I. INTRODUCCIÓN
Es difícil que no hayas escuchado el relato de la torre de Babel. Esta historia se encuentra recogida en el capítulo 11 del Génesis y versa sobre la relación entre Dios, los hombres y la construcción de un proyecto inmobiliario, en este caso, una ciudad y una torre que, al menos sobre planos, debía llegar hasta el cielo.
En términos resumidos, esta historia nos relata los comienzos de la vida humana en la tierra en una época en la que, según lo indica la Biblia, todos los hombres tenían una misma lengua y usaban las mismas palabras, de modo que podían comunicarse con facilidad, y es justamente esa facilidad en el lenguaje lo que les permitió emprender un proyecto inmobiliario de esta envergadura, consistente en una ciudad que estaría ubicada en la llanura de la región de Sinear y, como parte de esta ciudad, la torre con esta compleja arquitectura.
Dios, como sucede con algunas autoridades, decidió que este proyecto inmobiliario no resultaba acorde con los planes que tenía para la humanidad, así que decidió ‘confundir’ el lenguaje de los hombres, de modo que no pudieran entenderse los unos con los otros. En consecuencia, el proyecto inmobiliario quedó suspendido de manera indefinida y los hombres se dispersaron por la tierra.
El relato de la torre de Babel es muy interesante y, por ello, ha sido explorado desde muchas aristas, tales como la filosofía, arte, religión, literatura e historia. Sin embargo, para efectos de este artículo nos interesa la parte inmobiliaria y contractual.
Pueden ser muchas las razones por las que a Dios no le gustaba la torre y reflexionar sobre ello tomaría largas sesiones. Por ello, nos enfocaremos en un tema más concreto: ¿por qué construir el proyecto parecía viable? Asumiendo las bases del relato, entendemos que el proyecto sí era viable, dado que, si no lo fuera, la intervención de Dios no hubiera sido necesaria y, en este caso, Dios actúo hands on para asegurarse que el proyecto no continuara.
Si partimos de la premisa del relato, la clave del éxito para construir este proyecto era el lenguaje y, en concreto, la facilidad de comunicación. Así, en el capítulo 11 del Génesis se indica: “[…] y se dijo: “todos forman un solo pueblo y hablan una misma lengua; y este es solo el principio de sus obras; nada de lo que se propongan les resultará imposible” (versión Biblia de América, 2008, Génesis 11:6).
No obstante, hablar el mismo lenguaje no implica necesariamente que las partes puedan celebrar, ejecutar contratos y, por ende, entablar relaciones jurídicas. El relato no lo dice expresamente, pero creemos que en adición al ‘lenguaje’ las personas en esta historia también tenían un elemento adicional que permitía que pudieran entablar relaciones contractuales de forma eficaz para el proyecto; este elemento podría ser la presencia de ‘bajos costos de transacción’ o ‘costos de transacción iguales o cercanos a cero’.
Los ‘costos de transacción’ se refieren a todos los costos que deben ser incurridos por las partes para alcanzar un acuerdo y para que éste sea eficaz y exigible. En términos de Cooter y Ulen (2007) los costos de transacción se refieren a los costos del intercambio y dichos costos pueden dividirse en:
a) Los costos de búsqueda: costos referidos a identificar a la contraparte y que ésta sea justamente la parte que necesitamos para que nos ofrezca el bien y/o servicio o para que adquiera los mismos.
b) Los costos de negociación: una vez ubicada a la contraparte, se deben utilizar recursos para lograr un acuerdo que sea satisfactorio para ambas partes. En esta negociación no sólo se discute precio y bien/servicio, sino también todos los términos y condiciones que regularán el contrato que sea celebrado, tales como plazos, calidades, garantías, procedimientos de reclamos, indemnizaciones, penalidades, entre otros.
c) Los costos de ejecución: se refiere a los costos para ejecutar el acuerdo y hacerlo exigible.
La teoría sobre los costos de transacción se remonta al famoso artículo de Ronald Coase de 1960 llamado The Problem of Social Cost, en el que Coase analiza los impactos que tienen los costos de transacción para que las partes puedan alcanzar un acuerdo eficiente.
Como señala Coase:
Siempre es posible modificar, mediante transacciones en el mercado, la determinación inicial de los derechos. Y, por supuesto, si tales transacciones no tienen costo, el reordenamiento de derechos siempre tendrá lugar si conduce a un aumento en el valor de la producción (1960, p. 15) [traducción libre]1.
En este sentido, de acuerdo con el Teorema de Coase, el uso eficiente de los recursos no depende de la asignación de los derechos de propiedad en casos en que los costos de transacción sean cero. En base al Teorema de Coase, si los costos de transacción son cero o suficientemente cercarnos a cero, las partes pueden llegar a un acuerdo que sea eficiente sin importar la asignación inicial de los derechos de propiedad.
En consecuencia, para el desarrollo del proyecto, estas personas no sólo necesitaban de ladrillo y argamasa, sino que también podrían haber necesitado de un contexto de bajos costos de transacción para que pudieran coordinar, contratar y ejecutar todos los acuerdos necesarios para la construcción de la ciudad.
