motivos de estas proposiciones legislativas suelen ser –a lo mucho– de carácter descriptivo, no explicativo ni predictivo, y no se basan en estudios de campo, sino en recopilación de información estadística, histórica y normativa, extraídas de algunas fuentes oficiales. A manera de muestra, puede verse la exposición de motivos del Proyecto de Ley 3282/2022-CR, mediante el cual se propone declarar de necesidad pública y preferente interés nacional la creación del distrito de Buena Vista Chacachaca, ubicado en la provincia de Chucuito del departamento de Puno (2022)19. En este proyecto se hace una descripción sucinta del marco normativo aplicable, los antecedentes, el origen histórico del distrito, una propuesta de límites geográficos, las necesidades sociales del centro poblado en cuestión, las características sociodemográficas y físico-geográficas del ámbito territorial de creación distrital, entre otros elementos. Pero en lo absoluto este sustento es equiparable a los expedientes de diagnóstico y zonificación, y de saneamiento y organización territorial cuyos contenidos y producción están regulados en la vigente Ley de Demarcación y Organización Territorial, y su reglamento20.

La razón de este déficit cualitativo de las exposiciones de motivos de las leyes declarativas de interés nacional en materia demarcatoria radica en que ni la Constitución ni el Reglamento del Congreso ni alguna otra ley regula técnico-normativamente los parámetros que puedan servir para objetivar la proposición, debate y deliberación de esta clase de leyes. En esencia, su aprobación es el resultado de criterios de conveniencia y oportunidad política que suelen emplear los legisladores cuando deliberan asuntos altamente politizados.

Si todo esto es así, ¿por qué en la actualidad la SDOT ha calificado a la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 como una ley demarcatoria a pesar de sus notables falencias técnicas? Es aquí donde ensayo una respuesta que bien puede ser debatible: porque, además, tiene naturaleza declarativa de interés nacional, en los términos propios de la técnica legislativa actualmente aplicada para la redacción de este tipo de leyes. Arribo a esta conclusión a partir de una interpretación propia del artículo 1, el cual disponía la implementación de municipios en los distritos de todas las regiones del territorio nacional entonces existentes (1857). Son dos métodos los que me llevan a esta conclusión: uno textual o lógico-jurídico y otro contextual o sociológico. El primero consiste en, a partir del enunciado lingüístico del artículo 1, construir la norma (significado o sentido jurídico de la proposición) que mejor se adecúe al ordenamiento jurídico vigente. El segundo, en interpretar la ley a partir de elementos externos, es decir, tomando en cuenta los datos empíricos y circunstancias sociales, políticas y culturales, que le otorgan una significación jurídica.

a. Método textual o lógico-jurídico

Todas las normas jurídicas tienden hacia la realización de valores por medio de la regulación de la conducta humana; valores que son estimados positivamente por una sociedad en determinado momento histórico. A pesar de tratarse de una idea axiológica, esta función de las normas jurídicas incide en su esquema lógico, ya que la teoría general del derecho ha definido a la norma jurídica como un juicio hipotético compuesto por un supuesto y una consecuencia, ambas conectadas por una relación de causalidad lógico-jurídica (el deber ser). Así, a la hipótesis normativa se le imputa una consecuencia considerada como debida por fundamentarse en los valores y principios jurídicos socialmente imperantes21.

Sin embargo, el desarrollo del derecho positivo ha mostrado normas que carecen de esta tradicional estructura, lo que ha venido dificultando la labor interpretativa y aplicativa de los operadores jurídicos. Las leyes declarativas de interés nacional y/o necesidad pública se enmarcan dentro de este tipo de normas que no se ajustan al esquema lógico: Si A → B; ya que no cuentan con un supuesto de hecho condicionante de la producción de los efectos jurídicos imputados por el ordenamiento, sino más bien consisten en proposiciones (simples o compuestas) que no expresan más que una afirmación o definición. En palabras de Rubio Correa, “estas normas son dictadas como afirmaciones válidas por sí mismas, más que como hipótesis de que a tal supuesto debe seguir tal consecuencia” (1985, p. 90). Son algunos ejemplos de estas normas las siguientes:

– Ley 30781, en cuyo artículo único se prescribe:

Declárase de interés nacional y necesidad pública la modernización del terminal portuario de Chimbote para la exportación, diversificación productiva y articulación territorial, ubicado en el distrito de Chimbote, provincia del Santa, departamento de Áncash, con la finalidad de mejorar su capacidad operativa y promover el comercio e inversiones, respetando el medio ambiente y áreas naturales protegidas (2018).

– Ley 30762, en cuyo artículo único se prescribe:

Declárase de interés nacional y necesidad pública la promoción, consolidación y fortalecimiento de la provincia de Ilo como zona estratégica para el desarrollo portuario del sur del Perú, sin afectar las áreas naturales y arqueológicas protegidas, así como el medio ambiente (2018).

– Ley 31261, en cuyo artículo único se prescribe: “Declárase de interés nacional y necesidad pública la creación del distrito de Chanquil, en la provincia de Acobamba, departamento de Huancavelica” (2021).

– Ley 31262, en cuyo artículo único se prescribe: “Declárase de interés nacional y necesidad pública la creación del distrito de San Juan de Quispillaccta, en la provincia de Cangallo, departamento de Ayacucho” (2021).

– Ley 31263, en cuyo artículo 1 se prescribe: “La presente ley tiene por objeto declarar de interés nacional y necesidad pública el mejoramiento y ampliación de los servicios de salud del hospital Carlos Cornejo Roselló Vizcardo del distrito y provincia de Azángaro, departamento de Puno” (2021).

Como se advierte, estas proposiciones jurídicas no tienen el componente del supuesto de hecho, sino más bien son enunciados que afirman que determinadas acciones son de interés nacional y/o necesidad pública sin mencionar las consecuencias que dicha declaración genera, si es que las tiene. La estructura gramatical de estas normas no permite identificar sus efectos jurídicos ni los sujetos o circunstancias fácticas en las que ha de aplicarse. ¿Esta particular característica de las leyes declarativas impide interpretarlas? ¿Acaso adolecen de vinculatoriedad jurídica? ¿Es posible identificar los sujetos vinculados con tales leyes? La respuesta a estas preguntas es negativa. Sin embargo, cierto sector de la doctrina considera lo contrario. En Informe Temático 10/2012-2013 del Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria (DIDP) del Congreso de la República, elaborado a propósito de las críticas del Poder Ejecutivo sobre la sanción de estas leyes, se consignaron las opiniones de algunos operadores jurídicos con experiencia en el servicio parlamentario. Abanto Valdivieso sostiene que las leyes declarativas, a pesar de ser fuente de derecho, no son vinculantes para el Estado en ninguno de sus tres niveles de gobierno, por lo que su incumplimiento no provoca efectos jurídicos (2013, pp. 5-6). En el mismo sentido, Élice Navarro afirma que:

[…] generalmente las leyes establecen obligaciones, pero que también las hay declarativas, que son puntos de vista en el sentido de que se dé prioridad a algunas acciones que debe realizar el Poder Ejecutivo. Entre estas leyes declarativas también están las que no tienen un efecto concreto, y que no tienen ningún efecto vinculante por solo facultar o autorizar acciones (2013, pp. 5-6) [el énfasis es nuestro].