No obstante, en este caso particular, el proyecto era mucho más complejo; no sólo por su envergadura (ciudad para albergar a todos los participantes y una torre con proyección hasta el cielo), sino también por la pluralidad de partes. No estamos sólo ante 2 partes que negocian un contrato para el desarrollo de un proyecto inmobiliario, sino ante todas las personas que estaban trabajando juntas, es decir, una pluralidad de personas con diferentes intereses y matices pero con el mismo fin: convivir todos en la misma ciudad.
Por ello, y sin perjuicio de otras complejidades logísticas, era vital que estas personas tuvieran un sistema que redujera sus costos de transacción. En términos del Teorema de Coase, un elemento que hubiera permitido reducir los costos de transacción es la asignación de derechos, en tanto que, si existen derechos claramente definidos, se reduce la discusión entre las partes sobre la titularidad de los derechos que se negocian y cada parte puede asumir una posición, así como predecir la posición de su contraparte a fin de lograr un acuerdo.
Esta premisa, consistente en que las leyes deben apoyar en la reducción de los costos de transacción, se materializa en lo que denominan Cooter y Ullen como el ‘teorema normativo de Coase’: “[e]structurar la ley de modo que se eliminen los impedimentos para alcanzar acuerdos privados” (2007, p. 97).
Aquella situación compleja en la que existen diversas personas que tienen la intención de convivir en un determinado espacio, en el que existen áreas de propiedad individual y áreas comunes, también se da en el escenario de los reglamentos de propiedad horizontal sobre los que versa este artículo. La mayoría de las personas que habitarán las diferentes unidades del proyecto inmobiliario seguramente hablaran el mismo idioma, pero eso no significa que ello reducirá la complejidad para que éstos puedan lograr acuerdos en conjunto sobre la convivencia dentro del proyecto inmobiliario. Para que esta convivencia sea pacífica y no terminen ‘dispersos’ –como en el relato bíblico–, se requiere de la creación de un conjunto de reglas que adoptarán la forma de un reglamento, en este caso, un reglamento de propiedad horizontal que esté diseñado para orientar y canalizar los diferentes intereses de los individuos y fomente que éstos puedan llegar a acuerdos para su coexistencia dentro del proyecto inmobiliario.
II. REGULANDO LA CONVIVENCIA: ¿ENTRE COASE, HOBBES Y EL ENDOWMENT EFFECT?
Como hemos indicado en la primera sección, bajo la aproximación de Coase es importante crear incentivos para que las partes puedan alcanzar el resultado óptimo a través de los acuerdos privados.
Una aproximación distinta viene por el lado de Hobbes. Hobbes es un filósofo del siglo XVII que planteaba como premisa que las personas podían ser incapaces de llegar a acuerdos eficientes, debido a que estaban afectados por su propio interés, incluso cuando hubiera bajos costos de transacción. Esta aproximación se ha traducido en el ‘teorema normativo de Hobbes’, según el cual se debe “[e]structurar la ley para minimizar el daño causado por los fallos en los acuerdos privados” (González, 2009, p. 124).
En el caso de regímenes de propiedad exclusiva y propiedad común, el reglamento interno es el instrumento llamado a alinear los intereses de las personas que convivirán en el proyecto y su regulación. Consciente o inconscientemente, muchas veces se inclina entre Coase y Hobbes.
Nos referimos a que, por una parte, se busca asignar derechos desde un inicio (primera asignación), de modo que las partes tengan una base para llegar a futuros acuerdos. Por ejemplo, se identifican las áreas comunes y las condiciones y términos para su utilización. Por otra parte, también se analiza la complejidad que puede existir entre las partes para alcanzar acuerdos, considerando las particularidades de los individuos que habitan en el complejo y, por ello, también se consideran cuáles serían las reglas más eficientes que podrían ser directamente previstas en el reglamento interno para evitar que la falta de acuerdo no perjudique la funcionalidad de la edificación a futuro.
En esa medida, el reglamento no sólo regula unidades de propiedad exclusiva y áreas de uso común, sino que se trata de una estructura compleja de asignaciones de derechos y reglas preestablecidas que busca anticiparse a las decisiones que serán adoptadas por los individuos que serán propietarios de las unidades de propiedad exclusiva.
En adición a ello –y considerando que estamos hablando de la convivencia entre personas–, no se puede elaborar el reglamento sin considerar los aspectos y/o impactos psicológicos que pueden tener las reglas que se coloquen en dicho cuerpo normativo. En este caso especial, nos referimos al endowment effect.
El endowment effect es un sesgo que ha sido analizado con detalle por las corrientes de behavioral economics, según el cual los individuos le otorgan más valor a los objetos que actualmente poseen que al valor que tendría el mismo objeto en el caso que no lo tuvieran.
De acuerdo con el modelo de elección racional, en la ausencia de costos de transacción, los bienes serán asignados a las personas que los valoran más, sin importar la distribución inicial de los recursos.
No obstante, la evidencia empírica nos muestra que el comportamiento humano puede desviarse de esta regla. De acuerdo con la postura de behavioral economics, la inicial asignación de los bienes sí tiene un impacto en su asignación, incluso cuando los costos de transacción sean cero. Ello debido a que los individuos valoran más los bienes que poseen o que han recibido y les resulta difícil desprenderse de los mismos.