Mientras que Paz Mendoza fue más enfático al concluir que:

[…] las normas declarativas, si bien son obligatorias, no tienen una vinculación jurídica que determine que su inobservancia genere responsabilidad jurídica. La vinculación de una norma declarativa es referencial, discrecional, porque el Parlamento lo que hace con este tipo de normas es pronunciarse sobre una determinada política pública, por tanto, su vinculación está en el ámbito político, no jurídico (2013, p. 5) [el énfasis es nuestro].

Por mi parte, considero que estas afirmaciones son erradas. En aplicación de la clasificación de las normas jurídicas propuesta por el célebre filósofo del derecho Robert Alexy, las disposiciones normativas que declaran de interés nacional y/o necesidad pública determinada acción estatal son normas del tipo principio, es decir, mandatos de optimización que ordenan la realización de un propósito en la mayor medida de lo posible. Los principios, a diferencia de las reglas, son inmediatamente finalistas y mediatamente prescriptivas, porque expresan el deber ser de un objetivo sin ordenar la conducta concreta que ha de ejecutarse para lograr su realización. De aquí que los principios cumplan la función de informar, integrar e interpretar las normas jurídicas que sí tienen un mayor grado de concreción, es decir, las reglas, que son instrumentales para la consecución del ideal que se pretende alcanzar con la promulgación de la norma.

Por tanto, si bien los principios son normas altamente indeterminadas, ello no implica que no contengan un precepto, ni mucho menos que su inobservancia no genere responsabilidad en sus destinatarios como si no tuvieran efectos vinculantes. Todo lo contrario, las leyes declarativas, al ser el producto del ejercicio de la función legislativa atribuida constitucionalmente al Congreso, son auténticas fuentes de derecho, como el resto de leyes ubicadas en el mismo plano ordinamental (ley ordinaria, ley de reforma constitucional, ley orgánica, resolución legislativa, decreto legislativo, decreto de urgencia y decreto ley), y, por ende, vinculan a los órganos y organismos estatales competentes para ejecutarlas. La Constitución ni el Reglamento del Congreso han establecido un procedimiento legislativo distinto para su producción, por lo que la práctica parlamentaria le ha dado el mismo tratamiento que las leyes ordinarias.

Refuerza nuestra postura lo afirmado por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (en adelante, DGDOJ) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante, MINJUSDH) en un informe elaborado a propósito de una consulta de la Comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización del Congreso de la República sobre la naturaleza jurídica de las leyes declarativas de interés nacional y/o necesidad pública:

[…] en aquellos dispositivos normativos en los que se incluyan las nociones jurídicas necesidad pública e interés nacional, se generan, en la mayoría de los casos, una serie de efectos de los cuales se vislumbra que el Estado debe cumplir una serie de obligaciones que devienen en resultados cuantitativos y cualitativos. Respecto al primer resultado, implica que, para la ejecución de las prestaciones estatales resulte necesario que se autorice una transferencia de partida presupuestal para el sector correspondiente; mientras que, con referencia al segundo resultado se procura mejorar progresivamente la calidad de vida de los ciudadanos, lo cual deviene en brindar un mayor bienestar a la sociedad (2013, p. 8) [el énfasis es nuestro].

Así, queda por demostrada la vinculatoriedad de las leyes declarativas. Ahora, me ocuparé sobre su definición conceptual; y es que, si no hay distingo entre las leyes ordinarias y declarativas en cuanto su aspecto formal, a tal punto que podría afirmarse que entre ambas hay una relación de género a especie debido a su composición gramatical, ¿cuál es el elemento diferenciador? A mi juicio, es su naturaleza jurídica o diseño normativo de carácter afirmativo y teleológico, lo que las define conceptualmente. Por ello, la DGDOJ concluyó en el informe antes mencionado que estas leyes generan en el Estado la obligación de alcanzar resultados cuantitativos y cualitativos, requiriendo, por tanto, la autorización de transferencia de partidas presupuestales al sector correspondiente a fin de financiar las prestaciones estatales en aras del bienestar social (2013).

En consecuencia, las leyes declarativas de interés nacional y/o necesidad pública son normas jurídicas esencialmente heteroaplicativas y programáticas, aunque con ciertos efectos inmediatos. Son heteroaplicativas, porque “requieren de algún acto de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectivas” (Expediente 1314-2000-AA, 2002, fundamento 2), lo que implica que “su eficacia está condicionada a la realización de actos posteriores de aplicación” (Expediente 1100-2000-AA, fundamento 5, literal b). Son programáticas, porque tienden a coadyuvar la ejecución de políticas públicas diseñadas para solucionar problemas públicos. Sin perjuicio de ambas características, tienen algunos efectos inmediatos, porque habilitan al Estado a adoptar mecanismos excepcionales para la consecución de tales fines de bienestar social, tales como la transferencia de partidas presupuestales, la exoneración de requisitos legales o la realización de procedimientos especiales para efectivizar el mandato contenido en ellas.

La misma opinión comparte Trinidad Alvarado, quien sostiene que “las normas ‘declarativas’ tienen una particularidad esencial: si bien requieren de actos administrativos posteriores para cumplir con los objetivos de interés público que justificaron su aprobación, estas normas sí generan algunos efectos inmediatos” (2018, p. 2), tales como la habilitación de medidas excepcionales que faciliten el logro del objetivo considerado de interés nacional y/o necesidad pública22. De este modo, las leyes declarativas:

no sólo activan una red de procedimientos posteriores, sino que constituyen mandatos al Poder Ejecutivo para que este priorice la ejecución de una determinada obra o infraestructura, ante la imposibilidad del legislador de proponer alguna iniciativa de gasto en la ejecución del presupuesto (Trinidad, 2018, p. 2).

Así, mediante este tipo de leyes, el Congreso podría ejercer control político sobre las políticas públicas diseñadas e implementadas por la administración pública.

En síntesis, no son las expresiones lingüísticas, sino su carácter afirmativo, heteroaplicativo, programático y teleológico, lo que califica a estas leyes como declarativas. Además, son de interés nacional por cinco razones de índole formal y material:

a) Son aprobadas exclusivamente por órganos que ejercen función legislativa de alcance nacional, es decir, los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Este último mediante Decretos Legislativos –lo que supone delegación de facultades legislativas por parte del Congreso mediante ley autoritativa–, Decretos de Urgencia y Decretos Leyes, aunque esta última fuente normativa no es admisible en un Estado constitucional, por cuanto suponen la ruptura del sistema democrático.

b) Su eficacia compete a órganos y organismos también de alcance nacional o a estos y los pertenecientes a los gobiernos territoriales creados para hacer efectiva la política de descentralización del Estado (gobiernos regionales y locales).

c) Su ámbito de aplicación subjetivo y espacial abarca, si no la totalidad de ciudadanos y del territorio, una cantidad altamente indeterminada de los mismos, a tal punto que se pueda hablar de tutela de intereses difusos o colectivos.

d) Los conceptos ‘interés nacional’ y ‘necesidad pública’ están relacionados a la realización del bien común, de la dignidad humana y los principios democráticos.

e) La materia objeto de regulación coadyuva a la ejecución de las políticas generales de gobierno, políticas nacionales y/o políticas de Estado del Acuerdo Nacional.

f) Su ejecución serviría para revertir un estado de cosas inconstitucional, entendida como la lesión multidimensional y estructural de los derechos fundamentales como consecuencia de la ineficiencia e ineficacia de la administración pública en perjuicio de un número indeterminado de personas23.

En suma, las leyes declarativas son normas cuyo cumplimiento requiere de la función administrativa sectorial, multisectorial, multinivel y/o, en su más alto nivel de compromiso político, de Gobierno a Gobierno.

Por consiguiente, lo que define materialmente a las leyes demarcatorias es que sean objeto de una declaratoria de interés nacional y/o necesidad pública, aprobadas precisamente por el órgano estatal en el que recae la representación nacional, no es su enunciado lingüístico, sino las características antes descritas. Así, bien pueden encontrarse leyes de naturaleza demarcatoria de la cual se pueda interpretar la realización de un objetivo de interés nacional y/o necesidad pública, no obstante que en su estructura gramatical no se hayan empleado tales términos debido a los cambios de la técnica parlamentaria, configurada por los usos y la práctica espontánea de los legisladores antes que por las normas jurídicas formales.

Por ello, la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 es una ley de naturaleza declarativa de interés nacional. Cabe mencionar que, en su parte considerativa, se advierte la inaplazable satisfacción de las necesidades locales de la administración pública, por lo que desde entonces ya era “indispensable y urgente crear las primeras Municipalidades”, tal como lo ordenaba la Constitución de 1856. Este mandato tuvo como ámbito de aplicación espacial todo el territorio nacional, pues debían crearse municipios en los departamentos de: Amazonas, Ancash, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cuzco, Huancavelica, Junín, La Libertad, Lima, Callao (provincia constitucional), Moquegua y Puno24. Sin embargo, por causas extrajurídicas (sociopolíticas) no se crearon varios distritos consignados en el texto legal, entre los cuales está la comunidad de Iquicha, ubicada en la provincia ayacuchana de Huanta. En consecuencia, en aplicación de la normativa demarcatoria vigente, su ejecución directa está a cargo de la SDOT de la PCM por mandato de la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial, al ser el ente rector del Sistema Nacional de Demarcación Territorial.

b. Método contextual o sociopolítico

Tal como se precisó inicialmente, al factor interno o lógico-jurídico debe complementarse el factor externo o sociopolítico, porque ambos determinan el sentido interpretativo de la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857. Tras haber desarrollado el primero de ellos, corresponde ahora expresar los argumentos de índole sociopolítico que influyen en la construcción de la norma aplicable al caso.

Para que las leyes adquieran un significado que sea compatible con los principios sustentadores del ordenamiento jurídico vigente, no basta emplear los métodos clásicos de interpretación jurídica, es decir, analizarlas desde el punto de vista estrictamente lógico-jurídico, sino que, además, es necesario identificar los elementos empíricos dentro de los cuales la ley en cuestión tendrá eficacia. Las normas jurídicas no se restringen a los conceptos e ideas expresadas a través del lenguaje forense, ni al puro racionalismo epistemológico, sino más bien son producidas con el propósito de organizar la sociedad en base a los valores imperantes en determinado tiempo y espacio. A decir de Trazegnies Granda:

[…] los enunciados no tienen un sentido propio sino una significación que, enmarcada por las palabras, requiere completarse con su entorno conceptual y cultural dentro de una realidad concreta. El texto no es nada sin un contexto, como un recipiente no es nada sin su contenido (2005, p. 33) [el énfasis es nuestro].

Esta necesidad de contextualizar las normas jurídicas cobra mayor relevancia cuando se trata de proposiciones jurídicas caracterizadas por tener un alto grado de indeterminación, tal como es el caso de las leyes declarativas de interés nacional. ¿Qué se debe entender por interés nacional? Nos preguntamos en el apartado anterior, y sobre la cual ensayamos una respuesta a partir de una interpretación lógico-jurídica del texto legal cuyo cumplimiento demandamos, arribando a la conclusión que, desde este enfoque, dicha ley reúne las características de esta clase de normas. Sin embargo, este ejercicio hermenéutico no es suficiente, pues a ello debemos aunar los acontecimientos sociopolíticos que explican que la creación del distrito de Iquicha tiene tal estatus dentro de las políticas de alcance nacional, por lo que es menester encauzar esta acción mediante el procedimiento especial demarcatorio a cargo del órgano demandado, que ejerce la rectoría del Sistema Nacional de Demarcación Territorial según la ley de la materia.

Sucede que la comunidad iquichana ha sido parte de enfrentamientos en el contexto de la independencia peruana y en varios acontecimientos vitales de nuestro régimen republicano, los cuales pusieron de manifiesto la falta de capacidad del gobierno central para gestionar los intereses públicos de esta población, para garantizar seguridad interna frente al terrorismo padecido durante la década de los 80 y principios de los 90 del siglo pasado, y fortalecer el carácter unitario del Estado peruano. Los describiremos brevemente a fin de justificar la creación del distrito de Iquicha como una acción prioritaria dentro de las políticas de alcance nacional.