A modo de ejemplo, un individuo puede estar dispuesto pagar un valor de USD 2.00 por un lapicero y si le preguntamos si estaría dispuesto a pagar un valor mayor, seguramente podría decir que no. No obstante, si a ese mismo individuo se le otorga el lapicero y se le consulta luego cuánto estaría dispuesto a exigir a fin de desprenderse del lapicero (vender), súbitamente las preferencias cambian. En la mayoría de los casos el individuo exigirá más de USD 2.00.
Como indica Thaler: “[u]na vez que una persona posee un bien, inmediatamente lo valora más que cuando no lo poseía” (Thaler, como se citó en Rabin, 1998, p. 14). Este es el efecto que se denomina endowment effect, el cual refiere a que las personas tienen una aversión a perder las cosas que se encuentran poseyendo.
Como indica Marzilli y Fuster:
El endowment effect también pareció importante en varias aplicaciones, en particular en el “Teorema de Coase”. En términos generales, el Teorema de Coase establece que, en ausencia de efectos de riqueza y costos de transacción, las asignaciones iniciales de derechos de propiedad no deberían importar para que las asignaciones finales sean eficientes, ya que las partes afectadas negociarán para maximizar el excedente total. La suposición clave de que WTP y WTA[22] son independientes de los derechos de propiedad asignados inicialmente fue contradicha por los hallazgos experimentales, lo que implica que las asignaciones finales de los derechos de propiedad dependerían de su asignación inicial. Como consecuencia, el endowment effect ha sido ampliamente citado en la investigación legal durante los últimos 20 años. Jolls, Sunstein, Thaler (1998), por ejemplo, comentan que es posible que no se vean tantas negociaciones en torno a las resoluciones judiciales como se esperaría según el Teorema de Coase. De manera similar, los términos obligatorios de un contrato (por ejemplo, beneficios laborales) pueden ser “rígidos” incluso después de que la relación contractual ya no sea vinculante, ya que los consumidores/empleados pueden valorar más sus derechos después de incorporarlos a su esfera de dominio (Marzilli y Fuster, 2013, p. 7) [traducción propia]3.
Este es un aspecto relevante al momento de asignar derechos o establecer reglas en un reglamento de propiedad horizontal. Por un lado, al momento en que se asigna un derecho a una de las partes, su valor subjetivo aumenta; por otro lado, se genera una aversión al riesgo de perder ese derecho, lo que podría bloquear un acuerdo eficiente.
Podría ser que esa persona no consideraba relevante ese derecho en punto inicial, pero, al asignársele el mismo a través del reglamento, el derecho adquirido cobra mayor valor y ceder el mismo puede ser una concesión muy difícil de conseguir por parte de los demás propietarios o usuarios de la edificación.
Partiendo de estas premisas, vamos a abordar diferentes temas relevantes para la elaboración de un reglamento interno de propiedad horizontal y, en adición a ello, vamos a plantear sugerencias sobre algunas reglas que pueden ser incorporadas en estos reglamentos cuando nos encontramos ante escenarios más complejos, en específico, en un escenario de una edificación de usos mixtos.
III. ESTRUCTURA BÁSICA DE UN REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL
El TUO del Reglamento la Ley 27157, Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común, aprobado mediante Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA (en adelante, el “Reglamento”), es la norma vigente que regula los sistemas o regímenes que permiten la convivencia de distintos propietarios que tienen que compartir al menos un área o bien común.
De acuerdo con el artículo 38 del Reglamento, los regímenes entre los cuales podrán elegir los propietarios son el de: (i) propiedad exclusiva y propiedad común; o (ii) independización y copropiedad (2006).
La diferencia principal entre ambos regímenes es que, en el régimen de independización y copropiedad, las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva comprenden necesariamente el terreno que ocupa cada una (como el caso de las casas dentro de una quinta). Por su parte, en el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, el terreno no necesariamente forma parte de las unidades inmobiliarias que se independicen (como el caso de un edificio de vivienda multifamiliar).
Por otro lado, la principal similitud entre ambos regímenes es la necesidad de contar con un reglamento interno, tal como lo establece el artículo 127 del Reglamento (2006). En ambos casos, el reglamento interno contendrá las reglas que regirán la convivencia de los propietarios en esta situación particular donde comparten bienes y áreas comunes con otras personas.