Los pobladores de Huanta han sido caracterizados por la historiografía peruana como sujetos combativos y rebeldes debido a su participación en conflictos armados motivados por intereses disidentes a los imperantes de su época. Estos pobladores saltan al escenario político peruano de la mano de José Antonio Navala Huachaca, un campesino huantino que lideró la resistencia realista del Virreinato del Perú. En la Rebelión del Cuzco (1814), este líder iquichano apoyó el bando de los realistas, movilizando sus fuerzas contra los hermanos Angulo (Méndez, 2021, p. 107). La principal hazaña de esta facción ayacuchana en este conflicto fue la defensa de Huanta frente a la invasión de los morochucos de Cangallo, también nativos de Ayacucho, quienes defendían la causa patriota (Galdo, 1992, p. 165). En reconocimiento por esta actuación, el entonces rey español les entregó un escudo como símbolo de su fidelidad a la corona, lo que evidenciaba la debilidad del nuevo Estado peruano para construir la identidad nacional desde los primeros años de la república.

La disconformidad de esta comunidad subsistió inclusive en los albores de la independencia peruana, con la denominada Guerra de Iquicha, ocurrida entre 1825 y 1829. Los primeros levantamientos iquichanos en este periodo fueron fácilmente reprimidos por la milicia republicana. Sin embargo, esta rebelión adquiere fuerza cuando en 1826 un grupo de arrieros, hacendados, curas y campesinos de la provincia de Huanta, en alianza con un grupo de soldados, oficiales y comerciantes españoles, liderados por el campesino iquicheño Antonio Huachaca, asaltaron la ciudad de Huanta; este acontecimiento se repetiría en 1827. Los iquichanos, en nombre del rey Fernando VII, continuaron oponiéndose al establecimiento de la República del Perú y a la Constitución Vitalicia de Simón Bolívar, reclamando la restauración del gobierno español (Méndez, 2002, pp. 5-6).

Tras conocer esta insurgencia, el gobierno de Bolívar envió al general Andrés de Santa Cruz con un contingente de militares, librándose una batalla en la comunidad de Huayllay, donde los iquichanos fueron reducidos (Montero, 2020). Este conflicto armado llegó a la ‘pacificación’ en 1828 con la batalla ocurrida en Uchuraccay, cuando el batallón patriota, dirigido por el comandante Gabriel Quintanilla, asaltó el cuartel del líder Huachaca. Posteriormente, los restauracionistas vuelven a ser derrotados en la batalla librada en Ccano, propiciando la captura de los líderes realistas y el retiro de Huachaca a la selva de Apurímac. De esta manera triunfó el orden republicano (Husson, 1992).

Posteriores levantamientos tuvieron lugar en los periodos de 1827, 1833-1834 y 1836-1839. El primero, contra el gobierno del general La Mar “debido a la designación del prefecto de Ayacucho y al intendente de Huanta” (Montero, 2020). El segundo, durante la guerra civil peruana librada entre el entonces presidente liberal Luis José de Orbegoso y Moncada y los golpistas, el general Pedro Pablo Bermúdez Escarza y el caudillo cuzqueño Agustín Gamarra, eterno rival de los iquichanos. Finalmente, el tercero, durante el establecimiento de la Confederación Peruana-Boliviana, con el apoyo al militar Andrés de Santa Cruz. Apunta Méndez que el servicio exitoso a estos gobernantes hizo a “los campesinos de Huanta merecedores del reconocimiento y elogio por parte de estos gobiernos que, interesantemente, enarbolaban programas liberales” (2002, p. 21). A partir de este momento, los campesinos iquichanos cambiarían su inicial discurso realista por el de la defensa de la nación peruana, tal como lo habían hecho los patriotas durante las batallas por la independencia (Méndez, 2002, p. 21).

Hasta aquí, se advierte que el proceso de formación identitaria de la comunidad iquichana ha sido ambiguo a lo largo de la historia como consecuencia de la ausencia del Estado peruano en este sector, lo que no ha permitido generar las condiciones idóneas para su desarrollo social y económico. Es más, Méndez sostiene que los iquichanos no constituyen un grupo étnico propiamente dicho, sino que estos pobladores de Huanta fueron llamados así originalmente en el periodo del caudillismo para designar a una facción movilizada por caudillos, gobernantes y golpistas, a fin de obtener de ellos resistencia armada frente a sus enemigos políticos (2002, p. 39). Asimismo –apunta la citada autora–, ha existido la tendencia de algunos huantinos a autodenominarse “iquichanos”, de manera estratégica, para obtener beneficios:

Resulta claro, pues, para mí, que estas comunidades [ayacuchanas], pese a compartir similares costumbres, vestimenta y fisonomía, y hablar el mismo tipo de quechua, no necesariamente se identifican con la etiqueta de “iquichanos” que antropólogos, autoridades e intelectuales les han atribuido persistentemente. Hoy en día, como en el pasado, puede que la usen a veces. Por ejemplo, el nombre “iquichanos” volvió a cobrar resonancia algunos años después de la masacre de Uchuraccay de 1983, cuando el gobierno empezó a canalizar beneficios a los que llamó (tal vez adoptando el lenguaje de la Comisión Investigadora) “pueblos iquichanos”. Entonces, comunidades como Callampa, Parccora, Ccarasencca y Orccohuasi, cuyos habitantes se encontraban viviendo en Lima y otros lugares como refugiados de guerra, se llamaron a sí mismos “iquichanos”, tal como había ocurrido hace unos 160 años con algunas otras comunidades (Méndez, 2002, p. 35) [el énfasis es nuestro].

No obstante, la citada autora también reconoce que esta versatilidad identitaria se funda en algo más que una simple estrategia para obtener ventajas; “es también una expresión de patrones reales, y muy móviles, de asentamiento, acceso a recursos y formas de gobierno local entre las diversas comunidades de Huanta” (Méndez, 2002, p. 25).

Por lo demás, suele romantizarse estos sucesos calificándolos de heroicos, pero lo cierto es que encierran un problema estructural: la estratificación social y el desequilibrio de poder. Es válido afirmar, por tanto, que la insatisfacción de estos pobladores explica que sus actuaciones en los cruentos conflictos armados hayan sido producto de la influencia ejercida por los gobernantes de turno a través de promesas, reconocimientos honoríficos y beneficios fiscales, con el propósito encubierto de obtener respaldo popular en las zonas rurales y así mantener el poder. Se trata de una situación de vulnerabilidad que condiciona a esta población a depender del poder político detentado y ejercido por personas ajenas a su realidad y que, por lo mismo, no tienen vocación para atender sus demandas. Este problema les dificulta adquirir autonomía política, administrativa y económica, que es a donde apunta la política de descentralización del Estado peruano, cuya implementación debe tener mayor énfasis en regiones históricamente relegadas, por cuanto los gobiernos regionales y, sobre todo, locales deben ser los órganos más capaces para gestionar los intereses de sus habitantes, pues tienen mayor proximidad a la realidad de las circunscripciones bajo su administración.