A. Estructura y secciones
La estructura general de un reglamento interno considera principalmente seis (6) secciones:
a. Aspectos generales: en esta sección se establecerá que el reglamento interno es de obligatorio cumplimiento para los propietarios de la unidad inmobiliaria donde se haya constituido uno de los regímenes establecidos en la Ley 27157.
b. Unidad inmobiliaria: en esta sección se describirá la unidad inmobiliaria donde se constituirá el régimen correspondiente y se diferenciará las secciones de propiedad exclusiva o las secciones independizadas, las áreas y bienes de propiedad común o en copropiedad, estableciendo el correspondiente porcentaje de participación de las primeras sobre las segundas y la participación en el gasto común.
c. Derechos y obligaciones de los propietarios: en esta sección se establecerá principalmente los derechos y obligaciones de los propietarios. En el caso del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, se establecerá cuándo un propietario no se encuentra hábil.
d. Junta de Propietarios: en esta sección se establecerá principalmente el funcionamiento del órgano principal de este tipo de regímenes, considerando cómo se constituye la junta de propietarios, cuáles son sus atribuciones y cuál es el procedimiento para la toma de acuerdos sobre las áreas y bienes de propiedad común o en copropiedad de la unidad inmobiliaria.
e. Régimen de sanciones: en esta sección se podrá establecer el régimen de sanciones como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de los propietarios o se podrá establecer que en un documento aparte se podrá regular este régimen.
f. Disposiciones finales: en esta sección se consideran temas generales que permitirán el correcto funcionamiento del reglamento interno, tales como el mecanismo de solución de controversias, la supletoriedad de las normas legales en caso de vacíos y la designación del primer presidente y directiva (de ser el caso).
B. Otras secciones que podría contener un reglamento interno
En el literal anterior hemos considerado las principales secciones que conforman un reglamento interno. Sin embargo, de acuerdo con las necesidades de los propietarios o a la sofisticación de las partes que requieren constituir un reglamento interno, este podrá considerar nuevas secciones, como las siguientes:
a. Prohibiciones: en esta sección las partes podrán establecer un listado de acciones prohibidas por los propietarios, incluso estas prohibiciones podrán estar diferenciadas de acuerdo con el tipo de propietario. Por ejemplo, prohibiciones para los propietarios de las unidades destinadas al uso de vivienda y prohibiciones para los propietarios de las unidades destinadas al uso comercial.
b. Normas de conducta: en esta sección se podrá establecer normas de convivencia que permitan a los propietarios hacer uso de sus unidades exclusivas en armonía y respeto con las unidades exclusivas de los demás propietarios.
c. Administración: No es obligatorio que las edificaciones sujetas a un reglamento interno de propiedad horizontal cuenten con un administrador. No obstante, el contar con esta figura coadyuva a la administración eficiente de los recursos de la unidad inmobiliaria, así como a una respuesta más rápida frente a los problemas que se pueden originar en el día a día. De acuerdo con lo señalado, esta sección regulará las atribuciones del administrador y cómo cumplirá con su rol.
d. Sub-regímenes: De acuerdo con el tipo de proyecto, se podrá considerar la posibilidad de constituir un sub-régimen con su propio reglamento interno y junta de propietarios. En ese caso, esta sección permitirá compatibilizar dicho reglamento interno con el reglamento interno general.
C. Importancia del reglamento interno para un régimen de propiedad horizontal
Ventura-Traveset señala que:
el que adquiere un piso o local, lo hace para disfrutarlo solo, no porque lo seduzca convivir con los demás titulares en las partes de general uso (escalera, patios, etc.). El uso de estas partes en que convive con los demás, es de absoluta necesidad, y como tal ha de procurarse que lo sea del modo menos enojoso para todos (2007, p. 43).
La importancia del reglamento interno reside justamente en eso, es el reglamento interno y las disposiciones que este contenga lo que nos permitirá hacer que la convivencia entre los propietarios sea lo más viable posible, ya sea con reglas básicas de convivencia –en algunos casos– o con reglas más complejas –en otros–.
En ese sentido, bajo la aproximación de Coase, podríamos tener un reglamento interno básico que sirva como base para que los propietarios puedan adoptar acuerdos que les permitan alcanzar resultados en base a las decisiones que deban tomar en el marco de la convivencia y el disfrute común de las áreas y bienes comunes.
Por su parte, bajo la aproximación de Hobbes, podríamos estructurar de forma más compleja el reglamento interno, a fin de evitar que un reglamento con reglas básicas pueda fallar por la falta de alguna disposición y que las partes no encuentren una solución frente a un problema originado por la convivencia, debido a la existencia de costos de transacción entre los propietarios.
En efecto, en este tipo de regímenes existen diversas situaciones que pueden dificultar la posibilidad de llegar a acuerdos, entre otros: (i) la pluralidad de partes involucradas; (ii) externalidades, en el sentido que existen propietarios que pueden beneficiarse de la proactividad de otros sin participar en la administración o gestión del proyecto, lo que puede motivar ausentismo y poca colaboración en la toma de decisiones; (iii) diferentes incentivos y motivaciones entre los propietarios; y (iv) costos involucrados en las medidas para ejecutar las decisiones de la junta de propietarios.
En todo caso, en un régimen de propiedad exclusiva y propiedad común o en un régimen de independización y copropiedad, el reglamento interno será obligatorio, a fin de establecer, como ya hemos señalado anteriormente, reglas básicas de convivencia que permita a los propietarios compartir de forma óptima bienes y áreas comunes.
IV. LA HISTORIA DE LA TORTUGA Y EL PERRO: REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y USOS MIXTOS
A diferencia de la historia de la introducción, esta historia no creo que la hayas escuchado antes y viene como una anécdota de una de las últimas operaciones en las que hemos trabajado. Estábamos creando un reglamento de propiedad horizontal para un proyecto de usos mixtos en el que había una torre diseñada para centro de convenciones y auditorios, y otra torre para uso de oficinas. En la negociación del reglamento interno, se sugirió la posibilidad de crear reglas idénticas para cada torre y, ante ello, alguien de nuestro equipo mencionó la historia de la ‘tortuga y el perro’.