La vulnerabilidad de las poblaciones ayacuchanas, en especial de las zonas rurales altoandinas, llega a su punto más crítico con la violencia política arremetida por Sendero Luminoso en la década de los 80 y primeros años de los 90. Al respecto, hay vivencias documentadas por la Comisión de la Verdad y Reconciliación, que testimonian la ocurrencia de asesinatos, desapariciones forzadas, arrasamiento y desplazamiento de los iquichanos a partir de los años 1983 hasta 1993, año en que estos pobladores retornan a su lugar de origen y se organizan en los denominados comités de autodefensa. Es de resaltar que estos actos de violencia no solo fueron imputados a senderistas, sino también a efectivos del ejército; así lo manifestó Rómulo Tello Peña, un poblador iquichano que vivenció tales hechos atroces:

A Carhuahuran vinieron los militares. Al ver esto también mataban a la gente que detenían y hacían lo que querían. Nos mataron equivocándonos como terroristas. Nuestra rabia era más. En Carhuahuran los militares nos dijeron “únanse y luchen contra Sendero”. ¿Cómo nos defenderemos sin armas? Y fuimos a Orccohuasi para unirnos y poder luchar; cuando estábamos ahí entraron los desconocidos y quemaron 26 casas y quemaron a dos mujeres y a un varón, nos encontrábamos totalmente desamparados, sin comer; mataron a la gente de Iquicha (Ministerio de Cultura, 2002).

La masacre de los periodistas en Uchuraccay es otro ejemplo de las consecuencias nefastas ocasionadas por la falta de visibilidad y previsión de los problemas que afrontan las zonas rurales del país. En torno a este suceso surgieron diversas hipótesis sobre la autoría, pues sectores de la izquierda política lo atribuyeron a los miembros del Ejército, otros, a los senderistas y, por último, a los campesinos que recibieron personalmente a los hombres de prensa en el día fatídico. Mucho se ha especulado sobre este tema, sin embargo, poco se ha tomado en cuenta el contexto sociocultural que condicionó tal evento. Como bien afirma Hiromi Hosoya (2004), esta multiplicidad de interpretaciones sobre una misma realidad devino de la

“diferencia de hora” en el avance del temor al terrorismo, pues este fenómeno inició en las zonas rurales y se dirigió hacia las ciudades, tal como lo dictaba la estrategia maoísta seguida por los cabecillas de sendero luminoso; esto explica que el discurso se haya definido conforme al espacio del que provenía. Por ello, este autor sostuvo que la “falta de discusión sobre lo que ocurría en el área rural provocó la masacre masiva de los campesinos, tanto de parte de SL como de las Fuerzas Armadas” (2004, pp. 37-38).

La narración resumida de estos hechos no responde a un fin meramente descriptivo o explicativo, sino más bien a sustentar la necesidad de que el Estado peruano haga efectiva la política permanente de descentralización en esta zona altoandina, otorgando a la comunidad iquichana la categoría político-administrativa de distrito. De esta manera podría gestionarse eficientemente los servicios públicos en beneficio de sus miembros, garantizarles el ejercicio de sus derechos políticos mediante la elección democrática de sus representantes políticos, fortalecer la institucionalidad de su eventual gobierno local y coadyuvar a la construcción de su identidad cultural, a la vez que se les integre al Estado-nación en continua formación. En consecuencia, la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 debe interpretarse en el sentido que el mandato de creación del distrito de Iquicha es un asunto de interés nacional, debido a las razones de índole sociopolíticas resumidas en este apartado.

Para reforzar nuestra tesis, cabe agregar a las consideraciones ya expuestas la idea de que esta acción político-administrativa se enmarcaría en las Políticas de Estado fijadas en el Acuerdo Nacional, en concreto, en las Políticas 30 y 34 del Objetivo IV (Estado Eficiente, Transparente y Descentralizado). La Política 30 versa sobre eliminación del terrorismo y afirmación de la Reconciliación Nacional, que compromete al Estado a –entre otros objetivos– “desarrollar programas integrales de apoyo al repoblamiento y/o reconstrucción de las zonas afectadas por la violencia terrorista, y promover acciones encaminadas a la eliminación de los factores estructurales de la violencia” (2002), pues solo con una cultura de paz y convivencia civilizada se puede reducir los índices de pobreza y elevar la calidad de vida. Por su parte, la Política 34 versa sobre ordenamiento y gestión territorial, que compromete al Estado a –entro otros objetivos– “consolidar una división político-administrativa a partir de la conformación de regiones, y concluir la demarcación de los distritos y provincias del país” (2004).

Ciertamente, las políticas de Estado no son vinculantes, pero tienen incidencia en la gestión pública y son consideradas como referente para el trabajo de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, además de ser el resultado de diálogos y consensos entre las distintas fuerzas políticas del país, por lo que han sido diseñadas para trascender Gobiernos y generaciones venideras, sin perjuicio de ser actualizadas en tanto así lo exijan las nuevas circunstancias. Ahora, en este punto, debemos definir el concepto de “políticas públicas”. Pérez Paredes las define desde un enfoque operativo, señalando que son un “conjunto de acciones o inacciones adoptadas por el gobierno –en sus distintos niveles– que se implementan mediante decisiones, generalmente normas, con la finalidad de resolver un problema público y lograr determinada influencia sobre los ciudadanos” (2016, p. 117). Por consiguiente, desde los conceptos contemporáneos sobre gestión pública, puede concebirse a la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 como un instrumento de efectivización de las políticas públicas diseñadas para resolver la problemática estructural de la población iquichana que, como hemos visto, es materia de ordenamiento territorial, descentralización estatal y desarrollo sostenible y equitativo del país mediante la transferencia de competencias y presupuesto fiscal.

4. Sobre su modo de ejecución

Para finalizar la fundamentación jurídica de nuestra pretensión, realizaremos una precisión sobre el modo en que debe ser ejecutada la ley objeto del presente proceso. Si bien ya expresamos los argumentos que sostienen la tesis de su validez y vigencia, así como su naturaleza declarativa de interés nacional en base a una interpretación lógico-jurídica y sociológica, subsiste aún la duda sobre el alcance de su mandato, lo que está vinculado a la forma en cómo debe ser cumplida por el órgano demandado.