En términos resumidos, indicó que un perro y una tortuga podían vivir juntos, pero la tortuga no podía pedirle al perro que no ladre y el perro, a su vez, no podía pedirle a la tortuga que vaya más rápido. En términos simples, cada grupo dentro del reglamento interno tenía que convivir con los otros, pero las reglas debían ajustarse a sus características y complejidades. En consecuencia, una regla única para todas las unidades de propiedad exclusiva no necesariamente era la mejor solución.
Esa es justamente una de las principales complejidades que se presenta cuando se trata de crear un reglamento interno para un proyecto de usos mixtos: se deben crear reglas generales, pero también reglas específicas, considerando las especiales necesidades de cada ‘torre’ o unidad de propiedad exclusiva dentro del complejo.
Las edificaciones de usos mixtos son edificaciones que con el tiempo se han ido sofisticando. Estas edificaciones están destinadas a más de un uso (usos mixtos) y normalmente se destinan al uso de vivienda con un primer piso destinado al uso comercial.
¿Por qué decimos que este tipo de edificaciones se ha ido sofisticando? Porque los usos mixtos ya no solo consideran a ‘la tienda de conveniencia’, que, en la mayoría de los casos, se solía ubicar en el primer piso de estas edificaciones; ahora podemos encontrar edificaciones más complejas donde conviven una torre de un lujoso hotel con una torre de oficinas prime, un strip center con viviendas o un centro comercial con un hotel de cuatro estrellas y oficinas, entre otros.
Así como las edificaciones de uso mixto se han ido sofisticando, al considerar no sólo pequeños comercios, sino más o distintos usos, llegando a situaciones más complejas; de la misma forma, los reglamentos internos han pasado por un proceso de sofisticación: de regular la convivencia de los vecinos de una torre de vivienda, hasta la convivencia de los propietarios de los distintos usos que podría existir en un proyecto de gran magnitud, quienes claramente tendrán distintos intereses de acuerdo con el uso al que se encuentra destinado su unidad. Por ejemplo, es altamente probable que exista una gran diferencia entre lo que quiera regular el propietario de un strip center sobre el ruido, con lo que quiera regular el propietario de un hotel sobre este mismo punto.
En la línea de lo señalado en la historia de la tortuga y el perro, las necesidades de la tortuga no son las mismas que las del perro; de la misma forma, las necesidades de los operadores de una torre destinada al funcionamiento de un hotel (por ejemplo), no son las mismas que las necesidades de los operadores de una torre destinada al alquiler de oficinas o de los propietarios de las unidades inmobiliarias ubicadas en una torre de vivienda.
En este sentido, algunas consideraciones al momento de establecer un reglamento interno en edificaciones de usos mixtos serán las siguientes:
A. Reglamento dentro de reglamentos o sub-regímenes
Como indicamos en el punto anterior, las edificaciones se vuelven cada vez más complejas y puede ser que se requiera que existan reglamentos internos incluso dentro de unidades exclusivas que forman parte de una edificación regulada por un reglamento interno (reglamento interno general). Así, en un proyecto en el que se tienen diferentes torres, se podría necesitar un reglamento independiente para cada torre, dado que cada torre puede tener características o necesidades distintas (propias del uso mixto) o incluso podría haber torres que requieren de un reglamento interno y otras que no.
En este tipo de estructura se diseña un reglamento interno principal o general que regula la relación entre las diferentes unidades ‘macro’ y este reglamento contiene la posibilidad de crear sub-reglamentos para cada una de estas unidades ‘macro’.
A modo de ejemplo, imaginemos un proyecto inmobiliario que tiene 3 torres principales (en una torre se desarrolla un hotel, en otra torre un edificio de oficinas y en otra torre un edificio de vivienda) y un boulevard en el primer piso, con un sótano común para todas las torres. En este caso, se podrían necesitar tres (3) reglamentos, dependiendo de las finalidades comerciales de las Partes:
a. Reglamento principal o general: El reglamento principal regulará la existencia de las 3 torres, las áreas y bienes comunes de estas unidades ‘macro’. Por ejemplo, este reglamento regulará el uso y administración del boulevard, accesos, áreas comunes y los estacionamientos.
b. Reglamento de edificio de vivienda: Para independizar las unidades de departamentos y regular el uso de las áreas y bienes comunes de dicha torre.
c. Reglamento de oficinas: Para independizar las unidades de oficina y regular el uso de las áreas y bienes comunes de dicha torre.
El hotel no requiere de un reglamento específico, dado que este bloque se administra como una sola unidad y no está sujeta a independización en unidades menores.
Ahora, puede ser que se requiera que un determinado bien que está en un sótano sea incorporado dentro de la partida de una de las unidades ‘macro’. A modo de ejemplo, si los equipos de energía del hotel se encuentran en el sótano 3, esa área no puede quedar como un área común del complejo; en este caso, dicha área tendría que incorporarse al bloque hotel, pese a que dicha área no guarda continuidad con el hotel, es decir, no está contigua o conexa al edificio del hotel. Esto se puede lograr a través del concepto de ‘unidad funcional’ que se trata en el punto siguiente.
B. Unidad funcional
El diseño de las unidades inmobiliarias se realiza de forma previa a la elaboración del reglamento interno. En esta etapa de diseño se determinará que áreas serán de propiedad exclusiva y cuáles serán de propiedad común.
Este ejercicio parece simple cuando pensamos en un edificio de departamentos para vivienda. Sin embargo, se puede tornar un poco más complejo cuando nuestro proyecto es de uso mixto.
En principio, las áreas de dominio exclusivo que conforman una partida registral tienen continuidad espacial y continuidad interna entre todos sus ambientes; esto significa que toda el área contenida en la partida se deberá encontrar junta y, por lo tanto, no deberá estar separada por un área común o por alguna otra unidad inmobiliaria inscrita en otra partida.
Sin embargo, esta regla tiene una excepción en el artículo 63 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de la SUNARP, aprobado mediante Resolución 097-2013-SUNARP-SN, que establece que “excepcionalmente y a solicitud del interesado se podrá independizar en una misma partida más de una sección de dominio exclusivo, aun cuando no exista continuidad entre estas, siempre que constituyan una unidad funcional” (Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, 2013).
Al respecto, es necesario entender a qué se le denomina una unidad funcional. Esta es –básicamente– una unidad inmobiliaria conformada por dos o más áreas discontinuas que cumplen una sola función en conjunto. Por ejemplo, las áreas de una vivienda que se encuentran separadas pero que cumplen una función en su conjunto podrían ser: (i) el área destinada propiamente a un departamento; (ii) el área destinada a azotea exclusiva de ese departamento; (iii) el área destinada a estacionamiento del departamento; y (iv) el área destinada a depósito del departamento. Todas estas áreas tienen una función específica, complementándose para cumplir con su función principal, es decir, servir como vivienda, motivo por el cual podrían ser inscritas en una sola partida como una unidad funcional.
En el caso de los proyectos de usos mixtos, la figura de la unidad funcional nos va a permitir diferenciar los distintos usos del proyecto. Por ejemplo, en un proyecto donde se ejecutan dos torres (una destinada a hotel y la otra a oficinas) separadas por un boulevard (área común) parecería que no existe mayor problema, porque es obvio que cada una de las torres es continua y, por lo tanto, cada una de ellas podría ser una unidad exclusiva. Sin embargo, ¿qué sucede en los sótanos? En esta área no necesariamente va a existir continuidad entre cada una de las torres y las diversas áreas de equipos que podría tener cada una de ellas, ya que estas podrían estar separadas de las torres por áreas comunes (áreas de circulación, por ejemplo). Lo mismo sucede con los estacionamientos de cada uso (hotel y oficinas); estos se encontrarán separados de las torres por áreas de circulación.
Esta problemática se puede resolver con la figura de la unidad funcional. Dentro de una sola partida registral se puede incluir diversas áreas el edificio del hotel, del piso 1 al piso x: los estacionamientos del hotel, el cuarto de bombas del hotel, los depósitos del hotel y todas las demás áreas que sirvan a este uso específico; esto bajo la premisa de que todas estas áreas cumplen una sola función en su conjunto.
C. Participación en las áreas comunes
Como punto de partida, es necesario tener claro que es posible establecer en el reglamento interno una participación de las unidades inmobiliarias en los bienes y áreas comunes, distinta a la participación de las unidades inmobiliarias en los gastos comunes. Esto quiere decir que no necesariamente la participación en las áreas y bienes comunes está correlacionada a la participación en los gastos comunes.
La participación en las áreas y bienes comunes está referida a cuál será el peso del voto del propietario en la toma de decisiones en la junta de propietarios, mientras que la participación en los gastos comunes está referida al porcentaje en el que deberá participar el propietario para el mantenimiento de las áreas y bienes comunes.
Lo estándar es que el porcentaje de participación en las áreas comunes sea el mismo que el porcentaje de participación en los gastos comunes. Sin embargo, como ya hemos señalado, esto no necesariamente va a ocurrir, sobre todo en reglamentos internos de edificaciones de usos mixtos que, como hemos señalado anteriormente, con el paso del tiempo se han sofisticado.
Ahora, respecto a la participación de las unidades inmobiliarias en las áreas y bienes comunes, lo estándar es que esta participación se determine en función al área techada o al área ocupada de las unidades inmobiliarias. No obstante, lo estándar no es siempre lo que funciona mejor en el caso de los proyectos de uso mixto.
De acuerdo con el artículo 130 del Reglamento, la participación en los bienes y áreas comunes se establece “[…] atendiendo a criterios razonables como el área ocupada de las secciones exclusivas, la ubicación de éstas, los usos a los que están destinadas, etc” (Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA).