En este sentido, hemos de recordar que la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 es una norma jurídica heteroaplicativa y programática, por cuanto su eficacia está supeditada al despliegue de la función administrativa de los órganos competentes. En este punto debemos precisar que, la característica de esta ley en cuanto a su eficacia, no impide exigir su cumplimiento; y es que, si bien el TC estableció como precedente vinculante que el mandato contenido de la norma legal o acto administrativo invocados, sea incondicional (Expediente 00168-2005-AC, fundamento 14), esta regla ha sido abrogada tácitamente (por incompatibilidad) por el artículo 70 del NCPCo, ya que constituye una de las causales de improcedencia reguladas taxativamente en esta disposición normativa25.

Por tanto, el cumplimiento de esta ley supondrá la aplicación de otras disposiciones normativas que estructuran el procedimiento administrativo a seguir, así como el órgano competente; ello sin perjuicio de otras de carácter técnico, tales como los lineamientos aprobados por la SDOT mediante sus directivas. En todo caso, las siguientes disposiciones procedimentales son las que mínimamente debe observar la SDOT para ejecutar la acción demarcatoria adecuada para convertir el aún centro poblado de Iquicha en distrito:

– De la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial, modificada por Ley 30918: (i) el artículo 5, inciso 5.1, último párrafo; y (ii) el artículo 13, primer párrafo.

– Del reglamento de la Ley 27795, aprobado por Decreto Supremo 191-2020-PCM: (i) el artículo 4, inciso 52; (ii) artículo 8, inciso 8.1, literal e); (iii) artículo 59, último párrafo; y (iv) todo el Capítulo II del Título IV.

El elemento común de estas normas es que establecen que la ejecución de acciones demarcatorias en zonas declaradas de interés nacional está a cargo de la SDOT, al ser el órgano rector del Sistema Nacional de Demarcación Territorial, a través de un procedimiento administrativo especial que garantiza la celeridad justificada por su carácter prioritario. En consecuencia, la eventual sentencia estimatoria no ordenará en estricto la creación del distrito de Iquicha –acto legislativo que precisamente ya fue dispuesto mediante la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 y cuyo cumplimiento se exige–, sino a compeler al órgano demandado a asumir competencia que le corresponde por mandato legal.

La precisión aquí anotada esclarece la frontera competencial entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, sumamente necesaria para desestimar cualquier objeción dirigida a este aspecto formal. En este sentido, si bien el Poder Ejecutivo ejerce competencia exclusiva y excluyente sobre el manejo de la hacienda pública, la proyección del presupuesto público y el diseño e implementación de las políticas de ordenamiento territorial, esto no puede servir de pretexto para evadir el cumplimiento de un mandato legal, aunque su ejecución repercuta en el balance presupuestario, pues, en tal caso, podrá ejercer su función administrativa y gubernamental en base a criterios de oportunidad y conveniencia.

V. CONCLUSIONES

a) Se realizó un estudio de caso que involucra al centro poblado de Iquicha, asentado en la zona altoandina de la provincia de Huanta, Ayacucho. Estos pobladores vienen demandando desde hace varios años la creación de su distrito y, consecuentemente, la institucionalización de un gobierno local representativo de sus intereses; ello en mérito de la Ley Transitoria de Municipalidades sancionada por la Convención Nacional de 1855 y promulgada el 02 de enero de 1857 por el entonces presidente provisional, el mariscal Ramón Castilla.

b) A pesar del transcurso del tiempo, de los cambios socioeconómicos y de las numerosas modificaciones al ordenamiento jurídico, se concluye que la citada ley está parcialmente vigente. Las premisas de las que se colige esta afirmación son las siguientes: (i) la ley es válida debido a que fue sancionada por un órgano dotado de potestad constituyente y legislativa, que en doctrina ha sido denominado ‘Congreso Constituyente’, ya que no solo estaba premunido de poder para sancionar una nueva Constitución, sino también para sancionar leyes; y (ii) solo el artículo 1 de la ley se mantiene vigente, mientras que los artículos que regulaban el procedimiento de elección de autoridades municipales han sido derogados tácitamente por incompatibilidad con la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo 191-2020-PCM.

c) El artículo 1 de la ley examinada dispuso la creación de municipios en varias circunscripciones del territorio nacional, entre las cuales figura la comunidad iquichana. El propósito primigenio de esta medida fue elaborar el registro civil que sirva de base para las elecciones presidenciales necesarias a efectos de restituir el sistema democrático quebrantado por la revolución liberal, encabezada por el mariscal Ramón Castilla, quien había derrocado al militar José Rufino Echenique. A pesar de que este objetivo político fue coyuntural, el interés nacional sobre la creación del distrito de Iquicha subsistió hasta la actualidad. Esta conclusión es válida en la medida que es el resultado de dos métodos interpretativos: (i) uno lógico-jurídico; y (ii) otro sociopolítico.

d) El primero es un método textual de interpretación, en virtud de la cual se colige que el artículo 1 de la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 tiene naturaleza declarativa de interés nacional, toda vez que expresa un mandato con alto grado de indeterminación normativa, al no estar esquematizado por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica (ambas vinculada por un nexo lógico condicional); sino más bien constituye la positivización de una política pública instrumental del proceso de descentralización del Estado peruano y de la división territorial (vertical) del poder. Por otro lado, el segundo es un factor externo de interpretación, por cuanto construye el sentido de la ley a partir de datos empíricos y pragmáticos. El empleo de este método hermenéutico se justifica en la consideración de que las normas legales están destinadas a producir efectos en el ámbito de una realidad social. Bajo este enfoque, resultó una exigencia describir las vicisitudes políticas, sociales y culturales que ha afrontado la comunidad iquichana en las revueltas y guerras acontecidas antes y después de la emancipación peruana, así como en el periodo de la violencia política padecida en la primera mitad de los años 60 hasta la primera mitad de los 90 del siglo anterior. Ambos factores o métodos interpretativos convergen para sustentar la tesis de que la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857 tiene naturaleza declarativa de interés nacional.

e) El esquema tradicional de las normas legales está compuesto por dos proposiciones: una hipótesis y una consecuencia jurídica, ambas conectadas por un nexo lógico condicional, en virtud de la cual la verificación de la primera en el plano fáctico debe desencadenar necesariamente la segunda. En el caso de las leyes declarativas esto no se cumple, por cuanto su enunciado lingüístico no expresa un supuesto de hecho, sino un mandato o imperativo dirigido a la Administración Pública para el cumplimiento de una actividad, sin establecer elementos de concreción tales como el espacio, el tiempo, las circunstancias o el modo de ejecución. En suma, se tratan de disposiciones con un alto grado de indeterminación normativa y cuya vinculatoriedad está en entredicho, debido a que su cumplimiento supone iniciativa de gasto público, lo que es competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo. A pesar de ello, se ha evidenciado un crecimiento exponencial de esta clase de leyes en la producción, de modo que sería inconveniente vedarlas del ordenamiento jurídico.

f) Las leyes declarativas de interés nacional son normas heteroaplicativas, porque su eficacia está condicionada a la ejecución de actos administrativos destinados a cumplir plenamente su mandato, el cual, por lo general, es instrumental de las políticas públicas diseñadas por el gobierno central. Así, sobre la base de este caso particular, es posible deducir algunos criterios materiales para la configuración de las leyes declarativas, cuya regulación normativa y jurisprudencial serviría de límite al legislador al momento de proponerlas:

– Que sean aprobadas exclusivamente por órganos que ejercen función legislativa de alcance nacional, es decir, los Poderes Legislativo y Ejecutivo, este último mediante Decretos Legislativos –lo que supone delegación de facultades legislativas por parte del Congreso mediante ley autoritativa–, Decretos de Urgencia y Decretos Leyes, aunque esta última fuente normativa no es admisible en un Estado constitucional, por cuanto suponen la ruptura del sistema democrático.

– Que su eficacia competa a órganos y organismos también de alcance nacional o a estos y los pertenecientes a los gobiernos territoriales creados para hacer efectiva la política de descentralización del Estado (gobiernos regionales y locales).

– Que su ámbito de aplicación subjetivo y espacial abarca, si no la totalidad de ciudadanos y del territorio, una cantidad altamente indeterminada de los mismos, a tal punto que se pueda hablar de tutela de intereses difusos o colectivos.

– Que los conceptos ‘interés nacional’ y ‘necesidad pública’ estén relacionados a la realización del bien común, de la dignidad humana y de los principios democráticos.

– Que la materia objeto de regulación coadyuve a la ejecución de las políticas generales de gobierno, políticas nacionales y/o políticas de Estado del Acuerdo Nacional.

– Que sean instrumentos eficaces para revertir un estado de cosas inconstitucional, declarada o no por el Tribunal Constitucional, entendida como la lesión multidimensional y estructural de los derechos fundamentales como consecuencia de la ineficiencia e ineficacia de la Administración Pública en perjuicio de un número indeterminado de personas.

Cabe recalcar que esto es solo un esbozo sobre el contenido material de las leyes declarativas, por lo que su teorización requiere de estudios académicos sobre otras materias también reguladas por esta clase de leyes.

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* Bachiller en derecho. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Administrativo (CEDA) y del Centro de Estudios de Contrataciones del Estado (CECE) de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Miembro fundador del círculo estudiantil Lex Patria. Expracticante preprofesional de la Zona Registral IX – Sede Lima. Expracticante de la Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Asistente legal en la Dirección General de Políticas y Regulación en Vivienda y Urbanismo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (Lima, Perú). Contacto: vicentevillalobos2196@gmail.com

Mi entero agradecimiento a Alex Chirre, por apostar en mi persona para la elaboración del presente trabajo.

Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 12 de mayo de 2022, y aceptado por el mismo el 20 de octubre de 2022.

1 Recientemente modificada por la Ley 31583, Ley que modifica diversos artículos del Nuevo Código Procesal Constitucional, con la finalidad de asegurar el correcto ejercicio de los procesos constitucionales, publicada el 05 de octubre de 2022 en el diario oficial El Peruano.

2 La causa ha recaído en el Sexto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, y viene tramitándose con la sentencia recaída en el Expediente 05972-2022. La razón por la que opté por accionar en el distrito judicial de Lima y no en Ayacucho fue que el NCPCo no ha fijado explícitamente la competencia territorial en los procesos de cumplimiento, como sí sucede con el resto de los procesos constitucionales de la libertad. Frente a esta omisión del legislador, se debe considerar que, si la SDOT es un órgano de línea de la PCM y, además, es el ente rector del Sistema Nacional de Demarcación Territorial por mandato de la Ley 27795, por tanto, tiene competencia en todo el territorio nacional, por lo que, en principio, sería competente cualquier juzgado constitucional del país. No obstante, en aras de respetar los principios que organizan la justicia constitucional, opté por postular la demanda en la Corte Superior de Justicia de Lima por convenir mejor a los intereses de la comunidad iquichana. Hay que considerar que en la región Ayacucho aún no se han implementado juzgados especializados en lo constitucional, lo cual garantizaría la resolución de esta controversia de manera más cualificada. Asimismo, el domicilio legal de la sede central de la PCM se encuentra en Lima, de modo que, en aplicación del artículo 25 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales en casos de laguna legal, “es juez competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del Gobierno Central, Regional, Local o ente de derecho público que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama” (1992).

3 Modificada por la Ley 30918, Ley que fortalece los mecanismos para el tratamiento de las acciones de demarcación territorial, publicada el 25 de febrero de 2019 en el diario oficial El Peruano.

4 Artículo 25.- Procuradurías Públicas que conforman el Sistema

Las Procuradurías Públicas que conforman el Sistema son las siguientes:

1. Nacionales: Aquellas que ejercen la defensa jurídica de las entidades que forman parte del Gobierno Nacional. Se encuentran comprendidas las siguientes:

a) Procuradurías Públicas de los Poderes del Estado (2017).

5 El expediente virtual del Proyecto de Ley 07975/2020-CR puede ser visualizado en: https://www.congreso.gob.pe/pley-2016-2021

6 El expediente virtual del Proyecto de Ley 03441/2009-CR puede ser visualizado en: https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf/ec97fee42a2412d5052578bb001539ee/ff79ab4544b8450a052576240054509a?OpenDocument

7 Artículo 22. Los Congresistas tienen derecho:

[…]

e) A presentar pedidos por escrito para atender las necesidades de los pueblos que representen (1995).

8 SEGUNDA-. Sistema Nacional de Demarcación Territorial

El Sistema Nacional de Demarcación Territorial, creado mediante la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial, califica como un sistema funcional conforme a lo dispuesto en la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

Se encuentran bajo su ámbito todas aquellas entidades públicas con competencias y funciones en asuntos de demarcación y organización territorial (Ley 30918, 2019).