De acuerdo con lo señalado, es posible establecer la participación de las unidades inmobiliarias en las áreas y bienes comunes en mérito al uso de la edificación. Esta disposición sirve mucho para los casos de edificaciones de usos mixtos, ya que permite darle mayoría en la junta de propietarios al propietario de un uso específico sin necesidad de que este sea propietario de un área de mayor extensión. Basta con que sea propietario de un uso específico para que, en mérito de este artículo, pueda asignársele un mayor porcentaje de participación y, de ese modo, este propietario no sea afectado por las decisiones de la junta de propietarios. A su vez, tener mayoría en la junta de propietarios le permitirá al propietario beneficiado cautelar y proteger determinados derechos del reglamento interno.
D. Super mayorías
Los artículos 136 y 148 del Reglamento establecen que determinados acuerdos son adoptados por mayoría calificada, como: (i) las obras en bienes comunes destinadas a algún fin que implique la modificación o limitación en su uso; y (ii) las decisiones de venta, gravamen, cesión en uso o afectación permanente de los bienes, áreas o servicios comunes (Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA). Esto quiere decir que determinados acuerdos son adoptados con el voto conforme de –cuando menos– los propietarios de secciones de propiedad exclusiva que representen los dos tercios de las participaciones de los bienes comunes.
Téngase en cuenta que el Reglamento señalada ‘cuando menos’; esto quiere decir que la mayoría calificada podría pactarse de forma distinta en el reglamento interno, siempre y cuando sea mayor a los dos tercios de las participaciones sobre los bienes comunes. De la misma forma, los acuerdos sometidos a la mayoría calificada se podrán establecer libremente en el reglamento interno, por lo que no sólo se pueden avocar a los supuestos establecidos en el Reglamento.
En ese sentido, las partes podrán establecer que determinados acuerdos requieran contar con una mayoría calificada o super mayoría. ¿Con que fin? Esto puede tener dos finalidades. Primero, el reglamento interno se diseña con el objeto de que el proyecto sea funcional y que se adapte a las diferentes necesidades de las unidades inmobiliarias involucradas. Por ello, se pueden establecer mayorías calificadas, a fin de proteger que determinadas regulaciones previstas en dicho reglamento se mantengan, salvo que por una decisión mayoritaria los usuarios de dicho reglamento decidan cambiar estas reglas.
Segundo, en el caso de que la modificación de una regla pueda afectar significativamente a una de las unidades ‘macro’ (por ejemplo, el edificio de oficinas). En este caso, se establecen super mayorías, de modo que dicha modificación no pueda ser implementada sin el voto de dicha unidad.
E. Obligaciones de los propietarios
Como ya sabemos, el reglamento interno estándar considera una sección de obligaciones de los propietarios, pero entenderán que, cuando se trata de un proyecto de usos mixtos, habrá una mayor cantidad de obligaciones, porque es altamente probable que, dadas las particularidades de los usuarios que participan en estos complejos, puede ser muy difícil que éstos lleguen a un acuerdo. Por ello, a fin de que no se afecte la funcionalidad del complejo, se pactan reglas específicas de antemano (reglas default) en base a lo que el desarrollador considera que otorgará mayor eficiencia al proyecto inmobiliario. Es cierto que, con el paso del tiempo o en base a un cambio de circunstancias, estas reglas podrían requerir ajustes, pero ello ya será a través de los intercambios recíprocos que realicen los propietarios de las unidades.
En esa línea, en los proyectos de uso mixto, es recomendable pactar una cantidad mayor de obligaciones que dependerán de los usos que coexistirán en el mismo. A modo de ejemplo les presentamos dos de ellas:
1. Horarios
Por ejemplo, es típico que cuando uno de los usos del proyecto es el de comercio, se establezca que las actividades del establecimiento o establecimientos deban desarrollarse dentro de un horario específico, esto con la finalidad de no perjudicar la tranquilidad de los demás usos; por ejemplo, vivienda u hotel.
2. Fachada
Normalmente, en el reglamento interno estándar, sobre la fachada no se suele regular más que esta es un bien común y, por lo tanto, que cualquier obra o modificación deberá ser acordada por mayoría calificada en junta de propietarios. Sin embargo, en el caso de los proyectos de usos mixtos, la fachada suele cobrar más importancia, ya que esta será la imagen de todo el proyecto y, por ende, su estado de conservación y simetría afectará a todos los usos que formen parte del proyecto. Por este motivo, debe haber reglas y obligaciones preestablecidas en el reglamento interno, tales como, por ejemplo, que los propietarios deban realizar el mantenimiento de las fachadas de las secciones de propiedad exclusiva o que los propietarios no podrán alterar la fachada de ninguna manera sin la aprobación de la junta de propietarios.
F. Procedimiento para la aprobación y la ejecución de obras
¿Qué tan relevante puede ser una obra en un edificio multifamiliar? Probablemente no muy relevante, ya que dicha obra estará delimitada por el área del departamento donde se ejecutará la obra. Entonces, en estos casos, ¿es relevante establecer un procedimiento para la aprobación y la ejecución de obras? Probablemente no. Sin embargo, esta situación puede variar si ahora tenemos a un strip center, un hotel y una torre de oficinas conviviendo en un mismo proyecto.
¿Qué pasaría si eventualmente se requiere remodelar la totalidad de las áreas comunes internas del strip center o es necesario acondicionar cada una de las oficinas de la torre de oficinas? Estas obras sí son relevantes y podrían causar impactos en el propietario de una sección destinada a otro uso, por este motivo, es importante considerar en el reglamento interno algunas normas que regulen la ejecución de las obras.
V. ALGUNAS IDEAS FINALES
– El relato de la Torre de Babel nos permite entender –a través de un ejemplo– por qué en los proyectos inmobiliarios, en los que existen diversos propietarios o personas con derechos sobre la edificación, se requiere un diseño de reglas básicas que permita reducir los costos de transacción entre las partes involucradas; de modo que éstas puedan llegar a acuerdos que permitan la convivencia en un escenario de bienes propios y comunes.
– La importancia del reglamento de propiedad horizontal radica en que este documento permite que los derechos de las personas que disfrutarán de la edificación estén claramente definidos, razón por la que se requiere que el reglamento interno contenga ciertas reglas básicas que coadyuven a reducir los costos de transacción, a fin de que, en la línea de lo señalado por Coase, los propietarios puedan tomar los acuerdos necesarios para una sana convivencia en una edificación con bienes y áreas comunes.
– En proyectos más complejos, como los de usos mixtos, además de un reglamento con los acuerdos básicos, es necesario contar con un reglamento interno con reglas más específicas y complejas que tengan en cuenta las características de los distintos usos que convivirán en la edificación. En ese sentido, en línea con lo señalado por Hobbes, se debe estructurar el reglamento para minimizar el daño causado por los fallos en los acuerdos básicos.
La elaboración de un reglamento de propiedad horizontal es compleja y dicho reglamento debe ser mucho más sofisticado en el caso de proyectos de usos mixtos, dado que el reglamento debe adaptarse a fin de cautelar la funcionalidad de cada una de las unidades inmobiliarias y, al mismo tiempo, protegiendo los derechos básicos de cada usuario.
– Para la elaboración del reglamento interno se tiene que predecir conductas y anticipar resultados. Por ello, deben considerarse aspectos económicos, psicológicos y técnicos. Más allá de los criterios legales, es una fuente útil para crear mejores reglas para la convivencia en el proyecto. 
REFERENCIAS
Coase, R. (1960). The Problem of Social Cost. The Journal of Law & Economics, (3), 1-44.
Cooter, R. y Ulen, T. (2007). Law and Economics (5.a ed.). The Addison Wesley.
González, J. (2009). El análisis económico del derecho de propiedad: una aproximación. Anuario jurídico y económico escurialense, (XLII), 117-128.
Marzilli, K. y Fuster, A. (2013). The Endowment Effect (working paper). https://www.nber.org/papers/w19384
Rabin, M. (1998). Psychology and Economics. Journal of Economic Literature, 36 (1), 11-46. https://www.jstor.org/stable/2564950
Ventura-Traveset González, A. (2007). Derecho de Propiedad Horizontal (7.a ed.). Bosch.
LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y OTROS DOCUMENTOS LEGALES
Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA, aprueban el Texto Único Ordenado de Ley 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, Diario Oficial El Peruano, 22 de febrero de 2006 (Perú).
Resolución 097-2013-SUNARP-SN del Superintendente Nacional de los Registros Públicos, Aprueban Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de la SUNARP, del 3 de mayo de 2013 (Perú).
* Abogado. Magíster en derecho por la Universidad de Nueva York (Nueva York, Estados Unidos de América). Profesor de Fusiones y Adquisiciones en la Universidad del Pacífico (Lima, Perú). Socio en el Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados (Lima, Perú). Contacto: aca@prcp.com.pe
** Abogado. Magíster en Gestión y Desarrollo Inmobiliario por la Universidad ESAN (Lima, Perú). Profesor del curso Marco Legal en la Maestría de Gestión y Desarrollo Inmobiliario de la Universidad ESAN. Abogado senior en el Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados (Lima, Perú). Contacto: rgm@prcp.com.pe
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Ejecutivo de THĒMIS-Revista de Derecho el 7 de mayo de 2023, y aceptado por el mismo el 5 de julio de 2023.
1 Texto original:
It is always possible to modify by transactions on the market the initial legal delimitation of rights. And, of course, if such market transaction are costless, such a rearrangement of rights will always take place if it would lead to an increase in the value of production.
2 ‘WTP’ se refiere a: willingness-to-pay; y ‘WTA’ se refiere a: willingness-to-accept.
3 Texto original:
The endowment effect also seemed important in various applications, in particular the “Coase Theorem.” Roughly, the Coase Theorem states that in the absence of wealth effects and transaction costs, initial allocations of property rights should not matter for the efficiency of final allocations, as affected parties will bargain to maximize total surplus. The key assumption that WTP and WTA are independent of the initial property rights was contradicted by the experimental findings, implying final allocations of property rights would depend on their initial allocation. As a consequence, the endowment effect has been highly cited in legal scholarship over the past 20 years. Jolls, Sunstein, Thaler (1998), for instance, discuss that one may not see as much bargaining around court orders as expected based on the Coase Theorem. Similarly, mandated contract terms (e.g. employment benefits) may be “sticky” even after the mandate is no longer binding, as consumers/employees may value their entitlements more highly after incorporating them into their reference point.