9 Aprobados mediante Resolución de la Secretaría de Demarcación y Organización Territorial 006-2021-PCM/SDOT, publicado el 09 de setiembre de 2021 en el diario oficial El Peruano.

10 Artículo 66. Reglas aplicables para resolver la demanda

4) Cuando el mandato, no obstante ser imperativo, sea contrario a la ley o a la Constitución, el juez debe así declararlo, y, en consecuencia, desestimar la demanda (2021) [el énfasis es nuestro].

11 En estos casos, el ciudadano daba su voto verbalmente a la junta receptora (equivalente a los miembros de mesa en la actualidad) y el secretario escribía en la cédula el nombre del diputado convencional que aquel indicare (Reglamento de Elecciones, arts. 26 y 44, 1855, citado en Oviedo, 1861).

12 Las únicas restricciones a la ciudadanía recaían básicamente en los ciudadanos religiosos profesos, hasta que no obtengan su secularización en las leyes y en quienes fueron partícipes del régimen de Rufino Echenique, vencido por la revolución liberal (Reglamento de Elecciones, arts. 10 y 11, 1855, citado en Oviedo, 1861).

13 Véase el Estatuto Provisorio que reguló las competencias del mariscal Ramón Castilla al ser nombrado por la Convención Nacional como presidente Provisorio tras la revolución liberal de 1854-1855.

14 Modificada por la Ley 30918, Ley que fortalece los mecanismos para el tratamiento de las acciones de demarcación territorial, publicada el 25 de febrero de 2019 en el Diario Oficial El Peruano.

15 De aquí proviene su calificación como sistema funcional, ya que, según el artículo 45 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley 29158, estos sistemas tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de políticas públicas que requieren la participación de todas o varias entidades del Estado (2007).

16 En resumen, el procedimiento ordinario a nivel provincial puede describirse de la siguiente manera. La población organizada peticiona al Gobierno Regional la ejecución de determinada acción demarcatoria; este órgano territorial elabora el expediente de diagnóstico y zonificación (EDZ) para someterlo a la deliberación del Consejo Regional, previo informe favorable de la Secretaría de Demarcación y Organización Territorial (SDOT). Luego, la Unidad Técnica de Demarcación Territorial (UTDT) elabora el expediente de saneamiento y organización territorial (SOT), a fin de también someterlo a deliberación del Concejo Regional, el cual, una vez aprobado, será remitido a la SDOT, en su calidad de ente rector de este sistema funcional. Con la emisión del informe aprobatorio de la SDOT, se elabora un anteproyecto de ley demarcatoria, el cual, de ser aprobado por el Consejo de Ministros, adopta la forma de proposición legislativa dirigida al Congreso de la República. La Comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado, emite dictamen aprobatorio, y luego se somete al pleno del parlamento. La sanción y promulgación de la respectiva ley determina la existencia institucional de la nueva circunscripción política-administrativa en la Cartografía Nacional, así como la obligación de la administración pública de ejecutar progresiva y preclusivamente el mandato contenido en ella referida a la elección de autoridades locales, a través de los mecanismos de sufragio popular.

17 La naturaleza especial de esta acción demarcatoria implica un tratamiento metodológico distinto, debido al alto componente político que reviste, el cual es determinado mediante ley declarativa de interés nacional. La PCM asume competencia primaria para ejecutar la respectiva acción demarcatoria precisada en dicha ley.

Una vez que la SDOT culmina el procedimiento técnico, el Poder Ejecutivo ejerce iniciativa legislativa demarcatoria, la cual debe ser aprobada por el Congreso. Sobre este asunto profundizaremos más adelante, cuando abordemos el modo de ejecución de la Ley Transitoria de Municipalidades de 1857.

18 Este es el imperativo de crear distritos en los lugares señalados textualmente, entre los cuales está el distrito de Iquicha.

19 Presentado el 12 de octubre de 2022 por el grupo parlamentario Podemos Perú, a iniciativa del congresista Oscar Zea Choquechambi.

20 Otro ejemplo reciente es el proyecto de ley 03196/2022-CR, presentado el pasado 30 de setiembre por el grupo parlamentario Acción Popular, y retirada por la congresista Paredes Fonseca, mediante el cual se propone declarar de interés nacional y necesidad pública la creación del distrito de Incaico en la provincia de Bellavista, departamento de San Martín (2022). En este caso, la exposición de motivos es mucho más escueta, siendo lo más resaltante el análisis constitucional de la propuesta y la invocación de los objetivos del Acuerdo Nacional para sustentarla.

21 Todo principio general del derecho deriva de un valor; pero no todo valor configura un principio. Por ejemplo, la amistad es un valor social, pero no un principio jurídico.

22 Algunas de estas medidas excepcionales reguladas en el ordenamiento jurídico peruano son: (i) el artículo 70 de la Constitución, que habilita al Estado a realizar expropiaciones sustentadas en la necesidad pública y seguridad nacional expresamente declaradas por ley y previo pago justipreciado; (ii) el inciso 10.5 del artículo 10 de la Ley 27293, Ley que crea el Sistema Nacional de Inversión Pública, que habilita al Ministerio de Economía y Finanzas a establecer mediante Decreto Supremo excepciones sobre las fases del denominado Ciclo del Proyecto; y (iii) los supuestos de emergencia que habilitan la contratación directa regulada en la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y su reglamento.

23 De aquí que la declaratoria de estado de cosas inconstitucional por el TC mediante sus sentencias, constituya una técnica para extender tutela de derechos fundamentales a sujetos que no son parte del proceso. Sin embargo, esto no es todo, pues la eficacia de esta técnica trasciende lo jurídico para adentrarse al ámbito de las políticas públicas, a fin de resolver problemas estructurales de la sociedad. Con razones fundadas, la doctrina advierte el riesgo de trasgresión que ello generaría al principio de división de funciones si se flexibilizan antojadizamente los límites competenciales hasta desaparecerlos, so pretexto de la garantía de los derechos fundamentales. Para mayor abundamiento, véase a Vásquez (2010, pp. 128-147).

24 Con el devenir de los tiempos, varias provincias fueron separadas de estas regiones para adquirir igual categoría político-administrativa. Tal es el caso de: Apurímac, Huánuco, Lambayeque, Loreto, Madre de Dios, Pasco, Piura, Tacna, Tumbes y Ucayali.

25 Artículo 70.- Causales de improcedencia

No procede el proceso de cumplimiento:

1) Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones […] (2021) [en énfasis es nuestro].